Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche DEFR
Berne, 15 mai 2024
Modification de la loi fédérale sur le matériel de guerre (LFMG)
Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation
BK-D-BB8A3401/1090
Condensé Le projet de modification de la loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre (LFMG) mis en consultation porte sur l’introduction d’un nouvel article dans la loi octroyant au Conseil fédéral une compétence dérogatoire lui permettant de s’écarter des critères d’autorisation pour les affaires avec l’étranger lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient et que la sauvegarde des intérêts du pays en matière de politique extérieure et de politique de sécurité l’exige. Le Conseil fédéral resterait tenu de respecter les obligations internationales de la Suisse, y compris dans le domaine du droit de la neutralité. Contexte Le projet de modification de la LFMG donne suite au mandat que le Parlement a confié au Conseil fédéral en adoptant le 18 décembre 2023 la motion 23.3585 de la commission de la politique de sécurité du Conseil des États (CPS-E). La motion vise à revenir sur la proposition initiale faite en mars 2021 par le Conseil fédéral dans son contre-projet indirect à l’initiative populaire « Contre les exportations d’armes dans des pays en proie à la guerre civile (initiative correctrice) », mais qui n’avait alors pas trouvé de majorité au Parlement. Contenu du projet L’objectif visé par l’introduction d’une compétence dérogatoire dans la LFMG est d’octroyer au Conseil fédéral une marge de manœuvre qui lui permettrait d’adapter la politique en matière d’exportation de matériel de guerre à l’évolution du contexte de la politique extérieure et de la politique de sécurité. Elle permettrait également de garantir le maintien en Suisse d’une capacité industrielle adaptée aux besoins de sa défense et de sauvegarder les intérêts du pays en matière de politique extérieure. L’application de la compétence dérogatoire pourrait par exemple s’avérer nécessaire pour pouvoir maintenir certaines exportations de pièces détachées et d’éléments d’assemblage dans le cadre de collaborations industrielles entre sous-traitants suisses et des entreprises d’armement d’États partenaires soudainement impliqués dans un conflit armé. Se faisant, la Suisse serait entre autres en mesure d’assurer une meilleure sécurité juridique des affaires compensatoires liées à des acquisitions de biens d’équipement militaires de l’Armée suisse. Le Conseil fédéral resterait tenu de respecter les principes de politique étrangère et les obligations internationales de la Suisse. Ces obligations incluent notamment le traité sur le commerce des armes, le droit de la neutralité, le droit international humanitaire et les droits de l’homme. Ainsi, la compétence dérogatoire ne pourrait pas s’appliquer aux exportations de matériel de guerre qui contreviendraient aux obligations pertinentes découlant du droit de la neutralité dans un contexte de conflit armé international. L’application de cette compétence n’est pas non plus prévue pour autoriser des exportations vers des pays qui violent gravement et systématiquement les droits de l’homme ; son objectif est de pouvoir maintenir l’intégration de l'industrie suisse des technologies de sécurité nationale et de défense dans des chaînes de valeur internationales en cas de circonstances exceptionnelles, et non pas de libéraliser le régime de contrôle à l’exportation à destination de pays vers lesquels les autorisations ne sont déjà aujourd’hui pas délivrées sur la base du cadre légal en vigueur. Par ailleurs, le Conseil fédéral ne pourrait déroger aux critères d'autorisation que pour une période limitée et l’implication du Parlement en cas d’application de la compétence dérogatoire est réglée dans la disposition proposée. 2/17
Table des matières
1 Contexte ......................................................................................................................... 4 1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés ............................................................................. 4 1.2 Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies du Conseil fédéral ................................................................................................................................. 6 1.3 Classement d'interventions parlementaires............................................................... 6 2 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen ....................................... 6 3 Présentation du projet ................................................................................................... 7 3.1 Réglementation proposée ......................................................................................... 7 4 Commentaire de la disposition ................................................................................... 10 4.1 Art. 22b ................................................................................................................... 10 4.2 Le cadre de l’art. 22 LFMG (art. 22b, al. 1) ............................................................. 10 4.3 Les circonstances exceptionnelles (art. 22b, al. 1, let. a) ........................................ 12 4.4 La sauvegarde des intérêts du pays (art. 22b, al. 1, let. b) ...................................... 12 4.5 L’urgence temporelle et matérielle (art. 22b, al. 2 et al. 3)....................................... 13 4.6 La marge de manœuvre du Conseil fédéral ............................................................ 13 4.7 Le champ d’application ........................................................................................... 13 5 Conséquences ............................................................................................................. 15 5.1 Conséquences économiques .................................................................................. 15 5.2 Conséquences pour la sécurité de la Suisse .......................................................... 16 5.3 Conséquences en matière de finance et de personnel pour la Confédération......... 16 6 Aspects juridiques ....................................................................................................... 16 6.1 Constitutionnalité .................................................................................................... 16 6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse ............................... 17 6.3 Forme de l'acte à adopter ....................................................................................... 17
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Rapport explicatif
1 Contexte
1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés
Le projet de modification de la loi fédérale du 13 décembre 1996 sur le matériel de guerre (LFMG) 1 donne suite au mandat que le Parlement a confié au Conseil fédéral en adoptant le 18 décembre 2023 la motion 23.3585 de la commission de la politique de sécurité du Conseil des États (CPS-E). La modification vise à introduire un nouvel article (22b) dans la LFMG, octroyant au Conseil fédéral une compétence dérogatoire lui permettant de s’écarter des critères d’autorisation pour les affaires avec l’étranger lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient et que la sauvegarde des intérêts du pays en matière de politique extérieure et de politique de sécurité l’exige. L’objectif visé par l’introduction d’une compétence dérogatoire dans la LFMG est d’octroyer au Conseil fédéral une marge de manœuvre qui lui permettrait d’adapter la politique en matière d’exportation de matériel de guerre à l’évolution du contexte de la politique extérieure et de la politique de sécurité (cf. ci-dessous « Lien avec l’initiative correctrice et évolution du contexte géopolitique »). Cette compétence permettrait également de garantir le maintien en Suisse d’une capacité industrielle adaptée aux besoins de sa défense (conformément à l’art. 1 LFMG) et de sauvegarder les intérêts du pays en matière de politique extérieure (cf. ci-dessous « Base technologique et industrielle importante pour la sécurité (BTIS) de la Suisse »), ce qui, au vu de la situation actuelle en matière de sécurité, est d'un intérêt national pour la Suisse. Dans son rapport du 7 novembre 2023 2 suite au traitement de la motion 23.3585, la majorité de la Commission de la politique de sécurité du Conseil national (CPS-N) a expliqué qu’il est essentiel que le Conseil fédéral dispose d’un outil pour réagir rapidement en cas de besoin lorsque l’intérêt national est en jeu. Cet outil doit également permettre de préserver la BTIS, un élément central au maintien d’une capacité de défense. Il en va aussi du maintien de places de travail dans des domaines de haute technologie. Dans ce contexte, la Suisse doit être considérée comme un partenaire fiable à l’échelle internationale, par exemple lorsqu’il s’agit d’affaires compensatoires. De son côté, la minorité de la commission estime que la demande de révision de la LFMG est prématurée, deux ans et demi à peine après le retrait de l’initiative populaire « Contre les exportations d’armes dans des pays en proie à la guerre civile (initiative correctrice) ».
