Rapport explicatif concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation (LASRE)
11 septembre 2013 _________________________________________________________
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Table des matières
1 Présentation du projet
1.1 Contexte
1.1.1 Aperçu
1.1.2 Remarques générales concernant l’ASRE
1.2 Assurance du crédit de fabrication, garantie des bonds et garantie de refinancement
1.2.1 Remarques liminaires
1.2.2 Assurance du crédit de fabrication
1.2.2.1 Dispositif proposé
1.2.2.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.2.2.3 Comparaison avec le droit étranger
1.2.2.4 Mise en œuvre
1.2.3 Garantie des bonds
1.2.3.1 Dispositif proposé
1.2.3.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.2.3.3 Comparaison avec le droit étranger
1.2.3.4 Mise en œuvre
1.2.4 Garantie de refinancement
1.2.4.1 Dispositif proposé
1.2.4.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.2.4.3 Comparaison avec le droit étranger
1.2.4.4 Mise en œuvre
1.3 Réassurance
1.3.1 Dispositif proposé
1.3.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.3.2.1 Compétence
1.3.2.2 Octroi et ampleur des prestations de réassurance
1.3.3 Comparaison avec le droit étranger
1.3.4 Mise en œuvre
1.4 Aspects formels
1.4.1 Dispositif proposé
1.4.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.4.3 Comparaison avec le droit étranger
1.4.4 Mise en œuvre
1.5 Obligation de dénoncer, droit de dénoncer et protection
1.5.1 Dispositif proposé
1.5.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.5.3 Comparaison avec le droit étranger
1.5.4 Mise en œuvre
2 Commentaire des dispositions
3 Conséquences
3.1 Conséquences pour la Confédération
3.2 Conséquences pour les cantons et les communes
3.3 Conséquences économiques
4 Relation avec le programme de la législature du Conseil fédéral
5 Aspects juridiques
5.1 Constitutionnalité et légalité
5.2 Compatibilité avec les obligations internationales
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5.2.1 Organisation mondiale du commerce (OMC)
5.2.2 Rapport avec le droit européen
Loi fédérale sur l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation (LASRE) (projet)
Graphiques (annexe)
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1 Présentation du projet
1.1 Contexte
1.1.1 Aperçu
La Suisse est traditionnellement une économie fortement internationalisée. Avec la mondialisation, la 1 part des exportations dans le produit intérieur brut (PIB) est passée de 43 % à environ 51 % en dix ans, entre 2003 et 2012. Au sein de l’OCDE, la Suisse fait ainsi partie des pays ayant une activité d’exportation supérieure à la moyenne, qui se situait à environ 29 % en 2012.
Pour les entreprises exportatrices, les opérations avec l’étranger impliquent un certain nombre de risques, tels que les risques de change, les risques liés au transport, ou encore les risques de non- paiement ou de financement. Les exportateurs peuvent se prémunir contre les risques de change par le biais des instruments usuels du marché et contracter des assurances pour couvrir les risques liés au transport et les risques de non-paiement ou de financement. Les risques de non-paiement ou de financement peuvent être couverts par des instituts d’assurance-crédit privés, ou subsidiairement, par des assurances publiques contre les risques à l’exportation. Le principe de subsidiarité oblige ces assurances publiques à assurer uniquement des risques non couverts par le marché. Il s’agit de risques non couverts par les assureurs privés ou pour lesquels ces derniers ne proposent pas d’offre durable.
En Suisse, c’est l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation (ASRE) qui assume ce rôle. Il s’agit d’un établissement de droit public de la Confédération. L’ASRE vise à créer et à maintenir des emplois ainsi qu’à promouvoir la place économique suisse en facilitant la participation des entreprises exportatrices à la concurrence internationale. Elle propose aux exportateurs et aux établissements financiers des formules d’assurance contre des risques non couverts par le marché, facilitant ainsi la démarche des exportateurs suisses qui souhaitent prendre en charge des commandes venant de l’étranger dont le paiement comporte des risques particuliers liés à l’instabilité politique ou écono- mique du pays de l’acheteur. L’ASRE est en concurrence avec les assurances contre les risques à l’exportation des autres pays et doit de ce fait proposer des prestations d’assurance compétitives sur le plan international.
L’évolution structurelle des marchés financiers et la réglementation croissante des activités des four- nisseurs de services financiers exigent un réexamen régulier des offres de couverture des agences publiques d’assurance-crédit à l’exportation. La crise financière a également engendré des change- ments structurels permanents qui entravent la mise à disposition de moyens pour financer les opéra- tions d’exportation. Contrairement au financement des opérations domestiques, le financement des opérations d’exportation induit en général plus de frais et comporte plus de risques. Le laps de temps entre la production et la livraison dure plus longtemps et les paiements impliquent également des banques étrangères. Pendant la crise et dans son sillage, un grand nombre d’intermédiaires finan- ciers, en particulier en Europe, ont réduit leurs opérations à l’étranger.
La révision proposée a pour but d’améliorer la compétitivité internationale de l’ASRE afin que celle-ci puisse, en accord avec ses objectifs fixés par la loi, continuer à soutenir efficacement les entreprises exportatrices suisses. Les principaux bénéficiaires de ce soutien sont les PME (entreprises jusqu’à 250 collaborateurs) ; elles représentent environ deux tiers des preneurs d’assurance auprès de l’ASRE et sont des sous-traitants importants pour les grandes entreprises exportatrices.
Le projet améliore la compétitivité par le biais des mesures suivantes, qui requièrent une révision par- tielle de la loi fédérale sur l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation (LASRE)2 et de 3 l’ordonnance sur l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation (OASRE) :
1 Exportations de produits et de services. 2 RS 946.10
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• il prévoit d’inscrire durablement dans la loi l’assurance du crédit de fabrication, la garantie des bonds et la garantie de refinancement. Cette mesure doit permettre à l’économie d’exportation suisse de lutter à armes égales dans la concurrence qui l’oppose aux exporta- teurs étrangers. Ces instruments contribuent surtout à améliorer les liquidités des exporta- teurs et ont déjà fait leurs preuves en situation de crise, notamment lors de la crise écono- mique et financière (2008-2009) et celle de l’euro (depuis 2011) ;
• parallèlement, la révision vise également à apporter des améliorations supplémentaires mo- tivées par l’expérience, de plus de six ans, de l’ASRE et de ses preneurs d’assurance. Ces améliorations concernent notamment les conditions générales pour la conclusion de contrats de réassurance de droit privé ainsi que la conclusion d’assurances par le biais d’une déci- sion au lieu d’un contrat de droit public ;
• par la révision simultanée de l’OASRE, le Conseil fédéral entend redéfinir l’exigence visant la part de valeur ajoutée suisse comme condition pour une assurance auprès de l’ASRE, de manière à ce qu’elle tienne mieux compte du haut niveau d’intégration de l’économie suisse dans la division internationale du travail et qu’elle offre davantage de transparence que le système de dérogations actuellement en vigueur. De plus, la discrimination des petites opé- rations d’exportation devrait être supprimée avec le relèvement, de 85 à 95 %, du taux maximal de couverture du risque de ducroire pour des crédits fournisseurs non assurés ac- cordés à des débiteurs privés.
1.1.2 Remarques générales concernant l’ASRE
er Fondée le 1 janvier 2007, l’ASRE a succédé à la Garantie contre les risques à l’exportation (GRE).
Pour une opération individuelle, l’ASRE propose des assurances de crédit fournisseur et de crédit acheteur, du risque de fabrication, de confirmation d’accréditif, des garanties contractuelles et du risque de confiscation. L’offre est complétée par les assurances du crédit de fabrication, la garantie des bonds et la garantie de refinancement, proposées depuis mai 2009 jusqu’à fin 2015. L’assurance d’opérations individuelles est majoritairement sollicitée par des entreprises actives dans l’industrie des machines, de l’électricité et du métal et, dans le secteur des services, par des entreprises actives dans l’ingénierie. Afin de faciliter l’exécution d’un grand nombre d’opérations dans une branche don- née, l’assurance de crédit fournisseur est également proposée comme assurance globale. Une telle assurance est actuellement en place pour l’industrie chimico-pharmaceutique.
L’activité de l’ASRE est régie par une série de principes de politique commerciale (art. 6 LASRE). L’ASRE est tenue de proposer une offre d’assurance subsidiaire. Elle doit en outre être financière- ment autonome, compatible avec la politique extérieure et compétitive sur le plan international.
Par conséquent, l’ASRE propose uniquement des offres pour des risques non couverts par le marché (principe de subsidiarité). Elle n’est donc pas en concurrence avec les assureurs privés, mais élargit les possibilités d’assurance pour les exportateurs suisses, notamment sur les marchés en croissance à la fois difficiles et importants.
