CASE OF PERİNÇEK v. SWITZERLAND - [Spanish Translation] by the Spanish Centro de Documentación Judicial CENDOJ - Consejo General del Poder Judicial

TRADUCCION REALIZADA POR EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

(Centro de Documentación Judicial CENDOJ)

SECCIÓN SEGUNDA

ASUNTO PERINÇEK c. SUIZA

(Demanda no 27510/08)

SENTENCIA

ESTRASBURGO

17 de diciembre de 2013

Remisión ante la Gran Sala

2/6/2014

Esta sentencia adquirirá firmeza en las condiciones definidas en el artículo 44 § 2 del Convenio. Puede sufrir correcciones de estilo.

En el Asunto Perinçek c. Suiza,

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sección segunda), reunido en sala compuesta por:

Guido Raimondi, presidente,

Peer Lorenzen,

Dragoljub Popovic,

András Sajó,

Neboj?a Vucinic,

Paulo Pinto de Albuquerque,

Helen Keller, jueces,

y por Stanley Naismith, secretario de sección,

Tras haber deliberado a puerta cerrada el día 12 de noviembre de 2013,

Dicta la siguiente sentencia adoptada en esta fecha:

PROCEDIMIENTO

1. En el origen del asunto se encuentra una demanda (no 27510/08) interpuesta ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra la Confederación Suiza el día 10 de junio de 2008 por el ciudadano turco Dogu Perinçek ("el demandante"), al amparo del artículo 34 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos ("el Convenio").

2. El demandante está representado por el Sr. M. Cengiz, abogado ejerciente en Ankara. El Gobierno suizo ("el Gobierno") está representado por su representante sustituto, Adrian Scheidegger, de la unité Droit européen et protection internationale des droits de l’homme de l’Office fédéral de la Justice [Centro de Derecho Europeo y Protección Internacional de Derechos Humanos de la Oficina Federal de Justicia].

3. El demandante alegaba en concreto que fue condenado erróneamente por los tribunales suizos por haber declarado públicamente en varios actos que el genocidio armenio era una "mentira internacional".

4. El 10 de septiembre de 2010 la demanda fue comunicada al Gobierno. Según contempla el artículo 29 § 1 del Convenio, se decidió, además, que la Sala se pronunciaría al mismo tiempo sobre la admisibilidad y el fondo del asunto.

5. El Gobierno turco presentó sus observaciones el 15 de septiembre de 2011 valiéndose del derecho de intervención que le concede el artículo 36 § 1 del Convenio.

ANTECEDENTES

Fatti

I. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO

6. El demandante nació en 1942 y reside en Ankara.

7. El demandante es doctor en derecho y presidente del Partido de los Trabajadores de Turquía. Los días 7 de mayo, 22 de julio y 18 de septiembre de 2005, en Lausana (cantón de Vaud), Opfikon (cantón de Zúrich) et Köniz (cantón de Berna), respectivamente, participó en unas conferencias en las que negó públicamente que el Imperio otomano hubiera cometido cualquier tipo de genocidio contra el pueblo armenio en 1915 y en los años siguientes. En particular calificó como "mentira internacional" la idea del genocidio armenio. Estas manifestaciones las realizó en diferentes contextos: en Lausana durante una rueda de prensa (en turco), en Opfikon en una conferencia conmemorativa del Tratado de Lausana de 1923 y en Köniz en una reunión de su partido.

8. El 15 de julio de 2005 la asociación Suiza-Armenia denunció al demandante por las citadas manifestaciones.

9. Mediante sentencia de 9 de marzo de 2007, el Tribunal de Policía del distrito de Lausana declaró al demandante culpable del delito de discriminación racial en virtud del artículo 261 bis, apartado 4, del Código Penal suizo (párrafo 14 citado más adelante) y le condenó a la pena de 90 días multa por un importe de 100 francos suizos (unos 85 euros), con una suspensión de dos años, al pago de una multa de 3.000 francos suizos (unos 2.500 euros) sustituible por 30 días de privación de libertad, así como al pago de una indemnización en concepto de daños morales de 1.000 CHF (unos 850 euros) a favor de la asociación Suiza- Armenia. Se consideró que el genocidio armenio era un hecho probado para la opinión pública suiza pero que también lo era de modo más general. El tribunal remitió a varios actos parlamentarios (en concreto a la moción de Buman; véase el párrafo 16 más adelante), a publicaciones jurídicas y a varias declaraciones realizadas por autoridades políticas federales y cantonales. Además, aludió también al reconocimiento de este genocidio por parte de diversas instancias internacionales como el Consejo de Europa y el Parlamento Europeo. Concluyó afirmando que el demandante se movía por motivaciones de tipo racista que no aportaban nada al debate histórico.

10. El demandante interpuso un recurso contra la resolución. Principalmente solicitó la anulación de la misma y que se llevara a cabo una investigación para determinar el estado de los estudios y la postura de los historiadores en relación con la cuestión armenia.

11. El 13 de junio de 2007 la Corte de Casación Penal del tribunal del cantón de Vaud rechazó el recurso interpuesto por el demandante contra la resolución. Según el tribunal, el genocidio armenio, al igual que el genocidio judío, estaba reconocido por la legislación suiza desde la aprobación del artículo 261 bis apartado 4 del Código Penal suizo, como un hecho histórico. Por tanto, los tribunales no tenían que acudir a los estudios de historiadores para admitir su existencia. El tribunal subrayó además el hecho de que el demandante únicamente negara la calificación de genocidio y no pusiera en duda en ningún momento la existencia de las masacres y deportaciones de armenios.

12. El demandante interpuso un recurso penal contra esta resolución ante el Tribunal Federal. Principalmente solicitaba que se revisara la resolución absolviéndolo y exonerándolo de cualquier tipo de condena ya fuera civil o penal. Básicamente censuraba a ambas autoridades cantonales tanto por aplicar el art. 261 bis apartado 4 del Código Penal como por violar sus derechos fundamentales al entender que no se había hecho una instrucción suficiente en relación con la materialidad de las circunstancias de hecho que permitían calificar de genocidio los sucesos de 1915.

13. Mediante sentencia de 12 de diciembre de 2007 (ATF 6B_398/2007), cuyos extractos pertinentes se citan a continuación, el Tribunal Federal rechazó el recurso del demandante:

« 3.1 El art. 261 bis apartado 4 del Código Penal reprime la conducta de quienes públicamente, de palabra, por escrito, mediante imágenes, gestos, hechos o de cualquier otra manera rebajen o discriminen, atentando contra la dignidad humana, a una persona o grupo de personas por razón de su raza, pertenencia a un grupo étnico o religioso o de quienes por los mismos motivos nieguen, trivialicen gravemente o intenten justificar un genocidio u otros delitos de lesa humanidad. En un primer análisis literal y gramatical se comprueba que la formulación de la norma (utilizando el artículo indefinido "un genocidio"), no se refiere expresamente a ningún hecho histórico concreto. La norma no excluye la represión de la negación de genocidios diferentes de los cometidos por el régimen nazi y tampoco califica expresamente la negación del genocidio armenio en el ámbito penal como un acto de discriminación racial.

3.2 El art. 261 bis apartado 4 del Código Penal se aprobó cuando Suiza se adhirió al Convenio Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965 (RS.0.104 [boletín oficial]). En su formulación inicial el texto del proyecto de ley del Consejo Federal no mencionaba expresamente la negación de genocidios (véase FF 1992 III 326). La tipificación del revisionismo, en concreto la negación del holocausto, se iba a incluir entre los elementos constitutivos del tipo de deshonra a la memoria de un difunto en el apartado 4 del proyecto del artículo 261 bis del Código Penal (Memorando del Consejo Federal de 2 de marzo de 1992 relativo a la adhesión de Suiza al Convenio Internacional de 21 de diciembre de 1965 sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la revisión del derecho penal; FF 1992 III 265 y siguientes, esp. 308 siguientes). Este memorando no se refiere expresamente a los sucesos de 1915.

Durante los debates parlamentarios la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Nacional propuso añadir al art. 261 bis apartado 4 del Código Penal el texto "[...] o quienes trivialicen gravemente o intenten justificar el genocidio u otros crímenes contra la humanidad" [...]. El relator de francés de la comisión, el consejero nacional Comby, indicó que había una confusión entre el texto alemán y el francés e indicó que evidentemente se referían a cualquier clase de genocidio y no sólo al holocausto (BO/CN 1992 II 2675 y siguientes.). El proyecto de la comisión no fue aprobado por el Consejo Nacional en la forma propuesta (BO/CN [Boletín oficial/Consejo Nacional] 1992 II 2676). Ante el Consejo de Estado la propuesta dela comisión de asuntos jurídicos de este consejo de adherirse al enunciado del art. 261 bis apartado 4 del Código Penal se opuso a una propuesta de Küchler que, no obstante, no cuestionaba la frase "o quienes por los mismos motivos nieguen, trivialicen gravemente o intenten justificar un genocidio u otros delitos contra la humanidad" (BO/CE [Boletín oficial/Consejo de Estado] 1993 96; sobre el alcance de esta propuesta véase ATF [Resoluciones de la Corte Federal suiza] 123 IV 202 punto 3c p. 208 así como Poncet, ibidem). Esta propuesta fue aprobada sin que durante el debate se hiciera una referencia más amplia a la negación del genocidio armenio. Cuando se estaban eliminando las diferencias, la Comisión de asuntos jurídicos del Consejo Nacional propuso, a través del Sr. Comby, que se aprobaran las modificaciones introducidas por el Consejo de Estado excepto en el párrafo 4º para el que se proponía la referencia a "un genocidio", aludiendo así a todos los que pudieran producirse. El relator de francés puso de manifiesto que varias personas habían aludido especialmente a las masacres de kurdos o de otras poblaciones, por ejemplo, de los armenios, y que todos los genocidios debían tenerse en cuenta (BO/CN 1993 I 1075 y siguientes). También se aludió brevemente a la definición de genocidio y al modo en que los ciudadanos turcos podrían expresarse en relación con el drama armenio así como al hecho de que la norma no debía referirse, según el espíritu de la comisión, a un único genocidio, sino a todos, por ejemplo, al de Bosnia-Herzegovina (BO/CN 1993 I 1077; intervención de Grendelmeier). En resumidas cuentas, el Consejo Nacional aprobó el texto del apartado 4 con el siguiente enunciado: "[...] de cualquier otra manera, atenten contra la dignidad humana de una persona o grupo de personas por razón de su pertenencia racial, étnico o religioso o quienes por los mismos motivos trivialicen gravemente o intenten justificar un genocidio" (BO/CN 1993 I 1080). En la continuación del trámite parlamentario, el Consejo de Estado mantuvo su posición, y adoptó como simple modificación de la redacción del texto en francés la locución "un genocidio", y el Consejo Nacional se sumó finalmente a la decisión del Consejo de Estado sin que se volviera a aludir a la negación del genocidio armenio (BO/CN 1993 I 1300, 1451; BO/CE 1993 452, 579).

De estos trámites previos se desprende que el art. 261 bis apartado 4 del Código Penal no se refiere únicamente a la negación de los crímenes nazis sino también a la de otros genocidios.

[...]

3.4 Sin embargo estos trámites preparatorios no se pueden interpretar en el sentido de que la norma penal se refiera a determinados genocidios a los que el legislador atendiera en el momento de promulgarla tal y como sugiere la sentencia recurrida.

3.4.1 La voluntad de luchar contra las opiniones negacionistas y revisionistas en relación con el holocausto constituye, sin duda, un elemento central en la elaboración del art. 261 bis apartado 4 del Código Penal . No obstante, en su jurisprudencia, el Tribunal Federal considera que la negación del holocausto supone objetivamente la comisión del tipo penado por el art. 261 bis apartado 4 del Código Penal porque se trata de un hecho histórico generalmente aceptado como establecido (ATF 129 IV 95punto 3.4.4, p. 104 y siguientes), sin que en la sentencia se haya hecho referencia a la voluntad histórica del legislador. En este sentido, varios autores ven un hecho notorio para la autoridad penal (Vest, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, n. 93, p. 157), un hecho histórico indiscutible (Rom, op. cit., p. 140), una calificación (la de "genocidio") que no admite dudas (Niggli, Discrimination raciale, n. 972, p. 259, que únicamente pone de manifiesto que este genocidio fue el origen de la creación de la norma; en este sentido: Guyaz, op. cit. p. 305). Son pocas las voces que han hecho referencia a la voluntad del legislador de reconocer que sea un hecho histórico (véase, por ejemplo: Ulrich Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar [Andreas Donatsch Hrsg.], Zurich 2006, Art. 261bis apartado 4, p. 327 ; Chaix/Bertossa, op. cit., p. 184).

3.4.2 La labor de dilucidar los genocidios que tenía en mente el legislador cuando promulgó la norma tropieza con la interpretación literal (véase arriba el punto 3.1), que demuestra claramente la voluntad del legislador de privilegiar en este aspecto un enunciado abierto de la norma, en contraposición con la técnica de las leyes llamadas "de la memoria" aprobadas sobre todo en Francia (ley no 90-615 de 13 de julio de 1990, conocida como ley Gayssot; ley nº 2001-434 de 21 de mayo de 2001 para el reconocimiento de la trata de esclavos y de la esclavitud como delitos de lesa humanidad, conocida como ley Taubira; ley no 2001-70 de 29 de enero de 2001 sobre el reconocimiento del genocidio armenio de 1915). La tipificación de la negación del holocausto mediante el art. 261 bis apartado 4 del Código Penal no se basa tanto en la intención del legislador en el momento de promulgar la norma penal de señalar específicamente al negacionismo y al revisionismo como en constatar que sobre este asunto existe un consenso generalizado del cual participa, sin ningún género de dudas, el legislador. Tampoco hay, por tanto, motivo alguno para averiguar si ésta era la intención del legislador en relación con el genocidio armenio (contra: Niggli, Rassendiskriminierung, 2e éd., Zurich 2007, nota 1445 y siguientes, p. 447 y siguientes). Por lo demás, cabe señalar sobre este punto que, si bien ciertos elementos del texto fueron objeto de enconados debates parlamentarios, la calificación de los sucesos de 1915 no fue objeto de debate en este contexto y, en definitiva, fue invocada únicamente por dos oradores para justificar la adopción de una versión en francés del art. 261 bis apartado 4 del Código Penal que impedía una interpretación demasiado restrictiva del texto que la versión alemana no imponía.

