Ordonnance sur l’examen des investissements étrangers (OEIEtr) | Lexipedia

Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche DEFR

Berne, 12 juin 2026

Ordonnance sur l’examen des investissements étrangers

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

Condensé

Le Parlement a adopté la loi fédérale sur l’examen des investissements étrangers (LEIE) le 19 décembre 2025. L’ordonnance sur l’examen des investissements étrangers contient les dispositions d’exécution relatives à la LEIE.

Contexte La LEIE vise à empêcher les acquisitions d’entreprises suisses par des investisseurs étrangers, si ces opérations menacent ou compromettent l’ordre ou la sécurité publics de la Suisse. Concrètement, les investisseurs contrôlés par un État étranger qui sou- haitent acquérir une entreprise suisse active dans un domaine particulièrement critique seront tenus de déposer au préalable une demande d’approbation. Les domaines par- ticulièrement critiques comprennent notamment les biens d’équipement militaires et les biens utilisables à des fins civiles et militaires, la production d’électricité et l’exploitation de réseaux électriques, l’approvisionnement en eau ainsi que les infrastructures de santé, de télécommunication et de transport.

Contenu du projet L’ordonnance sur l’examen des investissements étrangers (OEIEtr) règle les modalités de l’approbation obligatoire et de la procédure d’approbation prévues par la LEIE. Elle définit certains termes (prise de contrôle, entreprise commune) ainsi que la méthode de calcul du chiffre d’affaires (et du produit brut des banques) et du nombre de postes à plein temps d’une entreprise suisse. Elle énumère en outre les informations et docu- ments à fournir avec la demande d’approbation, précise les délais prévus par la loi et dresse la liste des États bénéficiant d’une exemption de l’approbation obligatoire. Enfin, l’OEIEtr règle la protection des données et fixe le tarif des émoluments.

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Table des matières

1 Contexte .............................................................................................................4 1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés..............................................................4 1.2 Solutions étudiées et solution retenue .......................................................4 2 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen ..........................5 3 Présentation du projet .......................................................................................6 3.1 Réglementation proposée .........................................................................6 4 Commentaire des dispositions .........................................................................7 5 Conséquences .................................................................................................17 5.1 Conséquences économiques ..................................................................17 5.2 Conséquences pour la Confédération .....................................................19 6 Aspects juridiques ...........................................................................................20 6.1 Constitutionnalité .....................................................................................20 6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse ...............20 6.3 Forme de l’acte à adopter .......................................................................20 6.4 Frein aux dépenses .................................................................................21 6.5 Délégation de compétences législatives .................................................21 6.6 Protection des données ...........................................................................21

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1 Contexte

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

L’ordonnance sur l’examen des investissements étrangers (OEIEtr) contient les dispo- sitions d’exécution relatives à la loi fédérale sur l’examen des investissements étran- gers (LEIE), qui a été adoptée par le Parlement le 19 décembre 2025¹. La LEIE vise à empêcher les acquisitions d’entreprises suisses par des investisseurs étrangers, si ces opérations menacent ou compromettent l’ordre ou la sécurité publics de la Suisse. Concrètement, les investisseurs contrôlés par un État étranger qui sou- haitent acquérir une entreprise suisse active dans un domaine particulièrement critique seront tenus de déposer au préalable une demande d’approbation. Les domaines par- ticulièrement critiques comprennent notamment les biens d’équipement militaires et les biens utilisables à des fins civiles et militaires, la production d’électricité et l’exploitation de réseaux électriques, l’approvisionnement en eau ainsi que les infrastructures de santé, de télécommunication et de transport. Le Secrétariat d’État à l’économie (SECO) sera chargé de mettre en œuvre l’examen des investissements et d’assurer la coordination avec les unités administratives con- cernées. La procédure d’approbation se déroulera en deux étapes. Dans un délai d’un mois, il sera décidé si l’acquisition peut être approuvée directement ou si une procédure d’examen doit être ouverte. Il faudra compter au maximum trois mois supplémentaires, le cas échéant, pour que la procédure d’examen soit menée à son terme. La décision d’ouvrir ou non une procédure d’examen sera prise par consensus entre le SECO et les unités administratives concernées. Si les unités administratives qui prennent part à la procédure sont d’avis qu’une acquisition doit être interdite ou ne parviennent pas à se mettre d’accord à l’issue d’une procédure d’examen, il appartiendra au Conseil fé- déral de décider.

1.2 Solutions étudiées et solution retenue

Documents à fournir avec la demande d’approbation En vertu de l’art. 6, al. 2, LEIE, le Conseil fédéral définit dans une ordonnance les do- cuments à fournir avec la demande d’approbation. Il aurait été possible, en théorie, de réduire à un minimum les documents à soumettre avec la demande d’approbation et de demander ensuite en cours d’examen les autres documents éventuellement néces- saires. De fait, l’art. 13 LEIE prévoit une obligation de fournir des renseignements, qui permet au SECO de demander en tout temps à l’investisseur étatique étranger, à l’en- treprise suisse ou aux autres personnes prenant part à l’acquisition de lui fournir les renseignements et les documents nécessaires à un examen approfondi. Cette possibilité a toutefois été écartée. Le SECO et les unités administratives concer- nées ne disposent que d’un mois pour établir si l’acquisition peut être approuvée direc- tement ou si une procédure d’examen doit être ouverte. Il ne serait pas réaliste de demander des informations supplémentaires exhaustives dans ce délai, qui est volon- tairement aussi court. Le respect de celui-ci exige par conséquent que des informations

3 État au 9 février 2026, cf. « List of screening mechanisms notified by Member States », disponible sur https://policy.trade.ec.europa.eu/index_en > Enforcement and protection > Investment screening.