L’ASRE perçoit une prime proportionnée au risque, adaptée à chaque cas. Ce principe est d’autant plus important que l’ASRE, sans être une organisation à but lucratif, est soumise à l’obligation de s’autofinancer. A long terme, les primes encaissées doivent donc couvrir les indemnités versées et les coûts opérationnels. L’ASRE a repris un capital-risque d’environ 2 milliards de francs de la GRE, qu’elle a réussi à augmenter au cours de ces dernières années. La GRE (1934-2006) a fait preuve d’une grande autonomie financière et l’ASRE dispose d’une solide base de fonds propres et d’une bonne capacité d’assumer les risques.
3 RS 946.101
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L’ASRE est en concurrence avec les assurances contre les risques à l’exportation des autres pays, raison pour laquelle elle doit proposer des prestations compétitives à l’échelle internationale. De plus, les primes minimales sont définies dans le cadre de l’Arrangement de l’OCDE sur les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public (Arrangement de l’OCDE sur les crédits à l’exportation)4. Ce système permet d’empêcher que des pays n’utilisent leurs assurances publiques contre les risques à l’exportation pour accorder des subventions dissimulées.
Dans ses décisions de couverture, l’ASRE doit tenir compte des principes de la politique étrangère de la Suisse, notamment en ce qui concerne le développement, l’environnement, le social, les droits de l’homme, la transparence et la lutte contre la corruption, ainsi que le comportement des entreprises multinationales. Elle agit dans le respect des normes internationales, notamment des approches communes de l’OCDE5.
L’ASRE est placée sous la surveillance du Conseil fédéral, qui nomme également les membres du conseil d’administration. Celui-ci est l’organe de direction de l’ASRE et est composé, outre d’experts de l’économie d’exportation et du secteur bancaire, d’un nombre égal de représentants d’associations patronales et d’associations de travailleurs (art. 24 LASRE). Sur le plan opérationnel, l’ASRE est diri- gée par un directeur. L’ASRE fait partie de l’administration fédérale décentralisée et est rattachée au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR).
Lors de la création de l’ASRE, le Conseil fédéral a fixé le plafond des engagements d’assurance et de garantie de l’ASRE à 12 milliards de francs. Le niveau d’utilisation de cette enveloppe financière a toujours été relativement stable et se situe à une moyenne d’environ 72 %. L’introduction provisoire, 6 dans le cadre des mesures de stabilisation en 2009 , de l’assurance du crédit de fabrication, de la garantie des bonds et de la garantie de refinancement n’ont, pour l’heure, pas non plus induit une augmentation substantielle du niveau d’utilisation du plafond. Toutefois, depuis la moitié de 2007, une diminution constante des risques couverts (exposition) par l’ASRE à l’égard des débiteurs publics peut être observée. Depuis l’introduction de la couverture du risque de l’acheteur privé, l’exposition à l’égard des débiteurs privés s’est accrue et a compensé la diminution de la couverture des risques 7 publics . Cette évolution tient principalement à la privatisation progressive des entreprises publiques et à leur organisation selon le droit privé, en particulier dans le domaine des infrastructures. Elle in- dique à quel point l’introduction de la couverture du risque de l’acheteur privé a été nécessaire pour combler un vide qui aurait conduit à une discrimination importante et croissante de l’industrie d’exportation suisse. 8 Une évaluation d’Ernst & Young achevée en avril 2010 , qui n’examine que marginalement l’assurance du crédit de fabrication, la garantie des bonds et la garantie de refinancement, atteste que l’ASRE exécute son mandat légal de manière efficace. Au cours des trois premières années, les cou- vertures d’assurance de l’ASRE ont permis de générer dans l’économie d’exportation une valeur ajou- tée brute de 939 millions de francs par an en moyenne, ainsi qu’une valeur ajoutée brute indirecte en Suisse de 1581 millions de francs, pour un total de 2520 millions de francs. L’effet direct sur les em- plois représente, en moyenne annuelle, 5173 équivalents plein temps et l’effet indirect, 10 971 équivalents plein temps, soit un total de 16 144 équivalents plein temps. 82 % des effets indi-
4 V. www.oecd.org/fr/echanges/xcred/letextedelarrangementsurlescreditsalexportation.htm. 5 Les normes pertinentes de l’OCDE sont les suivantes : Recommandation du Conseil sur des ap- proches communes pour les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public et le devoir de dili- gence environnementale et sociale ; Recommandation de l’OCDE pour décourager la corruption en matière de crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public ; Principes et lignes directrices favori- sant des pratiques de financement soutenable dans les crédits à l’exportation bénéficiant d’un soutien public accordés aux pays à faible revenu ; Principes directeurs pour les entreprises multinationales. 6 Loi fédérale du 20 mars 2009 sur l’extension provisoire des prestations de l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation (RS 946.11). 7 Annexe : graphique 1 (Plafond d’engagement et évolution de l’exposition). 8 Ernst & Young, Evaluation Schweizerische Exportrisikoversicherung SERV, rapport final, mai 2010.
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rects sur l’emploi concernent des PME qui fournissent les entreprises exportatrices assurées. L’évaluation conclut que l’ASRE permet aux entreprises exportatrices de mieux gérer les risques dans les opérations d’exportation. De plus, les couvertures proposées par l’ASRE ouvrent ou facilitent l’accès à des marchés à fort potentiel de croissance, mais difficiles à conquérir. Ces deux facteurs contribuent à rendre les entreprises exportatrices suisses plus compétitives au niveau international. Un questionnaire réalisé en 2013 par l’institut de recherche gfs-Zürich sur mandat de l’ASRE au sujet de la satisfaction de la clientèle indique que, dans l’ensemble, les clients sont très satisfaits de l’ASRE, en particulier de la compétitivité de ses offres.
1.2 Assurance du crédit de fabrication, garantie des bonds et garantie de refinancement
1.2.1 Remarques liminaires
Par l’adoption de la loi fédérale urgente du 20 mars 2009 sur l’extension provisoire des prestations de l’Assurance suisse contre les risques à l’exportation, la gamme de produits offerts par l’ASRE a été provisoirement élargie à l’assurance du crédit de fabrication, la garantie des bonds et la garantie de refinancement. Avec ces trois instruments, l’ASRE couvre les risques qui ne tiennent pas à la situation à l’étranger, mais à la solvabilité d’une entreprise suisse (assurance du crédit de fabrication et garan- tie des bonds) ou de l’établissement financier qui accorde le crédit d’exportation (garantie de refinan- cement). La durée de validité de la loi fédérale urgente est limitée à fin 2015.
A l’origine, le taux de couverture pour l’assurance du crédit de fabrication se situait à 80 %. En 2011, dans le sillage de la crise monétaire, le Conseil fédéral a décidé de le relever à 95 %. Parallèlement, l’ASRE a augmenté le taux de couverture pour la garantie des bonds de 95 à 100 %.
Par le biais de ces trois nouveaux instruments, l’ASRE a couvert un volume d’exportations de presque 390 millions de francs en 2009 (8 mois), de 1,2 milliard en 2010, de 891 millions en 2011 et de presque 2 milliards en 2012. Entre mai 2009 et fin 2012, elle a émis 328 garanties des bonds, pour un risque garanti de 766,8 millions de francs, 92 assurances du crédit de fabrication, soit un risque d’assurance de 232,7 millions de francs, et 9 garanties de refinancement, pour un risque total de 32,2 millions de francs. Entre 2009 et 2012, elle a ainsi pu soutenir des opérations d’exportation à hauteur de 4,4 milliards de francs grâce à un volume d’assurance d’environ 1 milliard de francs.
Aperçu : Assurances du crédit de fabrication (ACF), garanties des bonds (GB) et garantie de refi- nancement (GR), de mai 2009 à septembre 2012 ; nombre, exposition (exp.) et valeur de l’opération d’exportation soutenue (val. op.)
2009 2010 2011 2012 Total
Exp. Exp. Exp. Exp. Exp. Val. op. Nombre Nombre Nombre Nombre Nombre en mio en mio en mio en mio en mio en mio ACF 3 5,2 28 65,2 29 37,6 32 124,7 92 232,7 489,4 GB 29 46,8 95 282,6 101 95,3 103 342,1 328 766,8 3269 GR 1 7 1 0,5 2 2,6 5 22,1 9 32,2 659
Les PME suisses sont les principales bénéficiaires des nouvelles prestations de l’ASRE. Entre 2009 et 2012, elles représentaient 80 % des opérations d’exportation soutenues par ces instruments (4,4 milliards de francs)9.
