23.443 n Iv. pa. Addor. Expulsion des étrangers criminels. Pour une pesée des intérêts conforme au bon sens

23.443

Initiative parlementaire Expulsion des étrangers criminels. Pour une pesée des inté- rêts conforme au bon sens Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil natio- nal

du 22 mai 2026

Condensé

L’art. 66a, al. 1, du Code pénal, de même que l’art. 49a, al. 1, du code pénal militaire, prévoient l’expulsion obligatoire des étrangers condamnés pour l’une des infractions énumérées dans ces dispositions. Le tribunal pénal peut cependant exceptionnelle- ment renoncer à expulser l’auteur si l’expulsion pourrait entraîner une atteinte grave à des droits personnels (clause de rigueur). Il s’agit là de l’expression du principe de proportionnalité garanti par la Constitution et le droit international. Lors de cet exa- men de proportionnalité, différents critères sont appliqués, parmi lesquels figurent les liens que l’auteur entretient avec son pays d’origine. Cependant, lorsqu’une personne de nationalité étrangère est condamnée pour un crime violent, ses liens avec son pays d’origine ne doivent pas être pris en compte par les autorités pénales lors de la déci- sion d’appliquer ou non cette « clause de rigueur » prévue à l’art. 66a, al. 2, du Code pénal ainsi qu’à l’art. 49a, al. 2, du Code pénal militaire. La marge d’appréciation des autorités pénales doit être réduite sur ce point. Il n’est en effet pas acceptable que l’auteur d’un crime grave, pour lequel la loi prévoit une expulsion obligatoire, ne soit en fin de compte pas expulsé en raison de l’absence de liens ou de liens trop ténus avec son pays d’origine.

Condensé 2

1 Genèse du projet 4

1.1 Examen préalable et élaboration d’un projet 4

1.2 Consultation externe 4

1.3 Adoption du projet 5

2 Nécessité de légiférer et objectifs 5

3 Présentation du projet 6

3.1 Droit en vigueur 6

3.2 Réglementation proposée 9

4 Commentaire des dispositions 10

4.1 Code pénal (CP) 10

4.2 Code pénal militaire (CPM) 12

5 Conséquences sur les finances et le personnel 13

6 Aspects juridiques 14

6.1 Constitutionnalité 14

6.1.1 Compétences législatives 14

6.1.2 Conformité avec la Constitution 14

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse 15

6.2.1 CEDH, Pacte II de l’ONU, CRDE et Convention sur les

réfugiés 15

6.2.2 ALCP et Convention AELE 15

6.2.3 Conclusion 16

6.3 Forme de l’acte à adopter 16

6.4 Frein aux dépenses 17

6.5 Délégation de compétences législatives 17

Titre de l’acte (projet) FF 2026 ...

Rapport

1 Genèse du projet

1.1 Examen préalable et élaboration d’un projet

L’initiative parlementaire 23.443, déposée par le conseiller national Jean-Luc Addor et intitulée « Expulsion des étrangers criminels. Pour une pesée des intérêts conforme au bon sens », demande d’adapter la législation en vigueur de sorte que, « lors du jugement de crimes violents, les liens de l'auteur avec son pays d'origine ne soient pas pris en compte dans la pesée des intérêts au sens de l'article 66a alinéa 2 du Code pénal ». Dans son développement, l’auteur de l’initiative motive son texte par le cons- tat que, dans la pratique, l’application de la clause de rigueur prévue à l’art. 66a, al. 2, du Code pénal (CP)1 ne constitue plus l’exception, mais tend à devenir la règle. Lors de sa séance du 17 mai 2024, la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) a, par 13 voix contre 11 et une abstention, donné suite à cette initia- tive, constatant qu’il y a effectivement nécessité d’agir dans ce domaine. Aux yeux de la commission, les autorités judiciaires devraient faire preuve de davantage de retenue dans l’application de la clause de rigueur. Il est notamment choquant qu’une personne de nationalité étrangère condamnée pour un délit grave ne soit pas expulsée en raison de l’absence de liens suffisants avec son pays d’origine. Le 11 février 2025, la commission homologue du Conseil des États a elle aussi re- connu la nécessité d’agir et a approuvé, par 8 voix contre une et une abstention, la décision de donner suite à cette initiative parlementaire. Il incombait dès lors à la CIP- N d’élaborer un avant-projet mettant en œuvre cette initiative parlementaire, assorti d’un rapport explicatif. Le 4 septembre 2025, la CIP-N a chargé son secrétariat et l’administration d’élaborer un avant-projet d’acte. Le 22 mai 2026, la commission a adopté cet avant-projet, au vote sur l’ensemble provisoire, par 13 voix contre 9 et 2 abstentions, en vue de la consultation. Les opposantes et opposants au texte considèrent que celui-ci porte at- teinte au principe de proportionnalité, dans la mesure où il ne permet pas de procéder à une pesée des intérêts adéquate. Une expulsion constitue une restriction importante des droits fondamentaux ; l’examen de proportionnalité doit être d’autant plus strict. Le texte proposé constitue ainsi une atteinte à l’état de droit ainsi qu’aux droits fon-

damentaux garantis par la Constitution fédérale et divers traités internationaux, en particulier la Convention européenne des droits de l’homme. Il existe en outre un risque que cette modification reste sans effet car elle pourrait ne pas être appliquée par les tribunaux.

1.2 Consultation externe

L’avant-projet, accompagné de son rapport explicatif, a ensuite été envoyé en consul- tation externe, laquelle s’est déroulée du xx au yyy 2026. …Suivra après la consulta- tion.

1 RS 311.0

1.3 Adoption du projet

Après avoir pris connaissance des résultats de la consultation, la CIP-N a….

