Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR

Berne, le 15. décembre 2023

Modification de la loi sur l’approvisionne- ment du pays (LAP)

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

BWL-D-D9B33401/17

Condensé

Contexte

Aux termes de l’art. 102 de la Constitution (Cst. ; RS 101), l’approvisionnement du pays en biens et services vitaux incombe principalement aux milieux économiques. La Con- fédération assure l’approvisionnement du pays en biens et services de première né- cessité afin de pouvoir faire face à une menace de guerre, à une autre manifestation de force ou à une grave pénurie à laquelle l’économie n’est pas en mesure de remédier par ses propres moyens. La Constitution confie à la Confédération le soin de prendre à cet effet des mesures préventives.

La présente révision partielle de la loi sur l’approvisionnement du pays (LAP) a pour but de renforcer la sécurité de l’approvisionnement en biens et services vitaux et de moderniser l’organisation de l’approvisionnement économique du pays (AEP). Il ne s’agit pas d’adopter une approche sectorielle, mais plutôt d’améliorer le fonctionnement général de l’AEP et de garantir la mise en place de mesures en temps utile pour éviter des pénuries graves. La révision proposée ne remet pas en question la conception de base qui a guidé la révision du 17 juin 2016 de la LAP. Elle réaffirme deux principes, celui de la subsidiarité de l’action de l’État par rapport à l’économie et celui de milice, notamment lors de la préparation des mesures. Économie ouverte, la Suisse conti- nuera d’œuvrer en faveur de la participation aux chaînes internationales de production et d’approvisionnement et de renforcer ainsi la résilience économique du pays. Comme le Conseil fédéral l’a déjà relevé dans son rapport du 31 août 2022, les économies ouvertes peuvent limiter l’ampleur des pertes immédiates en cas de chocs exogènes (catastrophes naturelles, guerres, pandémies) et compenser plus rapidement le recul de l’activité économique une fois la crise surmontée. Bien que la participation aux chaînes de valeur mondiales puisse impliquer des dépendances, les avantages de l’ou- verture économique l’emportent, ce qui est d’autant plus vrai pour l’économie suisse, dont le marché intérieur est très restreint.

Les mesures de l’AEP viennent compléter le rôle du secteur privé dans la garantie de l’approvisionnement en biens vitaux et dans les dispositions à prendre à cette fin. De même, les autres dispositions visant à assurer et à développer l’accès au marché inté- rieur, la coopération avec l’Union européenne (UE), la coopération internationale, le réseau suisse d’accords de libre-échange et les relations diplomatiques sont essen- tielles pour assurer un accès au marché le meilleur et le plus diversifié possible aux entreprises et aux consommateurs. Par ailleurs, la stratégie de la politique économique extérieure adoptée le 24 novembre 2021 par le Conseil fédéral vise à renforcer la rési- lience de l’économie dans son ensemble. Pour y parvenir, il convient non seulement d’étendre et d’actualiser sans relâche les accords de libre-échange, mais aussi de dé- velopper plus généralement les liens commerciaux et les nouvelles formes de coopé- ration.

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Outre ces mesures globales, le Conseil fédéral poursuit de nombreuses stratégies sec- torielles visant à accroître la sécurité de l’approvisionnement dans les branches con- cernées, comme le programme visant à encourager la recherche, le développement et la production de vaccins, la Stratégie énergétique 2050, la Politique agricole à partir de 2022 (PA22+), et les mesures formulées dans le rapport sur les pénuries de médica- ments à usage humain en Suisse. Il existe par ailleurs des champs d’action connexes offrant un potentiel d’amélioration de la sécurité de l’approvisionnement en biens es- sentiels, comme la promotion de l’économie circulaire évoquée dans la Stratégie pour le développement durable 2030, le Plan d’action contre le gaspillage alimentaire adopté le 6 avril 2022 ou encore l’introduction de la loi sur l’approvisionnement en gaz, dont le Conseil fédéral a défini les valeurs clés le 21 juin 2023. Mais une chose est à retenir : le secteur privé est le pilier de la sécurité de l’approvisionnement de la Suisse et il est aussi dans son propre intérêt de s’acquitter de sa responsabilité, afin de disposer de chaînes d’approvisionnement aussi résilientes que possible et d’éviter des pénuries. La Confédération exerce un rôle subsidiaire et dialogue en permanence avec les re- présentants de l’économie par l’intermédiaire des structures de l’AEP pour assurer une évaluation continue de la situation et préparer les mesures nécessaires avec l’appui de l’organisation de milice.

Contenu du projet

Ce tableau posé, le Conseil fédéral a décidé de renforcer l’organisation et le fonction- nement de l’AEP en effectuant une révision partielle de la LAP afin d’adapter l’institution aux exigences nouvelles et accrues formulées à son égard. L’objectif est également de tenir compte des expériences liées au risque de pénurie d’électricité qui a plané sur l’hiver 2022/2023.

La révision partielle porte principalement sur les éléments suivants :

• Passage d’une direction de l’AEP par un délégué à temps partiel à une direction à plein temps. Par ailleurs, le délégué assume en parallèle la fonction de directeur ou directrice de l’Office fédéral pour l’approvisionnement économique du pays (OFAE). • Mise en compatibilité du financement des coûts de stockage et de capital des ré- serves obligatoires avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). • Précision concernant l’obligation de fournir des renseignements aux acteurs de l’AEP (obligation de renseigner). • Abandon du subventionnement des navires de haute mer sous pavillon suisse. • Exception à l’obligation d’immatriculer des moyens de transport en Suisse. • Spécification du moment auquel l’AEP intervient par une définition plus précise du qualificatif « imminent ». • Concrétisation des compétences conférées au Conseil fédéral par l’art. 57, al. 3, LAP (adaptation des dispositions de gestion réglementée). • Réorientation et différenciation des tâches dévolues aux domaines, qui doivent être davantage utilisés comme des organes stratégiques et de conseil lors des prépara- tifs et moins dans la gestion opérationnelle d’une pénurie ou comme organes d’exé- cution. Il incombe au délégué d’utiliser efficacement les organes de milice et les organisations des milieux économiques, afin de pouvoir prendre les mesures oppor-

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tunes face aux problématiques auxquelles l’économie est confrontée. Lors des der- nières crises, le délégué a constaté plus d’une fois que l’organisation de milice n’avait, dans sa large majorité, que peu de capacités pour prendre en charge des tâches supplémentaires de gestion de crise pour la Confédération, surtout lorsqu’il s’agissait d’agir en pleine tourmente. • Introduction de contraventions afin que celles-ci puissent être sanctionnées dans le cadre d’une procédure simplifiée (procédure de l’amende d’ordre) et modification de la loi sur les amendes d’ordre.

Il s’agit de garantir que les mesures de l’AEP soient suffisamment connues des organes d’exécution, qu’elles soient efficaces et qu’elles puissent être appliquées au moment opportun. Les mesures d’intervention préparées doivent également être envoyées en consultation et soumises suffisamment tôt à la commission parlementaire compétente pour consultation. Enfin, précisons qu’il sera également tenu compte du nouvel art. 151, al. 2bis, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement (LParl), aux termes duquel le Conseil fédéral consulte les commissions compétentes sur les projets d’ordonnance et de modification d’ordonnance qu’il édicte en se fondant sur l’art. 185, al. 3, de la Constitution ou sur une compétence conférée par une base légale relative à la gestion d’une crise, dont les art. 31 à 34 LAP (cf. annexe 2 LParl).

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Table des matières

1 Contexte .............................................................................................................6 1.1 Nécessité d'agir et objectifs visés ..............................................................6 1.2 Dispositif proposé ......................................................................................7

1.3 Relation avec le programme de la législature, le plan financier et les

stratégies du Conseil fédéral .....................................................................8 2 Classement d’interventions parlementaires ....................................................9 3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen ........................10 4 Présentation du projet .....................................................................................12 4.1 Réglementation proposée .......................................................................12 4.2 Adéquation des moyens requis ...............................................................14 4.3 Mise en œuvre ........................................................................................14 5 Commentaire des dispositions .......................................................................15 6 Conséquences .................................................................................................27 6.1 Conséquences pour la Confédération .....................................................27 6.2 Conséquences pour les cantons .............................................................28 6.3 Conséquences économiques ..................................................................28 6.4 Conséquences sociales et environnementales .......................................29 7 Aspects juridiques ...........................................................................................30 7.1 Constitutionnalité .....................................................................................30 7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse ...............31 7.3 Forme de l’acte à adopter .......................................................................32 7.4 Frein aux dépenses .................................................................................32 7.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale ...........32 7.6 Conformité à la loi sur les subventions ....................................................33 7.7 Délégation de compétences législatives .................................................34 7.8 Protection des données ...........................................................................35

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Rapport explicatif

1 Contexte

1.1 Nécessité d'agir et objectifs visés

La révision totale de la loi du 17 juin 2016 sur l’approvisionnement du pays (LAP) 1 est entrée en vigueur le 1er juin 2017. Or l’évolution intervenue dans plusieurs secteurs de l’approvisionnement économique du pays et les nouvelles connaissances et expé- riences accumulées dans le cadre de la pratique ont mis en évidence la nécessité de réviser cette loi.

Dans le sillage des énormes pertes subies par la Confédération en raison de la crise qui a secoué la navigation maritime dans le monde, l’approvisionnement économique du pays a été passé au crible à partir de 2018. Tous les rapports2 établis par les divers organes qui se sont penchés sur le dossier mettent en lumière des lacunes et des risques liés au cadre réglementaire en vigueur ainsi que des déficits au stade de l’exé- cution.

Suite à ces rapports, le Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) a lancé en 2021 la réforme de l’AEP, en mettant l’accent sur les défis à relever dans les structures de conduite et d’organisation 3. Sur la base de ce projet, le Conseil fédéral a décidé de renforcer l’organisation et le fonctionnement de l’AEP en effectuant une révision partielle de la LAP, et d’adapter ainsi l’institution aux exigences nouvelles et accrues qui sont formulées à son égard.

L’objectif de la révision partielle est également de tenir compte des enseignements tirés de la pandémie de COVID-19 et des expériences liées au risque de pénurie d’électricité qui a plané sur l’hiver 2022/2023.

Si de nombreuses recommandations des organes chargés du dossier ont certes déjà pu être mises en œuvre sans adaptation du cadre légal, les champs d’action énumérés ci-après nécessitent une décision du législateur :

• Passage d’une direction de l’AEP par un délégué à temps partiel à une direction à plein temps. Par ailleurs, le délégué assume en parallèle la fonction de directeur

1 RS 531 2 Cautionnements de navires de haute mer, rapport du 26.6.2018 des Commissions de gestion des Chambres fédérales ; rapport des CdG du 25.6.2019 ; Cautionnements solidaires de la flotte suisse de haute mer par la Confédération : enquête sur la procédure de vente des navires de SCL et SCT, rapport du 27.6.2019 de la Délégation des finances des Chambres fédérales ; Enquête administrative sur l’Approvisionnement économique du pays, rapport du 18.9.2020 (Administrativuntersuchung betreffend Organisation, Strukturen und Prozesse in der wirtschaftli- chen Landesversorgung, Bericht des Untersuchungsbeauftragten , rapport du 18.9.2020, uniquement en allemand). 3 Rapport final de 2021 concernant le projet de réforme de l’approvisionnement économique du pays (uniquement en allemand).