Les primes encaissées par le biais de l’assurance du crédit de fabrication (environ 11,6 millions), de la garantie des bonds (presque 3,4 millions) et de la garantie de refinancement (1,3 million) jusqu’à fin
9 Annexe : graphique 2 (Nombre de clients de l’ASRE, dont PME).
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2012 se sont élevées à quelque 16,3 millions de francs. De plus, avec l’introduction de ces nouveaux instruments, l’ASRE est parvenue à attirer des nouveaux clients, notamment des PME, qui ont depuis également recours à des couvertures classiques, ce qui a permis d’augmenter les recettes sur primes de ce type d’assurances. Le montant des indemnités versées en lien avec ces nouveaux instruments s’élevait 4,6 millions de francs à fin 2012. En raison d’un sinistre dont le traitement est en cours, il faut partir du principe que les indemnités versées atteindront 13 millions de francs au total. Mis en place en 2009, ces instruments ne sont pas employés depuis suffisamment longtemps pour pouvoir réaliser une évaluation actuarielle des sinistres, d’autant plus qu’ils ont été introduits à une période où des défaillances plus importantes pouvaient survenir en raison des circonstances.
L’expérience faite avec la garantie des bonds, l’assurance du crédit de fabrication et la garantie de refinancement est positive. La demande est particulièrement forte pour la garantie des bonds et l’assurance du crédit de fabrication, surtout du côté des PME. Grâce à ces deux instruments, un grand nombre d’entreprises ayant subi une forte baisse des commandes et rencontré des problèmes de liquidités en raison de la crise financière et de la force du franc ont réussi à remonter la pente.
Ces dernières années ont montré que des garanties supplémentaires doivent être fournies pour les crédits servant à financer des opérations d’exportation. Dans un contexte de concurrence internatio- nale accrue, les possibilités et les coûts de financement ont donc continué à gagner en importance et peuvent être décisifs dans l’obtention d’un contrat d’exportation. Les trois instruments ont contribué à réduire ou à optimiser les coûts de financement de certaines opérations d’exportation, permettant ainsi aux exportateurs de proposer des offres concurrentielles au niveau international. Le présent projet vise à pérenniser cet apport.
1.2.2 Assurance du crédit de fabrication
1.2.2.1 Dispositif proposé
Avec un crédit de fabrication, un établissement financier octroie un crédit à un exportateur pour finan- cer la fabrication des produits d’exportation. L’assurance du crédit de fabrication de l’ASRE couvre les créances en remboursement, convenues dans le contrat de crédit de fabrication, d’un établissement financier (art. 21a P-LASRE). L’ASRE doit procéder à l’indemnisation lorsque l’exportateur ne rem- bourse pas le crédit ou ne le rembourse pas dans les délais. Lorsque l’ASRE a procédé à un paie- ment, l’exportateur est tenu de lui rembourser le montant versé, y compris les intérêts et les frais, dans les meilleurs délais. Etant donné la réputation de solvabilité de l’ASRE, l’établissement financier peut octroyer le crédit de fabrication sans exiger des garanties supplémentaires pour la part couverte par l’ASRE.
L’assurance du crédit de fabrication ne peut être accordée que si l’ASRE couvre également l’opération d’exportation sous-jacente. En principe, l’exportateur doit couvrir les risques après livraison (assu- rance de crédit fournisseur et assurance de crédit acheteur). Exceptionnellement, par exemple en cas de très bonne solvabilité de l’acheteur ou lors d’opérations d’accréditif, l’assurance des risques avant livraison (assurance du risque de fabrication) suffit.
1.2.2.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
L’assurance du crédit de fabrication apporte un soutien à l’exportateur lorsque celui-ci n’est pas en mesure de financer la fabrication des produits d’exportation par ses propres moyens, par les limites de crédit définies par les banques ou au moyen des acomptes versés pour l’opération d’exportation ou du paiement anticipé de l’opération d’exportation. Il existe trois cas d’application différents :
• en premier lieu, l’assurance peut soutenir des entreprises d’exportation en phase de crois- sance, dont les besoins de financement pour des mandats d’exportation existants ne peu-
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vent pas encore être couverts sans assurance par leurs banques en raison de l’absence de chiffres antérieurs, un élément clé dans l’évaluation de la solvabilité d’une entreprise. Ce cas de figure concerne avant tout des PME et des jeunes entreprises, qui rencontrent régulière- ment des difficultés pour financer leurs phases de croissance par des fonds étrangers ;
• en deuxième lieu, l’assurance peut aider des exportateurs dont les commandes sont en augmentation à se remettre d’une période de crise. Le cas échéant, elle permet à l’exportateur de surmonter ses problèmes de liquidités et d’accepter et d’exécuter un mandat d’exportation. Par contre, l’ASRE doit refuser l’assurance du crédit de fabrication à une en- treprise insolvable qui représente un risque trop élevé, afin d’éviter de pérenniser la situation d’insolvabilité de l’entreprise. L’objectif du soutien de l’ASRE est que l’exportateur puisse, dans un délai raisonnable, se financer de nouveau auprès de sa banque, si possible entiè- rement. Ce cas de figure concerne notamment les PME ;
• en dernier lieu, l’assurance du crédit de fabrication peut contribuer à optimiser le finance- ment d’opérations d’exportation plus volumineuses. Elle réduit alors les coûts de finance- ment, permettant à l’exportateur de proposer des offres concurrentielles au niveau interna- tional et, ce faisant, d’obtenir des mandats d’exportation. La pression concurrentielle est par- ticulièrement forte pour les grandes entreprises d’exportation. Cette fonction de l’assurance du crédit de fabrication joue un rôle particulièrement important lorsque les entreprises con- currentes peuvent bénéficier d’un financement avantageux de la part de leurs banques d’exportation étatiques, ce qui est de plus en plus souvent le cas.
Indépendamment de la situation économique, l’assurance du crédit de fabrication facilite donc la parti- cipation des entreprises suisses à la concurrence internationale ou leur permet de rester compétitives.
L’assurance du crédit de fabrication est proposée à titre subsidiaire et ne complète l’offre des banques qu’en cas de besoin. Pour garantir sa subsidiarité, elle doit, d’une part, être demandée par la banque et non par l’exportateur. D’autre part, la banque qui assure le financement de l’exportation doit, dans tous les cas, supporter une franchise de 5 % au minimum. Celle-ci fonctionne également comme filtre pour exclure des demandes de soutien d’exportateurs présentant des risques élevés d’insolvabilité ou de performance.
L’octroi d’une assurance du crédit de fabrication reste en outre lié à une opération d’exportation et à l’assurance de cette opération par l’ASRE. Celle-ci n’assure que la fabrication de produits d’exportation viables sur le marché et ne couvre pas les crédits d’exploitation sans lien avec une li- vraison (p. ex. financement de jeunes pousses, financement transitoire).
L’assurance du crédit de fabrication est un instrument qui facilite directement la prise en charge et l’exécution d’un mandat d’exportation, en ce sens qu’elle soutient de manière complémentaire les possibilités de financement des banques et favorise ainsi l’octroi des crédits nécessaires. Pour vérifier la solvabilité des exportateurs et leur capacité de fournir les prestations contractuelles, l’ASRE s’appuie sur ses connaissances et sa grande expérience dans ces domaines. Le paiement de l’opération d’exportation constitue la garantie pour le remboursement des crédits assurés. Dans la forme proposée, l’assurance du crédit de fabrication représente un complément utile des prestations d’assurance de l’ASRE. Elle contribue à réaliser les objectifs de l’ASRE (créer et maintenir des em- plois et promouvoir la place économique suisse) sans créer une distorsion de marché au détriment des fournisseurs privés.
1.2.2.3 Comparaison avec le droit étranger
L’assurance du crédit de fabrication est proposée comme produit de base dans la plupart des pays industrialisés occidentaux. C’est notamment le cas en Autriche, en Belgique, au Canada, aux Etats- Unis, en Finlande, en France, en Italie, en Norvège, au Royaume-Uni et en Suède. Au Danemark et aux Pays-Bas, elle a également été introduite en 2009 comme instrument provisoire pour lutter contre
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les effets de la crise financière. Les deux pays l’ont depuis transformée en produit de base à durée indéterminée. En Allemagne, les Länder proposent un dispositif similaire avec la garantie du Land.
1.2.2.4 Mise en œuvre
La pérennisation de l’assurance du crédit de fabrication nécessite une extension de la LASRE. Le Conseil fédéral fixe le taux de couverture dans l’OASRE conformément au taux maximal de couver- ture de 95 % fixé à l’art. 17, al. 2, LASRE. Le conseil d’administration de l’ASRE est chargé d’adapter le tarif des primes. Celui-ci est soumis à l’approbation du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR), qui consulte préalablement le Département fédéral des finances (DFF). La mise en œuvre ne requiert pas de mesures supplémentaires, étant donné que l’ASRE pro- pose déjà ce type d’assurance depuis 2009.
