preparatory:AB 31447

Wortprotokoll

Permettez-moi de bien vous expliquer, au nom de la commisison, la problématique à cet article 708 du Code des obligations.

Les modifications apportées par la commission aux articles 708ss. CO ont trait à l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes et à la décision de la Cour AELE du 22 février 2002 qui ont conduit à une insécurité juridique. L'article 708 alinéa 1er actuel du Code des obligations dispose que "la majorité des membres du conseil d'administration doivent être de nationalité suisse et avoir leur domicile en Suisse". Une exception à cette règle est toutefois envisagée pour les sociétés holding. En outre, l'article 708 alinéa 2 CO précise que "l'un au moins des membres du conseil d'administration qui ont qualité pour représenter la société doit être domicilié en Suisse".

Par ailleurs, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes stipule en particulier les règles suivantes:

"Article 2: Non-discrimination. Les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas .... discriminés en raison de leur nationalité."

"Article 7: Autres droits. Les parties contractantes règlent .... notamment les droits mentionnés ci-dessous liés à la libre circulation des personnes: a. le droit à l'égalité de traitement avec les nationaux en ce qui concerne l'accès à une activité économique et son exercice ainsi que les conditions de vie, d'emploi et de travail."

Suite à l'entrée en vigueur de cet accord le 1er juin 2002, il est apparu qu'il existait des divergences d'interprétation, en particulier au regard des conséquences de la primauté de l'accord sur l'article 708 CO. Il en est allé de même d'autres dispositions du droit des sociétés, qui posent des exigences similaires: l'article 727 alinéa 2 CO quant au domicile du réviseur; l'article 740 alinéa 3 CO relatif au domicile du liquidateur; l'article 813 CO qui a trait au domicile des gérants d'une SARL; l'article 895 CO consacré à la nationalité ainsi qu'au domicile des administrateurs d'une société coopérative; et l'article 160 alinéa 2 LDIP relatif au domicile du représentant d'une succursale.

Il convient donc, selon la commission, de mettre un terme à cette insécurité juridique le plus rapidement possible. C'est pourquoi la commission vous propose de remplacer l'article 708 CO ainsi que les autres dispositions du droit des sociétés et de la législation sur le droit international privé ayant trait à la nationalité ou au domicile des membres d'une personne morale ou des représentants d'une succursale, dans le cadre du projet de loi sur la fusion.

Afin de garantir à court terme une solution législative, il convient de créer une divergence avec le Conseil des Etats à ce sujet. Il serait alors possible d'examiner le problème qui se pose de manière approfondie lors des délibérations de la Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats. Ceci dit, je vous propose de suivre la commission et de créer cette divergence. Là, je reviens à ce qui a été dit par M. Eggly: en acceptant la proposition de la commission, on crée la divergence; le Conseil des Etats n'ayant pas délibéré sur ce point spécifique, cela lui donnerait la possibilité d'approfondir la question lors de sa délibération.

J'aimerais juste dire un mot à M. Hess. La question du bon gouvernement de l'entreprise se pose aux administrateurs étrangers comme aux administrateurs suisses, ce sont les mêmes règles. Alors, on ne peut pas commencer à vouloir dire qu'il y a d'autres règles pour les étrangers que pour les Suisses. Les règles sont les mêmes. Ainsi, la question de la responsabilité civile - et là, je réponds pour M. Eggly à la question que M. Hess lui avait posée - ressortit au droit suisse et c'est le droit suisse qui doit en répondre. Cependant, il est vrai que si on doit faire un procès contre quelqu'un qui est domicilié à l'étranger, il est plus difficile d'obtenir vraiment le recouvrement. Là, c'est clair.

Je vous prie de suivre la commission pour créer cette divergence et pour donner la chance au Conseil des Etats d'approfondir cette question, et pour l'envisager de manière plus générale qu'avec la solution proposée par M. Steiner. Il est vrai qu'en adoptant la proposition Steiner, on créerait aussi une divergence et on donnerait aussi une chance au Conseil des Etats d'approfondir cette question.

Mais afin d'avoir justement cette vision générale, je vous propose de suivre la commission et de rejeter la proposition Steiner.