Lien avec l’initiative correctrice et évolution du contexte géopolitique En mars 2021, dans son contre-projet indirect à l’initiative correctrice 3, le Conseil fédéral avait déjà proposé au Parlement l’introduction de cette compétence dérogatoire dans la LFMG, raison pour laquelle il a proposé le 30 août 2023 d’adopter la motion 23.3585 4 et suggère de maintenir la formulation qu’il avait alors proposée. A l’époque, le Conseil fédéral avait déjà souligné l’importance de pouvoir disposer d’une compétence dérogatoire au vu de l’instabilité croissante de la situation géopolitique mondiale. Il estimait alors que le risque de conflits armés internes ou internationaux s’était accru à l’échelle globale et que même des États occidentaux, qui constituent l’essentiel de la clientèle de l’industrie d’armement suisse, pourraient à l’avenir être impliqués dans des conflits armés au sens de la LFMG. La proposition du Conseil fédéral n’avait cependant pas trouvé de majorité au Parlement. Le contre-projet indirect à l’initiative correctrice a ainsi été accepté par le Parlement le 1er octobre 2021 sans
1 RS 514.51
2 www.parlement.ch > 23.3585 > Rapports de commission
3 FF 2021 623
4 www.parlement.ch > 23.3585 > Proposition du Conseil fédéral du 30.08.2023 4/17
l’introduction de la compétence dérogatoire dans la loi nouvellement modifiée. L'initiative correctrice a été retirée par la suite 5 et la loi modifiée est entrée en vigueur le 1er mai 2022. Pendant le traitement de l'initiative correctrice, les tensions entre la Russie et l'Ukraine ont constamment escaladé pour finalement déboucher, à peine cinq mois après le vote final sur le contre-projet, sur une agression militaire russe, précipitant ainsi l'Europe dans une crise qui se poursuit toujours. Cette agression militaire est venue rappeler que les craintes évoquées alors par le Conseil fédéral sont désormais une réalité avec laquelle il doit composer. L’escalade de la situation au Proche- et au Moyen-Orient ainsi que les tensions croissantes entre la Chine et les États-Unis (notamment autour du statut de Taïwan), pour citer des exemples, ne viennent en rien apaiser le sentiment que d’autres conflits armés pourraient émerger dans un avenir plus ou moins proche. Dans ce contexte, la motion 23.3585 de la CPS-E vise à revenir sur la proposition initiale faite par le Conseil fédéral dans son contre-projet indirect à l’initiative correctrice, afin de lui donner une marge de manœuvre lui permettant de réagir rapidement et de façon exceptionnelle à ces nouvelles réalités géopolitiques et sécuritaires. Il convient ici de rappeler que les auteurs de l’initiative correctrice avaient eux-mêmes proposé d’introduire des exceptions qui auraient permis d’exporter du matériel de guerre vers des pays impliqués dans un conflit armé interne ou international, pour autant que ceux-ci soient considérés comme étant des pays démocratiques et disposent d’un régime de contrôle des exportations comparable à celui de la Suisse, ainsi que des pays qui ne sont impliqués dans un tel conflit que dans le cadre d’une résolution du Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies (ONU) 6.
Base technologique et industrielle importante pour la sécurité (BTIS) de la Suisse L’art. 1 LFMG souligne l’équilibre que la LFMG cherche à préserver entre, d’un côté, le respect des obligations internationales et des principes de la politique étrangère de la Suisse, par le contrôle de la fabrication et du transfert de matériel de guerre et de la technologie y relative, et, de l’autre, la volonté de maintenir en Suisse une capacité industrielle adaptée aux besoins de sa défense. Dans nombre d’États, une base technologique et industrielle performante est une composante essentielle de la politique d’armement, et donc de la politique de sécurité et de défense. Ce point compte particulièrement pour la Suisse, qui, en sa qualité d’État neutre, ne peut pas conclure d’alliance défensive et donc prétendre à un appui militaire de la part d’autres États. Les compétences technologiques et les capacités industrielles de la Suisse dans le domaine de la sécurité et de la défense sont surtout le reflet des connaissances et des capacités des filiales de groupes d'armement internationaux, connues par exemple pour leurs produits performants dans les domaines des munitions, de la défense aérienne et des véhicules terrestres, ainsi que des petites et moyennes entreprises privées innovantes qui produisent, face à une âpre concurrence internationale, des sous-systèmes de haut niveau technologique ou des pièces détachées pour des systèmes militaires ou civils. Les établissements de recherche et ces entreprises forment la BTIS, laquelle englobe donc bien plus que les firmes d’armement classiques. Le maintien de la BTIS est ainsi l’ossature de la 2e partie de l’art. 1 LFMG que le législateur a mandaté le Conseil fédéral de préserver. Son renforcement compte donc au nombre des priorités de la politique de sécurité menée par le Conseil fédéral, qui y accorde une importance toute particulière dans ses principes en matière de politique
5 FF 2022 146
6 Cf. texte de l’initiative : FF 2021 623, p. 6 5/17