1.2.3 Garantie des bonds
1.2.3.1 Dispositif proposé
En raison des conditions contractuelles, les exportateurs doivent souvent fournir des sûretés sous forme de garanties contractuelles (bonds en anglais) en faveur de leur client pour assurer la couver- ture des acomptes, l’exécution de leurs obligations contractuelles ou le droit à la garantie de l’acheteur. Les exportateurs doivent parfois présenter ce type de garantie lors de la phase d’appel d’offres, afin de garantir qu’en cas d’adjudication, elles rempliront leurs engagements découlant de l’offre. Ces garanties contractuelles sont en règle générale émises par un établissement financier (banque ou assurance privée). Avec la garantie des bonds, l’ASRE s’engage à dédommager l’établissement financier émetteur de la garantie, dès la première réquisition écrite, jusqu’à concur- rence du montant maximal convenu, s’il est fait appel à la garantie contractuelle et que l’exportateur ne remplit pas son obligation de rembourser à l’établissement financier le crédit octroyé (art. 21b, al. 1, P-LASRE). Etant donné la réputation de solvabilité de l’ASRE, l’exportateur n’est pas tenu de fournir à l’établissement financier qui émet la garantie contractuelle d’autres sûretés pour les droits au remboursement.
Lorsque l’ASRE a procédé à un paiement, l’exportateur est tenu de lui rembourser le montant versé, y compris les intérêts et les frais (art. 21b, al. 3, P-LASRE). L’ASRE couvre ainsi le risque de non- paiement émanant de l’exportateur. Une garantie des bonds peut uniquement être contractée lorsque la garantie contractuelle sous-jacente est également assurée par l’ASRE.
La loi doit permettre de couvrir le montant total de la garantie contractuelle par la garantie des bonds. Le Conseil fédéral peut abaisser ce taux maximal de couverture par voie d’ordonnance (art. 17, al. 2, LASRE).
1.2.3.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
Un établissement financier n’émet des garanties contractuelles sur mandat de l’exportateur que si ce dernier dispose de limites de garantie suffisantes. Si tel n’est pas le cas, l’exportateur ne peut obtenir d’autres garanties contractuelles de sa banque qu’à condition qu’il fournisse une prestation en es- pèces au détriment de ses liquidités ou d’autres sûretés, ou qu’il envisage un abaissement de ses limites de crédit d’exploitation. Pour l’établissement financier, la garantie des bonds représente une sécurité qui lui permet d’accorder la garantie contractuelle que l’exportateur doit fournir, sans devoir réduire les liquidités de ce dernier.
La garantie des bonds est sollicitée dans des situations analogues à celles de l’assurance du crédit de fabrication (ch. 1.2.2.2 ci-dessus), à savoir :
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• principalement par des PME ou des jeunes entreprises qui sont soit en phase de croissance, soit en phase de reprise à la suite d’une crise économique et qui ne sont pas en mesure d’obtenir une augmentation des limites de garantie sur la base de leurs chiffres d’affaires an- térieurs ;
• par des grandes entreprises d’exportation qui ont l’occasion de décrocher un contrat impor- tant mais dépassant leurs limites de garantie et de crédit disponibles, de sorte qu’elles doi- vent fournir des garanties supplémentaires, souvent aux dépens de leurs liquidités ;
• comme instrument pour optimiser les coûts de financement d’une opération d’exportation, permettant ainsi à l’exportateur de proposer une offre compétitive au niveau international.
L’ASRE n’octroie la garantie des bonds qu’après avoir procédé à une analyse des risques, au cours de laquelle elle examine le bilan des prestations, la situation financière et les liquidités de l’exportateur afin de s’assurer que celui-ci est capable de mener à terme l’opération d’exportation. Les entreprises insolvables représentent un risque que même l’ASRE ne couvre pas, afin d’éviter de pérenniser la situation d’insolvabilité de ces entreprises.
Comme l’assurance du crédit de fabrication, la garantie des bonds n’est pas seulement efficace en période de basse conjoncture, qui était à l’origine de sa création. Elle permet plutôt à l’économie d’exportation suisse d’être compétitive à l’échelle internationale. Avec l’assurance du crédit de fabrica- tion, la garantie des bonds représente un instrument efficace qui facilite directement la prise en charge et l’exécution d’un mandat d’exportation, puisqu’elle soutient et complète les prestations fournies par les banques et les assurances privées, sans causer une distorsion ni réduire l’offre du marché privé. Dans la forme proposée, la garantie des bonds représente un complément utile des prestations d’assurance de l’ASRE.
1.2.3.3 Comparaison avec le droit étranger
Dans bon nombre de pays de l’OCDE, des instruments analogues à la garantie des bonds font depuis longtemps partie des produits de base proposés par les agences publiques d’assurance-crédit à l’exportation. Il s’agit notamment de l’Allemagne, de l’Autriche, de la Belgique, du Canada, de la Fin- lande, de la France, de l’Italie, de la Norvège, des Pays-Bas, du Royaume-Uni et de la Suède.
1.2.3.4 Mise en œuvre
La pérennisation de la garantie des bonds nécessite une extension de la LASRE. Le Conseil fédéral fixe le taux de couverture de la garantie dans l’OASRE. Le conseil d’administration de l’ASRE est responsable d’adapter le tarif des primes. Celui-ci est soumis à l’approbation du DEFR, qui consulte préalablement le DFF. La mise en œuvre ne requiert pas de mesures supplémentaires, étant donné que l’ASRE propose déjà ce type de garantie depuis 2009.
1.2.4 Garantie de refinancement
1.2.4.1 Dispositif proposé
Les opérations d’exportation de moyenne ou de grande ampleur sont souvent financées par le biais d’un crédit accordé à l’acheteur par un établissement financier. Si l’établissement financier accorde un crédit, il doit mettre à disposition la somme correspondante et donc se refinancer. Ce refinancement peut s’effectuer soit auprès d’un autre établissement financier (sur le marché interbancaire), soit sur le marché des capitaux.
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Par la garantie de refinancement, l’ASRE s’engage à verser à l’auteur du refinancement, dès la pre- mière réquisition écrite, un montant correspondant à la créance assurée, lorsque l’établissement fi- nancier qui accorde le crédit d’exportation (institut de financement de l’exportation) ne remplit pas son obligation de rembourser à l’échéance le crédit de refinancement (art. 21b, al. 2, P-LASRE). Lorsque l’ASRE a procédé à un paiement, l’institut de financement de l’exportation est tenu de lui rembourser le montant versé, y compris les intérêts et les frais, dans les meilleurs délais (art. 21b, al. 2, P-LASRE). L’ASRE couvre ainsi le risque de non-paiement de l’institut de financement de l’exportation. Cette offre permet d’améliorer la liquidité et la flexibilité des financements d’opérations d’exportation sur les marchés financiers et contribue à abaisser les coûts de financement de ces opé- rations. L’ASRE peut émettre une garantie de refinancement uniquement si elle assure également le crédit acheteur refinancé ou le crédit fournisseur cédé à l’institut de financement de l’exportation.
Par rapport à sa forme en vigueur et limitée dans le temps, la garantie de refinancement doit être ins- crite dans la loi dans son essence, sans inclure les détails concernant son application, notamment en ce qui concerne la cession. En raison des multiples formes de refinancement, l’ASRE pourra ainsi mieux définir les conditions d’octroi d’une garantie de refinancement en fonction de la situation et des besoins, tout en sauvegardant ses intérêts. Afin que la garantie de refinancement soit efficace, il est nécessaire d’assurer la totalité du montant du refinancement.
1.2.4.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
La garantie de refinancement facilite le refinancement des crédits d’exportation, puisqu’elle offre la garantie à l’auteur du refinancement que la somme refinancée sera disponible à l’échéance du rem- boursement. Une telle garantie est particulièrement importante lorsqu’un institut de financement de l’exportation doit refinancer semestriellement des échéances de crédit à long terme sans pouvoir ex- clure des insécurités sur le marché interbancaire pendant la durée totale du crédit. En cas d’insécurité sur le marché, l’institut de financement de l’exportation risquerait de ne plus être en mesure de refi- nancer le crédit d’exportation pendant toute la durée de celui-ci, et ne serait par conséquent plus dis- posé à accorder les crédits d’exportation à plus long terme souhaités.
