Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé d'inscrire dans le Code pénal une disposition frappant d'une peine le détournement de fonds reçus à des fins de placement. Il examinera également la possibilité d'instituer un système d'agrément propre à dissuader les conseillers en placement et les gérants de fortune peu scrupuleux.

Begründung

En Suisse comme ailleurs, les détournements de fonds reçus à des fins de placement, c'est-à-dire les cas dans lesquels un tiers abuse par des promesses fallacieuses une personne qui lui confie son capital, sont en très forte augmentation depuis quelques années. Ils sont principalement le fait de sociétés, de conseillers en placement ou de gérants de fortune qui, au lieu de placer les fonds et les titres qui leur ont été confiés, en font un emploi qui échappe aux ayants droit.

Les clients lésés par ces agissements illégaux et les autorités chargées des enquêtes pénales déplorent - à juste titre - que notre législation ne leur permet pas d'intervenir rapidement pour placer très tôt les valeurs sous séquestre lorsqu'on a connaissance de tels agissements. Actuellement, le détournement de fonds commis dans le cadre d'activités de conseil en placement ou de gestion de fortune ne donne lieu à une poursuite pénale que s'il existe un soupçon réel que l'escroquerie a causé un préjudice ou si un acte constitutif de l'escroquerie a été commis. Si bien qu'au moment où ces agissements sont mis au jour, l'auteur de l'escroquerie a eu tout le temps de fuir à l'étranger, voire de retirer ou de convertir en espèces les fonds et les titres qui lui avaient été confiés pour les transférer sur des comptes anonymes à l'étranger.

Les mesures que nous préconisons ont un double objectif : premièrement, rendre punissable le seul fait de proposer des placements financiers malhonnêtes ; deuxièmement, introduire une disposition qui permette de refuser l'agrément à tout conseiller en placement ou gérant de fortune peu scrupuleux, voire de le lui retirer si l'on découvre qu'il s'est livré à des agissements illégaux. Il faut aussi permettre aux autorités pénales de bloquer rapidement les fonds et les titres sur lesquels porte l'escroquerie.

Vu l'importance que revêt le conseil en placement et la gestion de fortune pour la place financière suisse et, par voie de conséquence, pour l'emploi, nous avons tout intérêt à éviter que des individus peu scrupuleux ne se livrent à de telles activités dans notre pays ou à faire en sorte qu'il soit mis fin rapidement et efficacement à leurs agissements.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.

Stellungnahme des Bundesrates

1. a) Le motionnaire soulève un problème réel. Les cas où les personnes désireuses de placer leurs fonds sont trompées par les promesses fallacieuses que leur font miroiter des intermédiaires financiers peu honnêtes sont en nette augmentation et ont souvent défrayé la chronique.

b) Il faut toutefois se demander si la création d'une nouvelle norme pénale visant à réprimer le détournement de fonds reçus à des fins de placement constituerait un remède efficace. Notre droit offre en effet déjà un arsenal juridique relativement riche.

Ainsi, les infractions suivantes de notre code pénal peuvent entrer en considération :

aa) Le financier qui, par des manoeuvres frauduleuses, trompe autrui et le détermine ainsi à procéder à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires tombe sous le coup de l'article 146 du code pénal qui réprime l'escroquerie.

bb) Celui qui, sans droit, emploie à son profit des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées peut être puni pour abus de confiance (art. 138 CP).

cc) Enfin celui qui, en vertu d'une loi ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, porte atteinte à ces intérêts se rend coupable de gestion déloyale (art. 158 CP).

Selon les règles sur la tentative (art. 21 ss CP), l'auteur est punissable dès qu'il a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction (à savoir l'intention et, le cas échéant, les autres conditions subjectives comme le dessein d'enrichissement). Il n'est en revanche pas nécessaire que tous les éléments constitutifs objectifs soient réalisés. Ainsi, le financier qui fait des propositions de placements malhonnêtes et manifeste par là son intention de tromper ses clients pourra être puni pour tentative d'escroquerie, même si la victime n'a pas encore procédé à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (ATF 122 (1996) IV 246).

La loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD ; RS 241) pourra également s'appliquer dans certains cas. Ainsi, celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, ses prestations ou ses affaires ou celui qui trompe sa clientèle en faisant allusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent agit de façon déloyale et pourra être puni, sur plainte, de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 francs (art. 3, let. b et i, et 23 LCD).

c) Le retard de l'intervention des autorités de poursuite pénale provient ainsi non pas tant d'une insuffisance du droit pénal, mais bien plutôt du fait qu'il est difficile de découvrir à temps, parmi les nombreuses offres du marché, celles qui sont trompeuses. Tout placement implique en effet un risque, et il est difficile de prouver d'emblée que l'offre est fallacieuse. Il arrive que des investissements qui paraissent hasardés à première vue se révèlent finalement comme d'excellents placements. Il faut que les investisseurs privés sachent que le rendement est directement proportionnel aux risques : plus le rendement promis est élevé, plus le placement est risqué. L'introduction d'un délit de mise en danger abstrait réprimant la seule proposition de placements malhonnêtes n'apparaît guère utile et pourrait se heurter en outre au principe de la légalité des délits et des peines en raison des difficultés de définir légalement l'offre de placements malhonnêtes.

2. a) En définitive, comme le propose le motionnaire dans la seconde partie de sa motion, il convient de pallier les risques dénoncés par l'exigence d'une activité irréprochable des intermédiaires financiers et par une surveillance du secteur financier. Il existe déjà à cet effet divers instruments.

b) Afin de garantir la protection des investisseurs et le bon fonctionnement des marchés, le système suisse s'appuie sur trois lois, la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB ; RS 952.0), la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (LFP ; RS 951.31) ainsi que la nouvelle loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières, entrée en vigueur le 1er février 1997 (LBVM ; RS 954.1). Chacune de ces lois a son propre champ d'application mais toutes tendent à soumettre à une autorisation l'acceptation de fonds du public à titre professionnel. Elles prévoient également toutes que cette autorisation n'est délivrée que si le requérant, ses collaborateurs responsables et ses principaux actionnaires présentent les garanties d'une activité irréprochable (art. 3, 2e al., let. c et c bis LB ; art. 9, 5e al., LFP et art. 10, 2e al., let. d, LBVM).

De fait, l'expérience montre que ce ne sont pas tant les sociétés qui sont au bénéfice d'une autorisation qui posent un problème à l'investisseur en lui faisant des propositions de placements malhonnêtes, mais plutôt les sociétés qui ne sont pas au bénéfice de cette autorisation, soit parce qu'elles ont omis sciemment de la demander alors qu'elles exercent une activité assujettie, soit parce qu'elles exercent une activité qui ne tombe pas dans le champ d'application des dispositions susmentionnées. La première catégorie peut facilement être appréhendée par les règles existantes. Dans de tels cas en effet, l'autorité de surveillance constate généralement l'assujettissement de l'activité à l'une des lois puis prononce la mise en liquidation de la société fautive afin de permettre aux investisseurs de récupérer leurs avoirs.

Seul le second cas pourrait, le cas échéant, nécessiter une législation complémentaire. On y trouve notamment les gérants de fortune et les négociants sur les marchés à terme des devises et des matières premières. Mais, dès lors que la loi sur les bourses vient seulement d'entrer en vigueur et que de nombreux négociants existants bénéficient encore du délai transitoire jusqu'au 31 janvier 1999 pour adapter leurs structures aux nouvelles exigences, il est prématuré de vouloir se prononcer maintenant sur l'efficacité de cette loi et sur la nécessité de la compléter. À cet égard, il convient de relever que la Commission fédérale des banques à la ferme intention de procéder à une interprétation extensive du champ d'application de la loi sur les bourses.

c) Il convient également de mentionner, dans le contexte plus spécialisé du blanchiment de capitaux, la nouvelle loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier (LBA), entrée en vigueur le 1er avril 1998. Cette loi s'adresse à l'ensemble du secteur financier, notamment aux gérants de fortune et aux conseillers en matière de placement (voir art. 2, 3e al., let. e à g, LBA). Bien qu'axée essentiellement sur la lutte contre le blanchiment, elle introduit indirectement une certaine surveillance des intermédiaires financiers. Ainsi, tout intermédiaire financier qui n'est pas affilié à un organisme d'autorégulation reconnu devra demander à l'autorité de contrôle l'autorisation d'exercer son activité, autorisation qui ne lui sera accordée que s'il jouit d'une bonne réputation (art. 14 LBA).

d) En conclusion, il convient d'abord de laisser opérer la loi sur les bourses et la loi sur le blanchiment avant de se déterminer sur la nécessité d'une loi supplémentaire destinée à réglementer un domaine non encore pris en compte par la législation actuelle.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.