d’armement du DDPS du 24 octobre 2018 7. La BTIS doit être en mesure de garantir en Suisse les compétences technologiques et aptitudes industrielles centrales, avec les capacités nécessaires, pour l’armée et d’autres institutions fédérales chargées de la sécurité de l’État. La quasi-totalité des États ne peut se permettre l’autarcie en matière de défense. La Suisse n’échappe pas à cette réalité. L’étroitesse du marché indigène ne permet pas une production économiquement viable, la demande émanant des organes de l’appareil sécuritaire national n’étant pas assez importante. Les entreprises de la BTIS doivent donc être en mesure d’exporter pour que leur modèle d’affaires puisse être rentable. À l’instar des acquisitions en Suisse et des affaires compensatoires, la politique de contrôle à l’exportation a ici un rôle particulièrement important à jouer, étant donné que ces trois instruments permettent d’influer directement sur les débouchés des entreprises et constituent ainsi les moyens de pilotage les plus directs pour renforcer la BTIS. Pour être performante, celle-ci exige des conditions-cadres compétitives permettant aux entreprises de proposer des produits et des services concurrentiels, en Suisse comme à l’international. Par sa législation et sa politique de contrôle à l’exportation, la Confédération crée ces conditions, dans le respect des obligations du droit international et des principes de politique étrangère. Par ce biais, la BTIS doit contribuer à réduire la dépendance de la Suisse envers l’étranger, en matière de politique d’armement, dans les domaines définis. Une industrie indigène de défense renforce la liberté d’action de la Suisse en ce sens qu’elle crée des interdépendances avec ses principaux partenaires économiques et sécuritaires (par exemple lorsque des entreprises suisses de la BTIS fournissent des composants et des pièces de rechange essentiels dans des systèmes d’armement étrangers). Sans ces interdépendances et en cas de crises politico-militaires graves, voire si la guerre éclate – lorsqu’on a plus que jamais besoin d’un bon armement et équipement –, l’approvisionnement en biens militaires de l’étranger ne serait plus garanti. Dans un tel scénario, les industries d’armement étrangères devraient prioritairement répondre aux besoins nationaux et de leurs partenaires et, pour des raisons compréhensibles, de manière accessoire à ceux d’un État neutre comme la Suisse. Ce n’est qu’en présence d’interdépendances mutuelles que la Suisse pourrait garantir qu’elle sera également priorisée par ses partenaires en cas de crises.
1.2 Relation avec le programme de la législature et avec les stratégies du
Conseil fédéral Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 24 janvier 2024 sur le programme de la législature 2023 à 2027 8, ni dans l’arrêté fédéral correspondant 9.
1.3 Classement d'interventions parlementaires
Le présent projet de modification de la LFMG permet de classer la motion 23.3585 de la CPS-E « Modification de la loi sur le matériel de guerre ».
2 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen
La Suisse ainsi qu'une grande partie de ses États partenaires sont parties au Traité sur le commerce des armes (TCA) 10. Ce traité formule donc les obligations de droit international auxquelles tous les États parties sont liés de manière identique.
7 FF 2018 7241 8 FF 2024 525 9 FF 2024 526 10 RS 0.518.61 6/17
Depuis la mise en œuvre du contre-projet à l’initiative correctrice, la Suisse dispose d’un cadre juridique en matière de contrôle à l’exportation plus strict que celui des États membres de l’Union européenne (UE), si bien que les entreprises suisses de l’industrie de l’armement sont désavantagées par rapport à leurs concurrents européens. Les différences les plus notables sont les critères de rejet impératifs concernant les droits de l’homme (art. 22a, al. 2, let. b, LFMG) et concernant les pays impliqués dans un conflit armé interne ou international (art. 22a, al. 2, let. a, LFMG). Ces différences s’expliquent, entre autres, par la longue tradition humanitaire de la Suisse et sa neutralité. Les critères d’autorisation appliqués par les États de l’UE dans leur législation nationale respective se basent sur la Position commune 2008/944/PESC du Conseil de l’UE 11. Ce qui distingue la Suisse de l’UE, c’est que le libellé des critères de refus impératifs de la législation suisse (cf. point 3.1. « Présentation de l’art. 22a ») est formulé sans équivoque. Quant à eux, les États de l’UE disposent généralement de suffisamment de marge de manœuvre dans leur législation respective leur permettant d’autoriser l’exportation de matériel de guerre vers des pays où ils n’autoriseraient en principe pas l’exportation, par exemple lorsque leurs intérêts nationaux sont en jeu.
3 Présentation du projet
3.1 Réglementation proposée
La motion 23.3585 de la CPS-E charge le Conseil fédéral de modifier la LFMG comme suit : Art. 22b (nouveau) Dérogation du Conseil fédéral aux critères d’autorisation pour les affaires avec l’étranger 1 Le Conseil fédéral peut, sous réserve des conditions prévues à l’art. 22, déroger aux critères d’autorisation de l’art. 22a :
a. en cas de circonstances exceptionnelles, et
b. si la sauvegarde des intérêts du pays en matière de politique extérieure ou de politique de sécurité l’exige. 2 Si la dérogation intervient par voie de décision, le Conseil fédéral en informe les Commissions de la
politique de sécurité de l’Assemblée fédérale dans les 24 heures qui suivent sa décision. 3 Si la dérogation intervient par voie d’ordonnance, le Conseil fédéral limite la durée de validité de celle-
ci de manière appropriée ; cette durée ne peut dépasser quatre ans. Le Conseil fédéral peut proroger l’ordonnance une fois. Le cas échéant, celle-ci devient caduque six mois après l’entrée en vigueur de sa prorogation si le Conseil fédéral n’a pas soumis à l’Assemblée fédérale un projet modifiant les critères d’autorisation visés à l’art. 22a.
Avant de présenter les conditions devant être réunies pour que le Conseil fédéral puisse faire usage de la compétence dérogatoire prévue dans ce nouvel art. 22b, il est nécessaire de brièvement présenter les critères d’autorisation de l’art. 22a LFMG desquels le Conseil fédéral pourrait s’écarter, ainsi que l’art. 22 LFMG qui présente les lignes directrices à suivre lors de l’évaluation des demandes d’autorisation pour les affaires avec l’étranger et ainsi déclinées dans l’art. 22a LFMG.