3.4.3 Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han deducido del carácter notorio, incontestable e indiscutible del holocausto que no es necesario probar nada más en el procedimiento penal (Vest, ibidem; Schleiminger, op. cit., art. 261 bis del Código Penal , nota 60). Los tribunales no tienen, por tanto, que recurrir al trabajo de los historiadores sobre este punto (Chaix/Bertossa, ibidem; sentencia no publicada 6S.698/2001 punto 2.1). Este fundamento de la tipificación del holocausto indica, por consiguiente, el método que debe seguir el juez ante la negación del holocausto y de otros genocidios. La primera cuestión que habrá que analizar es si existe un consenso comparable en lo relativo a los hechos negados por el demandante.

4. La cuestión planteada está relacionada con los hechos. No tiene tanto que ver con la calificación como genocidio de las masacres y deportaciones de las que se acusa al Impero otomano como con la discrecionalidad generalizada sobre esta calificación entre la opinión pública y entre los historiadores. De este modo habrá que entender el enfoque adoptado por el Tribunal de Policía, que señalaba que no era asunto de su incumbencia hacer una labor de historiador sino averiguar si este genocidio era "conocido y reconocido", es decir, "probado" (véase la resolución, punto II, p. 14) antes de formarse una opinión sobre esta última cuestión de hecho (resolución, punto II, p. 17), que forma parte integrante de la sentencia cantonal (sentencia cantonal, punto B p. 2).

4.1 Esta apreciación de los hechos es vinculante para el Tribunal Federal [...].

4.2 En cuanto a la cuestión de hecho determinante, el Tribunal de Policía basó su opinión no sólo en la existencia de declaraciones políticas de reconocimiento sino que también destacó que la opinión de las autoridades que hicieron las declaraciones se basó en la opinión de expertos (en concreto un grupo de cien historiadores en el caso de la Asamblea Nacional francesa cuando se aprobó la ley de 29 de enero de 2001) o de informes sólidamente argumentados y documentados (Parlamento Europeo). Por ello, además de apoyarse en la existencia de reconocimientos de carácter político, este argumentación constata, en cuanto a los hechos, la existencia de un amplio consenso en la comunidad que se traduce en declaraciones políticas y que se basa en un amplio consenso científico sobre la calificación de los acontecimientos de 2015 como genocidio. En el mismo sentido cabría añadir que, con ocasión del debate que condujo al Consejo Nacional al reconocimiento oficial del genocidio armenio, se hizo referencia a la investigación internacional publicada con el título "Der Völkermord an den Armeniern und die Shoah" (BO/CN 2003 2017; intervención de Lang). Por último, el genocidio armenio constituye uno de los ejemplos "clásicos" de la doctrina dedicada al derecho penal internacional y, en concreto, al estudio de los genocidios (véase Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, nota 1418 y siguientes, p. 440 y las numerosas referencias citadas; véase también nota 1441 p. 446 y las referencias).

4.3 En la medida en que la argumentación del recurrente pretende poner en duda la existencia de un genocidio o la calificación jurídica de los sucesos de 1915 como tal -principalmente al poner de manifiesto la ausencia de un tribunal internacional o de comisiones especializadas y la ausencia de pruebas irrefutables que determinen que los hechos se corresponden con las condiciones objetivas y subjetivas exigidas por el art. 264 CP o por el Convenio de la ONU de 1948, argumentando que únicamente hay tres genocidios internacionalmente reconocidos-, esa argumentación no permite resolver el litigio puesto que se trata, en primer lugar, de determinar si existe el suficiente consenso general y, en concreto, para excluir del debate penal sobre la aplicación del art. 261 bis apartado 4 CP el debate histórico de fondo sobre la calificación de los sucesos de 1915 como genocidio. Lo mismo cabría decir del hecho de que el recurrente reproche al tribunal cantonal que haya incurrido en arbitrariedad al no examinar los motivos de nulidad presentados en el recurso cantonal en relación con los mismos hechos y con la instrucción que él propuso. No ha lugar, pues, a examinar su argumentación visto que se refiere específicamente a la comprobación del consenso.

4.4 El recurrente puso de manifiesto que solicitó que se completara la instrucción en relación con el estado actual de la investigación y con la posición actual de los historiadores a nivel mundial sobre la cuestión armenia. De la documentación aportada por él se desprende también que entiende que no hay unanimidad o consenso entre los Estados y los historiadores en cuanto a la calificación como genocidio de los sucesos de 1915. Su argumentación se limita a enfrentar su opinión a la de la autoridad cantonal. No cita en concreto ningún elemento preciso que demuestre la inexistencia del consenso constatado por el Tribunal de Policía y, aún menos, que demuestre la arbitrariedad de la constatación.

No obstante, el recurrente señala que numerosos Estados se han negado a reconocer la existencia del genocidio armenio. Llegados a este punto conviene recordar que incluso la resolución 61/L.53 de la ONU votada en enero de 2007 y que condenaba la negación del holocausto sólo obtuvo 103 votos de los 192 Estados miembros. La mera constatación de que ciertos Estados se niegan a reconocer en foros internacionales que condenan la negación del holocausto es, a todas luces, insuficiente para poner en duda la existencia de un consenso generalizado sobre el carácter genocida de estos actos. Consenso no significa unanimidad. El que haya Estados que hayan optado por no condenar públicamente la existencia de un genocidio o que no se hayan adherido a una resolución de condena de la negación de un genocidio puede obedecer a razones políticas que no tengan relación directa con la discrecionalidad real de los Estados sobre cómo deberían calificarse los hechos históricos y no permite poner en duda la existencia de un consenso sobre este aspecto sobre todo entre la comunidad científica.

4.5 El recurrente también indica que, en su opinión, hay una contradicción entre que Suiza reconozca la existencia del genocidio armenio y el hecho de que en sus relaciones con Turquía abogue por la creación de una comisión de historiadores. En su opinión esto demostraría que no se ha determinado la existencia de un genocidio.

No obstante, no se puede deducir de la negativa del Consejo Federal a reconocer mediante una declaración oficial la existencia de un genocidio armenio ni a la estrategia de abogar ante las autoridades turcas por la creación de una comisión internacional de expertos, que la constatación de un consenso generalizado sobre la calificación de genocidio sea arbitraria. Según la voluntad claramente expresada por el Consejo Federal, esta estrategia obedece al interés por hacer que Turquía realice una labor de memoria colectiva sobre su pasado (BO/CN 2001 168: respuesta del consejero federal Deiss a la moción de Zisyadis; BO/CN 2003 2021 y siguientes: respuesta de la consejera federal Calmy-Rey a la moción de Vaudroz - Reconocimiento del genocidio armenio de 1915). Esta actitud abierta al diálogo no debe entenderse como la negación de la existencia de un genocidio y nada parece indicar que el apoyo expresado en 2001 por el Consejo Federal a la creación de una comisión internacional de investigadores tenga su origen en la misma estrategia. No se puede deducir de manera genérica que haya suficientes dudas entre la comunidad, en concreto entre la científica, sobre el carácter genocida de los sucesos de 1915 para considerar que la constatación del consenso haya sido arbitraria.

4.6 Dicho esto, el recurrente no demuestra en qué aspecto habría incurrido en arbitrariedad el Tribunal de Policía al constatar la existencia de un consenso generalizado, sobre todo a nivel científico, sobre la calificación como genocidio de los sucesos de 1915. De ello se desprende que el rechazo de las autoridades cantonales del intento del recurrente de abrir un debate histórico- jurídico sobre este asunto fue correcto.

5. En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, el delito sancionado por el art. 216 bis apartados 1 y 4 del Código Penal implica una conducta deliberada. En ATF 123 IV 202 punto 4c p . 210 y 124 IV 121 punto 2b p. 125, el Tribunal Federal consideró que la motivación de ese comportamiento deliberado era la discriminación racial. Esta cuestión, debatida en la doctrina, se dejó abierta en ATF 126 IV 20 punto 1d, esp. p. 26 et 127 IV 203 punto 3, p. 206. Podría quedar abierta también en este asunto como se verá.

5.1 En cuanto a la intención, el tribunal penal entendió que el demandante, doctor en derecho, político y supuestamente escritor e historiador, actuó con pleno conocimiento de causa declarando que no cambiaría de parecer ni siquiera si una comisión independiente afirmaba algún día que el genocidio armenio había tenido lugar. Esta apreciación de la voluntad interna del recurrente de negar un genocidio se muestra en el hecho (ATF 110 IV 22, punto 2, 77, punto 1c, 109 IV 47 punto 1, 104 IV 36 punto 1 et cit.), también el Tribunal Federal está vinculado en este punto ( art. 105 apartado 1 LTF [Ley del Tribunal Federal ]). Por otra parte, el recurrente no ha presentado ninguna queja en cuanto a este aspecto. No trata de demostrar que estas apreciaciones de hechos sean arbitrarias o que procedan de una violación de derechos constitucionales o convencionales, si bien no se ha examinado la cuestión ( art. 106 apartado 2 LTF). Por lo demás no se aprecia que las autoridades cantonales, que dedujeron la intención del demandante de elementos externos (cf . ATF 130 IV 58 punto 8.4 p. 62), ignoraran en este aspecto el concepto de intención del derecho federal.

5.2 En cuanto a la motivación del recurrente, el tribunal penal consideró que era de tipo racista y nacionalista y que no aportaba nada al debate histórico, destacando en particular que describía a los armenios como agresores del pueblo turco y que se declaró seguidor de [Talat] Pacha, quien, junto a sus dos hermanos, fue históricamente el iniciador, instigador y motor del genocidio armenio (resolución, punto II, p. 17 ss.).

No negó que la comunidad armenia constituyera un pueblo o al menos un grupo étnico (sobre el concepto véase : Niggli, Rassendiskriminierung, 2ª ed., nota 653 p. 208), que se reconoce, en concreto, en su historia marcada por los sucesos de 1915. De ello se deriva que la negación del genocidio armenio - y en concreto la representación, preconizada por el recurrente, del pueblo armenio como agresor- constituye en sí mismo un ataque a la identidad de los miembros de esta comunidad (Schleiminger, op. cit., art. 261 bis CP , n. 65 y la referencia a Niggli). El tribunal penal que consideró la existencia de una motivación aparentemente racista excluyó, por otra parte, la estrategia del recurrente de hacer hincapié en el debate histórico. Estas apreciaciones de hecho, en relación con las cuales el recurrente no plantea ninguna queja (art. 106 apartado 2 LTF) vinculan al Tribunal Federal (art. 105 apartado 1 LTF). Éstas demostrarían suficientemente la existencia de motivaciones que, además del nacionalismo, sólo pueden provenir de la discriminación racial o étnica. Se hace, por tanto, innecesario zanjar el debate doctrinal mencionado en el punto 6 antes citado. Por lo demás, el recurrente no plantea ninguna queja en relación con la aplicación del derecho federal sobre este punto.

6. El recurrente invoca de nuevo la libertad de expresión consagrada por el art. 10 TEDH, en relación con la interpretación que hacen las autoridades cantonales del art. 261 bis apartado 4 del Código Penal .

Del acta de la toma de declaración del recurrente por parte del Ministerio Público de Winterthur/Unterland (23 de julio de 2005) se desprende que, al expresarse en público, sobre todo en Glattbrugg, el recurrente pretendía "ayudar al pueblo suizo y al Consejo Nacional a corregir el error" (esto es, el reconocimiento del genocidio armenio). Por otra parte, él era conocedor de la existencia de la norma que sancionaba la negación de un genocidio y declaró que nunca cambiaría de parecer ni siquiera si una comisión independiente afirmaba algún día que el genocidio armenio había tenido lugar (sentencia, punto II, p. 17). De todos ello se puede deducir que el recurrente no ignoraba que al calificar el genocidio armenio de "mentira internacional" y al negar explícitamente a los sucesos de 1915 la calificación de genocidio, se exponía a una sanción penal en Suiza. Partiendo de esta premisa el recurrente no puede deducir a su favor la ausencia de previsibilidad de la ley por él citada. Por otra parte, de estos elementos se desprende que el recurrente intenta principalmente, mediante la provocación, conseguir que las autoridades judiciales suizas confirmen sus tesis en detrimento de los miembros de la comunidad armenia para quienes esta cuestión tiene un papel identitario central. La condena del recurrente también busca proteger la dignidad de los miembros de la comunidad armenia que se reconocen en la memoria del genocidio de 1915. Por último, la sanción de la negación de un genocidio constituye una medida de prevención de genocidios en el sentido del art. I de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio firmado en Nueva York el 9 de diciembre de 1948, aprobada por la Asamblea Federal el 9 de marzo de 2000 (RS 0.311.11).

7. Conviene, además, señalar que el recurrente no discute la existencia de masacres y deportaciones (véase más arriba el punto A), que únicamente se pueden calificar, incluso desde un criterio restrictivo, como delitos de lesa humanidad (Niggli, Discrimination raciale, nota 976, p. 262). La justificación de estos delitos, basándose en el derecho de guerra o en supuestos motivos de seguridad, infringiría la norma del art. 261 bis apartado 4 del Código Penal , aunque considerado desde este punto de vista y con independencia de la calificación de los hechos como genocidio, la condena del recurrente en aplicación del art. 261 bis apartado 4 CP no parece arbitraria en cuanto al resultado visto que no viola el derecho federal. "

Considerandi

II. DERECHO Y PRÁCTICA INTERNOS E INTERNACIONALES PERTINENTES

A. Derecho y práctica internos pertinentes

14.

El artículo 261 bis del Código Penal que castiga la discriminación racial tiene el siguiente enunciado:

"Quienes públicamente inciten al odio o a la discriminación hacia una persona o grupo de personas por razón de su pertenencia racial, ética o religiosa;

quienes públicamente difundan una ideología cuyo fin sea rebajar o denigrar sistemáticamente a los miembros de una raza, etnia o religión;

quienes con la misma finalidad organicen o enaltezcan actos de propaganda o participen en ellos;

quien públicamente, de palabra, por escrito, mediante imágenes, gestos o de cualquier otra manera rebaje o discrimine, atentando contra la dignidad humana, a una persona o grupo de personas por razón de su raza, pertenencia a un grupo étnico o religioso por los mismos motivos niegue, trivialice gravemente o trate de justificar un genocidio u otros delitos de lesa humanidad; quienes nieguen a una persona o grupo de personas por razón de su pertenencia a un grupo racial, étnico o religioso, una prestación destinada al uso público, serán castigados a una pena privativa de libertad de tres años o a multa. "

15.

