Wortlaut

L'art. 9, al. 1er, de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) est totalement sibyllin, puisqu'il ne définit ni l'activité indépendante ni l'activité dépendante. L'art. 5, al. 2, qui détermine le salaire déterminant du travail dépendant, ne définit pas non plus ce travail. La plus grande incertitude règne donc sur la notion de travail indépendant, avec des conséquences désastreuses pour celui qui veut s'installer comme indépendant après avoir exercé une activité dépendante. Pour la TVA et l'assurance-accidents, il est considéré comme indépendant, mais pas pour l'AVS dont les responsables invoquent des motifs incompréhensibles pour refuser la qualité d'indépendant ou se livrent même à des enquêtes en toute violation des droits de la personnalité des intéressés.

A une époque où la lutte contre le chômage et la création nécessaire d'emplois passent par l'esprit d'entreprise de tous ceux qui s'installent à leur compte ou cherchent à créer des PME, il est inadmissible que l'arbitraire des décisions des organes de l'AVS contribue à figer le marché. C'est pourquoi je pose au Conseil fédéral les questions suivantes :

1. Existe-t-il des critères précis sur lesquels les organes responsables des questions d'AVS s'appuient pour qualifier une activité de dépendante ou d'indépendante ?

2. Si oui, où figurent-ils et quels sont-ils ?

3. Sinon, le Conseil fédéral envisage-t-il de prendre des mesures pour empêcher les interprétations fantaisistes des organes responsables en matière d'AVS et éviter qu'ils ne paralysent les démarches des personnes qui désirent se mettre à leur compte après avoir été au bénéfice d'un contrat de travail ?

Stellungnahme des Bundesrates

Relevant du droit public, l'AVS est tenue de répartir d'office les actifs en salariés et indépendants. Pour cette raison et aussi parce qu'elle revêt une fonction importante d'aiguillage, l'AVS se trouve au coeur de l'attention, mais également sous les feux de la critique. En effet, seuls les actifs que le droit de l'AVS considère comme salariés, mais non les indépendants, sont soumis à l'obligation de cotiser pour la prévoyance professionnelle et l'assurance-accidents, et eux seuls sont assurés contre le chômage. Les assurances sociales ont pour mandat constitutionnel et légal de garantir la protection sociale des actifs en général et des groupes de personnes qui tendent à être socialement démunis en particulier. Elles ne peuvent laisser cette protection à la libre appréciation de l'employeur ou des parties. La pratique actuelle vise justement à ne pas priver de protection sociale les actifs qui veulent devenir indépendants, mais n'y arrivent finalement pas. En cas de cessation de l'activité lucrative, ils se retrouvent dans une situation semblable à celle des salariés qui perdent leur emploi (ATF 122 V 169 consid. 3c p. 172s., 282 consid. 2b p. 284).

C'est délibérément que le législateur n'a pas réglementé de manière détaillée la délimitation entre activité dépendante et activité indépendante dans le droit de l'AVS. Il a sciemment réservé à la jurisprudence prétorienne le soin de définir plus précisément cette délimitation. Dans sa jurisprudence abondante en la matière, le Tribunal fédéral des assurances a développé des définitions et des formules qui sont appropriées et praticables aussi bien en général que dans le cas particulier. L'Office fédéral des assurances sociales les a retenues dans ses directives et dans les mémentos du Centre d'information AVS/AI, dans l'intérêt d'une application uniforme et régulière de la loi. Ces documents sont publiés et donc accessibles au public. En outre, la doctrine présente cette matière de façon très circonstanciée. L'abondance de jurisprudence codifiée et répertoriée à ce sujet fonde dans une large mesure une sécurité du droit et une prévisibilité des cas qui présentent de grands avantages, du moins en ce qui concerne la délimitation et la qualification de l'activité lucrative.

La réglementation actuelle permet en outre à l'administration et aux tribunaux de tenir rapidement compte de nouvelles formes d'activité lucrative et d'une nouvelle évolution sans qu'il y ait des retards dus à une procédure laborieuse de législation.

S'agissant de la notion de personne salariée, l'assurance-accidents obligatoire et l'AVS concordent déjà largement à l'heure actuelle. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les assureurs-accidents sont en général liés par la qualification de l'activité lucrative selon les prescriptions de l'AVS. Des règles communes de l'assurance-accidents et de l'AVS pour examiner le statut des actifs sont entrées en vigueur en 1994. L'article 1er révisé de l'ordonnance sur l'assurance-accidents est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Selon cet article, est réputé salarié quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de l'AVS.

L'Administration fédérale des contributions délimite l'activité indépendante de l'activité dépendante selon les règles du droit de l'AVS. La création d'une loi fédérale sur la taxe sur la valeur ajoutée renforcera encore cette coordination ou harmonisation.

La délimitation entre activité indépendante et activité dépendante, souvent lourde de conséquences, est très certainement devenue une question plus actuelle. Pour le Conseil fédéral, il ne fait pas de doute qu'elle mérite une grande attention. La définition du statut des personnes actives à l'égard des assurances sociales fait en effet l'objet d'une discussion, sous l'angle des petites et moyennes entreprises, au sein du Forum PME/assurances sociales. Il s'agit de simplifier cette démarche autant que possible et de la rendre plus transparente encore pour les personnes concernées.

Concernant les différentes questions :

1. En se fondant sur la description de l'objet de la cotisation, à savoir le salaire déterminant (art. 5 al. 2 LAVS), la jurisprudence a défini des critères précis ainsi que des règles et des catégories qui conduisent en général et dans le cas particulier à des solutions praticables et convaincantes au plan matériel.

2. Les aspects déterminants pour la délimitation entre les deux types d'activité sont, selon une formule brève souvent employée, l'intégration dans une organisation de travail, la situation de subordination, l'obligation d'observer des instructions, d'un côté, et le fait d'assumer un risque important d'entrepreneur, de l'autre côté, toujours selon les circonstances concrètes du cas d'espèce.

Ces critères se trouvent tout d'abord dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. Un grand nombre de ses arrêts en la matière sont publiés notamment dans la cinquième partie du "Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse" (cf. dernièrement ATF 123 V 161) et dans la revue "Pratique VSI" (publiée par l'Office fédéral des assurances sociales). Une liste systématique des éléments déterminants pour la délimitation en question se trouve en outre dans les "Directives sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG" de l'Office fédéral des assurances sociales et dans les "Règles pour l'examen de la situation en matière de droit des assurances sociales des personnes exerçant une activité lucrative" (directives à commander auprès de l'Office fédéral des imprimés et du matériel, 3000 Berne, sous le No 318.102.02, les règles mentionnées sont disponibles séparément sous le No 318.127).

3. Il n'est pas nécessaire de prendre des mesures particulières. On peut corriger les erreurs d'application, le cas échéant, par des mesures relevant du droit de la surveillance.

Réponse du Conseil fédéral.