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Le 11 décembre 2025, le Parlement européen et les États membres de l’UE sont con- venus de réviser le règlement relatif au filtrage des investissements directs étrangers, en vigueur depuis octobre 20204. Tous les États membres devront à l’avenir respecter certaines exigences minimales, qui visent une meilleure harmonisation des méca- nismes d’examen des investissements au sein de l’UE. Concrètement, les investisse- ments étrangers visant des entreprises de l’UE actives dans des domaines critiques comme ceux des semi-conducteurs, de l’intelligence artificielle, des médicaments vi- taux, des biens d’équipement militaires et des biens utilisables à des fins civiles ou militaires devront impérativement faire l’objet d’un examen. Il en va de même des in- vestissements étrangers visant des projets présentant un intérêt pour l’UE (Horizon Europe ou le programme Digital Europe, p. ex.). De plus, le champ d’application sera étendu aux investissements réalisés par des investisseurs établis dans l’UE qui sont en fin de compte contrôlés par des personnes ou des entités de pays tiers. L’objectif reste d’empêcher la mise en péril de l’ordre public ou de la sécurité. Dans un mémorandum publié le 21 février 2025 intitulé America First Investment Po- licy5, le gouvernement américain a défini de nouveaux paramètres concernant l’exa- men des investissements étrangers effectués à destination ou en provenance des États-Unis. Les investissements à destination ou en provenance de pays alliés et par- tenaires des États-Unis seront facilités, tandis que ceux à destination ou en provenance d’« adversaires » seront rendus plus difficiles (Chine, y c. Hong Kong et Macao, Corée du Nord, Cuba, Iran, Russie et Venezuela).

3 Présentation du projet

3.1 Réglementation proposée

L’OEIEtr règle les modalités de l’approbation obligatoire et de la procédure d’approba- tion prévues par la LEIE. Elle définit certains termes (prise de contrôle, entreprise com- mune) ainsi que la méthode de calcul du chiffre d’affaires (et du produit brut des banques) et du nombre de postes à plein temps d’une entreprise suisse. Lorsque cela est judicieux, l’ordonnance s’inspire, tout comme la LEIE, des dispositions de la légi- slation sur les cartels, qui ont fait leurs preuves dans la pratique. Elle énumère en outre les informations et documents à fournir avec la demande d’approbation, précise les délais prévus par la loi et dresse la liste des États bénéficiant d’une exemption de l’ap- probation obligatoire. Enfin, l’OEIEtr règle la protection des données et fixe le tarif des émoluments.

4 Cf. https://policy.trade.ec.europa.eu/index_en > Enforcement and protection > Investment screening. 5 Cf. www.whitehouse.gov/presidential-actions > America First Investment Policy.

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4 Commentaire des dispositions

Art. 1 Cette disposition décrit l’objet de l’ordonnance, à savoir les modalités de l’approbation obligatoire, les exemptions de l’approbation obligatoire, le déroulement de la procédure d’approbation, la protection des données, et le tarif des émoluments.

Art. 2 Prise de contrôle Cette disposition précise la notion de prise de contrôle selon l’art. 2, let. a, LEIE. Comme pour la notion d’acquisition, la définition se fonde sur la conception du contrôle développée dans la législation sur les cartels6. L’enjeu déterminant consiste à établir si l’investisseur obtient la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise qu’il envisage d’acquérir. Le contrôle est par exemple donné lorsque l’investisseur est à même d’exercer une in- fluence déterminante sur la stratégie, la gestion opérationnelle, l’accès aux données critiques et l’utilisation de technologies essentielles de l’entreprise. La manière dont le contrôle est obtenu n’a pas d’importance. Tous les moyens juridiques et factuels par lesquels l’investisseur est en mesure d’exercer un contrôle sont couverts. Seule compte l’existence d’une possibilité de contrôle : le fait que ce dernier soit effectivement exercé ou non, et dans quelle mesure, n’est pas pertinent. L’al. 2 donne des exemples de la manière dont une influence déterminante peut être exercée. Comme dans la loi, la disposition précise, premièrement, que la prise de contrôle di- recte et la prise de contrôle indirecte sont toutes deux visées (p. ex. par l’intermédiaire de filiales) et, deuxièmement, qu’elle s’applique à la prise de contrôle d’une entreprise entière ou d’une partie de celle-ci (p. ex. une filiale ou une division). Il y a donc aussi prise de contrôle lorsque le changement des rapports de contrôle intervient au niveau du propriétaire de l’entreprise (suisse), car il s’agit alors d’une prise de contrôle indirecte de l’entreprise suisse. C’est le cas, par exemple, lorsque la per- sonne qui contrôle le propriétaire direct change. Il peut alors y avoir émergence d’une nouvelle influence déterminante susceptible d’entraîner une prise de contrôle soumise à approbation dès lors que les conditions légales sont satisfaites. Une nationalisation ou l’acquisition d’une participation dominante par un État seraient des exemples de ce cas de figure. Autre exemple : une situation dans laquelle la prise de contrôle résulterait de l’assujettissement à un cadre juridique étranger permettant une influence détermi- nante de l’État sur les entreprises. Dans l’hypothèse où le propriétaire direct serait une personne morale étrangère, no- tamment une société mère sise à l’étranger, l’examen ne viserait pas l’acquisition de ladite société mère (étrangère), mais uniquement l’acquisition (indirecte) de la filiale sise en Suisse. La demande d’approbation devrait alors être déposée par l’investisseur étatique étranger reprenant la société mère. S’il résultait de l’examen que la réalisation

6 Cf. art. 1 de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (RS 251.4) et dossier de consultation concernant la révision en cours de cette même ordonnance (disponible sur www.fedlex.ad- min.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation en cours > DEFR).