Pour l’exportateur, la garantie de refinancement comporte ainsi l’avantage d’augmenter la disposition des établissements financiers à proposer des financements d’exportation à long terme à des condi- tions compétitives au niveau international, notamment dans les cas suivants :
• marché interbancaire : en règle générale, les refinancements s’effectuent sur une base roll over, ce qui signifie que la durée du refinancement est relativement courte par rapport à celle du crédit d’exportation. La garantie de refinancement permet à l’institut de financement de l’exportation de renouveler le refinancement pendant toute la durée du crédit d’exportation, même en cas d’insécurité sur le marché interbancaire ;
• marché des capitaux : si l’institut de financement de l’exportation ne se refinance pas sur le marché interbancaire mais sur le marché des capitaux, la garantie de refinancement couvre un éventuel défaut de l’institut. Cette couverture facilite le placement du crédit de refinance- ment dans le public (en général par le biais d’une titrisation) ou auprès d’investisseurs insti- tutionnels.
Le marché interbancaire et le marché des capitaux réagissent rapidement à un changement dans l’environnement des risques. De telles réactions peuvent avoir un impact extrêmement négatif sur l’économie réelle, notamment sur le secteur d’exportation. La garantie de refinancement peut amortir et stabiliser ces réactions.
Parallèlement, la garantie de refinancement améliore l’offre de financement d’exportations à long terme par des instituts de financement d’exportation, ce qui peut engendrer des crédits d’exportation plus avantageux en particulier pour des opérations d’exportation d’une certaine taille. Ces crédits sont à leur tour essentiels, étant donné que les nouvelles réglementations des opérations financières
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(p. ex. les dispositions de Bâle III en matière de liquidités) pourraient également toucher le finance- ment des opérations d’exportation et réduire à court ou à moyen terme les montants à disposition pour ces financements. De plus, grâce à la garantie de refinancement, les grandes entreprises exporta- trices peuvent réunir plus facilement la somme nécessaire pour le financement de leurs opérations d’exportation, une condition de plus en plus souvent requise par leurs acheteurs.
L’effet souhaité de la garantie de refinancement ne peut être atteint qu’avec un taux de couverture de 100 %. Avec un taux inférieur, l’institut de refinancement octroierait le refinancement à des conditions nettement moins favorables ou pourrait même le refuser (réduction de la négociabilité).
1.2.4.3 Comparaison avec le droit étranger
L’instrument de la garantie de refinancement existe dans quelques pays qui proposent uniquement des assurances contre les risques à l’exportation, à l’image de l’Allemagne, de la Belgique et des Pays-Bas. En revanche, dans les pays qui proposent également des financements et refinancements directs d’opérations d’exportation, la garantie de refinancement fait partie de l’offre de base. C’est notamment le cas de l’Autriche, du Canada, des Etats-Unis et, depuis peu, du Danemark et de la Nor- vège. En Suède, le financement des exportations étant proposé directement par la banque publique de crédit à l’exportation SEK, la garantie de refinancement est superflue.
Il faut partir du principe que la concurrence continuera de s’intensifier à l’avenir, en particulier si d’autres pays introduisent à leur tour des programmes de financement et de refinancement des expor- tations bénéficiant d’un soutien public.
1.2.4.4 Mise en œuvre
A part l’adaptation de la LASRE, la pérennisation de la garantie de refinancement dans la forme pro- posée ne requiert pas d’autres actions, l’ASRE ayant déjà pris les mesures nécessaires pour la mise en œuvre de l’instrument en 2009.
1.3 Réassurance
1.3.1 Dispositif proposé
Selon le présent projet, la compétence du Conseil fédéral de conclure des accords de réassurance de droit international public est supprimée sans remplacement (art. 7 P-LASRE). La compétence actuelle de l’ASRE de conclure des contrats commerciaux de réassurance est en revanche inscrite explicite- ment dans la loi. De plus, il est précisé qu’en cas de réassurance de couverture offertes par d’autres agences d’assurance contre les risques à l’exportation, l’ASRE peut s’écarter de manière appropriée des prestations d’assurance qu’elle propose en tant qu’assureur primaire sur la base de la LASRE (art. 8 P-LASRE).
1.3.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
1.3.2.1 Compétence
Dans le cadre des contrats de réassurance, l’ASRE peut transférer une partie des risques qu’elle a repris en tant qu’assureur primaire à une autre agence d’assurance-crédit à l’exportation. De la même manière, elle reprend une partie des risques couverts par un autre assureur primaire lorsque des ex- portateurs suisses sont impliqués comme sous-traitants dans l’opération d’exportation assurée.
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Si l’assureur primaire souhaite contracter une réassurance auprès d’une autre agence publique d’assurance-crédit à l’exportation, la part de réassurance est en général calculée à partir de la part de la livraison étrangère dans l’opération d’exportation de l’exportateur suisse ou de la part de la livraison suisse dans l’opération d’exportation de l’exportateur étranger. Les réassurances facilitent la conclu- sion de contrats d’exportation auxquels des entreprises exportatrices suisses sont parties, notamment lorsque la part des sous-traitants est relativement importante et que l’agence d’assurance contre les risques à l’exportation de l’exportateur ne souhaite pas porter seule le risque.
Les réassurances constituent un instrument précieux pour la diversification et la diminution des risques aussi bien pour l’ASRE que pour les agences d’assurance concernées. Ces deux facteurs sont d’une importance majeure pour les opérations d’assurance de l’ASRE : des transactions volumi- neuses individuelles engendrent souvent des concentrations de risques (risques agrégés) et des augmentations brusques du volume total des risques. L’allègement des limites d’exposition par le biais de réassurances permet à l’ASRE d’assurer d’autres opérations dans les pays concernés ou avec les acheteurs concernés. De cette manière, les possibilités de couverture pour l’économie d’exportation suisse sont améliorées.
La compétence de conclure des contrats de réassurance, soit en général les accords-cadres avec l’agence d’assurance partenaire, est aujourd’hui divisée : si l’accord relève du droit international pu- blic, la compétence est déléguée au Conseil fédéral (art. 7, al. 1, LASRE) ; s’il s’agit par contre d’un accord purement commercial, la responsabilité incombe à l’ASRE. Au niveau pratique, seule la com- pétence de l’ASRE est importante : à l’image des autres agences publiques d’assurances-crédit à l’exportation, l’ASRE conclut, de sa propre autorité, des accords de réassurance uniquement sous forme de contrats commerciaux. Ces contrats ne relèvent pas du droit international public et ne fixent pas de règles de droit. L’art. 7, al. 1, LASRE n’a eu aucune portée en la matière : le Conseil fédéral n’a jamais fait usage de cette compétence depuis la création de l’ASRE, si bien que cette compétence peut être abrogée sans remplacement.
1.3.2.2 Octroi et ampleur des prestations de réassurance
Lors de l’octroi d’une couverture de réassurance, l’ASRE doit veiller à ce que les opérations réassu- rées remplissent les conditions d’octroi d’assurances primaires définies par la législation pertinente. Dans certains cas, cette exigence rend plus difficile, voire impossible la conclusion de contrats de réassurance. De fait, les conditions de couverture et d’indemnisation ainsi que les prestations d’assurance peuvent varier substantiellement en fonction de l’assureur-crédit.
Les différences résident notamment dans la définition détaillée des risques assurés, les différentes preuves requises lors de la revendication du droit à l’indemnité, la durée du délai de carence, l’ampleur de l’indemnisation des taux d’intérêt et d’autres critères similaires. La possibilité prévue par la loi de conclure des réassurances permet à l’ASRE d’octroyer des réassurances également dans ces cas de figure où les différences sont moins significatives. Si, dans des cas plus complexes, les agences d’assurance concernées estiment qu’une harmonisation est nécessaire, celle-ci est obtenue par voie de négociation.
Toutefois, des différences peuvent également concerner des points plus essentiels, comme le taux maximal de couverture. Alors que les accords de réassurance passés avec des agences d’assurance contre les risques à l’exportation de pays européens offrent une certaine flexibilité sur ces points es- sentiels, d’autres assurances exigent une réciprocité totale. De fait, les accords de réassurance ne sont pas uniquement conclus pour répondre aux besoins de réassurance de l’ASRE : en règle géné- rale, l’assurance partenaire s’attend à pouvoir également réassurer ses opérations auprès de
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l’ASRE10. L’ASRE devrait être habilitée à répondre à cette attente afin de pouvoir collaborer avec des assurances contre les risques à l’exportation des pays dont les marchés sont importants pour l’économie d’exportation suisse.