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ou directrice de l’Office fédéral pour l’approvisionnement économique du pays (OFAE). • Mise en compatibilité du financement des coûts de stockage et de capital des ré- serves obligatoires avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). • Précision concernant l’obligation de renseigner. • Abandon du subventionnement des navires de haute mer sous pavillon suisse. • Exception à l’obligation d’immatriculer des moyens de transport en Suisse. • Spécification du moment auquel l’AEP intervient. • Concrétisation des compétences conférées au Conseil fédéral par l’art. 57, al. 3, LAP (adaptation des dispositions de gestion réglementée). • Réorientation et différenciation des tâches dévolues aux domaines, qui doivent être davantage utilisés comme des organes de conseil lors des préparatifs et moins dans la gestion opérationnelle d’une pénurie ou comme organes d’exécu- tion. Il ne s’agit pas d’augmenter le temps de travail que les agents de milice con- sacrent à l’AEP, mais de les recentrer sur l’activité de conseil. • Introduction de contraventions afin que celles-ci puissent être sanctionnées dans le cadre d’une procédure simplifiée (procédure de l’amende d’ordre) et modification de la loi sur les amendes d’ordre.

Enfin, les mesures de l’AEP doivent être connues, efficaces et applicables au moment opportun.

1.2 Dispositif proposé

La révision partielle de la LAP s’inscrit dans le prolongement des objectifs de la révision totale de 2016. La solide conception de base de la loi n’est pas remise en question. Lors de graves pénuries sectorielles, on a constaté que les instruments de l’AEP dé- ploient l’effet escompté. Au besoin, le Conseil fédéral peut prendre des mesures con- traignantes limitées dans le temps pour permettre aux milieux économiques de garantir la disponibilité de biens vitaux. En cas de pénurie, le secteur privé est soutenu par des mesures d’intervention ciblées. La responsabilité primaire de l’approvisionnement reste du ressort des milieux économiques.

L’ampleur de l’intervention dépend de la durée probable de la pénurie et de sa gravité. Les instruments dont dispose l’AEP servent d’abord à pallier un sous-approvisionne- ment à court et moyen terme. L’AEP n’est pas responsable de garantir à long terme l’approvisionnement de la Suisse par des mesures structurelles. C’est aux offices fé- déraux compétents, également appelés « offices structurels » dans la suite du texte (OFAG, OFSP, OFEN, etc.), qu’il incombe de mettre au point des stratégies sectorielles de long terme.

La présente révision vise à moderniser, à dynamiser et à renforcer encore la résilience de l’AEP, notamment lorsque des crises fragilisent l’approvisionnement en affectant plusieurs secteurs économiques en même temps. Les mesures de l’AEP contribuent à surmonter des pénuries graves ou des déficits considérables dans l’offre de biens et services vitaux.

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Dynamiser la résilience de l’AEP, c’est renforcer les préparatifs et réduire les temps de réaction. La cadence élevée des processus économiques et les risques accrus aux- quels est exposé l’approvisionnement du pays (crise énergétique, guerre en Ukraine, émergence de blocs géopolitiques et concurrence croissante des grandes puissances, attaques contre des infrastructures critiques, etc.) exigent des préparatifs adéquats, suffisamment connus des acteurs concernés, qui ont pu s’y familiariser avant la surve- nue d’une pénurie grave. Il est en effet crucial, face à une crise, de pouvoir réagir en temps utile et de manière efficace et coordonnée. Mettre en œuvre des mesures d’in- tervention dans les temps requis est le seul gage de succès pour éviter, sinon réduire, de sérieux dommages économiques. Pour intervenir rapidement, les autorités doivent faire preuve d’un haut niveau de préparation et être en capacité de préparer les me- sures dans les meilleurs délais, sinon de les mettre en vigueur et de les exécuter rapi- dement au moyen de procédures législatives et administratives simplifiées.

Les adaptations suivantes de la loi servent tout particulièrement cet objectif :

• Le délégué à l’approvisionnement économique du pays sera désormais appelé à exercer son activité à titre principal. Remplir cette fonction de plus en plus impor- tante à titre accessoire ne permet plus de répondre aux exigences, à savoir la né- cessité d’observer et d’évaluer en permanence l’évolution de la situation et de tra- vailler en réseau au sein de l’administration et dans les milieux économiques. Si- tuée à l’interface entre la Confédération, les cantons et l’économie, cette fonction est centrale s’agissant en particulier de définir les objectifs de l’approvisionnement du pays, de préparer et d’évaluer les dispositions requises ou encore de soumettre des propositions au DEFR concernant le déclenchement de mesures d’approvi- sionnement économique. En ces temps de tensions géopolitiques croissantes, qui se conjuguent à des risques de pénuries d’approvisionnement intersectorielles, il est impératif que cette fonction soit exercée par une personne engagée à plein temps. Le délégué assumera également la direction de l’OFAE afin de raccourcir les processus décisionnels. • Le moment du déclenchement des mesures de l’AEP constitue une autre adapta- tion majeure, qui exige de préciser la notion de pénurie grave imminente.

1.3 Relation avec le programme de la législature, le plan financier et les straté- gies du Conseil fédéral La révision partielle de la LAP s’inscrit dans l’objectif 15 du programme de la législa- ture 2019 à 2023 intitulé « La Suisse connaît les menaces qui pèsent sur sa sécurité et dispose des instruments nécessaires pour y parer efficacement ».

La stratégie du Conseil fédéral visant à renforcer la sécurité de l’approvisionnement à long terme repose sur plusieurs piliers4 :

4 Cf. entre autres le rapport du Conseil fédéral du 31.8.2022 intitulé « Biens essentiels. Réduire notre dépendance économique » et rédigé en réponse à la motion 20.3268 Häberli-Koller du 4.5.2020.

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• Il s’agit d’abord de créer les conditions-cadres offrant la meilleure diversification possible aux entreprises suisses. • Les mesures ayant pour but de consolider et de développer les relations avec l’Union européenne jouent un rôle central, compte tenu de l’importance significa- tive des pays limitrophes et de l’UE dans son ensemble. • En parallèle, les accords de libre-échange doivent être étendus et modernisés, et de nouvelles formes de coopération doivent être envisagées. Le Conseil fédéral soutient également les efforts politiques internationaux en vue de renforcer la sé- curité de l’approvisionnement. • Le Conseil fédéral souhaite en outre améliorer la sécurité de l’approvisionnement dans certaines branches spécifiques. Différentes approches et stratégies ont été adoptées, notamment la Stratégie énergétique 2050 ou le programme visant à en- courager la recherche, le développement et la production de vaccins. À ces ap- proches s’en ajoutent d’autres dans le domaine des médicaments, des biens médi- caux et de la sécurité alimentaire. • Par ailleurs, soucieux de garantir globalement la disponibilité des biens et services essentiels en Suisse, le Conseil fédéral a adopté le 16 juin 2023 la Stratégie natio- nale pour la protection des infrastructures critiques (PIC).

Enfin, le Conseil fédéral entend optimiser l’AEP par le présent projet, qui est compatible avec la stratégie PIC et qui soutient les autres activités visant à renforcer la résilience de la Suisse, à savoir la mise en œuvre et le développement de la Cyberstratégie na- tionale (CSN) ou les projets de révision dans le domaine de l’énergie. Les travaux vi- sant à améliorer la gestion de crise de la Confédération sont également pris en consi- dération, sans toutefois faire partie formellement du présent projet.

2 Classement d’interventions parlementaires

La révision partielle de la LAP ne concerne aucune intervention parlementaire pen- dante.

La recommandation de la Commission de gestion du Conseil national (CdG-N) au Con- seil fédéral concernant la nécessité de clarifier ou de redéfinir les compétences des unités administratives sur des aspects relatifs à la gestion du matériel 5 sera prise en considération notamment lors des révisions du plan de pandémie et de la loi du 28 sep- tembre 2012 sur les épidémies6. L’AEP apportera son soutien à la mise en œuvre du plan de pandémie révisé avec ses instruments, en particulier ceux liés à la constitution de réserves.

5 Opportunité et efficacité de l’approvisionnement économique durant la pandémie de COVID-19, rapport du 9.9.2022 de la Commission de ges- tion du Conseil national ; FF 2022 2358. 6 RS 818.101

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3 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

Garantir l’approvisionnement du pays en biens et services vitaux compte aujourd’hui parmi les tâches essentielles des nations industrialisées. La plupart des pays de l’UE disposent de mécanismes pour assurer cet approvisionnement. Il peut s’agir de la con- servation de réserves stratégiques de biens vitaux (denrées alimentaires, médica- ments, énergie, p. ex.), de la régulation des prix et des marchés, du recours à des subventions ou encore d’autres interventions de l’État. L’UE adopte également des programmes visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement dans certains do- maines, dont certains figurent à titre d’exemples dans les lignes qui suivent. Chaque État membre reste libre de définir lui-même la manière de prévoir les mesures de pré- paration à l’échelle nationale. Dans certains modèles, l’État et les milieux économiques se partagent la mise en œuvre et le financement du stockage ; dans d’autres, l’État donne des instructions à l’économie, mais laisse le soin aux entreprises privées de se charger du stockage.

L’UE a réagi à la crise énergétique provoquée par l’invasion russe de l’Ukraine en ac- célérant la transition pour parvenir à un système énergétique à faible taux d’émission. L’inclusion de chapitres relatifs au plan REPowerEU 7 dans la facilité pour la reprise et la résilience 8 a permis de renforcer l’autonomie stratégique en diversifiant l’approvi- sionnement énergétique et en réduisant considérablement la dépendance à l’égard des importations de combustibles fossiles russes. Constituer des réserves est d’une impor- tance cruciale, notamment en raison de la forte dépendance de l’UE à l’égard des im- portations dans le secteur de l’énergie. Le droit de l’UE impose aux États membres de mettre sur pied des plans d’urgence et de conclure des contrats de stockage avec des entreprises privées 9. Le règlement (UE) 2022/2576 (règlement renforcant la solida- rité) 10 vient compléter cet arsenal législatif. Les nouvelles mesures permettent aux États membres et aux entreprises énergétiques d’effectuer des achats communs de gaz sur les marchés mondiaux.

7 Communication de la Commission européenne, « Plan REPowerEU », COM (2022) 230 final, du 18.5.2022, https://eur-lex.europa.eu/legal- content/FR/TXT/?uri=CELEX:52022DC0230. 8 Règlement (UE) 2021/241 du Parlement européen et du Conseil du 12.2.2021 établissant la facilité pour la reprise et la résilience, JO L 57 du 18.2.2021, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32021R0241, modifié en dernier lieu par le règlement (UE) 2023/435, JO L 63 du 28.2.2023, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A32023R0435. 9 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R1032. 10 Règlement (EU) 2022/2576 du Conseil du 19.12.2022 renforçant la solidarité grâce à une meilleure coordination des achats de gaz, à des prix de référence fiables et à des échanges transfrontières de gaz, JO 335 du 29.12.2022, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-con- tent/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R2576.

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La politique agricole commune (PAC) de l’UE a notamment pour objectif d’améliorer la productivité de l’agriculture afin de garantir un approvisionnement sûr en denrées ali- mentaires à un prix abordable. Afin de faire face aux situations de marché difficiles dans le secteur agricole, elle prévoit une série de mesures de marché basées sur le règlement (UE) n 1308/2013 11, telles que la surveillance du marché ou les dispositions exceptionnelles destinées à faire face à des crises actuelles ou prévisibles. Afin de garantir la sécurité alimentaire, l’UE met en œuvre un plan d’urgence 12, basé sur les enseignements tirés de la pandémie de COVID-19. En réponse à la crise ukrainienne, la Commission européenne a publié le 23 mars 2022 une communication 13 renfermant des mesures, dont un encadrement temporaire de crise 14 pour les mesures d’aide d’État, notamment dans le domaine de la politique agricole.

Dans le domaine de la santé, la pandémie de COVID-19 a également mis en évidence la nécessité de mesures coordonnées entre l’UE et ses États membres pour pouvoir réagir aux crises en temps utile et de manière efficace, mais aussi pour être en mesure de les prévenir. Quatre règlements15 ont été adoptés à cet effet dans le cadre du paquet lié à l’union européenne de la santé, qui dote l’UE d’un meilleur cadre juridique. D’autres projets de réglementation portant sur la sécurité de l’approvisionnement dans le secteur de la santé sont en gestation. De plus, l’Autorité européenne de préparation et de réaction en cas d’urgence sanitaire (HERA) 16 a été créée. En phase de prépara- tion, cette autorité réunit des informations sur les menaces et les crises sanitaires qui pourraient survenir. Si la Commission européenne constate qu’il y a urgence, elle peut prendre des mesures immédiates.

