preparatory:AB 31300

Wortprotokoll

Le projet du Conseil fédéral prévoit, à l'article 70 alinéa 2, que le contrat de transfert doit revêtir la simple forme écrite, même lorsque des immeubles sont transférés. Le transfert de la propriété immobilière doit néanmoins être constaté par un acte authentique afin que les adaptations du registre foncier puissent être requises - c'est l'article 103 alinéa 3.

Un seul acte authentique suffit, même lorsque plusieurs immeubles situés dans différents arrondissements du registre foncier ont été transférés. L'acte authentique est établi une fois que le transfert de propriété a été opéré. Il mentionne le transfert valable de propriété et contient la liste des immeubles transférés. La fonction de cet acte authentique constatatoire est principalement de servir de pièce justificative pour les modifications à requérir auprès du registre foncier.

Le Conseil des Etats a maintenu le principe d'un contrat de transfert passé en la forme écrite, tout en prévoyant une exception à l'article 70 alinéa 2 selon sa version: "Il doit revêtir la forme écrite. Le transfert d'immeubles dans le cadre d'un transfert de patrimoine doit cependant revêtir la forme authentique. Un acte authentique unique suffit, même lorsque les immeubles sont situés dans différents cantons. L'acte authentique est établi par un officier public au siège de la société transférante."

En conséquence, le Conseil des Etats a supprimé l'obligation d'établir un acte authentique constatatoire selon l'article 103 alinéa 3. A l'appui de cette modification, le Conseil des Etats a avancé les arguments suivants. La sécurité du droit requiert une intervention d'un officier public au stade de la conclusion du contrat de transfert. Le projet du Conseil fédéral crée, en ce qui concerne les exigences de forme pour le transfert d'immeubles, une inégalité de traitement entre les personnes non inscrites au registre du commerce et les sujets qui y sont inscrits, seuls ces derniers pouvant transférer des immeubles par un contrat passé en la forme écrite.

Le projet de loi sur la fusion déroge au droit actuel qui prévoit que les contrats ayant pour objet le transfert de la propriété foncière doivent être passés en la forme authentique. La réglementation proposée par le Conseil fédéral et celle décidée par le Conseil des Etats ont pour point commun un transfert, en un seul acte et de par la loi, des éléments patrimoniaux énumérés dans l'inventaire. L'inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce a pour effet de provoquer le transfert des droits, y compris des immeubles.

La décision du Conseil des Etats appelle les observations suivantes.

S'il est incontesté que le projet du Conseil fédéral prévoit un acte authentique constatatoire, la nature juridique de l'acte authentique introduit par le Conseil des Etats à l'article 70 [PAGE 243] alinéa 2 peut en revanche prêter à discussion. Un point n'est en effet pas clair: si l'exigence relative à la forme authentique est un élément de la conclusion du contrat de transfert, le contrat devrait-il alors revêtir la forme authentique, ou, s'il s'agit d'un acte authentique, constatatoire?

La distinction entre ces deux catégories d'actes authentiques n'est pas sans conséquences. Lorsque l'instrumentation porte sur une déclaration de volonté, l'officier public doit en particulier vérifier l'identité des parties, rechercher la volonté réelle de celles-ci et veiller à ce que cette volonté soit exprimée correctement dans l'acte. En revanche, lorsque l'acte authentique constate des faits, l'officier public ne doit pas rechercher la volonté des participants, il n'a pas l'obligation de renseigner les parties et les émoluments perçus sont en général beaucoup plus modiques.

Suivant un avis de droit du professeur Brückner, mandaté par l'Office fédéral de la justice, il apparaît que la réglementation de l'article 70 alinéa 2 dans la version décidée par le Conseil des Etats ne prévoit pas que le contrat de transfert doit revêtir la forme authentique. L'acte authentique prévu par cette disposition correspond donc davantage à l'acte authentique constatatoire tel que proposé par le Conseil fédéral. Il se limite à reprendre certains éléments contenus dans le contrat de transfert passé en la forme écrite. Sa fonction est principalement de servir de récapitulatif du contrat de transfert.

La modification décidée par le Conseil des Etats ne garantit pas que l'acte authentique soit établi au moment de la conclusion du contrat de transfert. Il est tout à fait concevable que l'officier public instrumente une fois l'inscription au registre du commerce du transfert du patrimoine opérée, ce qui n'est pas de nature à améliorer la sécurité du droit, comme le souhaitait le Conseil des Etats.

La voie choisie par le Conseil des Etats ne permet donc vraisemblablement pas d'atteindre les objectifs qu'il s'est lui-même fixés, et elle n'est pas fondamentalement différente du projet du Conseil fédéral. L'alternative qui est de prévoir que le contrat de transfert doit revêtir la forme authentique, du moins lorsque des immeubles sont transférés, semble donc préférable. Cette solution est donc mieux à même de répondre aux soucis exprimés au Conseil des Etats, en particulier de garantir de manière optimale la sécurité du droit tout en restant dans le cadre des règles de formes prévues par le Code civil. C'est donc dans cet esprit que la commission a opté pour la nouvelle teneur de l'article 70 alinéa 2.

Les modifications apportées par la commission à l'article 103 alinéa 2 lettres b et c et alinéas 3 et 4 découlent du changement à l'article 70 alinéa 2.