Pour que l’ASRE puisse accorder des réassurances même lorsque l’étendue des prestations d’assurance de l’autre agence d’assurance-crédit à l’exportation est plus vaste que la sienne, elle a besoin d’une marge de manœuvre appropriée pour ses prises de décision. Celle-ci doit être utilisée avec mesure, en tenant compte des buts de l’ASRE (art. 5 LASRE), des principes de sa politique commerciale (art. 6 LASRE), de l’application adéquate des conditions pour contracter une assurance primaire auprès d’elle (art. 13 LASRE), de ses propres critères d’assurance ainsi que des règles inter- nationales, comme l’Arrangement de l’OCDE sur les crédits à l’exportation.
1.3.3 Comparaison avec le droit étranger
A l’heure actuelle, les contrats de réassurance réciproques entre des agences publiques d’assurance- crédit à l’exportation sont sans exception conclus sous forme de contrats de droit privé.
De plus, aucune des agences d’assurance-crédit à l’exportation avec lesquelles l’ASRE a conclu un accord de réassurance (p. ex. Atradius [Pays-Bas], Coface [France], EKF [Danemark], EKN [Suède], Euler Hermes [Allemagne], OeKB [Autriche], SACE [Italie])11 n’est contrainte d’appliquer à ses con- trats de réassurance les mêmes conditions et taux que pour ses assurances primaires. De cette ma- nière, elles peuvent à chaque fois réagir avec la flexibilité nécessaire lorsque les conditions des assu- rances partenaires s’écartent des leurs.
1.3.4 Mise en œuvre
En dehors de la modification de la LASRE, la réglementation proposée des réassurances ne néces- site aucune mesure supplémentaire.
1.4 Aspects formels
1.4.1 Dispositif proposé
Le projet prévoit que l’ASRE octroie ses polices d’assurance et ses garanties sous forme de décision, tout en précisant qu’elle peut toujours opter pour un contrat de droit public lorsqu’un tel contrat sert la sauvegarde de ses intérêts. C’est notamment le cas lorsque le preneur d’assurance ou le bénéficiaire de la garantie a son siège à l’étranger et que, selon les circonstances, des prétentions à restitution doivent être revendiquées à son siège.
1.4.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
Actuellement, la conclusion d’une assurance s’effectue sous la forme d’un contrat de droit public (art. 15, al. 1, LASRE). Ce procédé, appliqué uniquement depuis la création de l’ASRE, s’est révélé en
10 La Banque d’import-export des Etats-Unis (Ex-Im Bank) exige p. ex. une réciprocité totale. Elle ac- corde un taux de couverture de 100 % et ne conclut pas de contrat de réassurance avec des agences d’assurance-crédit à l’exportation qui n’offrent pas le même taux, comme l’ASRE actuellement. 11 Un aperçu des accords est disponible en ligne à l’adresse : www.serv-ch.com/fr/international/reassurance/apercu-des-accords/.
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général peu concluant ces dernières années en raison de différents inconvénients aussi bien pour le preneur d’assurance que pour l’ASRE. Ces inconvénients concernent les points suivants :
• les opérations de l’ASRE sont fortement standardisées, ce qui signifie que les spécificités liées à une opération donnée peuvent, au besoin, être réglées dans la police d’assurance au moyen de quelques conditions spéciales. L’introduction de la couverture du risque de l’acheteur privé (RAP) n’a pas changé la donne. Pour ces opérations, la conclusion de l’assurance sous forme de décision est la plus adaptée. Le preneur d’assurance participe à l’élaboration de cette décision par le biais de la demande d’assurance et la préparation des éventuelles conditions spéciales ;
• de plus en plus souvent, l’ASRE exploite les possibilités offertes par l’internet et dispose d’un portail en ligne pour la remise des demandes d’assurance et de garantie sans signature électronique. Cette méthode vise à simplifier la gestion des affaires aussi bien pour les pre- neurs d’assurance et les bénéficiaires de garanties que pour l’ASRE. Sans signature ulté- rieure de la demande ou sans l’utilisation d’une signature électronique, cette méthode ne permet pas de garantir dans tous les cas l’obligation du requérant de respecter les condi- tions d’assurance de l’ASRE. Une décision est en revanche transparente au niveau juridique et réduit la charge administrative pour le preneur d’assurance ;
• contrairement à un contrat de droit public, la procédure d’indemnisation dans le cadre d’une assurance conclue sous forme de décision est plus formelle et le preneur d’assurance ainsi que le bénéficiaire de la garantie ont recours au droit de procédure usuel (demande de preuves, droit de consultation des dossiers, décision motivée, délai de recours, p. ex.). La transparence de la procédure d’indemnisation est ainsi améliorée au bénéfice des deux par- ties ;
• toute une série de questions relevant du droit général des contrats sont loin d’être clairement précisées en rapport avec les contrats de droit public. C’est notamment le cas des délais de prescription et de péremption, qui sont fondamentaux. Selon les circonstances, ces incerti- tudes peuvent créer des risques non négligeables aussi bien pour l’ASRE que pour le pre- neur d’assurance et engendrer une charge administrative supplémentaire. La conclusion de l’assurance par décision permet de réduire ces risques.
L’option du contrat de droit public se justifie néanmoins lorsque la sauvegarde des intérêts de l’ASRE l’exige et lorsque les inconvénients liés au contrat sont contrebalancés. C’est notamment le cas dans les situations suivantes :
• le preneur d’assurance ou le bénéficiaire de la garantie a son siège à l’étranger : dans ce cas, ainsi que dans le cadre des autres assurances, le preneur d’assurance a l’obligation, après l’obtention d’une indemnisation, d’effectuer un remboursement proportionnel à l’ASRE. S’il est constaté a posteriori que les conditions d’indemnisation n’étaient pas réunies, le preneur d’assurance a l’obligation de restituer l’intégralité de l’indemnisation. En cas de différend entre l’ASRE et le preneur d’assurance étranger concernant l’indemnisation, celui-ci doit toujours être réglé devant le Tribunal administratif fédéral (procédure d’instruction ou Erkenntnisverfa- hren). L’option du contrat (de droit public) devrait permettre à l’ASRE d’obtenir gain de cause à l’étranger, alors qu’une couverture d’assurance accordée par le biais d’une décision pourrait créer des difficultés. Si la procédure d’instruction donne lieu à une procédure d’exécution, il est plus probable que l’ASRE puisse demander l’exécution de la décision fondée sur un con- trat, du moins dans les Etats ayant adhéré à la Convention de Lugano (ATF 124 III 382, 436) ;
• si une opération d’exportation ou de financement se révèle extrêmement complexe, l’octroi d’une couverture par l’ASRE nécessite une réglementation détaillée et spécifique. Celle-ci im- plique une coopération accrue entre l’ASRE et le preneur d’assurance ou le bénéficiaire de la garantie avant l’octroi de la couverture et durant la transaction. De plus, une réglementation sous forme de contrat renforce le consentement du preneur d’assurance.
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1.4.3 Comparaison avec le droit étranger
L’établissement d’une police d’assurance par une agence publique d’assurance-crédit à l’exportation obéit à des règles très différentes en fonction du pays. Elle peut faire l’objet d’un acte relevant de la puissance publique (analogue à une décision), d’un contrat de droit public ou d’un contrat de droit privé. Il existe également des procédures à deux niveaux, où la couverture est établie par décision, et la police par contrat d’assurance. La démarche choisie est fortement tributaire de la forme juridique de l’assurance-crédit à l’exportation concernée et des règles du droit public national qui lui sont appli- cables.
1.4.4 Mise en œuvre
La réintroduction de la décision comme procédé principal de l’ASRE nécessite quelques modifications purement formelles de l’OASRE. La mise en œuvre dépendra ensuite de l’ASRE et devrait pouvoir être réalisée moyennant une faible charge initiale liée à l’adaptation.
1.5 Obligation de dénoncer, droit de dénoncer et protection
1.5.1 Dispositif proposé
Les membres des organes et du personnel de l’ASRE doivent être tenus par la loi de dénoncer tous les crimes et délits dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur fonction, pour autant qu’ils n’aient pas le droit de refuser de déposer ou de témoigner. Ces personnes devront recevoir la garan- tie qu’elles ne subiront aucun désavantage sur le plan professionnel.
1.5.2 Motivation et appréciation de la solution proposée
L’obligation de dénoncer est, entre autres, un élément clé dans la lutte contre la corruption. Du fait de sa fonction transversale, elle doit s’appliquer aussi bien dans l’administration fédérale centrale que dans l’administration fédérale décentralisée. Même si cette question figure dans le code de conduite de l’ASRE, aucune obligation contraignante de dénoncer ne s’applique actuellement aux membres des organes et du personnel de l’ASRE. L’art. 27a, P-LASRE, fondé sur l’art. 22a de la loi sur le per- sonnel de la Confédération (LPers)12 vise à combler cette lacune.