Le marché intérieur de l’UE s’est révélé le meilleur atout dans la gestion des crises. Afin de le rendre plus fort, il s’agit de compléter d’autres mesures législatives, comme le mécanisme de protection civile de l’UE et les règles de l’UE prévoyant des mesures ciblées de réaction aux crises sectorielles, par le nouvel instrument du marché unique

11 Règlement (UE) no 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17.12.2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) no 922/72, (CEE) no 234/79, (CE) no 1037/2001 et (CE) no 1234/2007 du Conseil, JO L 347 du 20.12.2013, p. 671, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A02013R1308-20230101, modifié en dernier lieu par le règlement d’exécution (UE) 2023/1619, JO L 199 du 9.8.2023, p. 96, https://eur-lex.europa.eu/legal-con- tent/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32023R1619. 12 Communication de la Commission européenne, « Plan d’urgence visant à garantir l’approvisionnement et la sécurité alimentaires en période de crise », COM(2021) 689 final, du 12.11.2021, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=COM:2021:689:FIN. 13 Communication de la Commission européenne, « Préserver la sécurité alimentaire et renforcer les systèmes alimentaires », COM(2022) 133 final, du 23.3.2022, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52022DC0133. 14 Communication de la Commission européenne, « Encadrement temporaire de crise pour les mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie à la suite de l’agression de la Russie contre l’Ukraine », JO C 131 I du 24.3.2022, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-con- tent/FR/TXT/?uri=CELEX%3A52022XC0324 %2810 %29. 15 Règlement (UE) 2022/2372 du Conseil du 24.10.2022 relatif à un cadre de mesures visant à garantir la fourniture des contre-mesures médi- cales nécessaires en cas de crise dans l’éventualité d’une urgence de santé publique au niveau de l’Union, JO L 314 du 6.12.2022, p. 64, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R2372; règlement (UE) 2022/123 du Parlement européen et du Conseil du 25.1.2022 relatif à un rôle renforcé de l’Agence européenne des médica- ments dans la préparation aux crises et la gestion de celles-ci en ce qui concerne les médicaments et les dispositifs médicaux, JO L 20 du 31.1.2022, p. 1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R0123; règlement (UE) 2022/2370 du Parlement européen et du Conseil du 23.11.2022 modifiant le règlement (CE) no 851/2004 instituant un Centre européen de prévention et de contrôle des maladies, JO L 314 du 6.12.2022, p. 1, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/PE-82-2021- INIT/fr/pdf; règlement (UE) 2022/2372 du Conseil du 24.10.2022 relatif à un cadre de mesures visant à garantir la fourniture des contre-mesures médicales nécessaires en cas de crise dans l’éventualité d’une urgence de santé publique au niveau de l’Union, JO L 314 du 6.12.2022, p. 64, https://eur- lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R2372. 16 Communication de la Commission européenne présentant l’HERA, la nouvelle Autorité européenne de préparation et de réaction en cas d’ur- gence sanitaire, prochaine étape vers l’achèvement de l’union européenne de la santé, COM(2021) 576 final, du 16.9.2021, https://eur-lex.eu- ropa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:52021DC0576. 11/36

pour les situations d’urgence 17 (« Single Market Emergency Instrument » [SMEI]). Cet outil, qui établit un cadre de gestion de crise finement calibré, vise à garantir le bon fonctionnement du marché unique. Pour ce faire, un nouveau mécanisme de veille pour le marché unique sera mis en place afin de déterminer les différents niveaux de risque et de coordonner une réponse graduée selon plusieurs phases : prévention des ur- gences, situation d’alerte et situation d’urgence.

4 Présentation du projet

4.1 Réglementation proposée

La révision partielle de la LAP doit respecter le principe fondamental de (double) sub- sidiarité inscrit dans la Constitution. L’État ne doit intervenir que si le secteur privé n’est objectivement plus en mesure de maîtriser la crise et qu’il n’existe aucune autre base légale suffisante permettant de garantir l’approvisionnement. Il est par ailleurs prévu que l’AEP continue à n’agir qu’à titre de soutien. La responsabilité de l’approvisionne- ment incombe toujours aux milieux économiques. L’AEP doit cependant suivre et ana- lyser plus encore qu’auparavant la situation en matière d’approvisionnement et sou- mettre de manière proactive au Conseil fédéral ses évaluations, accompagnées, le cas échéant, de propositions en vue d’activer les mesures préparées. Il doit en outre colla- borer avec les autorités administratives et les organisations des milieux économiques compétentes au premier chef afin d’évaluer davantage l’état des préparatifs en préven- tion des pénuries, et signaler aux organes responsables sur le plan politique lorsqu’il y a nécessité d’agir, pour qu’ils se saisissent du problème.

17 Communiqué de presse de la Commission européenne du 19.9.2022, IP/22/5443, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/de- tail/fr/IP_22_5443.

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Comme évoqué, la révision partielle de la LAP reste conforme au principe de subsidia- rité. Le secteur privé demeure le premier responsable de la sécurité de l’approvision- nement, tandis que l’État remplit un rôle subsidiaire. Il reste donc dans l’intérêt du sec- teur privé de développer sa résilience et de prendre de sa propre initiative les disposi- tions nécessaires pour assurer la sécurité de l’approvisionnement. S’il y avait transfert de compétences du secteur privé à l’État, la sécurité de l’approvisionnement se rap- procherait d’une forme d’assurance étatique, ce qui pourrait conduire les entreprises à moins prendre en considération les risques pesant sur l’approvisionnement. Or il est exclu que la révision partielle de la LAP entraîne un tel aléa moral (moral hazard).

Figure 1 : Classification des risques

C’est aussi la raison pour laquelle la définition actuelle de la pénurie grave est conser- vée. Les mesures d’intervention doivent continuer à être prises uniquement face à des menaces qui pèsent sur l’approvisionnement de l’ensemble du pays en biens et ser- vices vitaux et qui risquent de causer de graves dommages économiques ou de per- turber considérablement l’approvisionnement économique du pays. Ces risques, d’ordre systémique, doivent être clairement distingués des risques individuels, dont les conséquences sont localisées.

Les risques systémiques sont des menaces qui, du fait de leur ampleur et de leur com- plexité, ne peuvent pas être couvertes par des assurances privées et dont les dom- mages ne peuvent dès lors pas être pris en charge par le secteur privé. Dans de tels cas de figure, l’intervention de l’État en vue de pallier les lacunes n’entraîne pas d’aléa moral. Les risques individuels, quant à eux, n’ont pas d’implications pour l’économie dans son ensemble et sont en principe assurables à titre privé. Les conséquences po- tentielles peuvent par exemple être circonscrites aux chaînes d’approvisionnement de

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certaines entreprises en biens facilement substituables. Si l’AEP intervenait directe- ment pour maîtriser ce genre de risques, il se substituerait à la prévoyance individuelle incombant au secteur privé, ce qui dérogerait aux principes constitutionnels.

La révision partielle de la LAP n’entend pas non plus toucher à la répartition des com- pétences entre l’AEP et les offices responsables des mesures de politique structurelle, répartition à laquelle le principe de subsidiarité des mesures de l’AEP s’applique éga- lement. Les mesures de l’AEP restent destinées à combler des pénuries à court et moyen terme qui ne peuvent pas être évitées par des mesures de politique structurelle. Il appartient toujours aux offices compétents de s’attacher à éviter des perturbations de l’approvisionnement durables d’origine structurelle, en suivant les stratégies secto- rielles de long terme prévues à cet effet.

4.2 Adéquation des moyens requis

Pour juger de l’adéquation entre les moyens mobilisés par l’AEP et la mission dont il est investi, il faut considérer l’utilité de l’organisation. Premièrement, l’AEP veille à as- surer autant que possible l’accès aux biens et services vitaux et, partant, à maintenir tant que faire se peut la normalité économique. Deuxièmement, ses mesures peuvent contribuer à calmer les marchés et à répondre aux attentes des agents économiques en amont d’une crise. Enfin, les mesures visant à renforcer la résilience des systèmes d’approvisionnement vitaux sont susceptibles d’avoir des retombées positives pour la place économique suisse, car des processus d’approvisionnement solides aident à maintenir le fonctionnement de l’économie, y compris dans des conditions difficiles.

Les coûts occasionnés par l’approvisionnement économique du pays sont récurrents, tandis que son utilité ne se manifeste qu’en cas de pénurie grave. Les principaux postes de dépenses sont les coûts directs de l’AEP. Ces coûts restent relativement bas, malgré la légère augmentation des dernières années, et sont répartis entre l’orga- nisation de milice, l’OFAE, qui est l’organe d’état-major, et d’autres offices fédéraux assurant des tâches relevant de l’approvisionnement économique du pays.

Les modifications proposées de la LAP n’engendrent aucune hausse des coûts géné- rés par l’AEP. L’augmentation du taux d’occupation du délégué à l’approvisionnement économique du pays (qui travaille désormais à plein temps et non plus à 40 %) a déjà été mise en œuvre en 2022.

4.3 Mise en œuvre

La mise en œuvre et l’exécution de l’approvisionnement économique du pays conti- nueront à s’appuyer sur le dispositif actuel de l’AEP prévu par la LAP en vigueur, lequel est divisé en deux phases : une phase préparatoire et une phase d’intervention. En phase préparatoire, l’AEP élabore des mesures pour la phase d’intervention, respon- sabilise les acteurs clés et la population, et renforce la résilience des processus d’ap- provisionnement. Il a besoin d’instruments lui permettant d’effectuer un suivi systéma- tique de la situation, et ces instruments devront, à l’avenir, être dématérialisés et mieux intégrés au tableau de bord de la Confédération. En phase d’intervention, l’AEP adapte

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ses instruments en fonction de la situation à laquelle il est confronté en amont de la pénurie ou pendant celle-ci. Les interventions sont proportionnelles aux pénuries con- sidérées. On distingue entre trois étapes d’intervention : A, B et C. À l’étape A, des mesures de gestion de l’offre sont ordonnées pour combler des déficits partiels. Si la pénurie grave s’intensifie, l’étape B prévoit d’assurer l’approvisionnement moyennant des restrictions relativement modérées de la demande. Ce n’est qu’en cas de pénurie grave et persistante, à l’étape C, que l’AEP s’efforce de maintenir aussi longtemps que possible un approvisionnement réduit, par exemple en appliquant des mesures de ra- tionnement.

Par ailleurs, certaines catégories de biens vitaux sont soumises à un régime de stock- age obligatoire, auquel le Conseil fédéral peut astreindre les entreprises qui fabriquent ou commercialisent les biens visés. Le stockage obligatoire est un instrument central pour stabiliser l’offre de biens vitaux durant quelques mois et atténuer, voire éviter les crises de l’approvisionnement touchant des biens essentiels qui se prêtent au stock- age. Ce système a été réexaminé dans le cadre des travaux relatifs au dernier rapport de l’AEP sur le stockage stratégique, et son adéquation a été dans l’ensemble confir- mée.

5 Commentaire des dispositions

Art. 2, let. c

La disposition est abrogée.

La disposition de la loi en vigueur relève essentiellement de la réglementation de l’or- ganisation des domaines. Or il est prévu de compléter cette disposition par une des- cription des tâches des domaines, ce qui renforce son caractère organisationnel et mo- tive son déplacement au chapitre 8 (Exécution) de la LAP, moyennant l’ajout d’un nou- vel art. 58b.