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de l’acquisition de la filiale suisse devrait être interdite, cela pourrait remettre en ques- tion l’acquisition de la société mère tout entière. Afin de parer à cette éventualité, il serait envisageable, dans un tel cas, de privilégier une approbation assortie de l’obli- gation de revendre la filiale suisse. Étant donné que la définition d’un investisseur étatique étranger se fonde, entre autres, sur la même notion de contrôle que la définition d’une acquisition, les explications pré- cédentes sont transposables à la définition d’un investisseur étatique étranger. Pre- nons l’exemple d’un État qui adopte des lois lui permettant d’exercer une influence déterminante sur des entreprises privées. On pourrait considérer que l’État exerce un contrôle (indirect) sur ces entreprises, qui seraient alors qualifiées d’entreprises d’État.

Art. 3 Acquisition d’une entreprise commune Il y a également acquisition au sens de l’art. 2, let. a, LEIE, lorsqu’un ou plusieurs in- vestisseurs créent, avec d’autres entreprises ou investisseurs, une entreprise qu’ils contrôlent conjointement, ou lorsqu’ils prennent conjointement le contrôle d’une entre- prise qu’ils ne contrôlaient pas conjointement auparavant. Le fait que l’entreprise com- mune créée (joint venture) soit organisée sous forme sociétaire ou sur une base con- tractuelle n’a pas d’incidence à cet égard. Il y a contrôle en commun lorsque deux ou plusieurs investisseurs ou entreprises dis- posent ensemble de la faculté d’exercer une influence déterminante sur les activités de l’entreprise commune. C’est notamment le cas lorsque les décisions stratégiques ne peuvent être prises que d’un commun accord, ou lorsque plusieurs investisseurs ou entreprises ont un droit de veto ou que leur approbation est requise. La question n’est pas de savoir si le contrôle est exercé, mais s’il peut l’être. Il n’y a pas de contrôle en commun lorsque des majorités changeantes peuvent se former et qu’aucun investisseur, ni aucun groupe constant d’investisseurs, ne dispose d’un pouvoir de blocage sur les décisions stratégiques. Le contrôle en commun peut être de droit ou de fait et ne présuppose pas de participa- tion égale des investisseurs. La disposition s’applique aussi bien à la création ex nihilo d’une entreprise commune qu’aux changements dans les rapports de contrôle exis- tants, par exemple l’arrivée d’un nouvel investisseur ou l’extension des droits permet- tant d’exercer une influence. Cela signifie que, en relation avec l’art. 3 LEIE, la transaction suivante serait couverte : un investisseur étatique étranger prend le contrôle conjoint de la filiale suisse d’un autre groupe et exerce dès lors le contrôle conjoint de cette filiale en sa qualité d’entreprise commune.

Pour qu’une telle opération soit couverte, la filiale suisse doit toutefois appartenir à l’une des catégories visées à l’art. 3 LEIE.

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Autre exemple : une transaction portant sur une entreprise commune suisse existante relevant de l’une des catégories visées à l’art. 3 LEIE et à laquelle vient participer un investisseur étatique étranger qui acquiert le contrôle conjoint (les investisseurs exis- tants pouvant être des acteurs suisses ou étrangers) serait couverte.

En outre, les transactions ayant pour objet l’intégration d’activités opérationnelles d’une entreprise suisse visée à l’art. 3 LEIE dans une entreprise commune suisse entreraient également dans le champ d’application de la LEIE.

Il peut aussi bien s’agir d’une nouvelle entreprise commune suisse que d’une entreprise commune existante.

Pour toutes ces transactions, peu importe, selon l’al. 2 – par dérogation à la législation sur les cartels – que l’entreprise commune exerce ou non l’ensemble des fonctions propres à une entité économique autonome.

Art. 4 Calcul du chiffre d’affaires Cette disposition précise la manière de calculer le chiffre d’affaires de l’entreprise suisse. Ces calculs servent à déterminer si les seuils prévus à l’art. 3 LEIE sont atteints. Le chiffre d’affaires pertinent cumule celui résultant des activités propres de l’entreprise suisse et celui provenant des activités de ses filiales et entreprises communes (al. 1). Il en découle que si l’entreprise suisse fait partie d’un groupe, ce n’est pas le chiffre d’affaires total du groupe qui est pris en compte, mais uniquement les revenus cumulés de l’entreprise suisse et des entités qu’elle contrôle, que ces dernières soient sises en Suisse ou à l’étranger.

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En revanche, les secteurs d’activité dans lesquels l’entreprise suisse et les entités qu’elle contrôle réalisent leur chiffre d’affaires sont sans incidence sur le calcul. Il con- vient de prendre en compte l’intégralité des activités, qu’elles relèvent ou non des sec- teurs visés à l’art. 3, al. 1 et 2, LEIE. Le calcul du chiffre d’affaires exclut les opérations réalisées entre les entreprises et entités visées à l’al. 1 (al. 2) et s’opère après déduc- tion des réductions sur vente telles que les escomptes et les rabais, de la TVA, des impôts à la consommation et des autres impôts se rapportant directement au chiffre d’affaires (al. 3). Tant les impôts suisses que les impôts étrangers sont déductibles. L’al. 4 règle les modalités de conversion en francs suisses des chiffres d’affaires réali- sés en devises étrangères, tandis que l’al. 5 précise les règles applicables à l’extrapo- lation des exercices comptables d’une durée inférieure à douze mois. Si l’acquisition a pour objet une partie d’une entreprise (p. ex. un domaine d’activité, un département ou des actifs importants comme des installations, des machines ou des brevets), c’est le chiffre d’affaires imputable à cette partie qui est déterminant (al. 6). Seule la partie effectivement acquise doit être prise en compte dans le calcul, par souci d’égalité de traitement. L’al. 7 régit le traitement des transactions dans lesquelles une acquisition est, par exemple, fractionnée en transactions successives échelonnées sur plusieurs années. Cette disposition vise notamment à prévenir toute tentative de contournement.

Art. 5 Calcul du produit brut des banques Pour les banques, le seuil fixé à l’art. 3, al. 2, LEIE ne se fonde pas sur le chiffre d’af- faires, mais sur le produit brut. L’art. 5 précise donc comment calculer le produit brut d’une banque en se fondant sur les dispositions de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB)7.