2 Nécessité de légiférer et objectifs

Les art. 66a à 66d CP ont été adoptés par le Parlement le 20 mars 2015. Il s’agit de la législation de mise en œuvre de l’art. 121, al. 3 à 6, de la Constitution (Cst.) 2 relatif au renvoi des étrangers criminels. Cette disposition, en vigueur depuis le 1 er octobre 2016, a fait son entrée dans la Constitution suite à l’adoption, par le peuple et les cantons, de l’initiative populaire « sur le renvoi » lors de la votation populaire du 28 novembre 2010. L’art. 66a CP fixe, à son alinéa 1, la liste des infractions entraînant l’expulsion de leur auteur, si celui-ci est de nationalité étrangère. L’alinéa 2 prévoit une « clause de ri- gueur » ; dans sa teneur actuelle, le texte de l’art. 66a, al. 2, est le suivant : « 2 Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait

l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. » La clause de rigueur prévue à l’art. 66a, al. 2, CP met en œuvre le principe de propor- tionnalité prévu par la Constitution (art. 5, al. 2, Cst.). Avant de prononcer l’expulsion, le juge doit procéder à cet examen de proportionnalité. Au sujet des critères pris en compte lors de cet examen, nous renvoyons au chiffre 3.1 du présent rapport. Le but poursuivi par l’initiative parlementaire 23.443 est que le juge ne tienne pas compte, lors de cet examen de proportionnalité, des liens de l’auteur avec son pays d’origine, vers lequel il devrait être expulsé. Autrement dit, le fait que l’auteur n’ait aucun lien ou peu de liens avec son pays d’origine ne devrait pas faire obstacle au prononcé de l’expulsion. Cette restriction ne doit s’appliquer qu’aux crimes violents, et non à toutes les infractions listées à l’art. 66a, al. 1, CP. Ce faisant, il s’agit de diminuer le nombre de cas dans lesquels la clause de rigueur est appliquée et, par voie de conséquence, d’augmenter le nombre d’expulsions. En 2024 (année la plus récente entièrement prise en compte dans les statistiques de l’Office fédéral de la statistique [OFS]), 2984 jugements ont été prononcés pour une infraction visée à l’art. 66a, al. 1, CP3. Dans 1789 de ces cas, une expulsion obligatoire a été prononcée. Dans 1195 de ces cas, aucune expulsion n’a été prononcée. Sur ces

2 RS 101 3 Le nombre de « condamnations » pour une infraction visée à l’art. 66a, al. 1, CP ne cor- respond pas au nombre de « personnes condamnées ». Au cours d’une même année, une personne peut en effet être condamnée pour plusieurs infractions figurant dans la liste. Les statistiques annuelles des « personnes condamnées » ne comptabilisent cependant qu’une seule fois les personnes condamnées, même si elles ont fait l’objet de plusieurs condamnations assorties d’une expulsion au cours de l’année considérée. Ainsi, en 2024, on a recensé au total 2130 condamnations assorties d’une expulsion, mais 2117 personnes condamnées.

1195 cas ayant débouché sur une non-expulsion, 802 résultent de l’application de la clause de rigueur4. Autrement dit, sur un total de 2984 condamnations pour une in- fraction visée par l’art. 66a CP, l’application de la clause de rigueur a débouché sur une non-expulsion dans environ 27 % des cas en 2024 (voir les chiffres de l’OFS pu- bliés le 20 mai 2025)5. A titre de comparaison, en 2021, le nombre total de condam- nations pour une infraction visée à l’art. 66a, al. 1, CP s’élevait à 3024, et les cas d’application de la clause de rigueur à 952 ; cette année-là, l’application de la clause de rigueur a débouché sur une renonciation à l’expulsion dans environ 31% des cas 6. Il n’existe pas de statistique relative à la prise en compte des liens entre l’auteur et son pays lors de l’examen de la clause de rigueur. A noter que ces chiffres concernent l’ensemble des infractions du catalogue de l’art. 66a, al. 1, CP, y compris les infractions moins graves comme l’obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale (art. 148a, al. 1, CP ; voir art. 66a, al. 1, let. e, CP). Pour les infractions avec violence, telles que le meurtre (art. 111 CP), l’assassinat (art. 112 CP) ou le viol (art. 190 CP), le pourcentage d’expulsions prononcées est plus élevé.

3 Présentation du projet

3.1 Droit en vigueur

Les art. 66a CP et 49a du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM)7 régissent l’ex- pulsion obligatoire. Conformément à l’al. 1 de ces articles, le juge doit obligatoire- ment expulser de Suisse, pour une durée de 5 à 15 ans, le ressortissant étranger qui est