Art. 3, al. 2 à 4

Les dispositions des al. 2 et 3 sont précisées. La distinction entre les préparatifs (chap. 2) et les mesures d’intervention (chap. 3), qui figure déjà dans la loi en vigueur, doit être mentionnée dès l’art. 3, al. 2, soit dans les principes de la loi, afin d’éviter à l’avenir tout flou ou incompréhension concernant la portée des mesures du Conseil fédéral.

Compte tenu du principe constitutionnel de subsidiarité et, partant, de primauté de l’économie privée s’agissant de l’approvisionnement du pays en biens et services vi- taux, les entreprises sont responsables au premier chef de garantir l’approvisionne- ment. Elles doivent à cette fin prendre toutes les mesures possibles que l’on peut rai- sonnablement exiger d’elles. Dans certains secteurs, comme l’approvisionnement en énergie ou la politique agricole, le législateur l’énonce expressément dans une législa- tion structurelle.

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L’adaptation de l’al. 4 explicite le fait que l’AEP doit procéder à un examen pour déter- miner si les milieux économiques ont la possibilité de prendre d’autres mesures que l’on peut raisonnablement exiger d’eux avant que le Conseil fédéral n’use de son pou- voir d’appréciation. Cette disposition ne prévoit pas une procédure probatoire ; il s’agit uniquement de démontrer le caractère vraisemblable de la nécessité d’une interven- tion de l’État. Si les milieux économiques ne sont pas à même de prendre toutes les mesures possibles que l’on peut raisonnablement exiger d’eux ou décident de ne pas les prendre, le Conseil fédéral peut obliger les entreprises qui ont une importance particulière pour l’approvisionnement économique du pays à prendre les mesures né- cessaires (art. 5, al. 4, LAP).

Les entreprises peuvent faire valoir que des mesures qu’elles ont la possibilité de pren- dre ne sont pas raisonnablement exigibles d’elles uniquement si les activités concer- nées, comme la détention de réserves supplémentaires ou la mise en œuvre de me- sures visant à assurer la continuité des activités de l’entreprise en cas de crise, doivent être considérées comme totalement disproportionnées.

Constituer des réserves sera ainsi considéré comme disproportionné s’il en résulte une multiplication du coût des marchandises impliquant, pour le bien en question, un désa- vantage concurrentiel majeur.

Le stockage de gaz naturel est à cet égard un bon exemple. Objectivement parlant, cet agent énergétique ne peut pas, sous sa forme gazeuse, être stocké de manière sûre et en quantité suffisante en Suisse. Selon l’état actuel des connaissances, les condi- tions géologiques de notre pays ne s’y prêtent pas.

Un stockage sous forme liquide serait certes possible d’un point de vue purement tech- nique, mais la mise en place de l’infrastructure nécessaire engendrerait des coûts exor- bitants, qui feraient du gaz naturel liquide un bien hors de prix que ni les milieux éco- nomiques ni la population seraient à même d’acquérir.

Art. 5, al. 1 et 2

L’AEP doit être dirigée dans son intégralité par le délégué, qui est responsable devant le Conseil fédéral de l’accomplissement par l’organisation du mandat qui lui est conféré par la loi. Le droit en vigueur ne définit pas clairement les rapports de subordination des domaines. En effet, l’art. 58, al. 2, LAP dispose que le délégué dirige les domaines, à savoir que ceux-ci lui sont subordonnés, cependant que l’art. 5, al. 1, LAP en vigueur prévoit que le Conseil fédéral charge directement les domaines d’effectuer des prépa- ratifs. Le dédoublement des rapports de subordination qui en découle engendre en règle générale des lourdeurs, car il complique les processus décisionnels. Les organi- sations dont la mission principale est de prévenir et de gérer les situations de crise ont besoin que les décisions et les instructions s’inscrivent dans un cadre simple et clair, ce que la loi actuelle ne leur offre pas. C’est la raison pour laquelle une adaptation de l’art. 5, al. 1 et 2, est proposée.

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Les instruments, les mesures et les responsabilités applicables avant et pendant la pénurie doivent être définis dans le cadre des préparatifs. Le principe selon lequel les préparatifs ne doivent pas provoquer une distorsion de la concurrence reste inchangé.

Les différentes tâches incombant au délégué et aux domaines sont désormais réglées aux nouveaux art. 58a et 58b.

Art. 5, al. 5

La modification proposée consiste en une clarification rédactionnelle. La formulation que l’on trouve dans la loi en vigueur selon laquelle « les activités d’autres autorités destinées à garantir l’approvisionnement en biens et services vitaux sont réservées » doit être précisée : la disposition vise des mandats d’approvisionnement particuliers et contraignants, prévus dans des lois spéciales, et non de simples actions de l’adminis- tration laissées partiellement à l’appréciation des autorités.

On citera notamment à ce titre l’art. 6, al. 2, de la loi sur l’énergie (RS 730.0), qui dis- pose que l’approvisionnement énergétique relève de la branche énergétique, tandis que la Confédération et les cantons créent les conditions structurelles favorables à cette fin.

Art. 8, al. 1 et 2

Vu que la disposition prévue par la loi en vigueur concerne uniquement les entreprises, elle fait l’objet d’une adaptation rédactionnelle dans ce sens. Le champ d’application de l’obligation de conclure un contrat est en outre étendu à l’ensemble de la chaîne de valeur, les entreprises qui consomment des biens vitaux en grande quantité pour fabri- quer d’autres biens étant elles aussi tenues de conclure un contrat. L’utilisation du verbe « consommer » ne signifie toutefois pas que les consommateurs finaux risquent de se retrouver contraints de constituer des réserves.

L’adaptation rédactionnelle de l’al. 2, qui découle de celle effectuée à l’al. 1, ne con- cerne que le texte allemand.

Art. 9

La fixation des volumes et de la qualité des biens soumis à l’obligation de stocker re- présente un enjeu social et économique toujours plus important. Il est donc prévu que ce soit le Conseil fédéral et non plus le DEFR qui fixe, pour chaque bien vital soumis au stockage obligatoire, la durée de la couverture des besoins ou les volumes et la qualité nécessaires. Le Conseil fédéral peut déléguer au DEFR la compétence de fixer la qualité lorsque, pour des raisons d’ordre technique et pratique, par exemple en cas de changements très fréquents des normes de qualité, une telle délégation apparaît plus adaptée. Par couverture des besoins, on entend comme auparavant qu’il faut stocker l’équivalent des volumes consommés sur une période donnée. Les besoins à couvrir sont généralement exprimés en mois de consommation totale ou nette. S’agis- sant des carburants et combustibles liquides, par exemple, on prévoit une couverture des besoins pendant 4,5 mois sur la base de la consommation annuelle totale. 17/36

Art. 15

L’art. 15 introduit uniquement une modification et une précision d’ordre rédactionnel. Il s’agit de clarifier que la Confédération ne constitue elle-même des réserves qu’à titre subsidiaire, c’est-à-dire si les entreprises astreintes au stockage ne sont pas en mesure de le faire, notamment pour des motifs d’ordre économique. La responsabilité de cons- tituer des réserves incombe en premier lieu aux milieux économiques et non à la Con- fédération. Il convient donc de souligner que, le cas échéant, les réserves constituées par la Confédération (comme d’ailleurs les réserves obligatoires) sont destinées uni- quement à combler un manque de marchandises ; elles ne sauraient constituer des stocks tampons et, partant, être utilisées pour des raisons de prix.

Art. 16, al. 1 et 5

Dans le cadre des débats parlementaires portant sur la révision totale de la LAP entrée en vigueur le 1er juin 2017, une interdiction de prélever des contributions au fonds de garantie sur les denrées alimentaires et les fourrages indigènes ainsi que sur les se- mences et les plants a été introduite aux art. 16 et 21. Cette interdiction était motivée par la crainte que, dans certaines circonstances, les branches économiques qui cons- tituent des fonds de garantie sous forme d’actifs privés à affectation spéciale pour cou- vrir les frais de stockage et compenser les variations des valeurs financières des mar- chandises stockées (art. 16 LAP) astreignent les producteurs suisses à verser des con- tributions à ces fonds de garantie.

Or cette crainte reposait sur le postulat que des contributions aux fonds de garantie pouvaient être prélevées auprès de n’importe qui, alors qu’elles ne peuvent l’être qu’au- près des entreprises astreintes au stockage par le Conseil fédéral. Comme l’établit sa pratique constante durant les dernières décennies, le Conseil fédéral n’astreint au stockage que les entreprises suisses qui, sous l’angle de l’approvisionnement du pays, jouent un rôle central dans la chaîne d’approvisionnement d’un bien vital donné. Il s’agit essentiellement d’entreprises actives dans la transformation et la distribution.

Par ailleurs, la crainte susmentionnée reposait sur l’hypothèse que le prélèvement de contributions aux fonds de garantie correspondait à une contrainte absolue, ce qui n’est pas le cas. Il appartient en effet aux différents organismes de déterminer dans le cadre de leur autonomie privée s’ils entendent gérer un fonds de garantie et, le cas échéant, la manière dont ils souhaitent le financer ou régler le prélèvement d’éventuelles contri- butions. La Confédération vérifie simplement que les règlements concernés sont pro- portionnés et qu’ils ne provoquent pas une distorsion de la concurrence.

Par ailleurs, l’interdiction actuelle de prélever des contributions au fonds de garantie sur les denrées alimentaires et les fourrages indigènes ainsi que sur les semences et les plants entre, dans les faits, en conflit avec les règles GATT/OMC et les accords de libre-échange. Ces engagements de droit international impliquent dans certains do- maines une égalité de traitement entre la production nationale et la production étran- gère. Or cette égalité de traitement est rendue impossible par l’interdiction prévue aux art. 16, al. 5, et 21, al. 1, LAP, ce qui se révèle problématique à l’international.

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Si l’égalité de traitement entre la production nationale et la production étrangère exigée par le GATT/OMC et par les accords de libre-échange est à l’avenir appliquée dans le cadre du stockage obligatoire, il faut s’attendre à des désavantages concurrentiels pour l’industrie manufacturière suisse. Le prélèvement de contributions au titre du stockage obligatoire de sucre, par exemple, ne grève que la matière première et non le produit transformé. Si les mêmes contributions venaient à être prélevées sur le sucre produit en Suisse et sur le sucre importé, une boisson sucrée élaborée dans notre pays avec du sucre suisse deviendrait, du fait des contributions prélevées sur la matière première, plus chère qu’une boisson sucrée importée qui aurait été produite à l’étranger avec du sucre non taxé. Le désavantage concurrentiel qui en résulterait serait ainsi indirecte- ment causé par le stockage obligatoire. Or, puisque les mesures de l’AEP ne doivent pas provoquer de distorsion de la concurrence, que ce soit de manière directe ou indi- recte, la possibilité d’une compensation doit être offerte.

La suppression de l’interdiction et le complément apporté en parallèle aux affectations autorisées des avoirs des fonds de garantie visent à permettre de désamorcer les craintes des milieux paysans, tout en rétablissant la conformité du régime des fonds de garantie avec les règles GATT/OMC et les accords de libre-échange.

Art. 20, al. 2

En vertu de l’art. 20 LAP, la Confédération est tenue de fournir aux entreprises qui sont soumises au stockage obligatoire et détiennent des réserves obligatoires des garanties à faire valoir vis-à-vis des banques qui leur accordent des prêts. En contrepartie, la Confédération a droit à des sûretés particulières : la propriété des marchandises stock- ées à titre obligatoire lui est directement transférée si le propriétaire de réserves obli- gatoires fait faillite ou s’il est mis au bénéfice d’un sursis concordataire ou extraordi- naire. De la sorte, l’accès à la marchandise est toujours assuré et, grâce à la sûreté supplémentaire apportée par le tirage d’un billet à ordre, la procédure est très rapide. L’objectif de ces mesures de sûreté est in fine d’assurer que la contre-valeur de la marchandise soit facilement réalisable et, partant, que les risques pris lors de l’octroi de la garantie soient couverts. Si la contre-valeur n’est pas réalisable, que ce soit pour des raisons d’ordre juridique ou technique, la Confédération n’est plus tenue de fournir une garantie. Aucune garantie n’est ainsi envisagée pour les produits thérapeutiques, du fait des restrictions réglementaires (commercialisation impossible faute d’autorisa- tion) ou encore pour les produits fabriqués sur mesure, par exemple dans le domaine de la production d’énergie, faute de marché. Le droit d’obtenir une garantie de la Con- fédération ne doit donc pas s’appliquer aux biens dont la contre-valeur n’est pas faci- lement réalisable.