1.5.3 Comparaison avec le droit étranger
Le Groupe de travail de l’OCDE sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales inter- nationales a recommandé à la Suisse, lors du dernier examen qui lui était consacré, d’étendre l’obligation de dénoncer qui incombe aux employés de la Confédération à un cercle plus large d’unités administratives13.
12 RS 172.220.1 13 Rapport de la phase 3 sur la mise en œuvre de la convention de l’OCDE sur la lutte contre la corrup- tion par la Suisse, décembre 2011, p. 51, art. 5a (art. 10a dans la version anglaise).
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1.5.4 Mise en œuvre
L’art. 22a LPers est déjà reproduit dans le code de conduite actuel de l’ASRE, en vigueur depuis le er 1 juillet 2013. Dans le cadre de la présente révision, cette partie du code de conduite est inscrite dans la loi. Pour cette raison, aucune mesure de mise en œuvre supplémentaire n’est nécessaire de la part de l’ASRE.
2 Commentaire des dispositions
Art. 7, al. 1
La compétence du Conseil fédéral de conclure des contrats de réassurance a été supprimée.
Art. 8, al. 2
A l’échelon législatif, l’ASRE est explicitement habilitée à conclure des contrats de réassurance en fonction des prestations de l’assurance primaire. Il s’agit alors de contrats de droit privé. Lors de la conclusion de réassurances, l’ASRE doit veiller à respecter ses objectifs et les principes de sa poli- tique commerciale ainsi que les obligations internationales de la Suisse.
Art. 12, al. 1, let. e
La nouvelle version de cette disposition comporte des modifications d’ordre terminologique qui n’ont aucune incidence matérielle. Les garanties contractuelles visées à l’art. 12, al. 1, let. e, P-LASRE doi- vent toutefois être mieux distinguées des garanties des bonds et de refinancement définies à l’art. 21b, al. 1 et 2, P-LASRE. Cette distinction est particulièrement importante dans le cas de la ga- rantie des bonds, qui se base sur la garantie contractuelle (v. ch. 1.2.3.1 ci-dessus).
Art. 15, al. 1
En règle générale, les assurances feront l’objet d’une décision par l’ASRE. Toutefois, l’ASRE pourra décider d’opter pour un contrat de droit public si elle estime que celui-ci est nécessaire à la sauve- garde de ses intérêts. C’est notamment le cas lorsque le preneur d’assurance ou le cessionnaire d’une assurance est domicilié à l’étranger. Dans de rares cas, la conclusion d’une assurance sous forme de contrat peut paraître nécessaire en raison de la complexité de l’opération et des règles qui lui sont applicables. Cette disposition s’applique également à l’assurance et aux garanties au sens des art. 21a et 21b.
Art. 15, al. 2 et 3, et 18, al. 1, let. b
Ces dispositions contiennent des modifications sur le plan formel, rendues nécessaires par la compé- tence décisionnelle de l’ASRE pour octroyer une assurance. Dans la loi, il ne sera plus question de « conclusion du contrat d’assurance », mais de « conclusion d’une assurance ».
Art. 21a
En vertu de l’al. 1, l’ASRE peut proposer une assurance pour couvrir le remboursement des crédits octroyés à un exportateur pour financer les coûts de revient de la fabrication des produits
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d’exportation (crédit de fabrication). Comme condition, l’ASRE exige que l’opération d’exportation soit assurée auprès d’elle.
L’al. 2 prévoit que l’exportateur doit dans tous les cas rembourser intégralement une indemnité versée par l’ASRE. Même dans le cadre d’une assurance du crédit de fabrication, en cas de sinistre, la créance en souffrance et tous les droits accessoires seraient transférés à l’ASRE proportionnellement au montant versé (art. 19 LASRE). L’al. 2 facilite toutefois le recours pour l’ASRE, du fait que le droit est inscrit dans la loi sous forme de norme spéciale ; elle n’a donc pas à assumer de risques relatifs à l’existence et au montant de la créance de l’établissement financier face à l’exportateur, notamment en raison d’éventuelles oppositions ou objections.
L’al. 3 établit que, pour le reste, la section 2 de la LASRE s’applique. Ainsi, les buts de l’ASRE et ses principes de politique commerciale sont également applicables à l’assurance du crédit de fabrication. Bien que les conditions énoncées à l’art. 13 LASRE soient vérifiées en amont lors de l’examen de la couverture d’une opération d’exportation, elles doivent être également prises en compte lors de l’octroi de l’assurance du crédit de fabrication pour ce qui a trait aux risques encourus par l’exportateur. Les art. 14 à 21 sont ainsi également applicables à l’assurance du crédit de fabrication, tout comme les autres sections de la LASRE.
Art. 21b
L’al. 1, let. a, règle la garantie des bonds. L’ASRE exige qu’elle assure également la garantie contrac- tuelle sous-jacente à la garantie des bonds contre les risques à l’exportation (risques politiques, risques liés au transfert, cas de force majeure et sollicitation abusive de garanties, art. 12, al. 1, let. e, LASRE). La garantie peut être octroyée jusqu’à concurrence du montant total de la garantie contrac- tuelle. Toutefois, le Conseil fédéral peut fixer un taux maximal de couverture plus bas (art. 21b, al. 3, P-LASRE, en relation avec l’art. 17, al. 2, LASRE).
L’al. 1, let. b, règle la garantie de refinancement. L’ASRE pose comme condition d’octroi qu’elle as- sure également contre les risques à l’exportation (risques politiques, risques liés au transport, cas de force majeure et risques de ducroire, art. 12, al. 1, let. a à d et f, LASRE) les créances refinancées portant sur des crédits à l’exportation. La forme de l’opération de refinancement n’est en principe pas importante. Dans tous les cas, il faut veiller à ce qu’en cas de non-paiement de l’institut de finance- ment de l’exportation, les créances portant sur des crédits à l’exportation soient isolées, de manière à limiter le dommage. Le taux maximal de couverture pour la garantie de refinancement s’élève toujours à 100 %.
L’al. 2 précise que le preneur de l’assurance contre les risques à l’exportation sous-jacente (assu- rance des garanties contractuelles ou assurance-crédit à l’exportation) est tenu de rembourser inté- gralement les paiements effectués par l’ASRE au titre des garanties. Cette exigence de rembourse- ment devient effective dès le paiement de l’ASRE en vertu de garanties. Le fardeau de la preuve pour la demande d’indemnisation dans le cadre de l’assurance contre les risques à l’exportation incombe toujours au preneur d’assurance.
Le droit de l’ASRE à percevoir une prime (art. 6, al. 1, let. c, et 14 LASRE) s’applique également à ces deux garanties. Ainsi, l’ASRE perçoit une prime proportionnée au risque inhérent à chaque cas.
Selon l’al. 3, les dispositions concernant la conclusion et le suivi d’une assurance sont applicables par analogie, pour autant qu’elles ne soient pas en contradiction avec le caractère de garantie. Bien que le respect de l’art. 13 LASRE soit vérifié en amont lors de l’évaluation de l’assurance contre les risques à l’exportation sous-jacente, les risques (art. 13, al. 2, let. b, LASRE) encourus lors de l’octroi de la garantie doivent être analysés séparément. Les art. 14, 15 et 16 LASRE sont ainsi applicables. Toutefois, l’obligation du preneur d’assurance de fournir des preuves en cas de sinistre (art. 17, al. 1, LASRE) n’est que partiellement applicable, étant donné que, s’il est fait appel à la garantie, le bénéfi- ciaire n’est tenu de soumettre que les confirmations et les documents requis par la garantie pour dé-
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clencher l’obligation de paiement de l’ASRE. Dès lors, le taux maximal de couverture n’est pas appli- cable à la garantie des bonds et la compétence de fixer un taux maximal doit être déléguée au Con- seil fédéral (art. 17, al. 2, LASRE). L’application de l’art. 18 LASRE doit, quant à elle, être nuancée, étant donné que le degré d’implication du bénéficiaire de la garantie dans la procédure de demande joue un rôle important. Les art. 19, 20 et 21 s’appliquent sans réserve à la garantie des bonds et à la garantie de refinancement, tout comme les autres sections de la LASRE.
Art. 27a
L’art. 27a s’inspire de l’art. 22a de la loi sur le personnel de la Confédération (LPers)14.