4 Il existe différentes raisons qui peuvent expliquer pourquoi une expulsion n’a pas été pro- noncée malgré une infraction qui en exigerait une : la clause de rigueur (art. 66a, al. 2, CP) ou l’ALCP ou, plus rarement, un état de défense excusable ou de nécessité excusable (art. 66a, al. 3, CP). Les raisons de renoncer à une expulsion obligatoire ne sont actuelle- ment pas inscrites systématiquement dans le casier judiciaire – sauf pour le cas de l’état de défense (excusable) et de l’état de nécessité (excusable) (art. 66a, al. 3, CP) et de la clause de rigueur (art. 66a, al. 2, CP). S’agissant des ressortissants de l’UE/AELE, on ne peut cependant pas déduire des données statistiques si l’on a renoncé à une expulsion en raison de l’ALCP ou en raison de la clause de rigueur (voir https://www.bfs.admin.ch/bfs/ fr/home/statistiques/criminalite-droit-penal/justice-penale/sanctions-adultes.assetde- tail.35348191.html). 5 La statistique des condamnations pénales des adultes se base sur les jugements inscrits au casier judiciaire. Les condamnations ne sont inscrites que lorsque le jugement est entré en force. Le traitement des éventuels recours peut cependant nécessiter plusieurs années et, si la condamnation est confirmée, elle est inscrite dans le casier judiciaire avec la date de décision de première instance. Pour cette raison, avant tout pour les infractions graves, il se peut que plusieurs années soient nécessaires pour que l'ensemble des jugements pro- noncés une année donnée soient inscrits au casier judiciaire et apparaissent dans la statis- tique. Aussi, la conception des séries chronologiques à l'aune des années les plus récentes n'est pas pertinente en ce qui concerne les infractions graves; on ne peut pas partir du principe que les chiffres sont déjà complets. 6 https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/criminalite-droit-penal/justice-pe- nale/sanctions-adultes.assetdetail.35348201.html et https://www.bfs.ad- min.ch/bfs/fr/home/statistiques/criminalite-droit-penal/justice-penale/sanctions- adultes.assetdetail.35348184.html 7 RS 321.0

condamné pour l’une des infractions mentionnées aux lettres a à p8 ou a à h9 de la liste d’infractions, qui est exhaustive10. Le tribunal peut toutefois « exceptionnellement » – en vertu de la clause de rigueur visée à l’art. 66a, al. 2, CP et à l’art. 49a, al. 2, CPM – renoncer à l’expulsion obligatoire11, lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse (voir les art. 66a, al. 2, 1re phrase, CP et 49a, al. 2, 1re phrase, CPM)12. L’examen se fait en deux étapes qui se chevau- chent en partie (ce point est précisé ci-dessous)13.

Le législateur précise encore (voir les art. 66a, al. 2, 2e phrase, CP et 49a, al. 2, 2e phrase, CPM) que le juge « tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse » (étrangers de deuxième génération, parfois ap- pelés « secondos »), étant donné qu’ils n’ont souvent pas de lien ou qu’un lien ténu avec leur pays d’origine14. En termes plus généraux, les liens qu’entretiennent les étrangers condamnés avec la Suisse doivent toujours être pris en compte 15. Le légi- slateur n’a pas voulu exclure l’expulsion des étrangers de deuxième génération de Suisse, mais a voulu indiquer que l’expulsion entraîne alors souvent un cas de ri- gueur16. La clause de rigueur sert en fin de compte à la concrétisation du principe de

8 Voir la liste exhaustive d’infractions à l’art. 66a, al. 1, let. a à p, CP. Les infractions énu- mérées entraînent une expulsion obligatoire de Suisse. 9 Voir la liste exhaustive d’infractions à l’art. 49a, al. 1, let. a à h, CPM ; voir aussi la nbp 8. 10 A contrario, il est exclu d’ordonner une expulsion obligatoire si l’infraction n’est pas mentionnée à l’art. 66a, al. 1, let. a à p, CP ni à l’art. 49a, al. 1, let. a à h, CPM. En cas de crime ou de délit ne figurant pas parmi les infractions listées, une expulsion non obliga- toire peut le cas échéant être prononcée conformément à l’art. 66abis CP ou 49abis CPM (voir par ex. BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, no 12 ad art. 66a). 11 Le juge peut également renoncer à l’expulsion obligatoire en vertu de l’art. 66a, al. 3, CP et de l’art. 49a, al. 3, CPM, lorsque le ressortissant étranger a commis l’acte en état de dé- fense excusable (art. 16, al. 1, CP ou 16a, al. 1, CPM) ou de nécessité excusable (art. 18, al. 1, CP ou 17a, al. 1, CPM) (excès de légitime défense ou excès de nécessité justifica- tive). 12 Voir pour l’ensemble : BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, nos 1 ss, 38 et 116 ad 13 Voir BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, no 116 ad art. 66a CP ; GEISELMANN, p. 77. 14 Voir RASELLI, p. 148 s. ; ROSSI, p. 45, et les références citées ; BUSSLINGER/UEBERSAX, pp. 98, 116 s. et 120 ; BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, nos 38 s. et 122 s. ad art. 66a CP, selon lesquels la clause de rigueur devrait s’appliquer notamment aux ressortis- sants étrangers nés en Suisse ; voir également ATF 146 IV 105, consid. 3.4.4, et les réfé- rences citées : « La situation particulière d’étrangers qui sont nés en Suisse ou y ont grandi est prise en considération dans la mesure où un long séjour auquel s’ajoute une bonne intégration constituent en principe un sérieux indice de l’existence d’un important intérêt à demeurer en Suisse et, partant, d’un cas de rigueur. Dans le cadre de la pesée des intérêts subséquente, plus le séjour en Suisse est long, plus il y a lieu de reconnaître à la personne concernée un important intérêt personnel à y demeurer ».

15 Voir BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, no 39 ad art. 66a CP ; voir aussi

AMARELLE, n. 12 ss et 35 s.

16 Voir FARGAHI, p. 5, et les références citées.

proportionnalité17. Elle doit toutefois être appliquée de façon restrictive selon la juris- prudence du Tribunal fédéral18.

Le juge peut renoncer exceptionnellement à ordonner une expulsion obligatoire ou, en d’autres termes, peut appliquer la clause de rigueur lorsque deux conditions sont réunies. Tout d’abord, l’expulsion doit mettre l’étranger dans une situation person- nelle grave. Si tel est le cas, le juge doit vérifier dans un second temps si les intérêts publics à expulser l’étranger priment ses intérêts privés à rester en Suisse. Si les inté- rêts publics priment, l’expulsion sera prononcée même dans un cas de rigueur ; à noter que le cas de rigueur constaté dans un premier temps constitue toujours un intérêt privé important. Si les intérêts privés sont prépondérants ou équivalents aux intérêts publics, alors il faut renoncer à ordonner une expulsion obligatoire19.