En el artículo 264, titulado como "Genocidio", el Código Penal define este delito del siguiente modo:

"Se castigará con una pena privativa de libertad a perpetuidad o a un mínimo de diez años a quienes, con el fin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, racial, religioso o étnico:

a. maten a miembros del grupo o atenten gravemente contra su integridad física o mental;

b. sometan a los miembros del grupo a condiciones de vida que impliquen su destrucción física total o parcial;

c. ordenen o adopten medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

d. trasladen o hayan trasladado forzosamente a niños del grupo a otro grupo.

También se castigará a quienes hayan actuado en el extranjero, se encuentren en Suiza, y no puedan ser extraditados. Será de aplicación el art. 6 bis, párrafo 2.

No serán de aplicación al genocidio las disposiciones relativas a la autorización para perseguir penalmente del art. 366, apartado 2, letra b, de los artículos 14 y 15 de la ley de 14 de marzo de 1958 sobre la responsabilidad y de los artículos 1 y 4 de la ley de 26 de marzo de 1934 sobre las garantías políticas. "

16.

El postulado nº 02.3069, aportado al Consejo Nacional por D. Dominique de Buman el 18 de marzo de 2002, aceptado por el Consejo Nacional el 26 de diciembre de 2003 por 107 votos a favor y 67 en contra, tiene el siguiente enunciado:

"El Consejo Nacional reconoce el genocidio armenio de 1915. Pide al Consejo federal que tome nota de ello y que comunique su posición por los canales diplomáticos habituales." "

17.

Mediante una resolución de 14 de septiembre de 2001, el demandante y otros 11 ciudadanos turcos fueron absueltos por el Tribunal del distrito de Berne-Laupen de los delitos de genocidio del artículo 261 bis del Código Penal . El tribunal apreció que los imputados no tenían intención de discriminar. El Tribunal de Apelación del cantón de Berna y posteriormente el Tribunal Federal en fecha 7 de noviembre de 2002, declararon inadmisibles la apelación y el recurso contra esta resolución.

C. El derecho y la práctica internacionales

18.

Los artículos en cuestión de la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948 tienen el siguiente enunciado:

Artículo I

" Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de Derecho de Gentes, que se comprometen a prevenir y sancionar.

Artículo II

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, cometidos con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Atentado grave contra la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo "

Artículo III

Serán castigados los actos siguientes:

a) El genocidio;

b) La asociación para cometer genocidio ;

c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;

d) La tentativa de genocidio;

e) La complicidad en el genocidio.

Artículo V

Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III. "

19.

El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 castigaba los crímenes contra la paz (párrafo a), los crímenes de guerra (párrafo b) y los crímenes contra la humanidad (párrafo c). En la parte pertinente el enunciado es el siguiente:

Artículo 6

«Los siguientes actos, o cualesquiera de ellos, son crímenes sometidos a la jurisdicción del Tribunal y conllevan responsabilidad individual:

(...)

c) Crímenes contra la humanidad: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde se perpetraron "

20.

Las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998 que entró en vigor en Suiza el 1 de julio de 2002, tiene el siguiente enunciado:

Artículo 5: Crímenes de la competencia de la Corte

1.

La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:

a) el crimen de genocidio;

b) los crímenes de lesa humanidad;

c) los crímenes de guerra;

d) el crimen de agresión.

2.

La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.

Artículo 6: Genocidio

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «genocidio» cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:«Se califica como genocidio a cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, a saber:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo

Artículo 7: Crímenes de lesa humanidad

1.

A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «crimen de lesa humanidad» cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de «apartheid».

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

(...). "

21.

En el asunto El Fiscal c. Jean Paul Akayesu, nº TPIR-96-4-T, de 2 de septiembre de 1998, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda puso de manifiesto el criterio distintivo del delito de genocidio:

" 498. El genocidio se distingue de otros crímenes, puesto que implica especificidad

del dolo o dolus specialis . El dolo específico es la intención especial requerida como elemento constitutivo del delito y exige que el autor tenga la intención de causar el resultado imputado. En este sentido, el dolo específico del crimen de genocidio reside en la intención destruir, total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal"

22.

Además, en el mismo asunto, el tribunal articuló el delito de genocidio en relación con los demás delitos castigados por el Estatuto del Tribunal (concurso de delitos) :

"469. La Sala opina que los crímenes contemplados en el Estatuto -genocidio, crímenes de lesa humanidad y violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y Protocolo adicional II de los Convenios- tienen diferentes elementos y se proponen proteger diferentes intereses. Por lo tanto es legítimo contemplar estos crímenes con relación a los mismos hechos. Además, podría ser necesario, según el caso, condenar por más de una de estas transgresiones para demostrar qué crímenes cometió un acusado. Por ejemplo, si un general ordenó que fueran asesinados todos los prisioneros de guerra pertenecientes a un determinado grupo étnico, con el fin de eliminar el grupo, esto sería genocidio y violación del artículo 3 común, aunque no necesariamente un crimen de lesa humanidad. Una condena por genocidio y por violación del artículo 3 común reflejaría con exactitud el comportamiento del general acusado.

470.

Sin embargo, la Sala no considera que un acto de genocidio, los crímenes contra la humanidad y/o las violaciones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II sean formas menores unas de otras. El Estatuto del Tribunal no establece una jerarquía de normas y trata a los tres delitos en pie de igualdad. En contraste, la Sala no considera que ningún genocidio, crimen de lesa

humanidad o violación del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y del

Protocolo adicional II, sean hechos típicos acompañantes de algún otro. Tal y como se ha indicado, y se trata de un argumento conexo, los elementos constitutivos de estos delitos son diferentes. Como se dijo, los crímenes tienen elementos constitutivos diferentes. Una vez más, esta consideración autoriza condenas múltiples, en razón de los mismos hechos por estos crímenes. "

23.

En la sentencia dictada el 26 de febrero de 2007 en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro) (C.I.J. Informe de 2007) , la Corte Internacional de Justicia ("la CIJ") reiteró lo siguiente:

"8) La cuestión de la intención de cometer el genocidio

186: La Corte señala que el genocidio, tal y como lo define el artículo II de la Convención incluye "actos" y una "intención". Está claramente establecido que los siguientes actos: -

"a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; y

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo" -

incluyen en sí mismos elementos morales. La "matanza" necesariamente es intencionada, al igual que la "lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo". En las letras c) y d) del artículo II, estos elementos morales se desprenden expresamente de las palabras "intencional" y "destinadas", y de modo implícito en los términos "sometimiento" y "medidas". Igualmente, el traslado por la fuerza implica la existencia de actos intencionales, deseados. Estos actos, según los términos de la CDI [Comisión de Derecho Internacional], son por su naturaleza actos conscientes, intencionales o deliberados (Comentario relativo al artículo 17 del proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996, informe de la CDI 1996, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, vol. II, segunda parte, p. 47, párrafo 5).

187.

A estos elementos morales, el artículo II añade otro más. Exige que se establezca la "intención de destruir, total o parcialmente, [el] grupo [protegido]..., como tal". No basta con establecer, por ejemplo, según los términos de la letra a), que se ha cometido la matanza de los miembros del grupo, es decir, un homicidio voluntario, ilícito, contra estas personas. También habrá que establecer la existencia de una intención adicional que se define de manera muy precisa. Con frecuencia se califica de intención particular o específica o dolusspecialis ; en la presente sentencia se califica genéricamente como "intención específica" ( dolus specialis )". No basta con que los miembros del grupo sean objetivo por razón de su pertenencia al grupo sino que el autor de los hechos debe tener una intención discriminatoria. Además los actos contenidos en el artículo II deberán cometerse con la intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal. La expresión "como a tal" subraya la intención de destruir al grupo protegido.

188.

La especificidad de la intención y sus requisitos aparecen claramente cuando el genocidio se sitúa, como hizo la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (en adelante el "TPIY" o el "Tribunal") en el asunto Kupre?kic y otros, en el contexto de actos delictivos relacionados, en concreto los delitos de lesa humanidad y la persecución: "[El] elemento moral exigido para la persecución es más estricto que para los crímenes contra la humanidad habituales, aunque menor que para el genocidio. En este contexto la Sala de Primera Instancia desea insistir en el hecho de que la persecución, en tanto que delito de lesa humanidad, es un delito que pone de manifiesto el mismo genus que el genocidio. En ambos casos se trata de delitos cometidos contra personas pertenecientes a un grupo determinado que se convierten en objetivo por su mera pertenencia al mismo. Lo importante en ambos casos es la intención de discriminar: atacar a personas por sus características étnicas, raciales o religiosas (así como, en el caso de la persecución, por sus opiniones políticas). Mientras que en el caso de la persecución, la intención de discriminar puede adoptar diversas formas inhumanas y manifestarse mediante múltiples actos, entre los que se cuenta el asesinato, la intención exigida para el genocidio debe ir acompañada de la de destruir total o parcialmente al grupo al que pertenecen las víctimas. En cuanto al elemento moral se puede afirmar que el genocidio es una forma de persecución extrema, la más inhumana. En otras palabras, cuando la persecución alcanza su forma más extrema, consistente en actos intencionales y deliberados dirigidos a destruir total o parcialmente un grupo, se podrá considerar que constituye un genocidio. (IT-95-16-T, resolución de 14 de enero de 2000, párrafo 636.) "

24.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial se adoptó en Nueva York el 21 de diciembre de 1965. Suiza la ratificó el 29 de noviembre de 1994 y el 29 de diciembre de 1994 entró en vigor en este país. Los artículos 2 y 3 tienen los siguientes enunciados:

Artículo 2

"1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y,con tal objeto:

a) Cada Estado miembro se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas nacionales y locales actúen en conformidad con esta obligación;

b) Cada Estado parte se compromete a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera personas u organizaciones;

c) Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista;

d) Cada Estado parte prohibirá y hará cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial practicada por personas, grupos u organizaciones;

e) Cada Estado parte se compromete a estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.

2.

Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron.

Artículo 3

Los Estados partes condenan especialmente la segregación racial y el apartheid y se comprometen a prevenir, prohibir y eliminar en los territorios bajo su jurisdicción todas las prácticas de esta naturaleza. "

25.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se adoptó en Nueva York el 16 de diciembre de 1966. Suiza lo ratificó el 18 de junio de 1992 y el 18 de septiembre de 1992 entró en vigor en este país. Los artículos 19 y 20 tienen los siguientes enunciados:

Artículo 19

"1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones

2.

Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3.

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Artículo 20

1.

Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.

2.

Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley. "

26.

En el 102º período de sesiones (2011), el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó la Observación General nº 34 en relación con el artículo 19 del Pacto. Los párrafos relevantes para el presente asunto tienen el siguiente enunciado:

Libertad de opinión

«9. El párrafo 1 del artículo 19 exige que se proteja el derecho a no «ser molestado a causa de las opiniones». Se trata de un derecho respecto del cual el Pacto no autoriza excepción ni restricción alguna. La libertad de opinión abarca el derecho a cambiar de opinión en el momento y por el motivo que la persona elija libremente. Nadie puede ver conculcados los derechos que le reconoce el Pacto por razón de las opiniones que haya expresado o le sean atribuidas o supuestas. Quedan protegidas todas las formas de opinión, como las de índole política, científica, histórica, moral o religiosa. Es incompatible con el párrafo 1 calificar de delito la expresión de una opinión . El acoso, la intimidación o la estigmatización de una persona, incluida su detención, prisión preventiva, enjuiciamiento o reclusión, en razón de sus opiniones, constituyen una infracción del párrafo 1 del artículo 19 .

10.

Queda prohibido cualquier intento coercitivo de hacer que se sustente o no una opinión . La libertad de expresar las opiniones propias incluye, necesariamente, la libertad de no expresarlas.

Libertad de expresión

11.

El párrafo 2 exige a los Estados partes que garanticen el derecho a la libertad de expresión, incluido el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin limitación de fronteras. Este derecho incluye la expresión y recepción de comunicaciones sobre toda clase de ideas y opiniones que puedan transmitirse a otros, con sujeción a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 19 y del artículo 20 . Abarca el pensamiento político , los comentarios sobre los asuntos propios y los públicos , las campañas puerta a puerta , la discusión sobre derechos humanos , el periodismo , la expresión cultural y artística , la enseñanza y el pensamiento religioso . Puede incluir también la publicidad comercial. El alcance del párrafo 2 llega incluso a expresiones que puedan considerarse profundamente ofensivas , aunque esta expresión solo puede limitarse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 19 y en el artículo 20.

(...).

Aplicación del párrafo 3 del artículo 19

(...)

28.

La primera de las razones legítimas para introducir una restricción que se enumeran en el párrafo 3 se refiere al respeto de los derechos o la reputación de los demás. El término "derechos" comprende los derechos humanos reconocidos en el Pacto y, más en general, en la normativa internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, puede ser legítimo restringir la libertad de expresión para proteger el derecho de voto amparado por el artículo 25, así como los derechos enunciados en el artículo 17 (véase el párrafo 37) . Estas restricciones deben interpretarse con cuidado: si bien puede ser permisible proteger a los votantes de formas de expresión que constituyan intimidación o coerción, estas restricciones no deben obstaculizar el debate político, incluidos, por ejemplo, los llamamientos a boicotear una elección en que el voto no es obligatorio . La expresión "los demás" puede referirse a otras personas a título individual o como miembros de una comunidad , por ejemplo a una comunidad definida por su fe religiosa o a un grupo étnico .

(...). »

27.

El siguiente párrafo de la Observación General nº 34 se consagró de modo más específico al asunto de las sanciones penales por expresar opiniones sobre hechos históricos:

«49. Las leyes que penalizan la expresión de opiniones sobre hechos históricos son incompatibles con las obligaciones que el Pacto impone a los Estados partes en lo tocante al respeto de las libertades de opinión y expresión . El Pacto no autoriza las prohibiciones penales de la expresión de opiniones erróneas o interpretaciones incorrectas de acontecimientos pasados. No deben imponerse nunca restricciones al derecho a la libertad de opinión y, en cuanto a la libertad de expresión, las restricciones no deberían exceder de lo autorizado en el párrafo 3, o de lo prescrito en el artículo 20. »

28.