Art. 21, al. 1 et 2

La suppression de la dernière phrase de l’al. 1 découle de la modification de l’art. 16, al. 5. À l’al. 2, la disposition contraignante a été adaptée au profit d’une formulation potestative. Le but est de ne pas donner l’impression qu’il s’agit d’une procédure auto- matique et de laisser une marge d’appréciation à la Confédération, notamment pour mettre en avant la responsabilité des branches économiques concernées et ménager

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autant que possible la Caisse fédérale. Si la Confédération doit assumer temporaire- ment les frais du stockage obligatoire non couverts, les organismes privés sont tenus d’adopter des mesures de concert avec elle, afin de pouvoir être rapidement à même de reprendre ces frais à leur charge. Il s’agit ici aussi de souligner que la prise en charge par la Confédération des frais non couverts n’est admise qu’à titre temporaire et durant une courte période.

Art. 31 et 32

Les enseignements tirés de la crise énergétique provoquée par l’offensive de la Russie contre l’Ukraine ont conduit à adapter les dispositions concernant les biens et services vitaux pour les structurer plus clairement. Aucun changement n’est apporté quant au fond, mais l’expérience a montré la nécessité d’une distinction plus claire entre les me- sures de gestion de l’offre et les mesures de gestion de la demande ainsi que d’une description plus détaillée des mesures d’intervention envisageables. Les adaptations apportées visent notamment à permettre aux milieux économiques et à la population de se représenter de manière plus concrète les options dont dispose le Conseil fédéral. Les mesures d’intervention destinées à garantir l’approvisionnement en biens vitaux et celles destinées à garantir l’approvisionnement en services vitaux sont désormais ré- glées dans le même article, ce qui permet de tenir compte du fort lien de dépendance réciproque qui lie les deux types d’approvisionnement. Il peut en effet s’avérer néces- saire d’édicter des dispositions concernant les services pour garantir l’approvisionne- ment en biens vitaux, et inversement. Par ailleurs, cette restructuration résout les diffi- cultés de délimitation rencontrées aujourd’hui avec les mesures d’intervention en lien avec une pénurie grave d’électricité, qui peuvent se fonder aussi bien sur l’art. 31 que sur l’art. 32. Le nouvel art. 31 fixe les conditions auxquelles des mesures d’intervention peuvent être prises, tandis que le nouvel art. 32 présente une liste des mesures d’in- tervention possibles.

Dans la pratique en matière d’exécution de la LAP, la question de savoir à quel moment les mesures d’intervention de l’AEP doivent être prises a été très débattue, notamment lors de la préparation à une possible crise énergétique en 2022. Durant la procédure parlementaire concernant la révision totale de la LAP, on parlait déjà d’approche plus dynamique et de réactivité accrue. L’ancien chef du DEFR avait d’ailleurs relevé devant le CN que le rythme soutenu des processus économiques appelait une réaction tou- jours plus rapide pour maîtriser les perturbations de l’approvisionnement et que les instruments de l’AEP devaient être adaptés à cette accélération. Il avait souligné qu’aux termes de la révision proposée de la LAP, le Conseil fédéral n’avait plus à attendre qu’une pénurie grave affectant tout le pays se déclare ou que de graves dommages économiques soient constatés, et qu’il lui était possible d’agir dès lors qu’une situation difficile prévalait (BO 2016 N 289). Aujourd’hui comme hier, la LAP a pour but d’éviter tant que faire se peut de graves dommages économiques ou du moins de les circons- crire.

La révision actuelle permet de préciser le moment à partir duquel il est possible d’inter- venir (cf. art. 31, al. 2). Des mesures d’intervention peuvent être également prises sous certaines conditions même si le dommage n’est pas imminent, à savoir lorsqu’une pé- nurie grave menace de survenir dans les prochains mois et qu’elle ne pourra être évitée 20/36

ou maîtrisée si les mesures sont prises ultérieurement. Une certaine proximité tempo- relle est requise entre le moment où les mesures sont prises et celui où la pénurie grave risquerait de se déclarer. Il est toutefois impossible de fixer un nombre de mois précis. Cet intervalle dépend des caractéristiques des secteurs économiques et de l’évolution de la situation. En effet, il peut varier fortement d’une branche économique à l’autre : une crise de l’approvisionnement est susceptible de se matérialiser très ra- pidement dans un secteur donné, alors que dans un autre, on peut s’attendre à des délais de plusieurs mois. Cependant, des mesures liées au stockage ne sauraient être prises en l’absence d’un risque sérieux de crise de l’approvisionnement durant la pé- riode concernée : elles risqueraient d’avoir des conséquences structurelles, ce qui, au regard de la Constitution, n’est pas admissible pour des mesures de l’AEP.

Hormis l’aspect temporel, il est déterminant que la pénurie grave ne puisse pas être évitée en l’absence de mesure ou, a minima, que la mesure en question contribue de façon décisive à une meilleure maîtrise de la pénurie grave, notamment par rapport à d’autres mesures pouvant être prises ultérieurement. Le Conseil fédéral a ainsi la pos- sibilité de prendre des mesures dont la mise en œuvre demande un certain temps. L’exigence de subsidiarité s’applique aussi en l’espèce : des mesures doivent être prises uniquement si les milieux économiques ne peuvent a priori pas faire face à une perturbation de l’approvisionnement économique du pays et qu’ils peuvent objective- ment le motiver.

La clarification, à l’art. 32, de la distinction entre les mesures de gestion de l’offre et les mesures de gestion de la demande établit que la priorité doit être donnée aux mesures visant à augmenter l’offre. C’est seulement lorsque ces mesures s’avèrent insuffisantes qu’il faut procéder à la restriction de la consommation de biens vitaux. L’idée est en outre de limiter aussi longtemps que possible le cercle des entreprises ou personnes concernées par les mesures et de ne l’étendre à l’ensemble de la population que si la situation l’exige.

Art. 36, al. 1, let. c, al. 2 et 3

La Confédération se réserve la possibilité d’accorder des garanties limitées dans le temps aux entreprises suisses de transport et de logistique. Sont considérées comme des entreprises suisses de transport et de logistique les personnes morales inscrites au registre du commerce suisse.

Une analyse du Conseil fédéral18 concernant l’importance des navires de haute mer battant pavillon suisse pour l’approvisionnement économique du pays eu égard aux dispositions de la LAP a montré que leur plus-value actuelle était trop faible pour justi- fier une poursuite de l’encouragement par l’octroi de garanties financières dans un ave- nir proche. C’est pour cette raison, à laquelle s’ajoutent les pertes financières considé- rables subies par la Confédération à la suite de la crise de la navigation maritime, que

18 Rapport du DEFR sur l’importance de la navigation maritime pour la politique d’approvisionnement, décembre 2016.

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l’octroi de garanties pour le financement de navires de haute mer est désormais expli- citement exclu. Les cautionnements en cours ne sont pas concernés par l’interdiction. Si la situation sur les marchés mondiaux du fret maritime devait connaître une évolution propre à rendre le renouvellement de l’encouragement financier de navires battant pa- villon suisse indispensable pour atteindre les objectifs d’approvisionnement, le Conseil fédéral devrait soumettre un projet de loi correspondant au Parlement.

La crise liée à la navigation maritime a en outre montré que les navires cautionnés par la Confédération devaient avoir la possibilité de déroger à l’obligation stricte d’être ins- crits dans le registre des navires suisses en cas de déclassement du pavillon suisse sur mer, afin de maintenir la disponibilité des moyens de transport et de préserver les intérêts financiers de la Confédération. À titre de précaution, le Conseil fédéral a déjà modifié en 2020 19 dans ce sens les dispositions de l’ordonnance du 14 juin 2002 sur le cautionnement de prêts pour financer des navires suisses de haute mer20, sans se fonder sur une base légale explicite. Il a toutefois précisé qu’il soumettrait la base né- cessaire à l’approbation du Parlement dans le cadre de la révision partielle de la LAP.

Art. 37, al. 2 et 3

La crise de la navigation maritime a également permis de constater qu’une application aux navires de haute mer du droit de disjonction prévu par la loi, par analogie avec ce qui se fait pour les marchandises stockées dans les réserves obligatoires financées au moyen d’une garantie fédérale, se révèle impossible dans la pratique, puisque les na- vires de haute mer se trouvent de facto toujours hors du territoire suisse et, partant, hors de la juridiction de la Suisse. Il convient donc de ne plus appliquer le droit de disjonction aux termes des art. 24 à 26 LAP, car celui-ci, du fait du transfert direct de propriété qu’il implique, confronterait la Confédération à des problèmes financiers et opérationnels considérables. L’abandon du droit de disjonction concernerait également d’autres moyens de transport qui bénéficient d’une garantie et se trouvent eux aussi souvent hors du territoire suisse (wagons à marchandises, p. ex.). Néanmoins, il est prévu que la Confédération continue à disposer a minima d’un droit de gage prioritaire sur ces moyens de transport.

Art. 38, al. 1

L’article est complété pour tenir compte des adaptations de l’art. 32.

Art. 46, al. 3

L’art. 46, al. 3, LAP fait l’objet d’une modification de portée uniquement rédactionnelle, qui vise à préciser le lien avec l’art. 45 LAP. L’ajout de « une décision sur opposition

19 RO 2020 3909 20 RS 531.44

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ou sur recours » permet en outre de clarifier que le délai de cinq jours s’applique éga- lement à d’éventuelles voies de droit intracantonales.

Art. 49

Selon l’appréciation actuelle, l’art. 49 LAP n’est pas assez concret et trop peu détaillé. Les citoyens ont le droit d’avoir une connaissance précise des comportements concrets qui sont passibles d’une peine. L’article en question est par conséquent réorganisé et précisé.

Art. 49a

Les préparatifs réalisés en prévention d’une crise énergétique ont mis en lumière que la répression pénale atteindrait ses limites pratiques en cas d’interdictions ou restric- tions d’utilisation appliquées sur l’ensemble du territoire. Le régime en vigueur prévoit une procédure pénale ordinaire pour toutes les infractions aux mesures de l’AEP, mais pas de procédure simplifiée au moyen d’amendes d’ordre comme pour les délits fré- quents dans le domaine de la circulation routière notamment. Pour des raisons tech- niques d’exécution, il est prévu que la procédure de l’amende d’ordre s’applique dans certains cas, à savoir pour les infractions aux mesures portant sur la réduction de la consommation, sur les restrictions et interdictions d’utilisation, sur l’attribution de con- tingents ou de rations, par exemple, ou encore sur la priorisation de types d’utilisation. Ces mesures sont susceptibles de concerner un très grand nombre de personnes et, en cas de taux d’infraction élevé, seule la procédure de l’amende d’ordre permettrait aux cantons de sanctionner les contrevenants moyennant un effort proportionnel au but visé.