Pour déterminer l’existence d’une situation personnelle grave, le juge examine diffé- rents aspects20, en mettant l’accent d’une part sur la situation de la personne condam- née en Suisse et d’autre part sur sa situation à l’étranger21. Il prend en compte en particulier le temps que la personne a passé en Suisse, les relations familiales (en Suisse et dans le pays d’origine), son degré d’intégration (en Suisse et dans le pays d’origine), la situation en matière de travail ou de formation (en Suisse et dans le pays d’origine), le développement de la personnalité depuis que la personne a commis l’acte, les possibilités de réintégration ou les obstacles à sa réintégration (dans le pays d’origine), les chances de resocialisation (en Suisse et dans le pays d’origine), son état de santé et les possibilités de traitement (en Suisse et dans le pays d’origine)22.

Lors de la pesée des intérêts, les critères suivants notamment sont examinés pour dé- terminer l’intérêt public : la peine prononcée ou la nature et la gravité de l’infraction,

17 Voir les ATF 146 IV 105, consid. 3.4.2, et les références citées, et 145 IV 364, consid. 3.2 et l’arrêt 6B_759/2021 du 16 décembre 2021, consid. 4.2.2. Le principe de propor- tionnalité est inscrit dans la Constitution (Cst. ; RS 101 ; voir. les art. 5, al. 2, et 36, al. 3, Cst.) et dans le droit international (voir notamment les art. 8, ch. 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH ; RS 0.101] et 12, al. 3, du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques [Pacte II de l’ONU ; RS 0.103.2]). 18 Voir par ex. les ATF 146 IV 105, consid. 3.4.2, et 144 IV 332, consid. 3.3.1.

19 Voir par ex. BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, no 116 ad art. 66a, CP et

BUSSLINGER/UEBERSAX, pp. 97 s. et 102 s. 20 La notion de « situation personnelle grave » est connue en droit des migrations (voir en particulier les « cas individuels d’une extrême gravité » visés à l’art. 30, al. 1, let. b, de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI ; RS 142.20] et à l’art. 31, al. 1, de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA ; RS 142.201] ou encore le « cas de rigueur grave » à l’art. 14, al. 2, let. c, de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile [LAsi ; RS 142.31]) ; la notion a été largement concrétisée par la jurisprudence relative au droit des migrations. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on peut se fonder sur la liste de critères de l’art. 31 OASA visant à définir les « cas individuels d’extrême gravité » pour examiner s’il s’agit d’une situation personnelle grave au sens de l’art. 66a, al. 2, CP (voir par ex. l’arrêt du Tribunal fédéral 6B_362/2023 du 21 juin 2023, consid. 2.1.2, avec renvoi à l’ATF 146 IV 105, consid. 3.4.2, et les références citées). Voir aussi BUSSLINGER/UEBERSAX, p. 117 ; BSK Strafrecht I-ZURBRÜGG/HRUSCHKA, nos 117 ss ad art. 66a CP ; ROSSI, p. 46. 21 Voir par ex. BUSSLINGER/UEBERSAX, p. 101 ; GEISELMANN, p. 77 ; message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5425 et nbp 173 ; ROSSI, p. 45. 22 Voir par ex. BUSSLINGER/UEBERSAX, p. 101 s. ; GEISELMANN, p. 77 ; ROSSI, p. 46 ss.

le risque de récidive et les infractions commises par le passé. À cet égard, le juge peut aussi tenir compte d’infractions qui ont été commises avant l’entrée en vigueur de la disposition sur l’expulsion23.24 Les critères permettant de déterminer les intérêts pri- vés des ressortissants étrangers condamnés sont les mêmes que ceux qui servent à déterminer s’il s’agit d’un cas de rigueur (voir les explications qui précèdent). Con- formément au Tribunal fédéral, la volonté de séjourner dans le pays pour un motif donné ne suffit pas. Il faut des intérêts privés pertinents au regard du droit25.

3.2 Réglementation proposée

L’avant-projet proposé comporte une restriction ponctuelle, mais fondamentale, de la clause de rigueur (art. 66a, al. 2, CP ; art. 49a, al. 2, CPM).

Le but du projet est de restreindre l’application de la clause de rigueur lors du juge- ment de crimes violents (« Gewaltverbrechen » ; voir le ch. 4.1), le juge ne devant plus prendre en compte en faveur de l’auteur le manque de liens avec son pays d’ori- gine. L’idée maîtresse de l’initiative est d’empêcher que l’on renonce à expulser les auteurs de crimes violents en raison de l’absence de liens ou d’attaches avec le pays d’origine. Comme nous l’avons déjà expliqué (voir le ch. 3.1), les liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays d’origine ne constituent qu’un critère parmi d’autres. Pour dé- terminer s’il existe un cas de rigueur, le juge pondère toutes les circonstances du cas d’espèce. L’avant-projet prévoit qu’en cas de crime violent, le manque de liens avec le pays d’origine de la personne à expulser ne sera plus pris en compte (en sa faveur), alors que des liens existants ou intacts avec le pays d’origine continueront d’être pris en considération dans la pondération. Lors de la pesée des intérêts en relation avec l’application de la clause de rigueur, les tribunaux tiennent toujours compte des liens effectifs que le ressortissant étranger entretient avec son pays d’origine – en confor- mité avec la jurisprudence en matière de droit des étrangers et de droit de l’asile. Cet aspect peut bénéficier à l’étranger lorsqu’il n’entretient pas ou plus de liens, ou que des liens ténus, avec son pays d’origine. Il faut alors aussi s’attendre à des difficultés spécifiques en cas de retour dans son pays d’origine.