Art. 6 Calcul du nombre de postes à plein temps Le calcul du nombre de postes à plein temps, exprimé en équivalents plein temps, s’effectue en principe selon les mêmes modalités que celui du chiffre d’affaires (art. 4 AP-OEIEtr), sachant toutefois que seuls les al. 1 et 5 à 7 de l’art. 4 AP-OEIEtr s’appli- quent, les al. 2 à 4 n’étant pas pertinents. Contrairement au calcul du chiffre d’affaires, celui du nombre d’équivalents plein temps ne tient donc pas compte, par exemple, des relations d’affaires entre les entreprises et les entités visées à l’art. 4, al. 1, AP-OEIEtr.

Art. 7 Conditions d’exemption En vertu de l’art. 3, al. 4, LEIE, le Conseil fédéral peut exempter de l’approbation obli- gatoire les acquisitions par les investisseurs étatiques étrangers des États avec les- quels il existe une coopération suffisante pour éviter que l’ordre et la sécurité publics ne soient menacés ou compromis en Suisse. De telles exemptions sont susceptibles d’entraîner une inégalité de traitement des in- vestisseurs selon leur État d’origine, alors même que les engagements de la Suisse en vertu d’accords économiques internationaux proscrivent toute discrimination arbitraire

7 RS 952.0

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ou injustifiée entre des pays où règnent des conditions identiques. La Suisse a notam- ment souscrit à de tels engagements dans le cadre de l’Accord général de l’OMC sur le commerce des services (AGCS)8 et des accords de libre-échange qu’elle a conclus. Pour être conforme à l’interdiction des discriminations « arbitraires ou injustifiées », toute différence de traitement entre partenaires commerciaux doit reposer sur des cri- tères objectifs en rapport direct avec le but de la réglementation. Ces critères sont énoncés à l’al. 1 ; ils servent à apprécier l’existence d’un niveau de coopération suffi- sant avec un État donné afin de prévenir les menaces pesant sur l’ordre et la sécurité publics de la Suisse. L’évaluation effectuée est globale et vise à garantir le niveau de protection souhaité. À l’instar des critères d’approbation énumérés à l’art. 4 LEIE, la liste des critères figurant à l’art. 7 AP-OEIEtr n’est pas exhaustive : d’autres facteurs tels que le respect de l’état de droit peuvent être pris en considération. S’agissant des engagements pris dans le cadre de l’OMC, il convient de relever que le critère de réciprocité, à savoir si un autre État exempte lui aussi les investissements suisses de son mécanisme d’examen des investissements, ne présente pas de lien avec l’objectif de protection de l’ordre et de la sécurité publics. L’exemption est malgré tout accordée de manière unilatérale afin de prévenir toute discrimination « arbitraire ou injustifiée ». Le Conseil fédéral œuvrera néanmoins, en application de l’art. 3, al. 4, LEIE, à obtenir que les investissements suisses soient exemptés des mécanismes d’examen prévus par d’autres États. L’al. 2 précise en outre qu’aucune exemption n’est accordée dès lors qu’il existe des raisons de penser que l’ordre ou la sécurité publics de la Suisse ne peuvent pas être garantis. L’annexe 3 dresse la liste des États bénéficiant d’une exemption de l’approbation obli- gatoire (al. 3). À compter de l’entrée en vigueur de la LEIE, les investisseurs provenant des États membres de l’UE et de l’Association européenne de libre-échange (AELE) seront exemptés de l’obligation de déposer une demande d’approbation sur la base d’une appréciation globale reposant sur les critères objectifs définis à l’art. 7, al. 1, AP-OEIEtr. Dans tous les domaines qui y sont mentionnés, la Suisse coopère particu- lièrement étroitement avec ces États, qui, en outre, garantissent un niveau de protec- tion des données adéquat. Les intérêts communs, ainsi que la coopération étroite en- tretenue avec les États membres de l’UE et de l’AELE dans de nombreux domaines de la politique internationale, confirment également l’existence d’une collaboration suffi- sante avec ces États afin de prévenir les menaces pour l’ordre et la sécurité publics. Il est prévu que l’annexe 3 fasse l’objet d’un réexamen et d’une mise à jour périodiques, en principe tous les deux ans, en vue de s’assurer que les critères demeurent remplis. Le Conseil fédéral décidera sur proposition du Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR) des États à ajouter à l’annexe 3 et de ceux qui doivent en être retirés.

8 RS 0.632.20, annexe 1B

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Art. 8 Portée de l’exemption L’art. 2, let. d, LEIE définit les personnes et entités considérées comme des investis- seurs étatiques étrangers lorsqu’elles projettent l’acquisition d’une entreprise suisse. L’art. 8 précise, pour ces personnes et entités, le type de lien devant exister avec un ou plusieurs États bénéficiant d’une exemption pour que l’acquisition puisse être réali- sée sans approbation préalable. Ces critères visent à prévenir le contournement de l’obligation de déposer une demande d’approbation. Premièrement, l’exemption de l’approbation obligatoire ne s’applique que si l’acquisi- tion est le fait d’un organe étatique d’un État bénéficiant d’une exemption (art. 1, let. a). Deuxièmement, dans le cas d’une entreprise ou d’une société ayant la capacité d’ac- quérir, trois conditions cumulatives doivent être remplies (al. 1, let. b), à savoir : le con- trôle direct ou indirect par un État bénéficiant d’une exemption, la localisation de l’ad- ministration centrale en Suisse ou dans un État bénéficiant d’une exemption ainsi que l’organisation et l’assujettissement conformes à la législation d’un État bénéficiant d’une exemption ou de la Suisse. Il n’est pas prescrit que l’État bénéficiant de l’exemp- tion doive être le même. Cette disposition permettrait donc, par exemple, l’octroi d’une exemption à une entreprise étatique dont le siège est situé dans l’État A bénéficiant d’une exemption mais contrôlée, directement ou indirectement, par l’État B bénéficiant d’une exemption. Troisièmement, une exemption est prévue en faveur d’une personne physique qui agit pour le compte d’un organe étatique d’un État bénéficiant d’une exemption et qui est soit de nationalité suisse, soit ressortissante d’un État bénéficiant d’une exemption (al. 1, let. c). Quatrièmement, s’agissant d’une personne morale agissant pour le compte d’un or- gane étatique, trois conditions cumulatives doivent également être remplies (al. 1, let. d) : le fait qu’elle agisse pour le compte d’un État bénéficiant d’une exemption, la localisation de l’administration centrale en Suisse ou dans un État bénéficiant d’une exemption ainsi que l’organisation et l’assujettissement conformes à la législation d’un État bénéficiant d’une exemption ou de la Suisse. L’al. 2 prévoit par contre qu’un investisseur étatique étranger agissant pour le compte d’un organe étatique d’un État qui ne bénéficie pas d’une exemption ne peut obtenir d’exemption, qu’il remplisse ou non les conditions d’exemption prévues à l’al. 1.