Art. 57, al. 2 et 3bis

Afin d’être le plus réactif possible, le Conseil fédéral peut, en vertu du nouvel art. 57, al, 3bis, autoriser le DEFR à adapter des mesures d’intervention qu’il a prises au titre de l’art. 32, pour autant que la situation en matière d’approvisionnement l’exige. Il s’agit d’une sous-délégation de compétences législatives revêtant une portée considérable. Les mesures d’intervention peuvent viser un large cercle de destinataires, concerner de nombreuses situations et porter largement atteinte aux droits fondamentaux, notam- ment celui de la liberté économique. Les dispositions qui s’y rapportent sont donc fon- cièrement importantes au sens de l’art. 164, al. 1, Cst. Leur édiction n’est déléguée au Conseil fédéral que parce que réactivité et souplesse sont requises en cas de pénurie grave. La sous-délégation doit par conséquent être limitée au strict nécessaire ; elle ne doit être possible que lorsque les mesures d’intervention exigent d’être adaptées si rapidement que le temps manque pour un arrêté du Conseil fédéral, que ce soit en raison de la nature de la mesure elle-même ou de celle de la pénurie grave. Les adap- tations visées concernent avant tout les aspects techniques des mesures d’interven- tion, comme les taux ou périodes de contingentement.

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Art. 58

Le titre de l’article est adapté pour introduire une description de l’organisation de l’ap- provisionnement économique du pays (AEP) dans la disposition et désigner les entités qui la composent.

Art. 58a

Les tâches, la responsabilité et les compétences du délégué sont exposées de manière plus détaillée. Comme auparavant, le délégué doit être au bénéfice d’une expérience du secteur privé. La personne assurant cette fonction est nommée après consultation des milieux économiques et des cantons, ce qui vise à garantir son acceptation par les principaux partenaires de l’AEP que sont les milieux économiques et les cantons.

Dans la ligne du modèle directorial, le délégué assume désormais également la fonc- tion de directeur de l’OFAE, ce qui permet de clarifier sa position hiérarchique, parfois perçue comme floue aujourd’hui. Par ailleurs, son taux d’occupation a été relevé. La fonction, qui était exercée à temps partiel, l’est désormais à plein temps. Outre la di- rection de l’AEP, le délégué a pour tâche de suivre en continu la situation en matière d’approvisionnement, ce qui incombe aujourd’hui au Conseil fédéral. À cette fin, l’AEP collabore avec d’autres autorités et avec les milieux économiques.

Dans la loi en vigueur, c’est le Conseil fédéral qui est responsable de suivre la situation en matière d’approvisionnement. Or cette compétence n’est pas attribuée au niveau approprié, car il s’agit avant tout d’une tâche technique. Il est donc prévu que ce soit le délégué qui s’en charge à l’avenir. La compétence conférée au Conseil fédéral à l’art. 62 LAP a ainsi été déplacée à l’art. 58a, al. 3. Le délégué est par ailleurs explici- tement soumis à l’obligation de faire rapport (obligation de rendre compte) au Conseil fédéral sur la situation en matière d’approvisionnement et sur l’état des préparatifs.

Art. 58b

Les domaines sont désormais réglementés dans les dispositions concernant l’organi- sation de l’approvisionnement économique du pays (AEP). Comme dans le droit en vigueur, les domaines doivent, en tant qu’organes de milice de l’AEP, être composés de manière aussi paritaire que possible de spécialistes des milieux économiques, de la Confédération, des cantons et des communes. Ce qui change avec la révision, c’est que les domaines sont directement subordonnés au délégué et qu’ils l’assistent dans l’exécution de la loi. Cette précision permet de clarifier que le délégué est responsable de l’exécution de la loi et que les domaines en tant que tels n’ont pas pour première fonction d’être des organes d’exécution de l’AEP. Ils doivent surtout mettre à profit leurs compétences spécialisées dans la définition des préparatifs et procéder à l’examen critique des propositions de l’OFAE. Les connaissances techniques et l’expertise des domaines sont en outre sollicitées en temps de crise pour évaluer en continu la situa- tion.

Les organes de milices mettent leur expertise au profit de l’AEP surtout là où les con- naissances spécialisées font défaut au sein de l’OFAE. Cela permet à l’AEP d’acquérir 24/36

un savoir auquel il devrait sinon accéder en augmentant la taille de son appareil admi- nistratif ou en mandatant des experts à prix fort. Par ailleurs, la participation des do- maines aux premières étapes de réflexion facilite la prise de décisions et, le cas échéant, la recherche de compromis. Ces organes peuvent être vus comme un instru- ment spécifique de démocratie participative à la disposition de l’AEP.

En ce sens, les domaines doivent réunir tous les acteurs importants des branches éco- nomiques concernées, pour autant que cela soit raisonnable, pertinent et objective- ment possible. Il faut en outre veiller à ce que la composition des domaines soit paritaire au moins là où les consommateurs peuvent s’attendre à être considérablement touchés par les mesures d’intervention. Ainsi, dans le secteur de l’énergie, une composition unilatérale des domaines, sans inclusion suffisante des fournisseurs qui ne sont pas gestionnaires de réseaux et des consommateurs finaux, serait susceptible d’entraîner des distorsions de la concurrence et des cloisonnements de marché. D’une manière générale, il apparaît adéquat, pour atteindre les objectifs de la loi, d’assurer une repré- sentation aussi bien du secteur de la production et de la distribution que des groupes de consommateurs au sein des domaines.

Afin de prendre en considération le besoin croissant de transparence dans l’adminis- tration, il est en outre prévu de publier à l’avenir les liens d’intérêts, du moins ceux des responsables des domaines.

Art. 60, al. 1 à 2

La compétence, dont le Conseil fédéral dispose déjà, de confier des tâches publiques à certaines organisations des milieux économiques a été précisée en vue d’éviter les conflits d’intérêts. Les organisations concernées doivent être autant que possible indé- pendantes vis-à-vis de la branche économique en question et ne pas pouvoir intervenir dans la procédure de prise de décision de l’AEP. Les exigences relatives au choix des organisations des milieux économiques sont complétées. Sont notamment considérés comme des motifs d’exclusion l’exercice d’activités à titre lucratif dans le même champ que celui des tâches confiées et la préimplication de collaborateurs du fait d’une fonc- tion qu’ils occupent dans les domaines. Le premier motif se justifie par les intérêts per- sonnels importants qu’il implique, et le deuxième par le manque d’indépendance ou de neutralité dont l’organisation des milieux économiques pourrait être soupçonnée. À no- ter qu’il conviendra de vérifier régulièrement la nécessité que les organisations des milieux économiques publient leurs liens d’intérêts avant de se voir confier des tâches ainsi qu’au moment de l’exécution des mesures.

L’art. 60, al. 1ter prévoit la possibilité, pour la Confédération, d’indemniser les tâches qui ont été confiées à hauteur des frais encourus.

Art. 62

La compétence de suivre la situation en matière d’approvisionnement est désormais attribuée au délégué (cf. art. 58a, al. 3 et 4).

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Art. 64, al. 3 et 4

Le principe selon lequel chacun doit fournir aux autorités compétentes et aux organi- sations des milieux économiques tous les renseignements requis pour l’exécution de la loi reste inchangé. Afin d’éviter, lors de l’exécution, des discussions sur la portée de l’obligation de renseigner, son étendue et le moment auquel elle s’applique, la disposi- tion a été précisée et complétée aux al. 3 et 4. Les principales autorités concernées sont ainsi expressément mentionnées dans la loi. Il est à cet égard particulièrement important de désigner les autorités décentralisées, qui sont pour certaines juridique- ment indépendantes et autonomes ; l’obligation de communiquer des données qui leur incombe doit figurer explicitement dans la loi.

Durant la pandémie de COVID-19, en particulier, une certaine insécurité juridique a été constatée s’agissant de la possibilité de communiquer des données. Si l’art. 63, al. 3, de la loi sur les produits thérapeutiques (RS 812.21) prévoit bien que des données puissent être communiquées à d’autres autorités fédérales si cela est nécessaire à l’exécution des lois fédérales régissant le domaine sanitaire, cette condition ne semble a priori pas remplie pour l’AEP, ou du moins ce n’est pas manifeste.

Cependant, les expériences faites en lien avec la pandémie ont clairement montré que les activités de l’AEP avaient un rapport au moins indirect avec la loi sur les produits thérapeutiques ainsi qu’un impact potentiellement important dans le domaine sanitaire, et cela restera sans doute le cas. Il est fort probable que certaines des informations relevant du champ d’application et du but de la loi sur les produits thérapeutiques s’avè- rent indispensables à une exécution efficace des mesures d’intervention de l’AEP, sur- tout si le Conseil fédéral est amené à intervenir temporairement dans le fonctionnement du marché pour garantir l’approvisionnement du pays en cas de pénurie grave de pro- duits thérapeutiques.

Afin de pouvoir réagir à une crise, le Conseil fédéral doit être habilité à élargir le champ de l’obligation de renseigner si nécessaire.

Les coûts occasionnés par l’obligation de renseigner sont à la charge des autorités visées.

Art. 64a

Le nouvel art. 64a constitue la base légale pour le traitement et la communication, par l’AEP, de données sensibles concernant des personnes physiques ou morales. Le trai- tement et la communication de données non sensibles concernant des personnes phy- siques et – s’il se révèle nécessaire de compléter l’art. 57r, al. 1, LOGA – de données non sensibles concernant des personnes morales peuvent être réglés par voie d’or- donnance.

Dans le cadre des préparatifs, on se base généralement sur des données agrégées et ne se rapportant pas à des personnes physiques ou morales identifiées ou identifiables, comme c’est le cas pour les recommandations fondées sur des données de monitoring.

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En revanche, les mesures d’intervention économique peuvent nécessiter la communi- cation de données sensibles non agrégées concernant des personnes physiques ou morales identifiées ou identifiables. On peut par exemple imaginer, dans le cadre de mesures de gestion réglementée de l’énergie et sous réserve de faisabilité technique, que des prescriptions en matière de température admise dans les pièces à vivre soient prévues pour les personnes souffrant d’un handicap ou d’une maladie. Ou encore que le niveau des stocks d’entreprises données doive être communiqué afin de gérer les achats nationaux en cas d’interdictions d’exportation ou d’importation. Par ailleurs, des mesures liées à la transformation de biens pourraient nécessiter la divulgation de se- crets de fabrication. Comme il n’est guère possible d’énumérer à l’avance et en termes abstraits les destinataires et les données à communiquer pour toutes les mesures en- visageables, leur désignation est déléguée au Conseil fédéral. Aucune donnée sen- sible ne sera communiquée avant l’entrée en vigueur des dispositions d’ordonnance correspondantes. À noter qu’il s’agira de vérifier au cas par cas si le but visé peut éga- lement être atteint à l’aide de mesures qui n’impliquent pas de communiquer des don- nées sensibles.

Modification d’autres actes

Comme exposé dans le commentaire de l’art. 49a, il est prévu que certaines infractions puissent être poursuivies pénalement dans le cadre de la procédure de l’amende d’ordre, ce qui nécessite de compléter la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre 21 à l’art. 1, al. 1, let. a, ch. 7a.

6 Conséquences

6.1 Conséquences pour la Confédération

L’exécution de la révision de la LAP n’a pas de répercussions financières directes. La loi en vigueur permet déjà l’octroi d’aides financières et d’indemnités, raison pour la- quelle aucune mesure d’encouragement supplémentaire n’est prévue. Sachant que les risques qui pèsent sur la sécurité de l’approvisionnement du pays s’intensifient dans le contexte de tensions géopolitiques actuel, un accroissement des dépenses de la Con- fédération ne saurait être exclu. Une telle hausse ne tient cependant pas en premier lieu aux nouvelles dispositions légales, mais bien aux grands changements qui tou- chent les équilibres économiques.

Néanmoins, les aides financières et surtout les indemnités doivent rester réservées à des cas de figure très spécifiques, dans le but de renforcer la résilience de systèmes d’approvisionnement et d’infrastructures vitaux. Afin de ne pas alourdir la charge de la Confédération, l’avantage retiré par les entreprises au bénéfice d’un soutien financier doit d’ailleurs toujours être pris en considération. En outre, l’AEP prend des mesures uniquement à titre subsidiaire. L’instrument que représente l’obligation d’effectuer des

21 RS 314.1

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préparatifs n’élargit pas le champ de compétence de l’AEP par rapport à la réglemen- tation en vigueur.