23 Les dispositions sur l’expulsion (art. 66a ss. CP et art. 49a ss. CPM) sont entrées en vi- gueur le 1er octobre 2016. Elles ont été introduites par l’initiative populaire « Pour le ren- voi des étrangers criminels (initiative sur le renvoi) », acceptée par le peuple et les can- tons le 28 novembre 2010 (voir l’initiative populaire du 15 février 2008, RO 2011 1199) ; elles concrétisent l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. 24 L’expulsion ne peut être ordonnée que si l’auteur a commis, après l’entrée en vigueur de la modification de la loi – comme il ressort de l’art. 2 CP –, une infraction au sens des ex. les arrêts du Tribunal fédéral 6B_651/2018 du 17 octobre 2018, consid. 8.3.3, et 6B_1043/2017 du 14 août 2018, consid. 3.2.2. 25 Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1123/2020 du 2 mars 2021, consid. 3.3.8. Voir pour l’en- semble : BUSSLINGER/UEBERSAX, p. 102 s. ; GEISELMANN, p. 77.

4 Commentaire des dispositions

4.1 Code pénal (CP)

Le nouvel al. 2bis prévoit que les liens que l’auteur d’un crime violent entretient avec son pays d’origine ne seront pas pris en compte en sa faveur lors de la pesée des inté- rêts au sens de l’al. 2. L’ajout vise à préciser que dans les cas particulièrement graves (crimes violents), il faut accorder une importance spécifique à l’intérêt public à ex- pulser la personne en question. Le nouvel alinéa énonce que le manque de liens solides avec le pays d’origine – par exemple des notions lacunaires de la langue du pays ou encore le manque d’intégra- tion sociale, familiale ou économique – ne doit pas être pondéré par le tribunal pénal en faveur de l’étranger lors de la pesée des intérêts et ne doit par conséquent pas l’amener à renoncer à l’expulsion. Comme le nouvel art. 66a, al. 2bis, AP-CP se réfère de manière générale à la clause de rigueur figurant à l’art. 66a, al. 2, CP, il exprime la volonté d’appliquer la nouvelle disposition indépendamment du degré d’intégration de l’étranger concerné. Il englobe donc tous les étrangers, également ceux de seconde génération, s’ils ont été condam- nés pour un crime violent. Le nouvel alinéa constitue une restriction générale de la clause de rigueur en cas de crime violent. Le code pénal ne définit pas la notion de « crime violent » ou d’« acte de violence criminel » (« Gewaltverbrechen »). Selon la doctrine et la jurisprudence, il n’existe pas de définition généralement reconnue26. La notion est difficile à cerner. Elle ne peut guère être circonscrite par des éléments constitutifs d’infractions car il n’existe pas, dans le code pénal, un délit de « violence » à proprement parler27. Mais elle n’est pas nouvelle et figure déjà dans la partie spéciale du code pénal : « actes de violence criminels » à l’art. 260ter, al. 1, let. a, ch. 1 et 2 (organisations criminelles et terro- ristes), et « acte de violence criminelle » aux art. 260quinquies, al. 1 (financement du terrorisme) et 260sexies, al. 1 (recrutement, formation et voyage en vue d’un acte terro- riste). Ces actes constituent des infractions qui impliquent des atteintes physiques à des personnes ou à des choses et qui sont passibles – conformément aux dispositions citées – d’une peine privative de plus de trois ans28. Il s’agit principalement d’infrac- tions contre la vie et l’intégrité corporelle (art. 111 à 136 CP), mais aussi d’autres

infractions comme le brigandage (art. 140 CP), l’extorsion et le chantage (art. 156), la séquestration et l’enlèvement (art. 183 s. CP), la prise d’otage (art. 185 CP) ou les

26 Voir SCHÜRMANN, p. 1 ss.

27 Voir le rapport du groupe de travail, p. 55, et le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5384 et 5394, qui contient des réflexions sur la notion d’« acte de violence ». 28 Voir l’art. 10, al. 2, CP : « Sont des crimes les infractions passibles d’une peine privative de liberté de plus de trois ans. »

crimes créant un danger collectif29 comme l’incendie intentionnel (art. 221 CP) ou l’emploi d’explosifs (art. 224 à 226 CP)30. Pour des raisons de cohérence, nous nous fondons sur la description donnée par le Conseil fédéral dans son message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers crimi- nels31. Il a analysé la notion d’« acte de violence » (« Gewaltdelikt ») figurant à l’art. 121, al. 3, let. a, Cst.32 et a retenu qu’il s’agissait principalement de crimes graves contre la vie et l’intégrité corporelle et contre la liberté, ainsi que de crimes créant un danger pour la collectivité33. Ces considérations fournissent une base adap- tée pour interpréter la notion de « crimes violents » visée par l’initiative parlementaire. La description donnée correspond quant au fond à la notion de violence criminelle sur laquelle se fondent les art. 260ter, al. 1, let. a, ch. 1 et 2, 260quinquies, al. 1, et 260sexies, al. 1, CP. Il en découle que les infractions suivantes constituent des « crimes violents » donnant lieu à une expulsion obligatoire (voir l’art. 66a, al. 1, CP) :  let. a : meurtre (art. 111), assassinat (art. 112), meurtre passionnel (art. 113), incitation et assistance au suicide (art. 115), interruption de grossesse pu- nissable (art. 118, al. 1 et 2) ;  let. b : lésions corporelles graves (art. 122), mutilation d’organes génitaux féminins (art. 124, al. 1), exposition (art. 127), mise en danger de la vie d’autrui (art. 129), agression (art. 134), représentation de la violence (art. 135, al. 1, 2e phrase) ;  let. c : brigandage (art. 140) et extorsion et chantage qualifiés (art. 156, ch.