Art. 9 Préavis et demande d’approbation Les demandes de préavis au sens de l’art. 5 LEIE et les demandes d’approbation au sens de l’art. 6 LEIE doivent être déposées auprès du SECO (al. 1). Les annexes 1 et 2 dressent la liste des documents à joindre aux demandes de préavis ou aux de- mandes d’approbation (al. 2 et 3). En ce qui concerne les préavis au sens de l’art. 5 LEIE, l’al. 2 précise en outre qu’il s’agit uniquement de déterminer si l’entreprise suisse relève de l’une des catégories visées à l’art. 3 LEIE et si les valeurs seuils correspondantes sont dépassées (al. 2). Dans le cadre d’un préavis, le SECO n’examine donc pas si un investisseur doit être qualifié d’« investisseur étatique étranger » ni si une opération d’investissement cons- titue une acquisition au sens de l’art. 2, let. a, LEIE. En d’autres termes, si un investis- seur ne sait pas si une acquisition est soumise à approbation, il devrait plutôt déposer 12/21

une demande d’approbation conformément à l’art. 6 LEIE. Les informations requises selon l’annexe 1 pour l’évaluation d’une demande de préavis portent donc uniquement sur l’entreprise suisse. Un préavis contraignant constitue un renseignement juridique liant une autorité, comme c’est le cas de la décision anticipée en matière fiscale (tax ruling), par exemple. Les demandes de préavis et les demandes d’approbation doivent être déposées dans une langue officielle (al. 4). Les documents peuvent être fournis dans une langue offi- cielle ou en anglais. Les listes de documents à fournir figurant aux annexes 1 et 2 ne sont pas exhaustives : le SECO peut demander d’autres informations ou documents, comme le prévoit l’al. 5, qui se fonde sur l’obligation de fournir des renseignements prévue à l’art. 13 LEIE.

Art. 10 Domicile de notification et représentant commun Afin de simplifier la correspondance du SECO avec les investisseurs, deux exigences sont prévues. Selon l’al. 1, un investisseur étatique étranger qui agit seul est tenu d’in- diquer un domicile de notification en Suisse. Et, selon l’al. 2, si plusieurs investisseurs participent à une acquisition (il peut s’agir d’investisseurs privés en plus des investis- seurs étatiques étrangers), ceux-ci sont tenus de désigner un représentant commun et d’indiquer un domicile de notification commun en Suisse.

Art. 11 Confirmation que la demande d’approbation est complète Le délai visé à l’art. 7, al. 1, LEIE court à compter de la réception de la demande d’ap- probation complète. L’al. 1 vise à permettre de déterminer la date d’expiration du délai en prévoyant que le SECO confirme par écrit à l’investisseur et à l’entreprise suisse que la demande d’approbation est complète. Le SECO peut en revanche rejeter la demande d’approbation comme étant incomplète si toutes les informations visées à l’annexe 2 ne lui ont pas été communiquées (al. 2). Il doit alors indiquer à l’investisseur en quels points la demande d’approbation est in- complète. Si la demande d’approbation est rejetée parce qu’elle est incomplète, le délai n’a pas encore commencé à courir, et la procédure d’approbation est interrompue. Si une demande d’approbation révisée est déposée, le SECO vérifie une nouvelle fois si celle-ci satisfait aux conditions, auquel cas le délai commence à courir.

Art. 12 Délais pour ouvrir et mener la procédure d’examen Cette disposition précise les délais prévus aux art. 7, al. 1, et 8, al. 1, LEIE. Selon l’al. 1, le délai pour ouvrir ou mener la procédure d’examen court à compter de la réception de la demande d’approbation complète ou de l’ouverture de la procédure d’examen, et expire à la fin du jour du mois suivant portant le même quantième. À défaut d’un même quantième, le délai prend fin le dernier jour du mois. Si le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral, il est prolongé jusqu’au premier jour ouvrable qui suit (al. 2).

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Le mode de calcul des délais prévu à l’al. 1 exclut l’application de l’art. 22a de la loi du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative9. L’al. 3 précise les effets du non‑respect du délai fixé pour la transmission des informa- tions ou documents additionnels requis par le SECO. En pareil cas, l’art. 9, al. 2, LEIE prévoit que le délai pour ouvrir ou mener la procédure d’examen est suspendu jusqu’à la remise des informations et documents requis. Avant l’expiration du délai pour ouvrir ou mener la procédure d’examen, le SECO communique par écrit, par voie de décision, la durée d’une éventuelle suspension. L’al. 4 précise que le délai est réputé respecté dès lors que le SECO envoie la commu- nication de la décision correspondante dans le délai imparti. Cette règle s’applique également aux délais prolongés ou suspendus.