El 30 de octubre de 1997 el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó la Recomendación 97/20 cuyo título es "Discurso del odio":

«El Comité de Ministros, en virtud del artículo 15.b del Estatuto del Consejo de Europa,

Considerando que el fin del Consejo de Europa es aumentar la unión entre sus miembros, especialmente para proteger y promover los ideales y los principios que son su patrimonio común;

Recordando que la Declaración de jefes de Estado miembros del Consejo de Europa, adoptada el 9 de octubre de 1993 en Viena;

Recordando que la Declaración de Viena puso un especial énfasis en el resurgir actual del racismo, la xenofobia y el antisemitismo así como en el desarrollo de un clima de intolerancia; recordando igualmente que esta declaración contiene un compromiso de actuación contra cualquier ideología, política o práctica que incite al odio racial, a la violencia y a la discriminación así como contra cualquier acto o uso del lenguaje capaz de reforzar las creencias y tensiones entre grupos con pertenencia racial, étnica, nacional, religiosa o social diferente;

Reafirmando su profundo compromiso con la libertad de expresión e información expresado en la Declaración sobre la libertad de expresión e información de 29 de abril de 1982;

Condenando, siguiendo a la Declaración de Viena y a la Declaración sobre los medios de comunicación en una sociedad democrática, adoptada en la 4ª Conferencia Ministerial Europea sobre la Política de los Medios de Comunicación de Masas (Praga, 7 y 8 de diciembre de 1994), cualquier forma de expresión que incite al odio racial, a la xenofobia, al antisemitismo y a cualquier forma de intolerancia pues éstas socavan la seguridad democrática, la cohesión cultural y el pluralismo;

Advirtiendo que estas formas de expresión pueden tener un impacto mayor y más dañino si se propagan mediante los medios de comunicación;

Considerando que la necesidad de luchar contra estas formas de expresión es aún más urgente en situaciones de tensión, en período de guerra y coincidiendo con otras formas de conflicto armado;

Entendiendo que es necesario proporcionar unas directrices a los gobiernos de los Estados miembros sobre el modo de tratar estas formas de expresión reconociendo que la mayoría de los medios de comunicación no pueden ser acusados de realizar este tipo de formas de expresión;

Teniendo presente el artículo 7 párrafo 1 del Convenio Europeo sobre Televisión Transfronteriza así como la jurisprudencia de los órganos de la Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos relativo a los artículos 10 y 17 de este último convenio;

Vista la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Resolución (68) 30 del Comité de Ministros sobre las medidas a adoptar contra la incitación al odio racial, nacional o religioso;

Constatando que no todos los Estados miembros han firmado, ratificado y traspuesto esta convención en su legislación interna;

Siendo conscientes de la necesidad de hallar un equilibrio entre la lucha contra el racismo y la intolerancia y la necesidad de proteger la libertad de expresión y para evitar el riesgo de socavar la democracia al intentar defenderla;

Siendo conscientes de la necesidad de respetar plenamente la independencia y autonomía editorial de los medios de comunicación,

Se recomienda a los gobernantes de los Estados miembros:

1.

que acometan las acciones adecuadas para combatir el discurso del odio basándose en los principios enunciados en el anexo a la presente recomendación;

2.

que se aseguren de que esas acciones se inscriban en el contexto de un acercamiento global que ataque a las causas profundas - sociales, económicas, políticas, culturales y otras - de este fenómeno;

3.

si aún no lo hubieran hecho, que procedan a firmar, ratificar y trasponer en su derecho interno la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial conforme a la Resolución (68) 30 del Comité de Ministros sobre las medidas a adoptar contra la incitación al odio racial, nacional o religioso;

4.

que examinen su ordenamiento y práctica internas para asegurarse de que sean conformes a los principios contenidos en el anexo a la presente recomendación.

(...) »

29.

En el Consejo de Europa se ha discutido en muchas ocasiones el asunto de la atrocidades cometidas contra el pueblo armenio. En una declaración del 24 de abril de 2013 (nº 542, Doc. 13192), por ejemplo, una veintena de miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa se expresaron del siguiente modo:

Reconocimiento del genocidio armenio

«[La presente declaración escrita únicamente compromete a sus firmantes]

El reconocimiento de los genocidios en un acto que contribuye a respetar la dignidad humana y a prevenir los delitos de lesa humanidad.

La realidad del genocidio armenio perpetrado por el Imperio otomano ha sido demostrado, reconocido y afirmado mediante informes de medios de comunicación y de testigos, de leyes, de resoluciones y declaraciones de las Naciones Unidas, del Parlamento Europeo y de los parlamentos de los Estados miembros del Consejo de Europa, entre ellos Suecia, Lituania, Alemania, Polonia, los Países Bajos, Eslovaquia, Suiza, Francia, Italia, Bélgica, Grecia, Chipre y la Federación rusa así como por la Cámara de representantes y por 43 Estados de los EE.UU., Chile, Argentina, Venezuela, Canadá, Uruguay y el Líbano.

Los abajo firmantes, miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, piden a todos los miembros de la Asamblea Parlamentaria que adopten las medidas necesarias para el reconocimiento del genocidio perpetrado contra los armenios y otros cristianos en el Imperio otomano a principios del siglo XX, lo cual contribuiría en gran medida a un posible acto similar de reconocimiento por parte de las autoridades turcas de este odioso crimen de lesa humanidad y, en consecuencia, llevaría a la normalización de las relaciones entre Armenia y Turquía contribuyendo así a la paz y a la estabilidad regional. "

C. El derecho y la práctica comparados

30.

En un estudio comparativo (opinión 06-184) de 19 de diciembre de 2006 expuesto ante el Tribunal por el Gobierno demandado, el Instituto Suizo de Derecho Comparado (ISDC, Swiss Institute of Comparative Law ) analizó la legislación de 14 países europeos (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, los Países Bajos, el Reino Unido y Suecia) y de los EE.UU. y Canadá sobre el delito de negación de los delitos de lesa humanidad y especialmente del genocidio. He aquí el resumen:

«El estudio de las negación de los delitos contra la humanidad y del genocidio en los países que hemos estudiado muestra una situación de grandes contrastes.

España, Francia y Luxemburgo adoptaron un enfoque extensivo de la prohibición de la negación de estos delitos. La legislación española se refiere de forma genérica a la negación de actos cuyo fin manifiestamente fuera hacer desaparecer, total o parcialmente, un grupo étnico, racial o religioso. La pena prevista para el autor es de dos años de prisión. En Francia y Luxemburgo la legislación se refiere a la negación de los delitos de lesa humanidad tal y como los define el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 (...). Esta limitación del alcance material de la tipificación de la negación de los delitos de lesa humanidad se suaviza en el caso de Luxemburgo al tener una disposición especial referida a la negación de los delitos de genocidio. La negación de estos delitos se castiga con las mismas penas [prisión entre diez días y seis meses y/o multa de 250 a 25.000 euros] que la negación de los delitos de lesa humanidad pero la definición del genocidio es la contenida en la ley de Luxemburgo de 8 de agosto de 1985, de carácter genérico y abstracto, y que no se circunscribe a los actos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. El limitado campo de aplicación de la normas francesas ha sido criticado y conviene señalar, a este respecto, que una proposición de ley dirigida a castigar el cuestionamiento de la existencia del genocidio armenio fue adoptada en primera lectura por la Asamblea Nacional el 12 de octubre de 2006. Por consiguiente, únicamente los ordenamientos de Luxemburgo y España penalizan de manera genérica, sin circunscribirse a episodios históricos concretos, la negación de los delitos de genocidio. Además, a día de hoy, no hay ningún país que tipifique la negación de los delitos de lesa humanidad entendidos de modo genérico.

En relación con esto, hay un grupo de países, entre los que se puede incluir a Francia al analizar su derecho positivo, tipifican la negación de actos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Alemania castiga también con una pena de hasta cinco años de prisión o multa a quien niegue o trivialice públicamente o en una reunión los actos perpetrados con el fin de eliminar total o parcialmente a un grupo nacional, religioso o étnico durante el régimen nacional-socialista. Austria castiga con una pena de hasta diez años de prisión a quien actuando de manera que su opinión pueda llegar a un gran número de personas, niegue o trivialice gravemente el genocidio o los demás delitos de lesa humanidad cometidos por el régimen nacional-socialista. En la misma línea el derecho belga castiga con una pena de ocho días a un año de prisión a quien niegue o trivialice gravemente con el fin de intentar justificar o aprobar el genocidio cometido por el régimen nacional-socialista alemán.

En otros países en los que no hay una tipificación específica los tribunales han intervenido para que se castigue el negacionismo. En concreto, el Tribunal Supremo de los Países Bajos ha afirmado que las normas del Código Penal que prohíben actos discriminatorios deben aplicarse para castigar la negación de los delitos de lesa humanidad. Además, en este último país se está tramitando un proyecto de ley para tipificar el negacionismo. En Canadá, el Tribunal de DD.HH. se ha apoyado en la tipificación de la exposición de personas al odio o al ultraje contenida en la ley canadiense de Derechos Humanos para condenar el contenido de una página de Internet negacionista. La posición de los jueces de los EE.UU. no está tan definida al protegerse en este país de modo particularmente estricto, por razones históricas y culturales, la libertad de expresión. No obstante, se puede observar que, en general, las víctimas de discursos ultrajantes hasta ahora han logrado indemnizaciones cuando legítimamente hubieran sentido amenazada su integridad física.

Por otra parte, hay una serie de países en cuyo ordenamiento la negación de los delitos de lesa humanidad no está contemplada directamente. Para algunos de ellos cabe la posibilidad de calificar dentro de ilícitos penales más genéricos. En este sentido, el derecho italiano sanciona la apología de los delitos de genocidio y, en cualquier caso, la diferencia entre apología, trivialización y negación de delitos es particularmente sutil. El derecho noruego sanciona a quien haga una declaración oficial discriminatoria o de odio. Es factible la aplicación de sanción al negacionismo. El Tribunal Supremo no ha tenido hasta ahora que pronunciarse sobre esta cuestión. En otros países, como Dinamarca o Suecia, los jueces se han posicionado a favor de aceptar controlar la aplicación de la tipificación de las declaraciones discriminatorias o de odio en los casos de negacionismo si bien no les han parecido aplicables en los casos que han enjuiciado. En Finlandia el poder político se pronunció contra la aplicación de esas disposiciones al negacionismo. Por último, los ordenamientos del Reino Unido y de Irlanda no se ocupan del negacionismo. "

31.

Desde la publicación en 2006 de este estudio ha habido cambios importantes en Francia y en España. En cuanto a Francia, conviene recordar que el 29 de enero de 2001 aprobó una ley con un solo artículo que reconoce el genocidio armenio perpetrado en 1915 (ley nº 2001-70):

Artículo 1:

"Francia reconoce públicamente el genocidio armenio de 1915. "

32.

El 23 de enero de 2012 se adoptó la ley que castiga que se cuestione la existencia de los genocidios legalmente reconocidos:

Articulo 1º

"El primer apartado del artículo 24 bis de la ley de 29 de julio de 1881 sobre la libertad de prensa se sustituye por los siguientes cinco apartados:

"Se castigará con las penas previstas en el apartado sexto del artículo 24 a quienes públicamente hicieran apología, negación o banalización flagrante de los delitos de genocidio, delitos de lesa y crímenes de guerra tal y como se definen de manera no exhaustiva:

1) en los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional creado en Roma el 17 de julio de 1998;

2) en los artículos 211-1 y 212-1 del Código Penal ;

3) en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945;

y que hayan sido reconocidos por la ley, por un tratado internacional firmado y ratificado por Francia o al cual ésta se haya adherido, por una decisión adoptada por una institución comunitaria o internacional, o que haya sido calificados como tales por una institución jurisdiccional francesa, que sea ejecutable en Francia. " "

Artículo 2:

"También se modifica el artículo 48-2 de la ley de 29 de julio de 1881 sobre la libertad de prensa:

1o Después de la palabra: "deportados", se introducirán las palabras: ", o de cualquier otra víctima de delitos de genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad o delitos de colaboración con el enemigo".

2o Después de la palabra: "apología", se introducirán las palabras: "de los genocidios,". "

33.

El 28 de febrero de 2012 el Consejo Constitucional francés declaró la inconstitucionalidad de esta ley en los siguientes términos:

"1. Considerando que los diputados y senadores han sometido al Consejo Constitucional la ley que castiga que se cuestione la existencia de los genocidios reconocidos por la ley;

2.

Considerando que el artículo 1º de la ley recurrida introduce en la ley de 29 de julio de 1881 sobre la libertad de prensa un artículo 24 ter; que este artículo castiga, principalmente, con una pena de un año de prisión y 45.000 euros de multa a quienes "contesten o frivolicen de manera ultrajante", sea cual fuere el medio de expresión o comunicación utilizado, "la existencia de uno o varios delitos de genocidio tal y como éste se define en el artículo 211-1 del Código Penal y que estén reconocidos como tales por la legislación francesa"; que el artículo 2 de la ley recurrida modifica al artículo 48-2 de la misma ley de 29 de julio de 1881 ; que extiende el derecho reconocido a ciertas asociaciones para constituirse como parte civil y, en concreto, para dar efectos prácticos a la creación de este nuevo delito;

3.

Considerando que, según los autores del recurso, la ley recurrida vulnera la libertad de expresión y de comunicación proclamada por el artículo 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 así como el principio de legalidad de los delitos y de las penas del artículo 8 de la misma Declaración; que al castigar únicamente, de una parte, los genocidios reconocidos por la legislación francesa y, de otra, los genocidios excluyendo otros delitos de lesa humanidad, estas disposiciones vulneran también el principio de igualdad; que los diputados recurrentes argumentan que el legislador argumentan que el legislador ha vulnerado sus propias competencias y el principio de separación de poderes proclamado por el artículo 16 de la Declaración de 1789; que también se habría vulnerado el principio de necesidad de la pena proclamado por el artículo 8 de la Declaración de 1789, la libertad de investigación así como el principio resultante del artículo 4 de la Constitución según el cual los partidos políticos ejercen su actividad libremente;

4.

Considerando, de una parte, que según los términos del artículo 6 de la Declaración de 1789: "La ley es la expresión de la voluntad general... " ; que se desprende de este artículo así como del conjunto de normas constitucionales relativas al objeto de la ley que, sin perjuicio de las normas particulares previstas en la Constitución , la vocación de la ley es dictar reglas y, por tanto, debe tener un alcance normativo;

5.

Considerando, por otra parte, que según los términos del artículo 11 de la Declaración de 1789: «La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más preciosos del Hombre; por consiguiente, cualquier ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos determinados por la Ley"; que el artículo 34 de la Constitución prevé: "La ley fijará las normas sobre... los derechos y garantías fundamentales concedidos a los ciudadanos para el ejercicio de las libertades públicas" ; que basándose en este postulado es lícito que el legislador promulgue reglas sobre el ejercicio del derecho de libre comunicación y de libertad de expresión; que también será lícito en este aspecto que establezca sanciones penales para castigar los abusos en el ejercicio de la libertad de expresión y comunicación que atenten contra el orden público y los derechos de terceros; que, no obstante, la libertad de expresión y comunicación es especialmente valiosa al constituir su ejercicio una condición para la democracia y una de las garantías de respeto de otros derechos y libertades; que las restricciones al ejercicio de este derecho deberán ser necesarias, adecuadas y proporcionales al objetivo buscado;

6.