11 Position commune 2008/944/PESC du Conseil du 8 décembre 2008 définissant des règles
communes régissant le contrôle des exportations de technologie et d’équipements militaires, JO L 335 du 13.12.2008, p. 99 ; modifiée en dernier lieu par la décision (PESC) 2019/1560, JO L 239, du 17.9.2019, p. 16 7/17
Présentation de l’art. 22 L’art. 22 LFMG se présente comme suit : Art. 22 Fabrication, courtage, exportation et transit
La fabrication, le courtage, l’exportation et le transit de matériel de guerre pour des destinataires à l’étranger seront autorisés si ces activités ne contreviennent pas au droit international et ne sont pas contraires aux principes de la politique étrangère de la Suisse et à ses obligations internationales.
L’art. 22 LFMG fixe les conditions requises pour l’octroi de l’autorisation. Les demandes d’autorisation concernant des marchés passés avec l’étranger concernant du matériel de guerre sont autorisées pour autant qu’elles ne contreviennent pas au droit international et qu’elles ne sont pas contraires aux principes de la politique étrangère de la Suisse ni à ses obligations internationales.
Présentation de l’art. 22a Les critères d’autorisations pour les affaires avec l’étranger figurent à l’art. 22a LFMG. Ils se présentent comme suit : Art. 22a Critères d’autorisation pour les affaires avec l’étranger 1 L’évaluation d’une demande d’autorisation concernant les affaires avec l’étranger au sens de l’art. 22
ou concernant la conclusion de contrats au sens de l’art. 20 doit reposer sur les considérations suivantes :
a. le maintien de la paix, de la sécurité internationale et de la stabilité régionale ;
b. la situation qui prévaut dans le pays de destination; il faut tenir compte notamment du respect des droits de l’homme et de la renonciation à utiliser des enfants-soldats ;
c. les efforts déployés par la Suisse dans le domaine de la coopération au développement; il faut tenir compte notamment de l’éventualité que le pays de destination figure parmi les pays les moins avancés sur la liste en vigueur des pays bénéficiaires de l’aide publique au développement établie par le Comité d’aide au développement de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ;
d. l’attitude du pays de destination envers la communauté internationale, notamment sous l’angle du respect du droit international ;
e. la conduite adoptée par les pays qui, comme la Suisse, sont affiliés aux régimes internationaux de contrôle des exportations. 2 L’autorisation concernant les affaires avec l’étranger au sens de l’art. 22 ou concernant la conclusion
de contrats au sens de l’art. 20 n’est pas accordée :
a. si le pays de destination est impliqué dans un conflit armé interne ou international ;
b. si le pays de destination viole gravement et systématiquement les droits de l’homme ;
c. s’il y a de forts risques que, dans le pays de destination, le matériel de guerre à exporter soit utilisé contre la population civile, ou
d. s’il y a de forts risques que, dans le pays de destination, le matériel de guerre à exporter soit transmis à un destinataire final non souhaité. 3 Par dérogation aux al. 1 et 2, une autorisation peut être accordée pour des armes à feu individuelles
de poing ou à épauler de tout calibre et leurs munitions, lorsqu’elles sont destinées exclusivement à un usage privé ou sportif.
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4 Par dérogation à l’al. 2, une autorisation concernant une affaire avec l’étranger en vue d’un engagement
en faveur de la paix peut être accordée si l’engagement résulte d’un mandat des Nations Unies, de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe ou d’une organisation supranationale ayant pour mission la promotion de la paix.
L’art. 22a comprend des critères à prendre en compte lors de marchés passés avec l’étranger (critères de rejet, al. 1) ou qui entraînent obligatoirement le refus de l’autorisation (critères d’exclusion, al. 2). En outre, des dérogations sont prévues aux al. 3 et 4. Les critères de rejet et d’exclusion de l’art. 22a ainsi que les dérogations prévues aux al. 3 et 4 doivent être interprétés à la lumière de l’art. 22 lors de l’évaluation d’une demande d’autorisation. L’art. 22 prescrit entre autres le respect des obligations internationales, ce qui permet de garantir qu’un marché passé avec l’étranger n’est pas contraire aux obligations de la Suisse en la matière et, en particulier, qu’il est en accord avec le traité sur le commerce des armes, le droit de la neutralité, le droit international humanitaire et les droits de l’homme. En outre, on y retrouve notamment les principes de politique étrangère prévus à l’art. 54 de la Constitution (Cst.) 12 suivants : préservation de l’indépendance et de la prospérité de la Suisse, lutte contre la pauvreté et de promotion du respect des droits de l’homme, de la démocratie et de la coexistence pacifique des peuples. Comme toutefois les principes de politique étrangère sont formulés de manière plus large que les critères concrets d’évaluation et de rejet, ils demeurent applicables, ce qui signifie concrètement que, dans l’interprétation de l’art. 22a, on retiendra tous les principes de politique étrangère sans en perdre de vue un seul. L’al. 1 mentionne les critères à prendre en considération lors de l’examen d’une demande, critères qui n’entraînent toutefois pas nécessairement un refus, mais qui exigent une pesée des intérêts. Le Conseil fédéral dispose ainsi d’une marge d’appréciation pour pondérer ces critères au moment de décider si la demande doit être rejetée ou non. Quant à lui, l’al. 2 définit les cas où le rejet d’une demande d’autorisation est impératif. L’al. 3 permet l’octroi d’une autorisation pour des armes à feu individuelles de poing ou à épauler pour un usage privé ou sportif indépendamment des critères susmentionnés. Sont notamment assimilées à un usage privé la chasse, la protection personnelle ou la collection. L’al. 4 prévoit une exception concernant les critères d’autorisation si le matériel de guerre à exporter doit être utilisé dans le cadre d’engagements en faveur de la paix sur la base d’un mandat des Nations Unies, de l’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe ou d’une organisation supranationale qui vise à promouvoir la paix. Étant donné que les pays de destination qui sont le théâtre d’un engagement en faveur de la paix sont généralement impliqués dans un conflit armé interne ou international et/ou violent gravement et systématiquement les droits de l’homme, des exportations dans ces pays sont en principe impérativement à exclure. La Suisse a cependant un intérêt à permettre, dans un cadre clairement défini 13, l’autorisation de ces affaires avec l’étranger (en l’occurrence avant tout des exportations) par dérogation aux critères d’exclusion impératifs de l’al. 2.
