AB 138325

Wortprotokoll

L'action révocatoire ou action paulienne permet d'éviter qu'une entreprise ne soit vidée de sa substance juste avant son insolvabilité, notamment parce que le futur failli a fait des donations à ses proches. Cette disposition a toute son importance lorsqu'on est face à un groupe de sociétés, comme l'affaire Swissair l'a démontré. Dans un groupe, il est en effet relativement facile de transférer des actifs d'une société à une autre pour éviter qu'ils ne restent dans la masse en faillite. [PAGE 608]

L'action révocatoire sous sa forme actuelle souffre cependant de nombreux défauts, ce qui fait qu'il y en a très peu. Une des raisons est que, malgré les allègements développés par la jurisprudence qu'ont évoqués mes préopinants, il y a une grande difficulté de prouver qu'il existe une disproportion entre la donation et la contre-prestation reçue par le débiteur, en particulier lorsqu'il s'agit d'actifs complexes comme des licences ou des prestations de conseil dont il est parfois difficile de déterminer la valeur marchande - pour autant qu'elles en aient une. Il en va de même lorsqu'il s'agit de démontrer que le débiteur failli a sciemment voulu nuire aux intérêts de ses créanciers. En effet, c'est aux créanciers potentiellement lésés d'apporter la preuve d'un motif de révocation.

Dans le cadre de l'affaire Swissair, l'administrateur de la faillite a lancé plusieurs de ces actions car les montants en jeu en valaient la peine. Mais malheureusement, dans l'immense majorité des cas, les faibles montants qu'il serait possible de récupérer grâce à une action paulienne font qu'il n'est pas raisonnable de tenter de prouver soit une libéralité, soit une intention de nuire. Des créanciers sont donc lésés, des masses en faillite sont donc vidées de leur substance sans qu'il vaille la peine de réagir.

Le projet du Conseil fédéral, auquel se rallie la majorité de la commission, propose donc d'inverser le fardeau de la preuve. Si une libéralité a été faite envers un proche, y compris - et c'est important - envers une société membre du même groupe, c'est à ce dernier ou à cette dernière qu'il incombe de démontrer qu'il y a proportion entre la prestation et la contre-prestation. Il ne s'agit formellement pas d'une responsabilité causale, car le tiers bénéficiaire peut se libérer de la responsabilité s'il arrive à démontrer l'équilibre de la prestation et de la contre-prestation, même si cette preuve est difficile.

Il ne s'agit en outre pas d'une modification du droit matériel de l'action paulienne. Le but de cette disposition est plutôt de faciliter la preuve de l'absence de contre-prestation d'une part, ou de l'intention de nuire aux créanciers d'autre part. Les conséquences de l'action paulienne ne sont pas modifiées non plus si cette action est couronnée de succès. Les montants en question sont attribués à la masse en faveur des créanciers restants.

Il ne s'agit enfin pas d'une présomption générale contre tous les tiers, mais uniquement contre ceux qui ont une certaine proximité avec le débiteur failli. Selon la majorité de la commission, cette inversion du fardeau de la preuve aura un effet préventif assez marqué. Dans une société en difficulté, l'on fera désormais très attention à pouvoir, le cas échéant, démontrer que l'échange de prestations et de contre-prestations entre proches ou entre sociétés du même groupe est proportionné et que la valeur de la contre-prestation est bien réelle.

Le projet dont nous débattons aujourd'hui demande de manière générale déjà pas mal d'efforts aux créanciers. C'est logique, car lorsqu'il s'agit d'assainir, lorsqu'il s'agit de sauver tout ce qui peut l'être, tout le monde doit tirer à la même corde, et, si c'est nécessaire, tout le monde doit faire des sacrifices. Le renforcement de l'action révocatoire veille toutefois à ce que les intérêts des créanciers soient mieux protégés en l'espèce. Il faut en effet éviter que ces derniers soient amenés à faire des sacrifices inutiles parce que des actifs auraient été préalablement soustraits à la masse sans aucun droit.

La commission vous propose donc de rejeter les propositions défendues par la minorité Huber aux articles 286 alinéa 3 et 288 alinéa 2, et ce à chaque fois par 13 voix contre 9 et 1 abstention. Je vous remercie d'en faire autant.