Art. 13 Modifications essentielles des faits Il n’est pas exclu que les faits exposés dans une demande de préavis ou une demande d’approbation ainsi que dans les documents joints subissent des changements impor- tants après le dépôt de la demande. Le cas échéant, ces changements doivent être communiqués au SECO spontanément et dans les meilleurs délais (al. 1). Des modifications essentielles des faits sont susceptibles d’avoir un impact notable sur l’évaluation d’une acquisition. Si le SECO considère qu’il en est ainsi, il peut décider que les délais pour ouvrir ou mener la procédure d’examen ne commencent à courir qu’à partir du moment où il a connaissance des modifications essentielles (al. 2).

Art. 14 Compétence en cas de désaccord sur les charges ou les conditions Selon l’art. 4, al. 3, LEIE, l’approbation d’une acquisition peut être assortie de charges ou de conditions si celles-ci permettent d’éviter que l’ordre ou la sécurité publics soient menacés ou compromis. L’art. 14 précise la compétence en cas de désaccord sur les charges ou les conditions : lorsque le SECO et les unités administratives concernées ne parviennent pas à s’en- tendre sur la nécessité d’assortir une approbation de charges ou de conditions ou sur la nature de celles-ci, il appartient au Conseil fédéral de se prononcer sur l’approbation. En d’autres termes, le Conseil fédéral est appelé à intervenir dès lors qu’au moins une unité administrative concernée s’oppose aux charges prévues ou qu’au moins une unité administrative concernée préconise une approbation sans charges. Les décisions ayant une portée politique considérable sont par ailleurs réservées. Conformément à l’art. 8, al. 2, let. b, LEIE, les décisions de ce type relèvent dans tous les cas du Conseil fédéral.

Art. 15 Renonciation au traitement en commun Conformément aux art. 7, al. 1, et 8, al. 1, LEIE, le SECO décide, en accord avec les unités administratives concernées, si une acquisition est approuvée directement ou si une procédure d’examen doit être ouverte, ou si l’acquisition doit être approuvée à

9 RS 172.021

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l’issue d’une telle procédure. Afin d’alléger la charge des autorités, l’art. 15 prévoit tou- tefois que les unités administratives concernées peuvent, dans certains cas, renoncer à un traitement en commun et laisser le SECO statuer seul. Sont notamment visés les cas d’importance mineure ou ceux pour lesquels il existe déjà une pratique établie (p. ex. lorsqu’il s’agit d’un investisseur connu). La décision de renoncer à un traitement en commun peut être prise au cas par cas ou sur la base d’une règle de principe.

Art. 16 Selon l’art. 14 LEIE, le traitement de certaines données personnelles sensibles est autorisé lorsqu’il est nécessaire à l’application de la loi. L’art. 16 règle en outre le trai- tement des données personnelles non sensibles. L’art. 57r de la loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’adminis- tration (LOGA)10 prévoyant la possibilité de traiter des données concernant des per- sonnes morales, y compris des données sensibles, il n’est pas nécessaire de régle- menter ce cas de figure dans l’ordonnance.

Art. 17 Les émoluments sont de type forfaitaire. Les entreprises savent ainsi à l’avance les coûts qu’elles auront à supporter. Le temps de travail nécessaire ne devrait pas varier de manière significative d’un cas à l’autre tant pour traiter une demande de préavis que pour déterminer si l’acquisition peut être approuvée directement ou si une procédure d’examen doit être ouverte (du- rée maximale : 1 mois). C’est la raison pour laquelle un montant forfaitaire est prévu pour chaque cas, à savoir 5000 francs pour un préavis et 10 000 francs pour une ap- probation directe (al. 1, let. a et b). Ces montants forfaitaires reposent sur l’hypothèse selon laquelle l’établissement d’un préavis requiert environ 30 heures de travail, une approbation directe environ 60 heures, pour un tarif horaire moyen de 175 francs (cf. fig. 1).

10 RS 172.010

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Figure 1 Montant forfaitaire Hypothèse selon l’ordonnance (en CHF) A: heures par B: cas, au Mini- Maxi- tarif horaire minimum AxB mum mum (en CHF) Préavis 30 175 5250 5000 10 000 Approbation directe 60 175 10 500 10 000 20 000 Prix de vente 120 175 21 000 20 000 40 000 < 10 mio CHF Procé- Prix de vente dure ≥ 10 mio CHF et 230 175 40 250 40 000 80 000 d’exa- < 100 mio CHF men Prix de vente 340 175 59 500 60 000 120 000 ≥ 100 mio CHF

En cas de procédure d’examen (durée maximale : 3 mois supplémentaires), il est tou- tefois probable que la charge de travail augmente avec la taille de l’entreprise suisse concernée. Les critères d’approbation selon l’art. 4 LEIE doivent être clarifiés plus avant dans le cadre d’une procédure d’examen. En ce qui concerne l’entreprise suisse, l’évaluation du degré de substituabilité des produits, des services ou des infrastructures (art. 4, al. 2, let. e, LEIE) devrait représenter une grande part du travail. Le degré de complexité et la charge que représentent ces clarifications tendent à augmenter avec la taille de l’entreprise suisse. En partant du principe qu’il existe une corrélation entre le prix de vente et la taille d’une entreprise et, partant, la charge liée à l’examen, le montant de l’émolument perçu pour la procédure d’examen est subordonné au prix de vente (al. 1, let. c). Pour un prix de vente inférieur à 10 millions de francs, le montant forfaitaire est fixé à 20 000 francs ; il s’élève à 40 000 francs pour un prix de vente compris entre 10 millions inclus et 100 millions de francs exclus ; enfin, il est porté à 60 000 francs pour un prix de vente d’au moins 100 millions de francs. Ces montants comprennent les frais correspondant aux clarifications relatives à une approbation directe ou à l’ouverture d’une procédure d’examen. Ils reposent sur l’hypothèse d’un tarif horaire moyen de 175 francs et d’un surcroît de travail d’environ 60 heures pour un prix de vente inférieur à 10 millions de francs, d’environ 170 heures pour un prix de vente compris entre 10 millions inclus et 100 millions de francs exclus, et d’environ 280 heures pour un prix de vente d’au moins

100 millions de francs (cf. fig. 1).