2 à 4) ;

 let. g : mariage forcé, partenariat forcé (art. 181a), traite d’êtres humains (art. 182), séquestration et enlèvement (art. 183), séquestration et enlève- ment qualifiés (art. 184), prise d’otage (art. 185) ;  let. h : actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1 et 1 bis), actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188), contrainte sexuelle (art. 189, al. 2 et 3), viol (art. 190), actes d’ordre sexuel commis

29 Les crimes créant un danger collectif sont les suivants (voir Livre 2 Dispositions spé- ciales, Titre 7 Crimes ou délits créant un danger collectif, art. 221 ss. en lien avec l’art. 10, al. 2, CP) : incendie intentionnel (art. 221, al. 1 et 2, CP), explosion intention- nelle (art. 223, ch. 1, al. 1, CP), emploi, avec dessein délictueux, d’explosifs ou de gaz toxiques (art. 224, al. 1, CP), emploi intentionnel sans dessein délictueux (art. 225, al. 1, CP), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 226 CP), causer un danger imputable à l’énergie nucléaire, à la radioactivité et aux rayonnements ionisants (art. 226bis CP), actes préparatoires punissables (art. 226ter CP), inondation et écroulement causés intentionnellement (art. 227, ch. 1, al. 1, CP), dommages intention- nels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 228, ch. 1, al. 1, CP), violation des règles de l’art de construire (art. 229, al. 1, CP), supprimer ou omettre d’installer des appareils protecteurs (art. 230, ch. 1, CP). 30 Voir par ex. BSK Strafrecht II-ENGLER, no 10 ad art. 260ter ; BSK Strafrecht II-FIOLKA, no 25 ad art. 260quinquies ; PK StGB-TRECHSEL/VEST, no 7 ad art. 260ter et no 4 ad art. 140 ; STRATENWERTH/BOMMER, BT II no 23 ad § 40 ; STRATENWERTH/BOMMER, BT I nos 5 ss ad § 5. 31 FF 2013 5373

32 Voir la nbp 17.

33 Voir le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers, p. 5384, 5395 et 5417 s. ; rapport du groupe de travail, p. 31, 52 à 64, en particulier p. 57 à 61.

sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), abus de la détresse ou de la dépendance (art. 193), tromperie concernant le carac- tère sexuel d’un acte (art. 193a), encouragement à la prostitution (art. 195), pornographie (art. 197, al. 4, 2e phrase) ;  let. i : incendie intentionnel (art. 221, al. 1 et 2), explosion intentionnelle (art. 223, ch. 1, al. 1), emploi, avec dessein délictueux, d’explosifs ou de gaz toxiques (art. 224, al. 1), emploi intentionnel sans dessein délictueux (art. 225, al. 1), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 226), danger imputable à l’énergie nucléaire, à la radioactivité et aux rayonnements ionisants (art. 226bis), actes préparatoires punissables (art. 226ter), inondation ou écroulement causés intentionnellement (art. 227, ch. 1, al. 1), dommages intentionnels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 228, ch. 1, al. 1), violation des règles de l’art de construire (art. 229, al. 1), suppression ou omission d’ins- taller des appareils protecteurs (art. 230, ch. 1) ;  let. j : mise en danger intentionnelle par des organismes génétiquement mo- difiés ou pathogènes (art. 230bis, al. 1), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231), contamination intentionnelle d’eau potable (art. 234, al. 1) ;  let. k : entrave à la circulation publique (art. 237, ch. 1) ;  let. l : actes préparatoires délictueux (art. 260bis, al. 1 et 3), participation ou soutien à une organisation criminelle ou terroriste (art. 260ter), mise en dan- ger de la sécurité publique au moyen d’armes (art. 260quater), financement du terrorisme (art. 260quinquies), recrutement, formation et voyage en vue d’un acte terroriste (art. 260sexies) ;  let. m : génocide (art. 264), crimes contre l’humanité (art. 264a), infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 1949 (art. 264c), autres Le terme « pays d’origine » utilisé dans l’initiative parlementaire correspond à celui qui est utilisé dans l’art. 66c, al. 4, CP. Dans le texte allemand, le terme de « Herkun- ftsland » (pays de provenance) figurant dans l’intervention parlementaire est remplacé par « Heimatland » (pays d’origine). Les deux notions ne se recoupent pas entière- ment : le pays de provenance peut se référer au parcours biographique de la personne

concernée, alors que le pays d’origine désigne dans le présent contexte l’État dont elle a la nationalité ; une personne peut donc provenir d’un État dont elle ne possède pas la nationalité.