Considerando que una disposición legislativa cuyo objeto fuera "reconocer" un delito de genocidio no podría por sí misma tener finalidad normativa; que, sin embargo, el artículo 1º de la ley recurrida castiga el cuestionamiento o la minimización de la existencia de uno o varios delitos de genocidio "reconocidos como tales por la ley francesa" ; que al castigar de este modo el cuestionamiento de la existencia y de la calificación jurídica de delitos que él mismo ha reconocido y calificado como tales, el legislador ha vulnerado inconstitucionalmente el ejercicio de la libertad de expresión y comunicación; que, por consiguiente, y sin necesidad de examinar otras peticiones, el artículo 1º de la recurrida debe declararse contrario a la Constitución ; que el artículo 2, inseparable del anterior, debe también declararse contrario a la Constitución ,

ACORDAMOS:

Artículo 1º. La ley que penaliza el cuestionamiento de la existencia de los genocidios reconocidos por la ley es contraria a la Constitución .

Artículo2. La presente decisión se publicará en el Diario oficial de la República Francesa.

(...) "

34.

También se han operado cambios importantes en España. En este sentido, una sentencia de 7 de noviembre de 2007 del Tribunal Constitucional ( STC 235/2007 ) declaró inconstitucional el delito de "negación" del genocidio establecido por el primer inciso del artículo 607.2 del Código Penal .

35.

El delito de genocidio se contempla en el artículo 607 del Código Penal . En su redacción anterior a la STC 235/2007 esta disposición tenía el siguiente enunciado:

"1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán castigados:

- Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus miembros.

(...)

Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 149.

(...)

2.

La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. "

36.

Desde la STC 235/2007 la mera "negación" de un genocidio ya no está penada y la redacción modificada del artículo 607.2 es la siguiente:

"La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. »

37.

En la sentencia 235/2007 el TC hizo una distinción entre "negación" del genocidio, por una parte, la cual puede entenderse como la expresión de un punto de vista sobre ciertos hechos mediante la afirmación de que no han tenido lugar o que no se llevaron a cabo de manera que se pueda justificar la acusación de genocidio y, por otra parte, la "justificación", que no supone la negación absoluta de la existencia de un delito de genocidio concreto sino su relativización o la negación de su carácter ilegal mediante cierta identificación con los autores de los delitos. En el caso de que la conducta sancionada implicara necesariamente una incitación directa a la violencia de ciertos grupos o un desprecio hacia las víctimas de los delitos de genocidio el legislador estableció sanciones en relación con la noción de apología del genocidio, en particular el artículo 615 del Código Penal que castiga la provocación, la conspiración y la proposición de genocidio (la provocación, la conspiración y la proposición ). El hecho de que la sanción prevista en el artículo 607.2 sea más leve que la prevista para la apología excluye la posibilidad de que el legislador tuviera la intención de introducir una pena cualificada.

38.

El Tribunal Constitucional también se planteó la cuestión de determinar si las conductas castigadas por el artículo 607.2 se incluían en el "discurso del odio". Entendió que la mera negación de un delito de genocidio no suponía una incitación directa a la violencia contra ciudadanos, razas o creencias precisas. Afirmó que la simple difusión de conclusiones relativas a la existencia o inexistencia de hechos concretos sin hacer juicios de valor sobre ellos ni sobre su carácter ilegal entraban en el campo de la aplicación de la libertad científica reconocida en el inciso b) del artículo 20.1 de la Constitución . El TC expuso que esta libertad gozaba en la Constitución de mayor protección respecto a la libertad de expresión o información. Por último entendía que esta postura quedaba justificada por las necesidades de la investigación histórica la cual, por definición, es controvertida y discutible dado que se construye sobre afirmaciones y juicios de valor en relación con los cuales es imposible averiguar la verdad objetiva con absoluta certeza [resumen de la sentencia proporcionado por el TC]

39.

Resulta conveniente referirse al caso de Luxemburgo, el único país de los estudiados por el Instituto Suizo de Derecho Comparado que prevé de manera genérica una sanción penal por negación del genocidio. He aquí los artículos pertinentes del Código Penal:

Artículo 457 -3

"1. Se castigará con prisión de ocho días a dos años y multa de 251 euros a 25.000 euros o con una sola de las penas a quien (...)

2.

Se castigará con las mismas penas o con una sola a quien, utilizando uno de los medios enunciados en el párrafo precedente, cuestione, trivialice, justifique o niegue la existencia de uno o varios genocidios entendidos en el sentido del artículo 136 bis del Código Penal o de los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra entendidos en el sentido de los artículos 136 ter a 136 quinquies del Código Penal y que estén reconocidos por un órgano jurisdiccional luxemburgués o internacional. "

Artículo 136 bis

"Se califica como genocidio a cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, a saber:

1.

la matanza de miembros del grupo;

2.

el atentado grave contra la integridad física o mental de los miembros del grupo;

3.

el sometimiento internacional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial;

4.

las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

5.

el traslado forzoso de niños del grupo a otro grupo.

El delito de genocidio se castiga con cadena perpetua. "

EN DERECHO

I. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 10 DEL CONVENIO

40.

El demandante invoca el artículo 10 del Convenio y afirma que al condenarle penalmente por afirmar en público que nunca hubo un genocidio armenio, los tribunales suizos violaron su libertad de expresión. En concreto argumentó que el artículo 261 bis, apartado 4, del Código Penal suizo no tiene el suficiente nivel de previsibilidad sobre su aplicación, que su condena no estaba motivada por la consecución de un objetivo legítimo y que el ataque a la libertad de expresión del que se declara víctima no era "necesario en una sociedad democrática". El artículo 10 establece:

"1. Todas las personas tienen derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2.

El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. "

41.

El Gobierno se opone a esta tesis.

A. Sobre la admisibilidad

1.

Sobre la aplicación del artículo 17 del Convenio

a. Los principios aplicables

42.

El Tribunal reitera que el artículo 17 le permite declarar inadmisible una demanda si estima que una de las partes en el procedimiento invoca las disposiciones del Convenio para cometer un abuso de derecho. Este artículo tiene el siguiente enunciado:

"Ninguna de las disposiciones del (...) Convenio podrá ser interpretada en el sentido de implicar para un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en el (...) Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo. "

43.

El Tribunal constata que el gobierno demandado no ha alegado que la demanda afecte al artículo 17. Sin embargo, considera oportuno examinar si las declaraciones del demandante deben quedar excluidas de la protección de la libertad de expresión en virtud de esta disposición.

44.

El Tribunal reitera desde el principio que "el propósito del artículo 17, en la medida en que se refiere a grupos o a individuos, es hacer imposible para los mismos la extracción del Convenio de un derecho a comprometerse o a tomar parte en actos destinados a la destrucción, o que de cualquier manera perjudiquen los derechos y libertades recogidos en el Convenio; que consiguientemente nadie está facultado para favorecerse de las disposiciones del Convenio, en orden a realizar actos destinados a destruir los antedichos derechos y libertades (...) » ( Lawless contra Irlanda , 1 de julio de 1961, § 7, serie A no 3).

45.

El Tribunal entendió en concreto que una "declaración dirigida contra los valores que sustentan el Convenio" queda excluida en virtud del artículo 17 de la protección del artículo 10 (véase Lehideux e Isorni c. Francia , 23 de septiembre de 1998, § 53 y 47, Repertorio de sentencias y decisiones 1998 VII, u Orban y otros c. Francia , no 20985/05, § 34, 15 de enero de 2009). También en el asunto Garaudy c. Francia ((dec.), no 65831/01, TEDH 2003-IX (extractos)), relativo en concreto a la condena por poner en cuestión delitos de lesa humanidad por parte del autor de una obra poniendo en duda sistemáticamente los delitos de lesa humanidad cometidos por los nazis contra la comunidad judía, el Tribunal concluyó que había una incompatibilidad rationae materiae entre lo dispuesto en el Convenio y la demanda basada en el artículo 10. Basó esta conclusión en la apreciación de que la mayor parte del contenido y el tono general de la obra del demandante y, por tanto, su "objetivo", tenían un marcado carácter negacionista contrario a los valores fundamentales del Convenio que son la justicia y la paz; a partir de esta apreciación dedujo que el demandante intentaba desviar al artículo 10 de su finalidad utilizando su derecho a la libertad de expresión con fines contrarios a la letra y al espíritu del Convenio. A la misma conclusión llegó en las decisiones Norwood c. Reino Unido (no 23131/03, 16 de noviembre de 2004) e Ivanov c. Rusia ((dec.), no 35222/04, 20 de febrero de 2007)), relativas al uso de la libertad de expresión con fines islamófobos y antisemitas, respectivamente.

46.

El Tribunal reiteró la importancia crucial de la lucha contra la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones ( Jersild contra Dinamarca , 23 de septiembre de 1994, § 30, serie A nº 298). Considera, sobre el particular, que la incitación al odio no requiere necesariamente de un llamamiento a realizar un acto violento o delictivo. Los ataques a personas que se cometan injuriando, ridiculizando o difamando a parte de la población o a grupos concretos o la incitación a la discriminación son motivo suficiente para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable que atenta contra la dignidad o la seguridad de parte de la población y de esos grupos concretos. Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad política en los Estados democráticos ( Féret c. Bélgica , nº 15615/07, § 73, 16 de julio de 2009).

47.

En el asunto Leroy c. Francia (no 36109/03, 2 de octubre de 2008), el Tribunal afirmó que la expresión objeto del litigio no entraba en el campo de aplicación de las publicaciones que el artículo 17 del Convenio excluía de la protección del artículo 10. Por una parte, publicada bajo la forma, ciertamente controvertida, de una caricatura, el mensaje de fondo pretendido por el demandante- la destrucción del imperialismo americano- no tenía como fin la negación de derechos fundamentales y no equivalía a declaraciones dirigidas contra los valores que sustentan el Convenio como el racismo, el antisemitismo ( Garaudy , ya citado, e Ivanov , ya citado) o la islamofobia ( Norwood , ya citado). Por otra parte, pese a que los órganos jurisdiccionales internos lo calificaran de apología del terrorismo, el Tribunal entendió que el dibujo en cuestión y el comentario que lo acompañaba no constituían inequívocamente una justificación del acto terrorista que le excluiría de la protección del artículo 10 de la libertad de prensa (§ 27). Por último, el delito cometido contra la memoria de las víctimas de los atentados del 11 de septiembre de 2011 a través de la publicación objeto del litigio debía examinarse a la luz del derecho, no absoluto, protegido por el artículo 10 del Convenio; el Tribunal anteriormente examinó el contenido de declaraciones similares desde el punto de vista de esta disposición (Kern contra Alemania (dec.), nº 26870/04, 29 de mayo de 2007).

48.

Finalmente, en el asunto Molnar c. Rumanía ((dec.), no 16637/06, 23 de octubre de 2012), el Tribunal tuvo que decidir en el caso de una persona condenada por distribuir material de propaganda visual (carteles) cuyo contenido incitaba al odio interétnico, a la discriminación y a la anarquía.

El Tribunal estimó que los carteles que se le encontraron al demandante contenían diferentes mensajes que expresaban las opiniones del interesado. Si bien varios de estos mensajes no tenían un contenido chocante, había otros que podían contribuir, sobre todo en el contexto rumano, a crear tensiones dentro de la población. En relación con ello, el Tribunal señaló particularmente a los mensajes referidos a las minorías gitana y homosexual. Debido a su contenido estos mensajes buscaban instigar el odio contra estas minorías, podrían alterar gravemente el orden público y atentaban contra los valores fundamentales del Convenio y de una sociedad democrática. Toda vez que se atentaba contra los derechos de terceros, este tipo de actos son incompatibles con la democracia y los derechos humanos por lo que, en virtud del artículo 17 del Convenio, el demandante no podía ampararse en lo dispuesto en el artículo 10 del Convenio.

b. La aplicación de los principios al caso concreto

49.

A la luz de esta jurisprudencia el Tribunal examinará si es conveniente excluir las declaraciones del demandante del ámbito de aplicación del artículo 10 en virtud del artículo 17 del Convenio incluso si el Gobierno demandado no lo ha solicitado. De las sentencias y decisiones citadas se desprende que se trata de una medida que el Tribunal rara vez ha aplicado.

50.

El gobierno turco estima que la presente demanda no debe declararse como inadmisible en virtud del artículo 17 del Convenio respecto al cual, por otra parte, el gobierno suizo nunca solicitó su aplicación.

51.

El Tribunal admite que varias de las declaraciones del demandante eran provocadoras. Los motivos que tenía el demandante para cometer la infracción fueron calificados de «nacionalistas» y «racistas» por los tribunales internos (sentencia del Tribunal Federal, punto. 5.2, párrafo 13 supra ). Al abordar los sucesos objeto del litigio, el demandante se refirió especialmente en sus conferencias a la noción de "mentira internacional". En cualquier caso, el Tribunal reitera que las ideas que molestan, chocan o inquietan también están protegidas por el artículo 10. Además, entiende que es importante el hecho de que el demandante nunca haya cuestionado la existencia de masacres y deportaciones durante los años en cuestión. Lo que niega, sin embargo, es únicamente que se dé la calificación jurídica de "genocidio" a esos sucesos.

52.

De la jurisprudencia anteriormente citada (párrafos 44-50) se desprende que el límite tolerable para que las declaraciones puedan incluirse en el ámbito del artículo 17 está en la cuestión de saber si el objetivo de un discurso es incitar al odio o a la violencia. El Tribunal considera que el rechazo a la calificación jurídica de los sucesos de 1915 en sí mismo no incita a odiar al pueblo armenio. En cualquier caso, al interesado no se le ha perseguido ni castigado por incitar al odio, delito diferente según el apartado primero del artículo 261 bis del Código Penal (párrafo 14 citado más arriba) Tampoco se indica que el demandado haya menospreciado a las víctimas de estos sucesos. Por tanto, el Tribunal estima que el demandante no ha abusado de su derecho a debatir abiertamente sobre cuestiones sensibles y susceptibles de desagradar. El ejercicio libre de este derecho es uno de los aspectos fundamentales de la libertad de expresión y distingue a una sociedad democrática, tolerante y plural de un régimen totalitario o dictatorial.

53.