12 RS 101
13 FF 2021 623, pp. 35-36 9/17
4 Commentaire de la disposition
4.1 Art. 22b
La compétence dérogatoire introduite à l’art. 22b octroierait au Conseil fédéral une marge de manœuvre lui permettant d’adapter la politique en matière d’exportation de matériel de guerre à l’évolution du contexte de la politique extérieure et de la politique de sécurité. Cette compétence permettrait également de garantir le maintien en Suisse d’une capacité industrielle adaptée aux besoins de sa défense (art. 1 LFMG) et de sauvegarder les intérêts du pays en matière de politique extérieure. Par analogie à l’art. 7c de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)14, le Conseil fédéral peut exercer la compétence dérogatoire visée à l’art. 22b de deux manières ; soit (i) il déroge au cas par cas par voie de décision aux critères de rejet fixés à l’art. 22a LFMG (al. 2) ; soit (ii) il adopte selon les modalités appropriées une ordonnance de durée limitée (al. 3). Dans les deux cas, il ne peut faire valoir sa compétence dérogatoire que lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies : 1. La dérogation aux critères d’autorisation énoncés à l’art. 22a LFMG respecte les limites absolues fixées par l’art. 22 LFMG ;
2. Des circonstances exceptionnelles le justifient ;
3. La sauvegarde des intérêts du pays en matière de politique extérieure ou de
politique de sécurité l’exige ; 4. Il y a une urgence temporelle et matérielle qui ne tolère aucun report lié à des travaux législatifs.
4.2 Le cadre de l’art. 22 LFMG (art. 22b, al. 1)
Selon l’art. 22 LFMG, le régime de dérogation n’est applicable qu’aux affaires avec l’étranger qui ne contreviennent pas au droit international et ne sont pas contraires aux principes de politique étrangère de la Suisse et à ses obligations internationales.
4.2.1 Les principes de politique étrangère
Les principes de politique étrangère sont définis en particulier à l’art. 54 Cst. comme étant des objectifs de la Confédération. Guidée par cet article, la Confédération s’attache à préserver l’indépendance et la prospérité de la Suisse, contribue notamment à soulager les populations dans le besoin et à lutter contre la pauvreté ainsi qu’à promouvoir le respect des droits de l’homme, la démocratie, la coexistence pacifique des peuples et la préservation des ressources naturelles. Comme ils figurent dans la Constitution, les principes établis à l’art. 54 Cst. ne peuvent être relativisés que par d’autres intérêts de politique étrangère. De plus, en tant qu’État dépositaire des Conventions de Genève et de par sa tradition humanitaire, la Suisse est chargée de défendre le droit international humanitaire et les valeurs humanitaires. Par ailleurs, lors de l’évaluation des demandes d’exportation de matériel de guerre, il est nécessaire de toujours veiller à la neutralité de la Suisse, qui est composée du droit de la neutralité (qui se base sur les Conventions de la Haye du 18 octobre 1907) et de la politique de neutralité. La politique de neutralité menée par la Suisse lui permet, au-delà de ses obligations légales concrètes, de prendre des mesures pour asseoir l’efficacité et la crédibilité de
14 RS 172.010 10/17
sa neutralité et garantir ainsi son statut particulier d’État neutre permanent au sein de la communauté internationale.
4.2.2 Les obligations internationales de la Suisse
Plusieurs obligations de la Suisse en matière de droit international touchent le domaine des exportations de matériel de guerre. Il s’agit, entre autres, des embargos sur les armes et des sanctions relevant du droit international (principalement ceux du Conseil de sécurité de l'ONU), du traité sur le commerce des armes, du droit de la neutralité, du droit international humanitaire et des droits de l’homme. Leur application et leur mise en œuvre s’appuient sur les sources pertinentes du droit international et sur la jurisprudence qui y est associée. En raison du contexte actuel et de la pertinence par rapport à la marge de manœuvre liée à la compétence dérogatoire, les obligations découlant du droit de neutralité sont abordées plus en détail ci-après.
Le droit de la neutralité Le statut d’État neutre comprend des obligations internationales, lesquelles sont inscrites dans les deux Conventions de La Haye de 1907 et dans le droit coutumier international. Ce droit de la neutralité s’applique uniquement aux conflits armés internationaux et ne concerne pas les conflits armés internes. Des exportations de matériel de guerre dans des États parties à un conflit armé interne et non international peuvent toutefois aussi remettre en question la crédibilité de la neutralité suisse, lorsqu'il s'agit par exemple de conflits par procuration. Trois obligations particulières du droit de la neutralité sont pertinentes dans le présent contexte 15 : 1. L’interdiction d’apporter un soutien militaire dans le cadre d’un conflit armé international ; 2. L’interdiction de livrer du matériel de guerre et des biens utilisables à des fins militaires provenant de stocks étatiques aux parties à un conflit. La notion de « biens utilisables à des fins militaires » peut avoir des significations très différentes selon le contexte du conflit. Pour déterminer ce qu'est un « bien utilisable à des fins militaires », il est nécessaire de connaître en détail les besoins des parties au conflit ; 3. L’obligation de respecter le principe d’égalité de traitement en cas de restriction de l’exportation privée de matériel de guerre ou de biens utilisables à des fins militaires, sachant que le droit de la neutralité autorise l’exportation de matériel de guerre par des entreprises privées, mais que celles-ci restent tout de même encadrées par la LFMG qui prévoit que l’exportation de matériel de guerre n’est pas autorisée si le pays de destination est impliqué dans un conflit armé international. Sur ce point, la LFMG va donc plus loin que l’obligation découlant du droit de la neutralité. En ce qui concerne l’exportation de matériel de guerre sous forme d’éléments d’assemblage et de pièces détachées vers des pays tiers, en vue de leur transformation et de leur intégration dans des systèmes d’armement, le Conseil fédéral a décidé qu’il était possible d’effectuer de telles livraisons à des entreprises d’armement, situées dans des États partenaires 16, et ce même si le matériel de guerre fabriqué à l’étranger
15 Rapport du Conseil fédéral du 26 octobre 2022 en réponse au postulat 22.3385 sur la neutralité
de la Commission de politique extérieure du Conseil des États du 11 avril 2022, p. 5 et 20. 16 Dans ce contexte, les États partenaires sont les pays mentionnés à l’annexe 2 de l’ordonnance
sur le matériel de guerre (RS 514.511) : Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Belgique, 11/17
pouvait parvenir ensuite dans un État impliqué dans un conflit armé international. Le droit de la neutralité ne réglemente pas ce cas de figure impliquant des chaînes de création de valeur internationales. Cette pratique du Conseil fédéral veut que de telles livraisons de matériel de guerre à des États partenaires soient généralement autorisées, tant que leur part à la valeur de fabrication du produit final est inférieure à
50 % 17 (pour les autres pays, le pourcentage ne doit pas dépasser 30 %).