4.2 Code pénal militaire (CPM)

Le CPM comporte à l’art. 49a une disposition sur l’expulsion obligatoire qui est ana- logue à celle du CP. En vertu de l’art. 3, al. 1, ch. 7 à 9, CPM, les civils sont aussi soumis au CPM lorsqu’ils commettent certaines infractions. Ainsi, des civils étrangers

peuvent également commettre des infractions au sens du CPM qui entraînent obliga- toirement une expulsion, notamment les crimes intentionnels contre la vie, le brigan- dage, la contrainte sexuelle ou le viol. Une clause de rigueur correspondant à celle du CP figure en outre à l’art. 49a, al. 2, CPM. Il faudra donc prévoir dans le CPM une réglementation analogue à celle du CP. La liste des infractions est limitée à celles qui sont soumises au droit pénal militaire. Il s’agit des infractions suivantes (voir  let. a : meurtre (art. 115), assassinat (art. 116), meurtre passionnel (art. 117), incitation et assistance au suicide (art. 119) ;  let. b : lésions corporelles graves (art. 121), agression (art. 128a) ;  let. c : brigandage (art. 132) et extorsion et chantage qualifiés (art. 137a, ch. 2 à 4) ;  let. e : séquestration et enlèvement (art. 151a), séquestration et enlèvement qualifiés (art. 151b), prise d’otage (art. 151c) ;  let. f : contrainte sexuelle (art. 153, al. 2 et 3), viol (art. 154), actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 155), actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 156, ch. 1 et 1bis), ex- ploitation d’une situation militaire (art. 157), tromperie concernant le carac- tère sexuel d’un acte (art. 158) ;  let. g : incendie intentionnel (art. 160, al. 1 et 2), explosion intentionnelle (art. 161, ch. 1, al. 1 et 3), emploi, avec dessein délictueux, d’explosifs ou de gaz toxiques (art. 162, al. 1 et 3), emploi intentionnel sans dessein délic- tueux (art. 163, al. 1), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 164), inondation ou écroulement causés intentionnel- lement (art. 165, ch. 1, al. 1 et 3), dommages intentionnels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 166, ch. 1, al. 1), propagation d’une maladie de l’homme (art. 167), contamination in- tentionnelle d’eau potable (art. 169, al. 1), entrave à la circulation publique (art. 169a, ch. 1), actes préparatoires délictueux (art. 171b) ;  let. h : génocide (art. 108), crimes contre l’humanité (art. 109), infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 1949 (art. 111), autres crimes de guerre (art. 112 à 112d).

5 Conséquences sur les finances et le personnel

Les modifications proposées n’ont pas de conséquences sur les finances ou le person- nel de la Confédération et des cantons.

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

6.1.1 Compétences législatives

Le projet se fonde sur l’art. 123, al. 1, Cst., qui énonce que la législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération. La compétence législative de la Confédération dans le domaine des migrations34 découle directement de l’art. 121, al. 1, Cst.

6.1.2 Conformité avec la Constitution

Le Conseil fédéral a déjà commenté dans son message sur l’initiative sur le renvoi35 et dans son message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels36 le conflit possible entre, d’une part, l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. exigeant l’expulsion automatique et, d’autre part, les principes régissant l’État de droit (art. 5, al. 2 et 4, Cst.) et certains droits fondamentaux protégés par la Cst. (art. 10 et 13, al. 1, Cst.)37. La nouvelle règle qui est proposée appelle les mêmes remarques, ce pourquoi nous renvoyons aux con- sidérations présentées dans les messages en question38. L’avant-projet vise à exclure le critère du lien avec le pays d’origine de l’examen du cas de rigueur lorsque l’étranger a commis certaines infractions (« crimes violents »). Il faut se demander si cette restriction est compatible avec le principe de proportion- nalité. Le législateur peut procéder à une certaine schématisation ; il ne viole pas pour autant le principe de proportionnalité au sens étroit. Des règles uniformes peuvent ainsi être prévues pour une multitude de situations – indépendamment des circonstances de chaque cas. Cette approche atteint toutefois ses limites lorsque la schématisation aboutit à des résultats qui ne semblent pas pertinents ni adaptés – que ce soit parce que des situations différentes ne peuvent pas être traitées de la même manière, ou parce que certaines personnes ou certains groupes de personnes sont particulièrement touchés par un traitement indifférencié39. L’avant-projet propose une telle schémati- sation en excluant lors de l’examen du cas de rigueur, pour une catégorie d’infractions donnée (les « crimes violents »), la prise en compte de la faiblesse des liens ou l’ab- sence de liens avec le pays d’origine. Il faut donc examiner de manière abstraite si l’exclusion du critère du lien avec le pays d’origine dans le cas de certaines infractions (les « crimes violents ») lors de l’appli- cation de la clause de rigueur au sens des art. 66a, al. 2, CP ou 49a, al. 2, CPM garantit encore une prise en compte suffisante du principe de proportionnalité (art. 5, al. 2, et 36, al. 3, Cst.) dans la grande majorité des situations envisageables. Dans de nombreux

34 La législation sur l’entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l’établissement des étrangers et sur l’octroi de l’asile relève de la compétence de la Confédération (art. 121, al. 1, Cst.). 35 FF 2009 4571

36 Voir la nbp 31.

37 Voir le message sur l’initiative sur le renvoi, p. 4572 et 4580 ss ; message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5391 ss, 5410 s. et 5452. 38 Voir le message sur l’initiative sur le renvoi, p. 4572 et 4580 s. ; message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5452.

39 Voir BSK BV-WALDMANN, no 37 ad art. 8 Cst.

cas, la prise en compte d’autres aspects de la situation personnelle – comme les liens avec la Suisse – devrait permettre de procéder à une pesée des intérêts nuancée. On ne peut cependant pas exclure que la nouvelle règle aboutisse, dans certains cas d’application, à un résultat difficilement conciliable avec le principe de proportionna- lité (art. 5, al. 2, et 36, al. 3, Cst.).