En efecto, el tribunal penal consideró que el demandante se declaró seguidor de Talat Pacha quien, según el mismo tribunal, fue uno de los instigadores y de los promotores del genocidio armenio. El Tribunal no excluía que esta identificación hasta cierto punto con el autor de las atrocidades fuera asimilable a un intento de justificar los actos cometidos por el Imperio otomano (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional español nº 235/2007 , párrafos 38-40 supra ). En cualquier caso, no se siente en la obligación de contestar a esta pregunta dado que el demandante no ha sido ni perseguido ni penado por haber intentado "justificar" un genocidio en el sentido del apartado 4 del artículo 261 bis del Código Penal .

54.

En vista de lo anterior, no se puede afirmar que el demandante haya utilizado la libertad de expresión con fines contrarios a la letra y al espíritu del Convenio y que, por tanto, haya desviado el artículo 10 de su finalidad. No procederá, pues, aplicar el artículo 17 del Convenio.

2.

Conclusiones sobre la admisibilidad

55.

El Tribunal constata además que la queja basada en el artículo 10 no está manifiestamente mal fundada en el sentido del artículo 35 § 3 a) del Convenio. También pone de manifiesto que no concurre ningún motivo de inadmisibilidad. Por tanto, se deberá declarar admisible.

B. Sobre el fondo

1.

Existencia de una injerencia

56.

El Tribunal observa la existencia de una injerencia en la libertad de expresión del demandante que no es discutida por las partes. Estima igualmente que la condena en litigio constituye indudablemente una "injerencia" no discutida en el ejercicio por parte del demandante de su derecho a la libertad de expresión.

2.

Justificación de la interferencia

57.

Esta injerencia vulneraría el artículo 10 excepto si reuniera los requisitos del párrafo de esta norma. Queda, por tanto, por dilucidar si la injerencia estaba "prevista por la ley", si perseguía uno o varios de los objetivos legítimos enunciados en ese párrafo y si era "necesaria en una sociedad democrática" para alcanzar estos objetivos.

a. "Prevista por la ley"

i. Las tesis de las partes

- El demandante

58.

El demandante sostiene que el artículo 261 bis, apartado 4 del Código Penal se refiere a la negación de un "genocidio" y no precisa si se trata del "genocidio judío" o del "genocidio armenio". Por otra parte, reitera que el Tribunal Federal, en el asunto juzgado en primera instancia por el tribunal de Berne Laupen, le exoneró de la acusación (párrafo 17 citado más arriba). Por consiguiente, estima que no podía prever que la misma ley pudiera tener consecuencias diferentes en la causa posterior, la que es objeto de la presente demanda. Por último, añade que la norma en litigio ha sido criticada por un miembro del Gobierno suizo, en concreto antiguo ministro de Justicia, C.B, con ocasión de una visita en Turquía a principios de octubre de 2006.

- El Gobierno

59.

El Gobierno señala que la condena del demandante se basa en el artículo 261 bis, apartado 4 del Código Penal suizo (párrafo 14 supra ), publicado íntegramente en los boletines oficiales (Recueil systématique [RS] y Recueil officiel [RO]) de leyes federales. Indica que el Consejo Federal propuso en el proyecto limitar la protección penal a la negación del holocausto sin mencionar expresamente la negación de genocidios pero el legislador no siguió este criterio. El parlamento amplió el ámbito de aplicación de la disposición en cuestión a la negación, la trivialización o al intento de justificación de un genocidio en general y/o de de litos de lesa humanidad (véase, en relación con esto, la sentencia del Tribunal Federal de 12 de diciembre de 2007, nota 3.2). Al principio de las deliberaciones del Consejo Nacional el relator de la Comisión señaló que las masacres de armenios también se consideraban un "genocidio" en el sentido de la disposición modificada.

60.

El Gobierno expuso que cuando Suiza ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hizo una reserva en la que indicó que tendría derecho a adoptar cuando se adhiriera a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965, una disposición penal que contemplara las exigencias del artículo 20 § 2, del Pacto, donde se dice que "toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley. " Con la entrada en vigor del artículo 261 bis del Código Penal se retiró dicha reserva.

61.

El Gobierno considera que hay que entender dentro del mismo contexto a la Recomendación (97)20 adoptada el 30 de octubre de 1997 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa relativa al discurso del odio y que condena cualquier tipo de expresión que incite al odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y a las demás formas de intolerancia.

62.

Por otra parte, el Gobierno indica que más de 20 parlamentos nacionales reconocen que las deportaciones y masacres llevadas a cabo entre 1915 y 1917 constituyeron un genocidio en el sentido del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio . Además, el 15 de noviembre de 2000 el Parlamento Europeo invitó a Turquía a reconocer públicamente el genocidio armenio de la Primera Guerra Mundial.

63.

Atendiendo a esta evolución internacional y al enunciado mismo del artículo 261 bis, apartado 4 del Código Penal , el demandado hubiera podido prever que con sus declaraciones se exponía a una sanción de carácter penal en Suiza. El Gobierno añade que en la vista de 20 de septiembre de 2005 el demandante declaró que no había negado ningún genocidio ya que nunca había habido genocidio pero que estaba luchando contra una mentira internacional.

64.

El Gobierno entiende que la formulación del artículo 261 bis, apartado 4 del Código Penal es lo suficientemente precisa sobre todo porque los hechos negados por el demandante son, en cualquier caso, un delito de lesa humanidad (sentencia del Tribunal Federal de 12 de diciembre de 2007, nota 7, párrafo 13 supra ), y también están contemplados en el artículo 261 bis, apartado 4.

- El Gobierno turco, tercer interviniente

65.

Al igual que el demandante, el Gobierno turco estima que el interesado no podía prever la medida en litigio. Hubiera podido esperar razonablemente que se le condenara basándose en el el derecho internacional o en el derecho suizo pero no en el consenso de la opinión pública suiza. Por consiguiente, la injerencia en su libertad de expresión no estaría suficientemente fundada desde el punto de vista legal.

ii. La discrecionalidad del Tribunal

- Los principios aplicables

66.

El Tribunal reitera su jurisprudencia en virtud de la cual las palabras "prevista por la ley" no sólo imponen que la medida tenga una base desde el punto de vista del derecho interno sino que se refiere también al rango de la ley en cuestión: los justiciables deberán tener acceso a ella y debe, a la vez, tener efectos previsibles (véasen entre otros, Vgt Verein gegen Tierfabriken c. Suiza , no 24699/94, § 52, TEDH 2001-VI ; Rotaru c. Rumanía [GC], no 28341/95, § 52, TEDH 2000-V ; Gaweda c. Polonia no 26229/95, § 39, TEDH 2002-II, y Maestri c. Italia [GC], no 39748/98, § 30, TEDH 2004-I). En cualquier caso, es competencia de las autoridades nacionales, en concreto de los tribunales, la interpretación y aplicación del derecho interno ( Kopp c. Suiza , 25 de marzo de 1998, § 59, Repertorio 1998-II, y Kruslin c. Francia , 24 de abril de 1990, § 29, serie A no 176-A).

67.

Una de las exigencias que se desprenden de la expresión "prevista por la ley" es la previsibilidad. Por tanto, sólo se podrá considerar como "una ley" a la norma cuyo enunciado tenga una precisión tal que permita que el ciudadano regule su conducta; debe ser capaz de prever razonablemente -si fuera necesario recabando asesoramiento- y a la vista de las circunstancias concretas, las consecuencias que se pueden derivar de la realización de un determinado acto. No tienen que ser previsibles hasta el punto de proporcionar certeza absoluta: la experiencia demuestra que no hay que esperar este tipo de certeza. Además, la certeza aunque muy deseable, a veces va acompañada de una rigidez excesiva pero el derecho debe saber adaptarse a las situaciones cambiantes. También, resulta inevitable que en muchas leyes se utilicen fórmulas vagas cuya interpretación y aplicación depende de la práctica ( Rekvényi c. Hungría [GC], no 25390/94, § 34, TEDH 1999 III ;Sunday Times c. Reino Unido (no 1), 26 de abril de 1979, § 49, serie A no 30 ; y Kokkinakis c. Grecia , 25 de mayo de 1993 , § 40, serie A no 260- A).

68.

El nivel de precisión del ordenamiento interno - que, obviamente, no puede prever todos los supuestos - depende en gran medida del contenido de la ley en cuestión, de la materia de la que ocupe y del número y del status de los sujetos a los que se dirija ( Rekvényi, antes citada, § 34, y Vogt c. Alemania , 26 de septiembre de 1995, § 48, serie A no 323). Teniendo en cuenta el carácter genérico de las normas constitucionales, el nivel de precisión exigido por éstas puede ser inferior que el de la legislación ordinaria ( Rekvényi ya citado, § 34).

b. La aplicación de los citados principios al caso concreto

69.

En cuanto a las circunstancias del presente caso, no se ha discutido si la condena del demandado se basa en un texto inteligible, esto es, en el artículo 261 bis, apartado 4 del Código Penal (párrafo 14 supra ). En cambio, el demandante mantiene que esta norma no tiene el nivel de precisión y de previsibidad que exige el Tribunal. Éste se ve, pues, obligado a examinar si en las circunstancias concretas del caso el demandante podía prever que unas declaraciones realizadas durante unas conferencias en Suiza podían dar lugar a una instrucción y a una condena penal basándose en la citada norma.

70.

Según el Tribunal Federal, una interpretación literal y gramatical de la norma en litigio permite comprobar que la ley no remite a ningún acontecimiento histórico concreto. En este sentido, el artículo 261 bis, apartado 4 del Código Penal menciona "un" genocidio y "otros delitos de lesa humanidad". La ley no excluye la sanción de la negación de genocidios diferentes de los cometidos por el régimen nazi; tampoco califica penalmente y de modo expreso la negación del genocidio armenio como acto de discriminación racial (véase la nota 3.1 de la sentencia del Tribunal Federal, párrafo 13 supra ). Aparentemente se puede extraer la misma conclusión de la interpretación histórica de la norma (véase la nota 3.2 de la sentencia del Tribunal Federal).

71.

El Tribunal entiende que la expresión "un genocidio" empleada en el artículo 261 bis, apartado 4, del Código Penal es susceptible de provocar dudas respecto a la precisión exigida por el artículo 10 § 2 del Convenio. Sin embargo, es de la opinión de que, en estas circunstancias concretas, el demandante podía prever la sanción penal. Al ser doctor en derecho y una personalidad política informada, podría sospechar que se exponía a posibles sanciones penales al sostener este tipo de discurso en Suiza, país cuyo Consejo Nacional había reconocido el genocidio armenio en 2002 (véase el párrafo 16 supra ). Por otra parte, el demandante reconoció que estaba al tanto de la norma suiza que sancionaba la negación en público de un genocidio, y añadió que "no cambiaría de parecer ni siquiera si una comisión independiente afirmaba algún día que el genocidio armenio había tenido lugar" (véase la nota 6 de la sentencia del Tribunal Federal). Por ello este Tribunal comparte la opinión del Tribunal Federal de que en esas circunstancias el demandante no ignoraba que al calificar el genocidio armenio como "mentira internacional" se exponía a una sanción penal en territorio suizo ( ibid .)

72.

En conclusión, el Tribunal deduce que la injerencia de tipo litigioso "prevista por la ley" conforme al segundo párrafo del artículo 10 del Convenio.

b. Objetivo legítimo

73.

El Gobierno sostiene que la condena del demandante perseguía objetivos legítimos, especialmente la protección de la reputación y de los derechos de terceros y en concreto el honor de las víctimas a las que el demandante públicamente calificó de instrumentos de poderes imperialistas, frente a cuyos ataques los turcos únicamente habían defendido su patria. Añade que la condena de las declaraciones públicas del demandante se justificaba también por la defensa del orden conforme al artículo 10 § 2.

74.

El Gobierno turco estima que la condena del demandante no perseguía ningún objetivo legítimo de los enumerados en el artículo 10 § 2. El Gobierno demandado no habría demostrado en ningún caso que la medida fuera necesaria para prevenir un riesgo específico y concreto para la seguridad pública.

75.

El Tribunal entiende que la medida en litigio era susceptible de perseguir la protección de derechos de terceros, en concreto el honor de las familias y de los allegados de las víctimas de las atrocidades cometidas por el Imperio otomano contra el pueblo armenio a partir de 1915. En todo caso, entiende que la tesis del Gobierno de que las declaraciones del demandante podían poner gravemente en riesgo el "orden" no estaba suficientemente fundada.

c. "Necesaria en una sociedad democrática"

i. Las tesis de las partes

- El demandante

76.

El demandante estima que la restricción a su libertad de expresión no guarda proporción con los objetivos perseguidos, esto es, la prevención de la discriminación racial y la xenofobia. Sostiene además, basándose en el artículo 6 del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, que la cuestión de saber si se ha cometido un "genocidio", término jurídico, sólo puede ser zanjada por un tribunal.

77.

El demandante considera que la medida en litigio no era necesaria en una sociedad democrática y que condenarle por sus declaraciones no obedecía a una necesidad social imperiosa. Entiende que no es necesario restringir su libertad de opinión para proteger el honor y los derechos de terceros, en concreto la dignidad de la comunidad armenia. Además, al condenarle, Suiza había atentado contra el honor de la comunidad turca, que rechaza la tesis de un "genocidio armenio".

78.

El demandante rechaza la opinión de los tribunales internos que ven en su discurso declaraciones de tipo nacionalista y racista. Insiste en el carácter jurídico de su tesis, inspirada en el derecho internacional y especialmente en el Convenio de 1948.

79.

El demandante hace referencia a diversos asuntos tratados por el Tribunal relativos a la negación del holocausto y sostiene que la diferencia esencial estriba en el hecho de que éste fue calificado como delito de lesa humanidad por el Tribunal de Núremberg. Además, el Tribunal declaró que esos asuntos eran hechos históricos claramente establecidos. En el asunto Lehideux e Isorni c. Francia (23 de septiembre de 1998, § 55, Repertorio 1998 VII), dictaminó que todos los países debían hacer esfuerzos por debatir abierta y desapasionadamente su propia historia. Al dictaminar en ese asunto que se había producido una violación del artículo 10, protegió la publicación de los demandantes que presentaban al Mariscal Pétain desde una óptica más favorable.

También hubo un enfoque parecido en el asunto Giniewski c. Francia (no 64016/00, TEDH 2006 I), cuyo origen era una publicación en la que el demandante intentó elaborar una tesis sobre el alcance de un dogma y sus posibles lazos con las causas del holocausto. En ese caso el Tribunal declaró además que se trataba de una reflexión que el demandante quería exponer en calidad de periodista e historiador y que en una sociedad democrática era esencial que se pudiera plantear libremente un debate sobre las causas de actos de especial gravedad que constituían crímenes contra la humanidad (§ 51).