L’idée étant de pouvoir à l’avenir intervenir plus tôt au titre de la politique d’approvision- nement du pays, à savoir dès l’apparition d’une menace de pénurie grave, les dé- penses liées à l’exécution devraient dans l’ensemble être inférieures aux coûts qu’en- gendrerait une intervention plus tardive de la Confédération. Les mesures ciblées pro- posées ont pour but de permettre aux milieux économiques de continuer à assurer leur mandat d’approvisionnement. Cette stratégie devrait s’avérer plus avantageuse que des interventions ultérieures, potentiellement bien plus drastiques. Il est prévu que les indemnités soient régies par des actes spécifiques de la Confédération après avoir été validées au cours du processus décisionnel parlementaire (le cas échéant conformé- ment au nouvel art. 151, al. 2bis, LParl 22).

Conséquences sur l’état du personnel

Le projet n’implique pas une augmentation des effectifs de la Confédération dans un avenir prévisible.

6.2 Conséquences pour les cantons

Les cantons sont, comme aujourd’hui, impliqués dans la mise en œuvre de mesures prises en cas de pénurie grave et effectuent les préparatifs requis pour accomplir leurs tâches. La révision proposée ne prévoit pas de nouvelles obligations matérielles ou tâches pour les communes et les cantons. En revanche, ceux-ci devront participer da- vantage à l’exécution de la loi et notamment à la définition des préparatifs visant à assurer l’approvisionnement du pays. L’AEP définira des organes et canaux de contact par secteur afin de renforcer les échanges entre la Confédération et les cantons sur les questions relevant de l’approvisionnement. Il est aussi prévu de renforcer la coordina- tion stratégique entre l’AEP et les cantons, au moyen d’un dialogue approfondi avec la Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) ainsi que les conférences des direc- teurs des différents départements cantonaux, en plus du réseau existant des délégués cantonaux à l’approvisionnement économique du pays.

6.3 Conséquences économiques

Des analyses macroéconomiques portant sur la LAP 23 ont montré qu’il est possible de garantir l’approvisionnement du pays en engageant relativement peu de ressources et moyennant des conséquences négatives limitées pour l’économie. Des réglementa- tions simples et une organisation efficace permettent de prendre des décisions rapides en vue de sécuriser l’approvisionnement, sans faire peser une lourde charge financière

22 RS 171.10 ; RO 2023 483 23 Conseil fédéral (2020) : Biens essentiels. Réduire notre dépendance économique, rapport du Conseil fédéral en réponse à la motion 20.3268 Häberli-Koller du 4.5.2020.

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sur le contribuable. On a ainsi estimé que les coûts annuels du stockage obligatoire se montaient en 2018 à quelque 12 francs par habitant 24. Toutefois, entretemps, la crise de la navigation maritime et la pandémie de COVID-19 ont notamment mis en lumière des lacunes dans la réglementation actuelle et sa mise en œuvre, raison pour laquelle une révision partielle de la LAP a tout de même été jugée nécessaire du point de vue économique. Il convient par ailleurs de mentionner que l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) procède actuellement à un examen de l’AEP et que ses conclusions sur l’efficacité économique de celui-ci devront, le cas échéant, être prises en considération. Il est prévu que l’OSCE publie son rapport au prin- temps 2024.

Comme précisé au ch. 6.1, la révision de la LAP ne devrait pas générer de coûts sup- plémentaires pour l’État. Du point de vue du contribuable, la charge fiscale liée à l’ap- provisionnement économique du pays reste donc relativement faible. Par ailleurs, le projet n’entraîne pas de nouvelles distorsions significatives pour l’économie. La préci- sion apportée à la notion de pénurie « imminente » n’a pas pour conséquence d’élargir les compétences de l’AEP pour y inclure des risques individuels et, partant, ne crée pas de nouveaux aléas moraux. Le secteur privé reste incité à intégrer de manière autonome les risques pesant sur l’approvisionnement et à prendre les dispositions qui s’imposent en vue de prévenir les pénuries. Il n’y a donc pas lieu de s’attendre à ce que la révision partielle de la LAP se traduise par un affaiblissement de la résilience économique dû à une préparation insuffisante des acteurs du secteur privé. De même, aucune distorsion supplémentaire de la concurrence n’est attendue. Le principe de non-distorsion de la concurrence (art. 5, al. 2, LAP) est conservé et concerne toutes les mesures actives d’approvisionnement.

Préciser la notion d’imminence doit permettre de réagir à l’avenir suffisamment tôt et au moyen d’interventions relativement circonscrites face à la menace d’une pénurie, ce qui réduira d’une part les distorsions de la concurrence résultant de l’intervention de l’AEP et limitera d’autre part les dommages économiques occasionnés par d’éven- tuelles pénuries. Résultat : les conditions de concurrence seront plus stables et la vo- latilité de l’économie moins élevée. La sécurité en matière d’accès aux facteurs de production et à l’infrastructure de distribution s’en trouvera accrue, ce qui renforcera l’attrait de la Suisse en tant que place économique et promouvra les investissements, l’innovation et la croissance.

6.4 Conséquences sociales et environnementales

Le projet n’a pas d’impact particulier sur les différents facteurs sociaux, que ce soit au niveau de la formation, de la culture, de l’égalité hommes-femmes, de l’environnement, ou autre.

24 OFAE (2019) : Rapport 2019 sur le stockage stratégique.

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7 Aspects juridiques

7.1 Constitutionnalité

Le projet s’appuie sur l’art. 102 Cst., qui dispose que la Confédération assure l’appro- visionnement du pays en biens et services de première nécessité afin de pouvoir faire face à une menace de guerre, à une autre manifestation de force ou à une pénurie grave à laquelle l’économie n’est pas en mesure de remédier par ses propres moyens. La Confédération prend à cette fin des mesures préventives.

Une des principales modifications apportées à la LAP a trait à la question du moment où l’AEP intervient. Le projet vise à préciser à quel moment la Confédération doit inter- venir pour écarter les dangers menaçant l’approvisionnement du pays. Le moment de cette intervention avait déjà été avancé lors de la révision totale de la loi. La révision actuelle entend clarifier que des mesures peuvent être ordonnées en prévention de pénuries graves, à savoir lorsqu’une pénurie grave est matériellement ou temporelle- ment imminente, mais pas encore déclarée. Le complément apporté à la loi par l’expli- citation de l’aspect matériel de l’ « imminence » de la menace est à cet égard important. Une mesure préventive, comme le dénote le terme, doit être prise en amont d’une pé- nurie grave, à savoir au moment où celle-ci s’avère imminente. Par son énoncé, l’art. 102, al. 1, Cst. confirme cette interprétation : dans la première phrase, la tâche de la Confédération, à savoir garantir l’approvisionnement du pays, est limitée aux biens et services vitaux ainsi qu’à certains scénarios ; la deuxième phrase autorise et oblige la Confédération à ordonner des mesures préventives, que les risques se soient ou non concrétisés. Les mesures ont surtout vocation à permettre de se préparer à des menaces et d’éviter les dommages dus à une pénurie grave. Cela suppose qu’une mesure puisse être mise en place suffisamment tôt, même s’il n’y a pas encore d’ur- gence mais qu’une intervention est objectivement nécessaire pour se préparer à la menace et éviter des dommages.

Cela ne peut évidemment se faire que dans le respect de l’art. 5, al. 2, Cst., qui prévoit que l’activité de l’État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. La proportionnalité constitue le critère central et la principale limite imposée à la légi- slation relative à l’approvisionnement économique du pays. Comme déjà mentionné dans le message concernant la LAP en vigueur 25, le principe de proportionnalité revêt également une importance de premier plan dans le choix du moment d’une intervention de la Confédération face à une menace de pénurie grave. Plus l’atteinte à la liberté économique due aux mesures préventives est importante, plus le risque d’une pénurie grave entraînant des dommages économiques majeurs doit être imminent.

25 Message du 3.9.2014 concernant la révision totale de la loi sur l’approvisionnement du pays ; FF 2014 6859.

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7.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le projet est compatible avec les obligations internationales de la Suisse, et notamment l’Accord du 18 novembre 1974 relatif à un programme international de l’énergie (PIE)26 entré en vigueur le 19 janvier 1976. Cet accord ne s’applique pas directement (non self-executing), la Suisse étant libre de choisir la façon de remplir ses obligations. L’Agence internationale de l’énergie (AIE), sise à Paris, a été créée pour coordonner et mettre en œuvre les tâches fixées par le PIE. L’AIE est une subdivision de l’Organi- sation de coopération et de développement économiques (OCDE).

Cet accord oblige principalement les pays membres à détenir des réserves straté- giques de pétrole couvrant leur consommation nette sur 90 jours. La Suisse remplit cette obligation depuis l’entrée en vigueur de l’accord en astreignant les acteurs du secteur pétrolier à constituer des réserves de produits pétroliers.

Lors de l’application de la LAP, la Suisse doit par ailleurs respecter ses obligations commerciales vis-à-vis de l’OMC et de ses partenaires de libre-échange, ainsi qu’au titre des accords bilatéraux qui la lient à l’UE. Le projet de révision est compatible avec les règles de l’OMC et permet en outre de rétablir le respect de ces règles grâce à l’adaptation prévue des art. 16 et 21. Il est notamment conforme à l’Accord du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce 27 et à l’accord de libre-échange du 22 juillet 1972 entre la Confédération suisse et la Communauté économique euro- péenne 28 en matière de traitement douanier, étant donné que les mesures d’interven- tion prévues à l’art. 32 ne font pas l’objet de modifications d’ordre matériel. S’agissant de la constitution de réserves obligatoires, il faut en outre tenir compte du Protocole no 5 (concernant le régime applicable par la Suisse à l’importation de certains produits soumis au régime visant la constitution de réserves obligatoires) dudit accord 29.

Vu les accords bilatéraux sur la coopération en matière d’approvisionnement écono- mique du pays passés sur la base de l’annexe 2 au Traité du 29 mars 1923 entre la Suisse et la Principauté de Liechtenstein concernant la réunion de la Principauté de Liechtenstein au territoire douanier suisse 30, le Liechtenstein s’est engagé à appliquer directement – dans une large mesure – la législation suisse en matière d’approvision- nement du pays. Il en va de même pour l’enclave allemande de Büsingen, en vertu de l’art. 2, al. 1, let. e, du Traité du 23 novembre 1964 entre la Confédération suisse et la

26 RS 0.730.1 27 RS 0.632.20 28 RS 0.632.401 29 RS 0.632.401.5 30 RS 0.631.112.514

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République fédérale d’Allemagne sur l’inclusion de la commune de Büsingen am Ho- chrhein dans le territoire douanier suisse 31. Par cet accord, la Suisse s’est engagée envers la République fédérale d’Allemagne à ravitailler les habitants de l’enclave de Büsingen en cas de crise.

Le règlement de l’UE concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’appro- visionnement en gaz naturel32 n’a pas d’effet contraignant pour la Suisse, étant donné que celle-ci n’est pas membre de l’UE. De par sa teneur, ce règlement présente toute- fois un intérêt pour l’approvisionnement de notre pays et sert de référence pour l’éla- boration des mesures nationales visant à garantir l’approvisionnement du pays en gaz naturel. Il est dans l’intérêt de la Suisse de prendre de sa propre initiative des mesures qui correspondent autant que possible aux mesures des pays voisins et de ne pas entraver inutilement la coopération transfrontalière des autorités et des entreprises du secteur gazier.

7.3 Forme de l’acte à adopter

Conformément à l’art. 164, al. 1, Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale. L’acte modifica- teur proposé est donc soumis au délai référendaire (art. 141, al. 1, let. a, Cst.). Les mesures de l’AEP touchent à plusieurs titres des droits inscrits dans la Constitution. Par ailleurs, le choix d’une loi formelle se justifie par l’adaptation prévue de la structure de l’AEP.