Pour ce qui est de la suspension du droit de la neutralité et des obligations en découlant, il est admis que dans l’éventualité où le Conseil de sécurité de l’ONU constate l’existence d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression, celui-ci ne s’applique pas. Par ailleurs, en cas d’embargo sur les armes décrété par le Conseil de sécurité de l’ONU contre une partie à un conflit armé, le principe d’égalité de traitement ne s’applique pas et la Suisse est légitimée à autoriser les exportations privées, dans le respect du cadre légal applicable et notamment de la LFMG.
4.3 Les circonstances exceptionnelles (art. 22b, al. 1, let. a)
Les circonstances exceptionnelles requièrent qu’une décision de déroger aux critères d’autorisation visés à l’art. 22a LFMG ne soit admise uniquement lorsque l’intérêt supérieur de l’État à autoriser une affaire avec l’étranger, qui ne serait autrement pas autorisée sur la base de cet article, prime de manière évidente l’intérêt de refuser cette autorisation. De plus, étant donné que l'industrie des technologies de sécurité nationale et de défense est intégrée dans des chaînes de valeur internationales qui peuvent être affectées par un refus basé sur l’application de l’art. 22a, al. 2 LFMG 18, le Conseil fédéral devrait disposer de la marge de manœuvre nécessaire pour pouvoir réagir rapidement à des circonstances exceptionnelles. Partant, il appartient donc au Conseil fédéral de déterminer quelle situation doit être qualifiée de circonstances exceptionnelles au sens de la compétence dérogatoire. De telles circonstances pourraient être présentes dans un contexte de forte escalade des tensions en matière de politique de sécurité impliquant des pays avec lesquels la Suisse entretient des relations économiques ou diplomatiques approfondies. Il est à noter que ces circonstances exceptionnelles se distinguent de celles qui entraînent la suspension ou la révocation d’autorisations déjà délivrées (art. 19, al. 2 LFMG).
4.4 La sauvegarde des intérêts du pays (art. 22b, al. 1, let. b)
La sauvegarde des intérêts de la Suisse en matière de politique étrangère et de politique de sécurité pourrait notamment être exigée lorsque de futurs développements rendraient impossible, sur la base de l’art. 22a LFMG, la poursuite de la collaboration industrielle entre des sous-traitants suisses et des entreprises d’armement d’un pays partenaire de la Suisse. En de telles circonstances, le Conseil fédéral devrait pouvoir procéder à une pesée des intérêts en vue de sauvegarder ses intérêts en matière de politique extérieure et de politique de sécurité, en particulier si les pays concernés s’avèrent être des partenaires
Canada, Danemark, Espagne, États-Unis, Finlande, France, Grande-Bretagne, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Japon, Luxembourg, Nouvelle-Zélande, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Suède et République tchèque. 17 Rapport du Conseil fédéral du 26 octobre 2022 en réponse au postulat 22.3385 sur la neutralité
de la Commission de politique extérieure du Conseil des États du 11 avril 2022, p. 21. 18 Il s’agit de rappeler que les systèmes d'armes finis ne sont pas les seuls produits considérés
comme matériel de guerre. Les pièces détachées et les éléments d’assemblage fournis à des entreprises étrangères dans le cadre de chaînes de valeur internationales seraient également concernés par les critères de refus de l’art. 22a LFMG. 12/17
politiques et économiques importants, avec lesquels la Suisse entretient une relation étroite. La possibilité de procéder à une pesée des intérêts a toute son importance lorsque, par exemple, des obligations compensatoires découlant d’une acquisition de matériel de guerre sont visées, et qu’un refus de l’autorisation d’exportation risquerait des mesures de rétorsion qui affecterait, par exemple, l’approvisionnement de l’Armée suisse. En cas de circonstances exceptionnelles et si la sauvegarde des intérêts du pays en matière de politique extérieure ou de politique de sécurité exige une dérogation à ces critères, le Parlement reste, au regard des prescriptions légales, impliqué dans l’application du droit d’urgence conforme à la Constitution (cf. art. 7c LOGA).
4.5 L’urgence temporelle et matérielle (art. 22b, al. 2 et al. 3)
L’utilisation de la compétence dérogatoire nécessite également une urgence temporelle et matérielle qui ne tolère aucun report lié à des travaux législatifs. Une urgence temporelle pourrait par exemple résulter du fait que les composants pour lesquels une demande d'exportation a été déposée sont nécessaires de toute urgence à l'étranger. Si la dérogation intervient par voie de décision, le Conseil fédéral informe les Commissions de la politique de sécurité de l’Assemblée fédérale 24 heures au plus tard après avoir pris sa décision (soit après le rendu de la décision). Si la dérogation intervient par voie d’ordonnance, le Conseil fédéral limite la durée de validité de celle- ci de manière appropriée, mais à quatre ans au plus. Il peut proroger l’ordonnance une fois. Le cas échéant, celle-ci devient automatiquement caduque six mois après l’entrée en vigueur de sa prorogation si le Conseil fédéral n’a pas soumis à l’Assemblée fédérale un projet modifiant les critères légaux d’autorisation visés à l’art. 22a. Une telle adaptation des critères d’autorisation serait sujette au référendum. Ce mécanisme s'inspire de celui du droit constitutionnel d'urgence (cf. art. 7c LOGA).