L’al. 1 ne concerne pas uniquement les cas de corruption, mais tous les types de crimes et de délits poursuivis d’office qui sont commis au sein ou en dehors de l’administration par des employés de la Confédération ou des personnes externes. La dénonciation d’une infraction est obligatoire dès lors qu’il existe un soupçon fondé. Cette obligation ne s’applique toutefois pas aux crimes et aux délits signalés aux employés en dehors de l’exercice de leur fonction. Le choix de l’interlocuteur dépend des circonstances, des informations obtenues et de la manière dont ces informations ont été obtenues.
Les irrégularités visées à l’al. 4 ne concernent pas uniquement les accusations pénales (contrairement à l’al. 1), mais également les dépenses exagérées ou inutiles, par exemple.
Art. 41
La disposition transitoire règle les voies de droit entre l’entrée en vigueur de la LASRE et celle de la loi er du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral15. Celle-ci est entrée en vigueur le 1 janvier 2007, en même temps que la LASRE. Cette disposition est par conséquent obsolète et peut être supprimée sans être remplacée.
3 Conséquences
3.1 Conséquences pour la Confédération
A l’exception de l’adaptation nécessaire de l’OASRE, l’exécution des nouveautés proposées revient à l’ASRE. Celle-ci est un établissement de droit public de la Confédération doté de la personnalité juri- dique (art. 3, al. 1, LASRE). Elle dispose du capital nécessaire pour mettre en œuvre les opérations d’assurance et de garantie proposées de manière autonome et à ses propres frais (art. 3, al. 2, LASRE), sans dépasser le plafond d’engagement fixé par le Conseil fédéral16. Le risque financier rési- duel reste assumé par la Confédération (FF 2004 5441, ici 5462). Vu la solide couverture de l’ASRE en fonds propres, le risque résiduel paraît toutefois très limité.
Les nouveautés proposées permettraient à l’ASRE de continuer d’offrir aux entreprises exportatrices suisses des prestations compétitives au niveau international. De ce fait, l’ASRE ne s’attend pas à une croissance significative de son volume d’affaires, mais plutôt à la stabilisation de celui-ci à son niveau actuel. Les expériences faites à ce jour indiquent qu’en général, l’assurance du crédit de fabrication et la garantie de bonds sont sollicitées à court terme (c.-à-d. que la durée du crédit ou de la garantie ne
14 V. également les explications figurant dans le message relatif à la loi fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération (FF 2008 7371, ici 7423 s.). 15 RS 173.32 16 V. les rapports annuels de l’ASRE pour les années 2007 à 2012, disponibles en ligne à l’adresse : www.serv-ch.com/fr/qui-sommes-nous/finances/.
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dépasse pas 24 mois). Les conséquences financières des dispositifs proposés, notamment pour ce qui a trait à son plafond d’engagement et à son équilibre financier, restent ainsi limitées pour l’ASRE. Elle ne s’attend pas à des conséquences sur l’état du personnel.
Etant donné que l’ASRE s’autofinance à long terme (art. 6, al. 1, let. a, LASRE), les nouveautés pro- posées ne devraient engendrer aucune conséquence financière pour la Confédération. En s’appuyant sur les données statistiques disponibles, quoique limitées, il est possible de partir du principe que les nouveaux instruments pourront être offerts de manière financièrement autonome, sur la base des primes conformes au marché et actuellement appliquées. Les dispositifs proposés n’ont aucun impact sur le personnel de la Confédération.
3.2 Conséquences pour les cantons et les communes
Les cantons et les communes ne sont pas concernés par les nouveautés proposées.
3.3 Conséquences économiques
En général, les assurances privées en Suisse et dans les autres pays de l’OCDE ne disposent pas de suffisamment d’informations sur les marchés difficiles pour pouvoir proposer une couverture interna- tionale complète des risques à l’exportation. Spécialisée dans les risques non couverts par le marché, l’ASRE gère en permanence un portefeuille très diversifié de ce type de risque (effets de diversifica- tion) et peut obtenir des informations qualitatives par le biais des réseaux diplomatiques officiels de la Suisse et de l’OCDE.
Les dispositifs proposés permettraient à l’ASRE de continuer à offrir aux entreprises exportatrices suisses des prestations compétitives au niveau international. Pour ces entreprises, il serait ainsi plus facile de décrocher des mandats d’exportation, étant donné qu’elles pourraient mieux affronter leurs concurrents étrangers en ce qui concerne les possibilités de financement et d’assurance de leurs opé- rations d’exportation. Grâce aux dispositifs proposés, l’économie d’exportation pourrait continuer à assumer, voire renforcer ses rôles de moteur de croissance majeur de l’économie suisse et d’employeur important. Les produits proposés par l’ASRE peuvent également être employés en cas de ralentissement soudain de la conjoncture ou de crise économique, et déploient ainsi un effet anti- cyclique.
Les PME sont les principales bénéficiaires des dispositifs proposés. Pour ces entreprises, garantir un volume de liquidités suffisant lors de l’exécution d’opérations d’exportation est d’une importance cru- ciale. L’assurance du crédit de fabrication et la garantie des bonds permettent de leur apporter cette sécurité. De plus, par rapport aux entreprises de grande taille, il leur est plus difficile de fournir les sûretés nécessaires pour avoir accès à un crédit bancaire ou à une limite de caution. Les instruments mentionnés leur facilitent cet accès. De plus, les PME profitent indirectement des mandats d’exportation que les grandes entreprises peuvent décrocher, puisque bon nombre d’entre elles sont également actives en tant que fournisseurs de ces grandes entreprises.
Il n’y a aucune conséquence négative pour l’économie d’exportation. Par contre, le rejet des mesures proposées conduirait à une détérioration de la compétitivité des entreprises exportatrices suisses par rapport à leurs concurrentes étrangères, rendrait plus difficile, voire impossible l’entrée sur des futurs marchés en croissance et compliquerait la gestion des risques particuliers liés à l’exportation.
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4 Relation avec le programme de la législature du Conseil fédéral
Le projet de modification est annoncé dans le message du 25 janvier 2012 sur le programme de la législature 2011 à 201517.
Les modifications proposées de la LASRE sont à classer sous les lignes directrices et objectifs sui- vants du programme de la législature 2011 à 2015 :
Ligne directrice 1 : La place économique suisse est attrayante, concurrentielle et se signale par un budget fédéral sain et des institutions étatiques efficaces.
Objectif 2 : L’économie suisse est renforcée par les meilleures conditions générales possibles et pour- suit sa croissance.
Objectif 5 : Les capacités d’action et les performances des institutions suisses sont optimisées.
Ligne directrice 2 : La Suisse est bien positionnée sur le plan régional et sur le plan mondial et elle renforce son influence dans le contexte international.
5 Aspects juridiques
5.1 Constitutionnalité et légalité
Les modifications proposées, tout comme les autres dispositions de la LASRE, se fondent sur les art. 100, al. 1 (évolution conjoncturelle), et 101 (sauvegarde des intérêts de l’économie suisse à l’étranger) de la Constitution. Aux termes de ces derniers, la Confédération doit prendre des mesures afin d’assurer une évolution régulière de la conjoncture et, en particulier, de prévenir et de combattre le chômage et le renchérissement, et de veiller à la sauvegarde des intérêts de l’économie suisse à l’étranger.
5.2 Compatibilité avec les obligations internationales
Les dispositions proposées sont compatibles avec les obligations internationales de la Suisse. Elles sont notamment conformes à l’Arrangement de l’OCDE sur les crédits à l’exportation.
5.2.1 Organisation mondiale du commerce (OMC)
Aux termes de l’Accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires, sont réputés subventions interdites les programmes de garantie ou d’assurance du crédit à l’exportation mis en place par les pouvoirs publics à des taux de primes qui sont insuffisants pour couvrir, à longue échéance, les frais et les pertes au titre de la gestion de ces programmes. Les nouvelles garanties et assurances proposées dans le présent message seraient également offertes par l’ASRE dans le res- pect de l’art. 6, al. 1, let. a, LASRE, lequel prévoit qu’elle travaille de manière à s’autofinancer à long terme et, de ce fait, respecte les dispositions pertinentes de l’OMC.
5.2.2 Rapport avec le droit européen
Les garanties et assurances proposées sont compatibles avec le droit européen. Les art. 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) règlent la compatibilité des aides d’Etat
17 FF 2012 349, ici 473
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avec le marché intérieur. En vertu de ces articles, les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités économiques sont autorisées, pour autant qu’elles ne portent pas atteinte aux con- ditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Il convient de relever en outre que les garantie et assurances proposées font déjà partie des prestations proposées par les assu- rances publiques contre les risques à l’exportation de plusieurs pays européens.
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Annexe
Graphiques
Graphique 1 : Plafond d’engagement et évolution de l’exposition
Graphique 2 : Nombre de clients de l’ASRE, dont PME