L’ordonnance prévoit en outre que les émoluments peuvent être majorés au maximum jusqu’au double si la procédure engendre des dépenses extraordinaires (al. 2). Une telle augmentation pourrait être envisagée dans l’hypothèse où les dépenses excéde- raient les recettes issues du montant forfaitaire. Cela pourrait notamment se produire lorsque les clarifications s’avèrent particulièrement onéreuses du fait de la complexité inhérente à l’investisseur étatique étranger. 16/21

L’al. 3 permet au SECO de facturer, en sus de ces montants forfaitaires, la fourniture d’autres prestations en fonction du temps consacré. Le tarif horaire appliqué est com- pris entre 100 et 400 francs, notamment selon la classification du personnel qui fournit la prestation. Un renseignement sur une question simple, qui n’implique qu’une charge de travail minime, ne serait pas considéré comme une de ces autres prestations.

Art. 18 Modification des annexes 1 et 2 Les annexes 1 et 2 relatives aux documents à fournir précisent quels documents doi- vent accompagner une demande de préavis ou une demande d’approbation. En appli- cation de l’art. 48, al. 1, LOGA, il est prévu d’habiliter le DEFR à modifier directement ces deux annexes, autrement dit à retirer certains documents des deux annexes ou à en ajouter de nouveaux. Cela pourrait notamment se justifier si, à la lumière de l’expé- rience acquise, il devait apparaître que certains documents n’apportent pas une valeur ajoutée suffisante ou que d’autres doivent régulièrement être réclamés.

Art. 19 Modification d’un autre acte Il est prévu que le service du SECO chargé de l’examen des investissements ait accès, sur demande, aux données personnelles enregistrées dans le Système national d’en- quête (SNE). Un tel accès appelle une modification de l’ordonnance SNE du 15 octobre 200811.

Art. 20 Entrée en vigueur L’ordonnance doit entrer en vigueur en même temps que la LEIE. Conformément à la décision du Conseil fédéral du 26 novembre 202512, l’entrée en vigueur de la LEIE doit être aménagée de manière à limiter autant que possible la charge pour l’économie et à donner aux entreprises un délai suffisant pour s’adapter à la nouvelle réglementation.

5 Conséquences

Les conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les villes, les agglomérations et les régions de montagne, les conséquences sur l’ordre et la sécu- rité publics, et les conséquences sanitaires, sociales et environnementales sont pré- sentées dans le message relatif à la LEIE. Les dispositions de l’ordonnance ne de- vraient pas engendrer d’autres conséquences à cet égard.

5.1 Conséquences économiques

S’agissant des conséquences pour l’économie dans son ensemble et des coûts indi- rects pour les entreprises concernées (incertitudes liées aux investissements ou re-

11 RS 360.2 12 Cf. communiqué de presse « Le Conseil fédéral adopte un paquet de mesures pour la compétitivité de l’écono- mie suisse », disponible sur www.seco.admin.ch > Le SECO > Médias > Communiqués de presse.

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tards dans les transactions, p. ex.), il convient également de se reporter aux explica- tions fournies dans le message relatif à la LEIE et l’analyse d’impact de la réglementa- tion relative au projet de LEIE (AIR relative à la LEIE)13. En ce qui concerne le nombre d’acquisitions à examiner, il convient de tenir compte du fait que les investisseurs issus des États membres de l’UE ou de l’AELE seront exemp- tés de l’approbation obligatoire (cf. commentaire des art. 7 et 8 AP-OEIEtr au chap. 4). Il n’est toutefois pas possible d’estimer l’éventuelle réduction du nombre de cas qui en découlera, étant donné que la méthode employée dans l’AIR relative à la LEIE atteint ses limites en dessous de dix. L’étude conclut que le champ d’application décidé par le Parlement (sans prise en considération des exemptions) devrait donner lieu en moyenne à une poignée d’acquisitions à examiner par an. Les paragraphes ci-après examinent les coûts de la réglementation directs que les en- treprises devront assumer du fait de la mise en place d’un examen des investisse- ments. Ils mettent l’accent sur les coûts que les investisseurs et les entreprises suisses convoitées auront à supporter en lien avec la préparation et la transmission des docu- ments requis pour la procédure d’approbation. Les documents à fournir étant précisés dans l’ordonnance, ces coûts ne peuvent être estimés qu’à ce stade. Le SECO a fait analyser ces coûts dans le cadre d’une étude externe14. Les conclu- sions de cette étude se résument comme suit : 1. Les informations relatives à l’investisseur, notamment, peuvent entraîner des coûts importants lorsque les structures de propriété et de contrôle sont complexes et doi- vent être retracées jusqu’à l’entité exerçant le contrôle ultime. Dans le cas des in- vestisseurs étatiques ou proches de l’État, les structures de gouvernance et de par- ticipation à plusieurs niveaux devraient souvent engendrer une importante charge de travail pour fournir les informations requises. 2. La description des activités de l’investisseur devrait être relativement simple. 3. La description des activités de l’entreprise convoitée peut par contre constituer un autre facteur de coûts. L’obligation de fournir des informations sur les brevets, la propriété intellectuelle et la substituabilité des produits peut engendrer une lourde charge de travail interne et externe dans le cas des grandes entreprises. Celle-ci est toutefois limitée dans la mesure où les obligations d’information ne concernent que les domaines considérés selon la LEIE comme critiques sous l’angle de la sé- curité. 4. Les informations relatives aux infractions à la loi, aux procédures judiciaires et aux sanctions devraient être faciles à fournir dans la majorité des cas. L’obligation de

13 Disponible sur www.seco.admin.ch > Thèmes > Économie > Politique économique > Réglementation > Analyse d’impact de la réglementation > AIR approfondies réalisées. 14 Cf. Estimation des coûts réglementaires liés à l’ordonnance sur l’examen des investissements étrangers, dispo-

nible sur www.seco.admin.ch > Thèmes > Économie > Politique économique > Bases de la politique écono- mique.