4.6 La marge de manœuvre du Conseil fédéral
L'introduction de la compétence dérogatoire octroie au Conseil fédéral une marge de manœuvre dans le cadre des obligations découlant de l'art. 22 LFMG. Lorsque cette marge de manœuvre est applicable, il incombe au Conseil fédéral de procéder à une pesée des intérêts et de décider si une situation constitue des circonstances exceptionnelles qui exigent la sauvegarde des intérêts de la politique extérieure et de la politique de sécurité du pays est donnée et s’il y a une urgence temporelle et matérielle qui ne tolère aucun report lié à des travaux législatifs. Le Conseil fédéral ne pourrait donc déroger aux critères d'autorisation que pour une période limitée, au cas par cas, et dans un cadre légal clairement défini, afin de réagir à des circonstances exceptionnelles où le temps presse.
4.7 Le champ d’application
La compétence dérogatoire du Conseil fédéral est ainsi avant tout prévue pour s’appliquer aux États avec qui la Suisse fait du commerce de matériel de guerre, et plus particulièrement ses principaux partenaires en matière de politique économique et d'armement avec lesquels il ne serait plus possible d’autoriser des affaires sur la base de l’art. 22a LFMG. Dans de telles circonstances, il serait important que le Conseil fédéral puisse, dans le cadre légal applicable, procéder à une pesée des intérêts en présence. Il s’agit donc de pays vers lesquels les exportations de matériel de guerre sont actuellement autorisées conformément à la législation en vigueur. Par ailleurs, les chaînes de valeurs en matière d’industrie de la défense sont bien intégrées entre les entreprises suisses concernées et celles de ces pays. 13/17
En principe, la compétence dérogatoire permet au Conseil fédéral de s'écarter de tous les critères d'autorisation de l'art. 22a LFMG dans un cadre juridique défini. Toutefois, étant donné que la plupart des critères prévoit une différenciation en fonction du type de matériel à exporter, de la situation dans le pays de destination, du destinataire final et du but de l'utilisation finale, et que les obligations internationales ainsi que les principes de politique étrangère de la Suisse délimitent le champ d'application, la compétence dérogatoire s'appliquerait principalement lorsque cette possibilité de différenciation est exclue par la loi. C'est la raison pour laquelle seuls les motifs d'exclusion de l’art. 22a, al. 2, let. a et b, LFMG sont abordés ci-après.
Applicabilité aux pays impliqués dans un conflit armé interne ou international Lorsqu’un partenaire économique et sécuritaire important de la Suisse devient impliqué dans un conflit armé interne ou international au sens de l’art. 22a, al. 2, let. a, LFMG 19, la sauvegarde des intérêts de politique extérieure et de politique de sécurité de la Suisse pourrait devenir nécessaire, sous conditions, qu’une réaction immédiate soit indispensable et que les conditions de l’art. 22 LFMG soient respectées. Compte tenu de ce qui précède, l’application de la compétence dérogatoire de l’art. 22b LFMG est envisageable lorsque : 1. l’art. 22a, al. 2, let. a, LFMG empêche l’exportation vers un État impliqué dans un conflit armé international : Dans ce cas, sans décision du Conseil de sécurité de l’ONU résultant en la suspension du droit de la neutralité, celui-ci interdirait à la Suisse de fournir du matériel de guerre ou des biens utilisables à des fins militaires aux États belligérants. Toutefois, les ventes de matériel de guerre ou de biens utilisables à des fins militaires d’entreprises privées suisses aux États belligérants ne seraient pas interdites par le droit de la neutralité, mais devraient respecter le principe de l’égalité de traitement – sauf si le Conseil de sécurité a édicté un embargo sur les armes contre une partie à un conflit armé – et il serait possible, pour le Conseil fédéral, de s’écarter de l’art. 22a, al. 2, let. a, LFMG en appliquant sa compétence dérogatoire. La compétence dérogatoire donnerait au Conseil fédéral la possibilité d’examiner sa marge de manœuvre, compte tenu du type de matériel, de son utilisation et du destinataire final, et ce à la lumière des limites de l’art. 22 LFMG et notamment de la politique de neutralité. Compte tenu de ce qui précède, il serait éventuellement possible, en fonction du contexte, d’autoriser les exportations qui ne constitueraient pas une contribution aux opérations militaires dans lesquelles le partenaire de la Suisse serait impliqué, ou que le matériel concerné n’est pas approprié à une utilisation dans le conflit en question. Dans un tel cas, le Conseil fédéral devrait décider, en tenant compte de la situation concrète, si une distinction parmi les destinataires finaux et le matériel couvert par le principe de l’égalité de traitement est juridiquement et politiquement justifiée 20. 2. l’art. 22a, al. 2, lit. a, LFMG empêche l’exportation de matériel de guerre vers un État impliqué dans un conflit armé interne :
19 Cf. Définition dans le Message du 5 mars 2021 relatif à l’initiative populaire « Contre les
exportations d’armes dans des pays en proie à la guerre civile (initiative correctrice) » et au contre- projet indirect (modification de la loi fédérale sur le matériel de guerre) (FF 2021 623). 20 Cf. à titre d’exemple la pratique appliquée par le Conseil fédéral pendant la guerre en Iraq en
2003 : Synthèse de la pratique suisse de la neutralité au cours du conflit en Irak en réponse au postulat Reimann (03.3066) et à la motion du groupe UDC (03.3050) ; FF 2005 6535 (p. 6551). 14/17
Dans le cas d’un conflit armé interne, le droit de neutralité ne s’applique pas. Toutefois, étant donné que la plupart des conflits armés internes revêtent également une dimension internationale, il pourrait être nécessaire de prendre en compte des considérations de politique de neutralité lors de l’examen de l’applicabilité de la compétence dérogatoire à la lumière de l’art. 22 LFMG. De surcroît, lorsque le Conseil fédéral reprend un embargo sur les livraisons d'armes pris par l’ONU ou l’UE, l'octroi d'une autorisation pour l'exportation de matériel de guerre est exclu en vertu de l'art. 25 LFMG selon lequel aucune autorisation n’est accordée si des mesures de coercition fondées sur la loi du 22 mars 2002 sur les embargos 21 ont été édictées. Dans ce cadre, bien que le nouvel art. 22b permettrait de déroger aux critères d’autorisation de l’art. 22a LFMG, une dérogation à l’art. 25, qui le supplante, n’est pas possible. A toutes fins utiles, il convient de rappeler que les livraisons à des États s'engageant dans un conflit armé dans le cadre d'une mission décidée par le Conseil de sécurité des Nations Unies ou autorisée par lui au titre du chapitre VII de la Charte des Nations Unies demeurent admises selon la législation sur le matériel de guerre (art. 22a, al. 4 LFMG) et ne nécessite pas l’application de la compétence dérogatoire.