7.4 Frein aux dépenses

Le projet ne prévoit ni subventions ni crédits d’engagement ou plafonds de dépenses qui entraîneraient une nouvelle dépense unique de plus de 20 millions de francs.

7.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

L’attribution et l’accomplissement des tâches étatiques se fondent sur le principe de subsidiarité (art. 5a Cst.). Aux termes de l’art. 43a, al. 1, Cst., la Confédération n’as- sume que les tâches qui excèdent les possibilités des cantons ou qui nécessitent une réglementation uniforme par la Confédération. Simultanément, la Confédération doit faire un usage modéré de ses compétences et laisser suffisamment de latitude aux cantons dans l’accomplissement de leurs tâches.

31 RS 0.631.112.136 32 Règlement (EU) 2017/1938 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2017 concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en gaz naturel et abrogeant le règlement (EU) no 994/ 2010, JO L 280 du 28.10.2017, p. 1 ; modifié en dernier lieu par le Règlement (EU) 2022/1032, JO L 173 du 30.6.2022, p. 17, http://data.europa.eu/eli/reg/2017/1938/oj.

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En vertu de l’art. 102, al. 1, Cst., la Confédération dispose d’une compétence législative de large portée et contraignante, à force dérogatoire subséquente. Elle est ainsi res- ponsable de l’organisation de l’approvisionnement économique du pays (AEP), laquelle doit être dotée d’une réglementation uniforme. En temps de crise, la population et l’éco- nomie suisses doivent pouvoir être approvisionnées en biens et services vitaux de ma- nière aussi satisfaisante et égalitaire que possible, ce qui présuppose une solution uni- forme afin d’éviter une atteinte grave à l’égalité des chances. Par ailleurs, il s’agit de garantir la cohésion fédérale, notamment dans une période de crise. Enfin, la nécessité de disposer de règles et normes uniformes tient aussi au fait que les infrastructures importantes pour l’approvisionnement du pays doivent fonctionner avec la même effi- cacité dans l’ensemble du territoire.

La révision partielle respecte également les exigences en matière d’équivalence fiscale (art. 43a, al. 2 et 3, Cst.).

Cantons et communes bénéficient en principe tous de manière égale des mesures de l’AEP, sachant que le maintien et la résilience de l’économie sont dans l’intérêt de toutes les régions et que l’utilité des mesures s’étend in fine à l’ensemble du territoire. Si les collectivités supportent des coûts dans le cadre de l’exécution des mesures de l’AEP, la Confédération doit les prendre à sa charge.

7.6 Conformité à la loi sur les subventions

En vertu de la LAP actuellement en vigueur, la Confédération peut d’ores et déjà ac- corder des aides financières et des indemnités à des entreprises privées afin d’at- teindre les objectifs d’approvisionnement et de garantir la fourniture des prestations d’approvisionnement vitales. Cette possibilité d’accorder des aides et des indemnités est encadrée par la loi sur les subventions. Les aides financières sont un instrument dont l’usage doit rester exceptionnel et ne peuvent être accordées qu’à titre subsidiaire. Le soutien financier de la Confédération ne doit être apporté qu’en contrepartie de prestations fournies par le secteur privé lui-même, et uniquement si celles-ci servent un intérêt général d’approvisionnement du pays, accroissent la sécurité de l’approvi- sionnement et, enfin, ne pourraient pas être dispensées sans aide financière.

Les aides financières permettent d’inciter les entreprises privées à fournir certaines prestations ou à prendre des mesures pour garantir l’approvisionnement, aussi bien lors des préparatifs en amont que lors d’une pénurie grave (cf. art. 20, 35 et 36 LAP). Dans un premier temps, la Confédération continuera cependant de privilégier d’autres mesures d’encouragement telles que les appels à réduire la consommation ou les re- commandations. Le principe selon lequel les garanties doivent être préférées aux ver- sements directs continue en outre de s’appliquer dans la mesure du possible. En cas de pénurie grave, il peut s’agir de garantir le maintien d’une prestation incontournable par le biais d’une aide financière si, sans cette aide financière, la prestation ne pourrait pas être assurée en raison de la pénurie et que le secteur privé ne pourrait manifeste- ment pas remplir de manière satisfaisante son mandat d’approvisionnement ou alors moyennant des renchérissements massifs qui aboutiraient à des prix finaux inabor- dables pour les consommateurs.

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La LAP part du principe que le coût des mesures décidées par l’AEP est assumé par les entreprises concernées et répercuté sur les consommateurs via le prix du produit ou du service visé, constituant en quelque sorte une « prime d’assurance ». Il revient fondamentalement au secteur privé de couvrir ses coûts en les répercutant sur les prix des biens et des services, l’objectif étant de respecter autant que possible le principe de causalité. Toutefois, il est dans l’intérêt public que les mesures en matière d’appro- visionnement soient rapidement et efficacement mises en œuvre pour se préparer ou répondre à une pénurie grave. En accordant des indemnités, la Confédération peut généralement influer davantage sur les aspects concrets de la mesure, l’indemnité étant directement liée à une prestation définie. Une prise en charge des coûts par la Confédération peut être envisagée, comme le prévoit à ce jour la loi en vigueur, lorsque les conditions visées à l’art. 38, al. 1 LAP, sont réunies. La mise en œuvre rapide de la mesure doit être dictée par la situation en matière d’approvisionnement ou constituer un prérequis en vue d’éviter la pénurie. Pour certaines mesures contraignantes, la né- cessité d’une mise en œuvre rapide et flexible peut aussi être envisagée dans la phase préparatoire à titre exceptionnel, si des prestations d’approvisionnement vitales sont compromises. En outre, les indemnités se justifient davantage lorsqu’un nombre limité d’acteurs sont visés par des dispositions contraignantes et, par conséquent, que la mesure ne peut être élaborée sans avoir d’incidence en termes de concurrence. Si une organisation des milieux économiques se voit confier une tâche publique au titre de l’art. 60 LAP, elle peut également être indemnisée à hauteur des frais encourus.

Comme le prévoit déjà la loi en vigueur, les prestations encouragées ou indemnisées doivent être définies au cas par cas, ce qui nécessite des dispositions d’ordonnance relatives aux mesures concrètes prises en vertu de la LAP. Il convient de déterminer la nécessité et les priorités avec soin avant d’encourager des prestations spécifiques. C’est au Conseil fédéral qu’il appartient de trancher en la matière. Ce faisant, il doit également tenir compte du fait que l’octroi d’indemnités ne peut intervenir que si le préjudice induit par la charge financière ne peut pas être raisonnablement exigé de l’entreprise concernée, notamment lorsqu’elle ne dispose pas des moyens financiers nécessaires pour pouvoir prendre les mesures préventives imposées. Le caractère rai- sonnablement exigible ou non des coûts passe par une évaluation au cas par cas. Comme pour l’octroi des aides financières, il convient aussi de tenir compte de l’intérêt personnel que l’entreprise astreinte peut obtenir de la mesure ou de sa mise en œuvre. Si elle en tire un avantage, par exemple en augmentant ses capacités de production, de transformation ou de livraison, il s’agira de mettre cet avantage en balance avec la charge financière.

7.7 Délégation de compétences législatives

Aux termes de l’art. 164, al. 2, Cst., une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d’édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l’exclue. Dans le projet proposé, aucune modification substantielle n’a été apportée aux normes de délégation prévues par la LAP en vigueur. Pour prévenir une grave pénurie, le Conseil fédéral doit édicter des prescriptions portant sur certains biens et services vitaux. Les préparatifs comme les mesures d’intervention économique peuvent concerner un large cercle de personnes ainsi que de nombreuses situations, et créer de sérieuses en-

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traves à la liberté économique. Les dispositions qui s’y rapportent sont donc foncière- ment importantes au sens de l’art. 164, al. 1, Cst. L’approvisionnement économique du pays, de son côté, est un domaine qui requiert une grande flexibilité en termes de ré- glementation. La cadence élevée des opérations économiques exige une réactivité à la hauteur en cas de pénurie grave. Les autorités ont donc besoin d’une marge de manœuvre, notamment en ce qui concerne le choix des moyens requis et leur mise en œuvre.

Lors de l’édiction de mesures d’intervention, l’AEP doit toutefois désormais tenir compte de l’art. 151, al. 2bis, LParl 33. Celui-ci prévoit que le Conseil fédéral consulte les commissions compétentes sur les projets d’ordonnance et de modifications d’ordon- nance qu’il édicte en se fondant sur l’art. 185, al. 3, Cst., ou sur une compétence con- férée par une base légale relative à la gestion d’une crise. Si un projet contient des informations classifiées « confidentiel » ou « secret », il informera à la place la Déléga- tion des finances et la Délégation des Commissions de gestion.

En vertu de l’art. 64a, al. 3, le Conseil fédéral doit désormais désigner les destinataires des données sensibles concernant des personnes physiques et des personnes mo- rales ainsi que les données qui peuvent concrètement être communiquées à ces des- tinataires. En effet, il est pratiquement impossible d’énumérer à l’avance et de manière abstraite les possibles destinataires et données susceptibles d’être communiquées pour tous les scénarios de pénuries graves et mesures d’intervention envisageables.

Par ailleurs, l’art. 57, al. 3bis, confère désormais au Conseil fédéral la compétence d’ha- biliter le DEFR à adapter les dispositions édictées en vertu de l’art. 32. Dans des cas de pénuries graves, il arrive que certaines mesures d’intervention doivent pouvoir être adaptées à une telle cadence à l’évolution de la situation qu’on ne dispose pas du temps requis pour l’adoption d’un arrêté fédéral, rendant une sous-délégation néces- saire. C’est uniquement dans ces cas-là que la sous-délégation est envisageable.

Enfin, la compétence de fixer les volumes et la qualité des biens soumis au stockage obligatoire, qui, au regard de la loi en vigueur, revient au DEFR, est réattribuée au Conseil fédéral. Celui-ci a en revanche la possibilité de transférer la compétence de fixer la qualité au DEFR.

7.8 Protection des données

Afin de pouvoir adapter les mesures de l’AEP en tout temps à l’évolution de la situation, le Conseil fédéral doit pouvoir se procurer au cas par cas ou en continu (dans le courant d’une intervention économique) les informations qui lui sont nécessaires. En vertu de la LAP en vigueur, la Confédération suit l’évolution de la situation en matière d’appro- visionnement, ce qui l’autorise à ordonner les enquêtes statistiques requises. L’art. 64 LAP prévoit en outre une obligation de renseigner, selon laquelle chacun doit fournir

33 RS 171.10 ; RO 2023 483

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aux organes compétents de l’AEP tous les renseignements requis pour l’exécution de la loi.

Les données destinées à être traitées par l’AEP concernent essentiellement des per- sonnes morales. Or, en la matière, ce n’est plus la révision totale de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur la protection des données (LPD) 34 qui s’applique, mais l’art. 57r ss. de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA) 35. L’AEP peut être amené à traiter ou communiquer des données sensibles dans le cadre des préparatifs ou des mesures de gestion réglementée. Il peut s’agir notamment de données sensibles concernant des personnes morales au sens de la LOGA (données relatives à des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication), comme de données personnelles sensibles régies par la LPD (données concernant la santé). L’art. 64a crée les bases légales formelles nécessaires à cette fin.

Lors d’une crise, il peut en outre s’avérer nécessaire de décider de mesures qui, pour des raisons d’urgence temporelle, ne permettent pas de réaliser une analyse d’impact relative à la protection des données. Le cas échéant, il appartient au Conseil fédéral de décider de cette dérogation en s’appuyant sur l’art. 34, al. 1 ou 4 et l’annexe 1 LAP.

34 RS 235.1 35 RS 172.010

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