En el mismo asunto, el Tribunal dictaminó que las declaraciones o textos que contuvieran conclusiones y formulaciones que pudieran molestar, chocar o incluso inquietar a ciertas personas no les privaba, por sí mismas, del beneficio de la libertad de expresión (§ 52 ; véase, igualmente, De Haes y Gijsels c. Bélgica , 24 de febrero de 1997, § 46, Repertorio 1997-I).

80.

El demandante reiteró que la sentencia del Tribunal Federal se basaba principalmente en que el genodicio armenio estaba considerado un hecho claramente establecido por la opinión pública suiza así como a nivel internacional. Sin embargo, conscientes de la existencia de opiniones discrepantes sobre este asunto, los jueces de este tribunal trataron de curarse en salud empleando la frase "consenso no significa unanimidad" (nota 4.4 de la sentencia). El demandante estima que al proceder de este modo el Tribunal Federal ignoró o como mínimo trivializó la opinión y el trabajo de los defensores de esta tesis. Además, el concepto de "consenso" debería emplearse con prudencia en el campo de la ciencia, cuyos resultados están sometidos a cambios, desafíos y progresos constantes.

81.

El demandante expone que le respaldan muchas personas que, como él, entienden que los trágicos sucesos de 1915 no se pueden calificar como "genocidio" (cita los nombres de veinte personas). Estas personas apoyarían sus tesis. En todo caso, el Tribunal Federal ignoró sus opiniones afirmando que no le correspondía escribir la historia. Por último, el demandante destacó el motivo adelantado por el Tribunal Federal según el cual de la negativa reiterada del Consejo Federal de reconocer mediante una declaración oficial la existencia de un genocidio armenio, no se podía deducir que la calificación de "genocidio" fuera arbitraria (nota 4.5 de la sentencia).

82.

El demandante también hace referencia al "Protocolo sobre el fomento de las relaciones entre la República de Armenia y la República de Turquía", firmado en Zúrich el 10 de octubre de 2009 (aún no ha entrado en vigor), según el cual ambos Estados acordaron crear una comisión intergubernamental y subcomisiones para poner en marcha un diálogo histórico con el fin de restablecer la confianza mutua entre las dos naciones y que se incluya un examen específico e imparcial de la documentación y de los archivos históricos para señalar los problemas existentes y formular recomendaciones. En su opinión, la necesidad de crear estas comisiones para discutir sobre hechos históricos supone reconocer que no se podría hablar de "hechos claramente establecidos".

83.

El demandante sostiene que el "genocidio" es un delito internacional claramente definido. Su base legal a día de hoy sería el artículo 2 del Convenio de 1948, según el cual hay que estar en presencia de uno de los actos que enumera y que, por añadidura, deben ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso" ( dolus specialis ). En la sentencia de 26 de febrero de 2007 en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro) , la CIJ precisó el concepto de "genocidio". Señaló que, por ejemplo, la expulsión de un grupo o de parte de un grupo puede constituir un crimen de guerra o un delito de lesa humanidad pero no necesariamente reúne los elementos constitutivos de un "genocidio". También reiteró que la carga de la prueba al alegar un genocidio recaía en la parte demandante y que el nivel de prueba exigido es alto.

84.

El demandante también hizo referencia al Informe sobre la memoria de fecha 18 de noviembre de 2008 (no 1262) que presentó el antiguo presidente de la Asamblea Nacional, Bernard Accoyer (relator). Según este documento, el poder legislativo no debe, mediante la promulgación de leyes, sustituir a los tribunales en la atribución de determinados acontecimientos históricos. El relator considera incompatible con la Constitución francesa juzgar hechos históricos y entiende que se podría afectar a la libertad de expresión y de pensamiento y a los fundamentos de la historia como ciencia y dividir a los ciudadanos franceses así como provocar conflictos diplomáticos. Añade que la opinión del antiguo presidente del Consejo Constitucional francés, Robert Badinter, sigue esta línea y entiende que las leyes que castigan a las personas que nieguen el "genocidio armenio" son contrarias al artículo 34 de la Constitución francesa.

85.

El demandante hizo referencia a Stefan Yerasimos, profesor de la Universidad de París nacido en Estambul, quien considera primordial distinguir entre los objetivos del "derecho" ( law ) y de la "historia" que en el primer caso son probar o juzgar algo mientras que en el segundo consiste en explicar los hechos sin hacer juicios de valor. Sostiene que, por tanto, corresponde a los tribunales competentes la calificación de los hechos históricos según el derecho internacional y que es conveniente que los hechos se discutan de manera global, teniendo en cuenta los diferentes puntos de vista y basándose en documentación contradictoria. Dependiendo de sus convicciones personales y tras estudiar en profundidad el asunto en cuestión, habría quien podría sentir la necesidad de excusarse o de adoptar otras iniciativas pero también habría quienes podrían actuar de otro modo. El demandante está convencido de que el hecho de "estandarizar" y "maniatar" las convicciones personales no beneficiaría a nadie y, además, no cambiaría las convicciones de los individuos.

86.

Basándose en estos elementos, el demandante sostiene que se ha producido una violación del artículo 10 del Convenio.

- El Gobierno

87.

En cuanto a la necesidad de la injerencia, el Gobierno indica que los tribunales suizos debían juzgar si el demandante había negado o trivializado los sucesos que, al entenderlos como establecidos, se habrían calificado como delitos internacionales conforme al derecho internacional público. Para ello, los tribunales no se basaron sólo en las declaraciones de reconocimiento político sino que tuvieron en cuenta que la convicción de las autoridades que emitían tales declaraciones se había forjado a partir de opiniones de expertos o de informes que se consideraban sólidamente argumentados y fundados. Los tribunales también estudiaron si había un amplio consenso entre la comunidad y,en caso afirmativo, si ese consenso se basaba, a su vez, en un amplio consenso científico en cuanto a la calificación como genocidio de los sucesos acaecidos entre 1915 y 1917. También comprobaron que en la doctrina consagrada al derecho internacional penal y, en concreto, en las investigaciones sobre genocidios, uno de los ejemplos que se presentaban como "clásicos" era precisamente el del genocidio armenio (sentencia del Tribunal Federal, nota 4.2, párrafo 13 citado más arriba). En consecuencia, no se podía reprochar a los tribunales cantonales que calificaran a las deportaciones y masacres acontecidos entre 1915 y 1917 como genocidio y como hecho histórico claramente establecido, ni al Tribunal Federal que hubiera entendido que la conclusión sobre la existencia de un consenso general sobre el particular fuera algo arbitrario y que no había contradicción entre esta constatación y la actitud de apertura al diálogo del Consejo Federal cuando recomendó la creación de una comisión de historiadores (sentencia del Tribunal Federal, notas 4.4 a 4.6).

88.

En lo tocante al comportamiento del demandante, éste calificó públicamente a los armenios como agresores del pueblo turco, calificando a también como "mentira internacional" a un asunto que suscitaba un amplio consenso y poniendo al mismo nivel a los EE.UU., la U.E. y al «Führer». Además, según el juez de primera instancia, el demandante afirmó ser seguidor de Talat Pacha, quien desempeñó un papel determinante en relación con los sucesos en cuestión. Tal y como el Tribunal Federal puso de manifiesto, la comunidad armenia se reconocía en particular en estos sucesos, de manera que las tesis del demandante atentaban contra la identidad de sus miembros (sentencia del Tribunal Federal, nota 5.2).

89.

El Gobierno entiende que estos elementos bastarían para demostrar el carácter racista y nacionalista de las motivaciones del demandante, quien intenta rehabilitar los actos perpetrados y acusa a las víctimas de tales actos de falsear la Historia. El presente caso se distingue también de la situación examinada por el Tribunal en la sentencia Jersild c. Dinamarca (23 de septiembre de 1994, serie A no 298). En este último asunto, no era el demandante mismo quien hacía declaraciones discutibles (§ 31) y su reportaje no parecía que objetivamente tuviera como fin la difusión de puntos de vista e ideas racistas (§ 33).

90.

Por otra parte, el Gobierno observa que el demandante en persona confirmó que no cambiaría de parecer ni siquiera si una comisión independiente confirmaba algún día que los sucesos en cuestión constituían un genocidio. Las tesis defendidas por el demandante no contenían, pues, ningún elemento procedente de una investigación histórica. Todo lo contrario: socavaban los valores en los que se basaba la lucha contra el racismo y la intolerancia. Al atentar contra los derechos de las víctimas, se opondrían a los valores que proclama y garantiza el Convenio, esto es, la tolerancia, la paz social y la ausencia de discriminación.

91.

El Gobierno señala además que al demandante no se le impidió expresar públicamente su opinión y que había habido otras manifestaciones del mismo tipo. A ello hay que añadir, según el Gobierno, la pena impuesta al demandante que asciende a 90 días multa por un importe de 100 francos suizos y a una multa de 3.000 francos suizos con suspensión toda vez que el artículo 361 bis del Código Penal prevé una sanción de hasta tres años de privación de libertad o 360 días multa por un importe de 3.000 francos suizos ( artículo 34 del Código Penal ). Por tanto, la sanción no habría sido desproporcionada en relación con los fines legítimos que persigue.

92.

En vista de todo lo anterior, los tribunales nacionales no se habrían extralimitado respecto al margen de discrecionalidad del que disponen y, en el presente caso, no habría habido violación del artículo 10.

- El Gobierno turco, tercer interviniente

93.

El Gobierno turco, tercer interviniente en el procedimiento, estima que es primordial reiterar que el demandante nunca ha negado las masacres y deportaciones que tuvieron lugar en territorio del antiguo Imperio otomano en 1915. Antes bien, lo que cuestiona el interesado es únicamente la calificación jurídica de «genocidio», según el sentido del derecho internacional y del derecho suizo. Según el Gobierno turco hay una gran diferencia entre un debate pendiente continuado sobre los aspectos jurídicos de los sucesos de 1915, por una parte, y la negación de "hechos históricos claramente establecidos", por otra. El Gobierno turco reitera que no corresponde al Tribunal resolver cuestiones pertenecientes a un debate que se está desarrollando en relación con acontecimientos históricos ni con su interpretación (véanse, entre otros, Lehideux e Isorni c. Francia , 23 de septiembre de 1998, § 47, Repertorio 1998 VII). En su opinión, la calificación de los sucesos de 1915 sigue siendo objeto de debate entre los historiadores.

94.

El tercer interviniente está además convencido de que la medida era innecesaria en una sociedad democrática. Sostiene que el demandante no es, en absoluto, la única persona que considera que jurídicamente no se trató de un genocidio. A este respecto, cita un párrafo de una respuesta de un representante del Gobierno británico a una pregunta del parlamento británico de fecha 8 de marzo de 2008: "La posición del Gobierno sobre este asunto está establecida desde hace tiempo. El Gobierno es consciente del apasionamiento que suscita este trágico episodio histórico y reconoce que las masacres de 1915-1916 son una tragedia. Sin embargo, ni este Gobierno ni los anteriores han considerado que las pruebas sean lo suficientemente inequívocas para convencernos de que esos sucesos deban calificarse de genocidio tal y como se define en el Convenio de la ONU de 1948 sobre el genocidio" (traducción de la secretaría del párrafo reproducido del British Year Book of International Law , vol. 79 2008 30 706 -707;

95.

El Gobierno turco sostiene igualmente que no ha habido condena penal por parte de ningún Estado miembro del Consejo de Europa por negar el "genocidio armenio" basándose en una imputación por discriminación racial o en otra. Añade que ningún Estado tiene una ley que contemple sanciones penales por negar el "genocidio armenio" y que, aparte de Suiza, sólo hay dos Estados europeos, Luxemburgo y España, que hayan promulgado normas que castiguen con carácter general la negación de un genocidio. Según el tercer interviniente, esto demuestra claramente que no se puede hablar de una "necesidad social imperiosa" siguiendo la jurisprudencia del Tribunal en relación con el artículo10 § 2. Por otra parte, Suiza, no tiene ningún antecedente histórico específico en relación con los sucesos acaecidos en territorio del Antiguo Imperio otomano en 1915, que genere una "necesidad social imperiosa" de castigar a alguien por discriminación racial por unas declaraciones que cuestionan la calificación jurídica de "genocidio" aplicada a esos hechos. Por último, el Gobierno turco sostiene que el hecho de que el demandante haya sido sancionado penalmente sin que se le haya impedido expresar su opinión en público y el hecho de que otras manifestaciones del mismo tipo hayan tenido lugar también constituye una prueba que refuta la existencia de dicha necesidad.

96.

El Gobierno turco duda de que la injerencia en la libertad de expresión del demandante fuera proporcional al objetivo que se pretendía conseguir. En modo alguno niega la importancia vital de luchar contra la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones. Sin embargo, está convenido de que los comentarios del demandante no iban dirigidos a incitar a la violencia, a la hostilidad o al odio racial contra la comunidad armenia en Suiza. Del rechazo del demandante a la calificación jurídica de "genocidio" aplicada a los sucesos de 1915 no se puede deducir, como han hecho los tribunales suizos, que haya motivaciones racistas o nacionalistas ni ninguna otra intención de discriminar basada en criterios raciales o étnicos. En relación con esto, el Gobierno turco considera que, si la negación del holocausto es hoy en día la principal vía del antisemitismo, la negativa a calificar como "genocidio" a los sucesos de 1915 no podría tener el mismo efecto. El cuestionamiento de esta situación jurídica en ningún caso podría provocar ni incitar al odio contra la comunidad armenia. Por último, y contrariamente al caso del régimen nacional-socialista responsable del holocausto, en el caso del recurrente no se intentaría rehabilitar a ningún gobierno.

97.

Atendiendo a todo lo anterior, el Gobierno turco concluye que se ha producido una violación del artículo 10 del Convenio.

ii. La discrecionalidad del Tribunal

- Los principios aplicables

a) En general

98.