Applicabilité aux pays ne respectant pas les droits de l’homme L’applicabilité de la compétence dérogatoire du Conseil fédéral ne serait en principe pas possible pour des pays vers lesquels la Suisse n’autorise actuellement pas l’exportation de matériel de guerre en raison de violations graves et systématiques des droits de l’homme (critère de rejet impératif de l’art. 22a, al. 2, let. b, LFMG), à l’exception des cas de figure prévus à l’art. 22a, al. 3 et 4, et à l’art. 23 LFMG (règle spéciale pour l’exportation des pièces de rechange). Dans le contexte actuel, il serait difficile de justifier l’application de la compétence dérogatoire pour permettre des exportations de matériel de guerre vers des pays de destination tombant sous le critère d’exclusion de l’art. 22a, al. 2, let. b, LFMG, la compétence dérogatoire étant prévue pour répondre à de futurs défis et non pas pour libéraliser le régime de contrôle à l’exportation pour désormais approuver des demandes d’autorisation qui seraient aujourd’hui refusées. Le Conseil fédéral n’est cependant pas en mesure de préjuger des décisions qu’il prendra dans le futur sur la base des développements qui s’observeront en matière de politique étrangère et de politique sécurité. Les limites définies à l'art. 22 LFMG demeurent dans tous les cas applicables. D’ailleurs, ce raisonnement est également valable pour les cas couverts par les motifs d’exclusion de l’art. 22a, al. 2, let. c et d, LFMG qui stipulent qu’une autorisation n’est pas accordée s’il y a de forts risques que, dans le pays de destination, le matériel de guerre à exporter soit utilisé contre la population civile (let. c), ou que ce matériel soit transmis à un destinataire final non souhaité (let. d).
5 Conséquences
5.1 Conséquences économiques
Selon une étude de BAK Economics de 2023 22, l'activité économique de l'industrie suisse de l'armement et des biens à double usage représente au total 35 milliards de
21 RS 946.231
22 www.seco.admin.ch > Economie extérieure et Coopération économique > Relations
économiques > Contrôles à l'exportation et sanctions > Contrôle à l’exportation des biens industriels > Statistique > Importance économique 15/17
francs de valeur ajoutée et 137 000 emplois. Ces chiffres comprennent la production d'armement (c'est-à-dire le matériel de guerre et les biens militaires spécifiques) ; la production de biens à double usage (c'est-à-dire les biens à usage civil et militaire) ; la production de biens civils par les entreprises d'armement et à double usage ; ainsi que la production de services tout au long des chaînes de valeur. Pour l'industrie de l'armement elle-même, l'effet total sur la valeur ajoutée s'élève à 2,3 milliards de francs et environ 14 300 emplois. En raison des liens parfois étroits entre l'industrie de l'armement et l'industrie à double usage - des entreprises sont quelquefois actives dans les deux domaines simultanément - les restrictions sur les exportations d'armement peuvent également avoir un impact direct ou indirect sur l'industrie à double usage (perte de synergies et d'économies d'échelle). En fonction de l'ampleur d'une situation qualifiée de « circonstance exceptionnelle », l'utilité de la compétence dérogatoire pourrait être autant marginale que cruciale pour la BTIS de la Suisse, en fonction des cas de figure qui se présenteront.
5.2 Conséquences pour la sécurité de la Suisse
Sous le cadre législatif actuel, le Conseil fédéral peut uniquement procéder à une pesée des intérêts en s’appuyant sur les dispositions de la Constitution, notamment de l’art. 184 Cst. Une autorisation d’exportation de matériel de guerre fondée sur la Constitution serait par contre contraire à la lettre de la loi, et pourrait soulever des questions institutionnelles, tandis qu’une compétence dérogatoire fixée au niveau légal crée une situation plus claire. En cas de circonstances exceptionnelles, la compétence dérogatoire permettrait au Conseil fédéral de procéder à une pesée des intérêts dans le cadre précis de sauvegarder les intérêts du pays en matière de politique extérieure et de politique de sécurité, y inclus la BTIS. L’introduction d’un art. 22b dans la loi permettrait donc d’offrir une plus grande flexibilité à la Suisse en matière de politique étrangère et de politique de sécurité dans un environnement international de plus en plus instable. À titre d’exemple, dans le cas où des partenaires économiques et sécuritaires importants de la Suisse venaient à être impliqués dans un conflit armé interne ou international, la compétence dérogatoire permettrait potentiellement de préserver des relations d’affaires importantes – ce qui ne serait pas possible dans le cadre législatif actuel. Ainsi, cette compétence pourrait également permettre d’assurer une meilleure sécurité juridique des affaires compensatoires liées à des acquisitions de biens d’équipement militaires de l’Armée suisse.
5.3 Conséquences en matière de finance et de personnel pour la Confédération
Le projet de modification de la LFMG en présence n’a pas d’impact en matière de finances et de personnel pour la Confédération.
6 Aspects juridiques
6.1 Constitutionnalité
Le projet de loi se fonde sur l’art. 107, al. 2, Cst., qui confère à la Confédération le pouvoir de légiférer sur la fabrication, l’acquisition, la distribution, l’importation, l’exportation et le transit de matériel de guerre. Il convient également de prendre en considération l’art. 54, al. 1, Cst., qui dispose que les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération.
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6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse
Le projet de loi ne contrevient à aucun traité ou obligation relevant du droit international. Il est notamment conforme aux engagements pris par la Suisse au titre du traité sur le commerce des armes.
6.3 Forme de l'acte à adopter
Le projet contient une disposition importante fixant des règles de droit qui, en vertu de l’art. 164, al. 1, Cst., doit être édictée sous la forme d’une loi fédérale. La compétence de l’Assemblée fédérale découle de l’art. 163, al. 1, Cst.
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