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

6.2.1 CEDH, Pacte II de l’ONU, CRDE et Convention sur les réfugiés

Le message sur l’initiative populaire « de renvoi »40 ainsi que le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels traitent en détail la question de la confor- mité au droit international41. Le Conseil fédéral y a rappelé que les nouvelles disposi- tions sur l’expulsion pénale recelaient un potentiel de conflit avec la CEDH, le Pacte II de l’ONU, la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CRDE)42, l’ALPC et la Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association euro- péenne de libre-échange (Convention AELE)43.44 Les considérations exprimées dans les deux messages sont toujours d’actualité, ce pourquoi nous y renvoyons45. S’agissant plus particulièrement de la CEDH, son art. 8 garantit le respect de la vie privée et familiale. Des mesures mettant un terme au séjour de la personne concernée peuvent contrevenir à ce droit ; elles doivent avant tout être proportionnées. Selon la jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH), tous les critères déterminants doivent être pris en compte46. Une réglementation qui limite l’examen de la proportionnalité peut aboutir à une appréciation incomplète de la situation par le tribunal. On ne peut dès lors exclure que la nouvelle réglementation proposée puisse aboutir, dans certains cas concrets, à un résultat incompatible avec l’art. 8 CEDH.

6.2.2 ALCP et Convention AELE

Remarque préliminaire : les règles de la Convention AELE étant largement analogues à celles de l’ALCP, les considérations valent tant pour les États membres de l’UE que pour ceux membres de l’AELE. La relation conflictuelle entre l’ALCP et la législation nationale en vigueur (art. 121, al. 3 à 6, Cst., 66a ss CP et 49a ss CPM) a été traitée de manière exhaustive dans les

40 FF 2009 4571 41 Voir le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5391 ss et

5452 s.

42 RS 0.107 43 RS 0.632.31 44 Voir le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5393.

45 Voir la nbp 41.

46 Voir l’arrêt de la CourEDH du 18 octobre 2006, Üner c. Pays-Bas, requête no 46410/99, § 60 ; arrêt de la Cour EDH du 8 décembre 2020, M.M. c. Suisse, requête no 59006/18, §

54 ; arrêt de la CourEDH du 22 novembre 2020, Unuane c. Royaume-Uni, requête no

80343/17, §§ 84 et 89.

deux messages du Conseil fédéral déjà cités, ce pourquoi nous renvoyons à ces docu- ments47. Le potentiel de conflit entre l’expulsion obligatoire et l’ALCP était déjà connu lors de la mise en œuvre de l’initiative sur le renvoi ; il a été accepté et le fait que les dispositions sur l’expulsion pénale n’étaient pas en tous points conformes avec l’ALCP a été communiqué de façon transparente48. Dans son message du 13 mars 2026 sur le paquet ‘Stabilisation et développement des relations Suisse-EU (Bilatérales III), le Conseil fédéral avait toutefois relevé que les tensions entre le droit interne de l’expulsion pénale et l’ALCP se situent essentielle- ment au niveau normatif. Jusqu’à présent, le Tribunal fédéral n’a constaté aucune in- compatibilité entre l’ALCP et les mesures concrètes prises sur la base de la Constitu- tion et du Code pénal. Ceci s’explique notamment par l’application de la clause de rigueur (art. 66a, al. 2, CP)49 . En excluant une partie de l’examen de la proportionna- lité, l’initiative parlementaire rend le conflit normatif plus manifeste ; elle accroît éga- lement le risque que les mesures concrètes s’avèrent non conformes à l’ALCP, en rendant plus difficile l’interprétation et l’application des règles de droit interne de ma- nière compatible avec l’ALCP.

6.2.3 Conclusion

Dans tous les cas d’expulsion posant un problème au regard des biens protégés par l’art. 8 CEDH, par l’art. 17 du Pacte II de l’ONU ou par les art. 3, 9 et 10, al. 2, CRDE, l’autorité compétente doit examiner le cas et s’assurer de la proportionnalité de la mesure en tenant compte de tous les critères mentionnés. L’ALCP et la Convention AELE demandent également un examen de ce type. Dans ce contexte, la solution pro- posée pourrait ponctuellement entrer en conflit avec la CEDH, le Pacte II de l’ONU, la CRDE, l’ALCP ou la Convention AELE50. Comme la nouvelle solution proposée concerne un critère parmi de nombreux autres sur lesquels reposent l’examen du cas d’espèce ou de la proportionnalité, et se limite aux « crimes violents », donc aux cas particulièrement graves, on peut partir du prin- cipe qu’un examen adapté sera garanti la plupart du temps.

6.3 Forme de l’acte à adopter

L’avant-projet proposé comprend une révision de deux lois fédérales (CP et CPM). Il comporte des dispositions importantes fixant des règles de droit, qui doivent être édic- tées sous la forme d’une loi fédérale au sens des art. 164, al. 1, Cst. et 22, al. 1 de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement51. La loi est sujette au référendum (art. 141, al. 1, let. a, Cst.).

47 Voir le message sur l’initiative sur le renvoi, p. 4580 ss, en particulier p. 4584 ss ; voir aussi le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, pp. 5393, 5410,

5450 s. et 5453.

48 Voir le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5450 s. et 5453. Voir aussi le rapport explicatif sur le paquet Suisse-UE (Bilatérales III), p. 236 à 239 et p. 368 à 370 et le message sur les Bilatérales III, p. 306 à 309 et p. 457 à 459.

49 Message sur les Bilatérales III, p. 458.

50 Voir aussi le message sur la mise en œuvre du renvoi des étrangers criminels, p. 5393. 51 RS 171.10

6.4 Frein aux dépenses

Le projet ne prévoit ni subventions ni crédits d’engagement ou plafonds de dépenses qui entraîneraient une nouvelle dépense unique ou de nouvelles dépenses périodiques (dépassant un certain montant).

6.5 Délégation de compétences législatives

L’avant-projet ne contient pas de délégation de compétences législatives.

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Annexe 1

[Titre] [Sous-titre] [Texte]

Anhang 2

[Titel des Anhanges] [Untertitel des Anhangs] [Text]