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mettre à disposition les données concernant les 10 dernières années pourrait tou- tefois constituer une difficulté. 5. Les coûts liés aux informations sur les procédures d’examen des investissements réalisées à l’étranger devraient être limités. Ces coûts, qui découlent principalement des travaux internes d’archivage et de recherche, pourraient cependant s’alourdir en cas de mauvaise gestion documentaire ou du fait d’un grand nombre de procé- dures d’examen antérieures. Dans l’ensemble, les coûts sont estimés entre 8000 et 42 000 francs environ pour une demande d’approbation portant sur un cas simple, mais ils pourraient atteindre 137 500 à 240 000 francs dans les cas complexes. Les coûts liés à un préavis sont moins éle- vés, les informations à fournir se limitant à l’entreprise convoitée.

5.2 Conséquences pour la Confédération

Les conséquences sur les finances et le personnel de la Confédération découlent prin- cipalement de la LEIE. L’ordonnance d’exécution n’a pas de répercussions supplémen- taires. L’examen des investissements, dont le SECO a la responsabilité, sera confié au centre de prestations Contrôles à l’exportation et sanctions du SECO, qui est rattaché à la Direction des affaires économiques extérieures. Le centre de prestations sera re- nommé « Contrôles à l’exportation, examen des investissements et sanctions ». Les exemptions prévues devraient avoir un impact sur le nombre d’acquisitions à exa- miner (cf. ch. 5.1), sans qu’il soit toutefois possible d’estimer l’éventuelle réduction du nombre de dossiers qui en découlera. Il convient toutefois de relever que le Parlement a prévu un préavis contraignant à l’art. 5 LEIE, alors que le Conseil fédéral avait proposé une clarification préalable non contraignante quant à l’obligation de déposer une demande d’approbation (art. 5 P- LEIE). Du point de vue des entreprises suisses qui pourraient être concernées par un examen des investissements, un préavis contraignant apporte une plus-value sur le plan de la sécurité juridique, puisqu’il leur permet de s’assurer qu’une future acquisition ne sera pas soumise à la LEIE. Le caractère contraignant du préavis pourrait donner lieu, surtout au début, à un nombre de demandes de préavis plus élevé que le nombre escompté de clarifications préalables non contraignantes. Il n’est toutefois pas possible d’estimer à l’heure actuelle le nombre de demandes de préavis qui seront déposées. Dans le message relatif à la LEIE, le Conseil fédéral tablait sur une trentaine de clarifi- cations préalables par an.

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L’art. 17 AP-OEIEtr prévoit la perception d’émoluments pour financer les coûts d’exé- cution de la LEIE (cf. commentaire au chap. 4). Les recettes provenant des émolu- ments devraient se monter à quelque 400 000 francs par an15. De ce montant, 360 000 francs serviront à couvrir les dépenses de personnel et 40 000 francs, les dé- penses de biens et services et les dépenses d’exploitation. La Confédération devra assumer les coûts liés aux dépenses générales pour lesquelles aucun émolument ne sera perçu. Au terme des deux premières années de mise en œuvre, le SECO réexa- minera le tarif des émoluments et réévaluera les ressources humaines nécessaires.

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

Les dispositions proposées se fondent sur l’art. 182 de la Constitution (Cst.)16 et les art. 3, al. 4, 5, al. 6, 6, al. 2, et 22, al. 1, LEIE.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

S’agissant de la compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse, il est renvoyé au commentaire correspondant dans le message relatif à la LEIE. L’AP-OEIEtr satisfait aux exigences de droit international économique qui y sont décrites. En parti- culier, les exemptions sont accordées de manière unilatérale et sur la base de critères objectifs qui présentent un lien direct avec la protection de l’ordre et de la sécurité pu- blics de la Suisse. Les engagements pertinents de la Suisse en vertu d’accords éco- nomiques internationaux sont ainsi respectés. Hormis les exemptions, l’AP-OEIEtr ne contient pas de dispositions qui pourraient affecter sa compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse.

6.3 Forme de l’acte à adopter

L’OEIEtr met en œuvre les normes de délégation prévues par la LEIE et précise cer- taines dispositions légales. L’acte revêt la forme d’une ordonnance du Conseil fédéral.

15 Cette estimation se base sur les hypothèses suivantes : 20 préavis à 5000 francs + 5 préavis à 7500 francs + 5 préavis à 10 000 francs + 1 approbation directe à 10 000 francs + 1 approbation directe à 20 000 francs + 1 procédure d’examen à 30 000 francs + 1 procédure d’examen à 60 000 francs + 1 procédure d’examen à 90 000 francs = 397 500 francs. Ce calcul ne tient pas compte des éventuelles recettes provenant de la fourni- ture d’autres prestations pour lesquelles des émoluments peuvent également être perçus. 16 RS 101

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6.4 Frein aux dépenses

Le projet ne prévoit pas de nouvelles dispositions relatives aux subventions (entraînant des dépenses supérieures à l’une des valeurs seuils) ni de nouveaux crédits d’enga- gement ou plafonds de dépenses (liés à des dépenses supérieures à l’une des valeurs seuils).

6.5 Délégation de compétences législatives

Il est prévu que les annexes 1 et 2, qui énumèrent les documents à fournir avec la demande de préavis ou la demande d’approbation, puissent être modifiées par le DEFR.

6.6 Protection des données

En complément de la disposition relative au traitement de données personnelles sen- sibles prévue par la LEIE, l’ordonnance règle le traitement de données personnelles non sensibles. Le traitement de données concernant des personnes morales s’appuie directement sur l’art. 57r LOGA en vigueur.

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