Los principios generales que permiten apreciar la necesidad de una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión se resumieron en la sentencia Stoll c. Suiza ([GC], no 69698/01, § 101, TEDH 2007 V) y se reiteraron más recientemente en las sentencias Movimiento raeliano suizo c. Suiza ([GS], no 16354/06, § 48, TEDH 2012 y Defensores Internacionales de Animales c. Reino Unido [GC], no 48876/08, § 100, 22de abril de 2013 ) :

"i. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de cada uno. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 10, es aplicable no sólo a la "información" o "ideas" que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas, sino también a las que ofenden, resultan chocantes o perturban el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin las cuales no existe una "sociedad democrática". Como se establece en el artículo 10, está sujeta a excepciones, que, sin embargo, tienen una interpretación estricta, y la necesidad de cualquier restricción debe establecer fehacientemente (...).

ii. El adjetivo "necesario", en el sentido del artículo 10 § 2, implica una "necesidad social imperiosa". Los Estados contratantes tienen un cierto margen de discrecionalidad en la evaluación de la existencia de tal necesidad, pero funciona como una supervisión europea, que abarca tanto la legislación como las decisiones que se aplican, incluso las que provienen de un tribunal independiente. Por tanto, el Tribunal es competente para establecer la decisión final sobre si una "restricción" es conciliable con la libertad de expresión garantizada por el artículo 10.

iii. La tarea del Tribunal, en el ejercicio de su potestad de apreciación, no es el de sustituir a las autoridades nacionales competentes, sino verificar a la luz del artículo 10, que las decisiones se emiten conforme a su potestad de discrecionalidad. Esto no significa que la supervisión deba limitarse a comprobar si el Estado demandado ejerció su facultad de discrecionalidad de buena fe y con un cuidado razonable: debe considerar si la injerencia impugnada a la luz del caso en su conjunto para determinar si era "proporcionada con el fin legítimo perseguido" y si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificarla son "pertinentes y suficientes" (...). De este modo, el Tribunal debe estar convencido de que las autoridades nacionales han aplicado la normativa nacional conforme con los principios consagrados en el artículo 10 y, por otra parte, sobre la base de una evaluación aceptable de los hechos pertinentes (...)" "

ß) Sobre el debate y los estudios históricos

99.

El Tribunal reitera, por otra parte, que, si bien el estudio de la verdad histórica forma parte de la libertad de expresión, no le corresponde zanjar cuestiones históricas que sean actualmente objeto de debate entre historiadores (véase, mutatis mutandis , Chauvy y otros , antes citado, § 69, y Lehideux e Isorni , antes citado, § 47). Sin embargo, sí tiene la tarea de analizar si, en el caso concreto, las medidas en litigio fueron proporcionales al objetivo que se pretendía conseguir ( Monnat c. Suiza , no 73604/01, § 57, TEDH 2006 X).

100.

Conviene reiterar que el artículo 10 § 2 del Convenio deja poco margen para restricciones en la libertad de expresión en el ámbito del discurso político o de los asuntos de interés general ( Wingrove c. Reino-Unido , 25 de noviembre de 1996, § 58, Repertorio 1996 V, Lingens c. Austria , 8 de julio de 1986, § 42, serie A no 103 ; Castells c. España , 23 de abril de 1992, § 43, serie A no 236, y Thorgeir Thorgeirson c. Islandia , 25 de junio de 1992, § 63, serie A no 239).

101.

El Tribunal reitera una vez más que, dentro del ejercicio de su potestad de apreciación, debe considerar la injerencia objeto del litigio atendiendo al asunto en su conjunto, incluyendo el contenido de los comentarios que se reprochan al demandante y el contexto en el que los realizó ( Lingens , antes citado, § 40, y Chauvy y otros , antes citado, § 70).

102.

El principio antes citado según el cual el artículo10 protege las informaciones o ideas susceptibles de ofender, chocar o inquietar también es válido cuando se trata, como en el presente caso, del debate histórico, "en un campo en el que la certeza es improbable" (véase, Monnat , antes citado, § 63) y la controversia sigue existiendo ( Lehideux e Isorni , antes citado, § 55).

103.

En cuanto al debate sobre las cuestiones históricas, el Tribunal ya tuvo ocasión de señalar que el paso del tiempo hace que no sea conveniente, tras haber pasado tantos años, aplicar a ciertas declaraciones sobre acontecimientos históricos la misma severidad que se hubiera aplicado años atrás. Esto forma parte de los esfuerzos que cada país debe hacer para debatir sobre su propia historia de manera abierta y serena ( Monnat , antes citado, § 64, y Lehideux e Isorni , antes citado, § 55 ; véase también, mutatis mutandis,Editions Plon c. Francia no 58148/00, § 53, TEDH 2004-IV; en esta última sentencia, el Tribunal reiteró el principio en virtud del cual el paso del tiempo debe necesariamente tenerse en cuenta para apreciar la compatibilidad de la libertad de expresión con una prohibición, como, por ejemplo, en el caso de un libro).

104.

En cuanto a la "proporcionalidad" de una injerencia, el Tribunal reitera que la naturaleza y la dureza de las sanciones impuestas también son elementos a tener en cuenta (véase, por ejemplo, Chauvy y otros , antes citado, § 78).

) La jurisprudencia en los asuntos dirigidos contra Turquía en relación con el discurso del odio, la apología de la violencia y la cuestión armenia

105.

En muchos asuntos, especialmente en aquellos en los que se demandaba a Turquía, del demandantes denunciaban haber sido condenados por sostener un discurso del odio o por incitar a la violencia. A continuación se citan algunos ejemplos útiles para el presente caso.

106.

En el asunto Erdogdu e Ince c. Turquía ([GC], nos 25067/94 y 25068/94, TEDH 1999 IV), los demandantes fueron condenados por difundir propaganda separatista en una revista en la que uno de ellos era redactor y el otro periodista (§ 48). El Tribunal constató que en la revista había una entrevista con un sociólogo turco en la que éste expresaba su punto de vista sobre posibles cambios de actitud del Estado turco respecto a la cuestión kurda. Entendió el Tribunal que la entrevista tenía un carácter analítico y que no contenía ningún pasaje que se pudiera entender como incitación a la violencia. Entendió, igualmente, que las autoridades nacionales no habían tenido suficientemente en cuenta el derecho del público a ser informado desde otra perspectiva de la situación del sudeste de Turquía por desagradable que ésta le resultara.

Según el Tribunal, los motivos aducidos por el Tribunal de Seguridad del Estado en Estambul para condenar a los demandantes, pese a su pertinencia, debían entenderse como insuficientes para justificar la injerencia en su derecho a la libertad de expresión (§ 52).

107.

En el asunto Gündüz c. Turquía (no 35071/97, TEDH 2003 XI), el demandante fue sancionado por unas declaraciones que los órganos jurisdiccionales nacionales calificaron de "discurso del odio". Basándose en los instrumentos internacionales y en su propia jurisprudencia, el Tribunal destacó que la tolerancia y el respeto de la igualdad en la dignidad de todos los seres humanos constituían el fundamento de una sociedad democrática y plural. Por tanto, se podría considerar, en principio, necesario en una sociedad democrática sancionar o prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluyendo la intolerancia religiosa) siempre que las "formalidades", "condiciones", "restricciones" o "sanciones" impuestas sean proporcionadas al objetivo legítimo que se pretendía conseguir (§ 40).

El Tribunal entendió que la emisión en cuestión estaba dedicada a presentar una secta cuyos seguidores llamaban la atención del público. Consideró que las declaraciones del demandante denotaban una actitud intransigente y un profundo disgusto con instituciones contemporáneas turcas como el laicismo y la democracia. En cualquier caso, al analizarlas en su contexto no se podían entender como una llamamiento a la violencia o como parte del discurso del odio basado en la intolerancia religiosa (§ 48). La mera defensa de la charía sin hacer una llamamiento a la violencia no se puede entender como un "discurso del odio" (§ 51).

108.

En el asunto Erbakan c. Turquía (no 59405/00, 6 de julio de 2006), el demandante fue hallado culpable de hacer un discurso público en el que había declaraciones que incitaban especialmente al odio y a la intolerancia religiosa (§ 59). El Tribunal entendió que las declaraciones-suponiendo que se realizaran- realizadas por un conocido político ponían de manifiesto una visión de la sociedad estructurada exclusivamente alrededor de valores religiosos y aparentemente no eran fácilmente conciliables con el pluralismo propio de las sociedades actuales en las que se contraponen grupos completamente diferentes (§ 62). El Tribunal subraya que la lucha contra cualquier forma de intolerancia forma parte de la protección de los derechos humanos y considera vital que los políticos, en los discursos públicos, eviten realizar declaraciones que puedan promover la intolerancia (§ 64) .

Sin embargo, atendiendo al carácter fundamental que el debate político en libertad tiene en una sociedad democrática, el Tribunal concluyó que los motivos que justificaban la necesidad de ejercer acciones penales contra el demandante no bastaban para convencerle de que la injerencia en el ejercicio del derecho del interesado a la libertad de expresión fuera "necesaria en una sociedad democrática".

109.

En el asunto Dink c. Turquía (no 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 y 7124/09, 14 de septiembre de 2010), el demandante fue declarado culpable de denigrar la "turquidad" ( Türklük ). El Tribunal puso, en primer lugar, de manifiesto que al analizar los artículos en los que el demandante realizó las declaraciones impugnadas se observaba que lo que calificaba como "veneno" era "la percepción del turco" para los armenios así como el carácter "obsesivo" de la estrategia de la diáspora armenia para lograr que los turcos reconocieran como genocidio los sucesos de 1915. Apreció que Firat Dink afirmaba que esta obsesión, que hacía que los armenios se siguieran sintiendo como "víctimas" emponzoñaba la vida de los miembros de la diáspora armenia y les impedía desarrollar su identidad sobre una base sana. El Tribunal, contrariamente a la tesis del Gobierno turco dedujo que estas afirmaciones, que no iban en absoluto dirigidas a "los turcos", no podían asimilarse a un discurso del odio (§ 128).

De este modo el Tribunal tuvo en cuenta que el demandante se expresaba en su condición de periodista y redactor en jefe de un periódico bilingüe en turco y en armenio que trataba de asuntos relativos a la minoría armenia en el contexto de su papel como actor de la vida política turca. Al expresar Firat Dink su animadversión frente a actitudes que él percibía como negacionistas de los sucesos de 1915, no hacía sino expresar su opinión sobre un asunto obviamente de interés general en una sociedad democrática. El Tribunal estimó como esencial que en este tipo de sociedad los debates suscitados en relación con hechos históricos especialmente graves se puedan desarrollar libremente. Además reiteró que "la búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante de la libertad de expresión" y "que no le correspondía arbitrar" en una cuestión histórica de fondo que era parte de un debate público que se seguía desarrollando. Además, según el Tribunal, los artículos de Firat Dink no constituían una "ofensa gratuita", no eran injuriosos ni incitaban a faltar al respeto ni al odio (§ 135, con referencias a la jurisprudencia).

Por consiguiente, declarar a Firat Dink culpable por denigrar la "turquidad" no obedecía a ninguna "necesidad social imperiosa".

110.

También conviene aludir al asunto Cox c. Turquía (no 2933/03, 20 de mayo de 2010) aunque sea diferente de los anteriormente citados. Una ciudadana americana que impartía clase en los años 80 en dos universidades turcas interpuso la demanda. En 1986 fue deportada de Turquía y se le prohibió la entrada en territorio de este país por declarar ante estudiantes y colegas que "los turcos [habían] asimilado a los kurdos" y habían "expulsado y masacrado a los armenios". La deportaron en dos ocasiones. En 1996 inició sin éxito un procedimiento para revocar la prohibición de entrada.

El Tribunal comprobó que la demandante no pudo volver a ese país debido a sus polémicas declaraciones sobre las cuestiones kurda y armenia, las cuales seguían suscitando un acalorado debate no sólo en Turquía sino también internacionalmente.

El Tribunal, sin embargo, concluyó que era imposible determinar a partir de la argumentación de los tribunales nacionales en qué modo las opiniones de la interesada podían perjudicar a la seguridad nacional de Turquía. Por otra parte, el Tribunal no podía aceptar que "la situación en litigio no incumbiera al ámbito de aplicación de un derecho fundamental de la demandante". Toda vez que nunca se había dicho que la interesada hubiera cometido un delito o que hubiera participado en una actividad que pudiera claramente entenderse como perjudicial para Turquía, los motivos expuestos por los órganos jurisdiccionales nacionales no podían entenderse como una justificación suficiente y relevante para atentar contra su derecho a la libertad de expresión.

b. La aplicación de los principios al caso concreto

111.

El Tribunal considera importante aclarar que no se le ha pedido que se pronuncie sobre la naturaleza de las masacres y deportaciones padecidas por el pueblo armenio a manos del Imperio otomano desde 1915 ni tampoco sobre si es apropiado calificar jurídicamente a estos hechos como "genocidio", conforme al artículo 261 bis, apartado 4, del Código Penal . Corresponde en primer lugar a las autoridades nacionales, en concreto a los tribunales, interpretar y aplicar la ley nacional (véase, entre muchos otros, Lehideux e Isorni , antes citado, § 50). La función del Tribunal únicamente consiste en controlar desde el punto de vista del artículo10 las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes en virtud de su potestad discrecional.

Con el fin de analizar si la condena del demandante obedecía a una "necesidad social imperiosa" habrá que sopesar, por una parte, la necesidad de proteger a terceros, esto es, el honor de las familias y los allegados de las víctimas de atrocidades y, por otra parte, la libertad de expresión del demandante. Sedebe, en concreto, examinar si la injerencia en litigio, atendiendo al conjunto de circunstancias del presente asunto, era proporcional al objetivo legítimo y si los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificarla eran pertinentes y suficientes.

a) La naturaleza del discurso del demandante y el margen de discrecionalidad de los tribunales nacionales

112.

El Tribunal aprecia que no se discute que el asunto de la calificación como "genocidio" de los sucesos de 1915 y de los años siguientes tenga un gran interés para el público. Las intervenciones del demandante se circunscriben en un debate polémico y vivo. En cuanto a la naturaleza del discurso el Tribunal reitera que el demandante es doctor en derecho y presidente del Partido de los Trabajadores de Turquía. Además, él mismo se considera historiador y escritor. Aunque los tribunales nacionales hayan calificado sus declaraciones más como "nacionalistas" o "racistas" que como históricas (nota 5.2 de la sentencia del Tribunal federal, párrafo 13 supra ), en lo esencial sus declaraciones y sus tesis se encuadran en un contexto histórico como se observa claramente en el hecho de que una de sus intervenciones tuviera lugar con ocasión de una conferencia conmemorativa del Tratado de Lausana de 1923. Además, el demandante también se expresó como político sobre un asunto relativo a las relaciones entre dos Estados, Turquía y Armenia, país cuyo pueblo había sido víctima de masacres y deportaciones. En cuanto a la calificación de un delito, la cuestión tenía también matices jurídicos. Por tanto, el Tribunal entiende que el discurso del demandante era a la vez histórico, jurídico y político.

113.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y en especial el interés público del discurso del demandante, el Tribunal estima que el margen de discrecionalidad de las autoridades nacionales era estrecho.

ß) Método seguido por los órganos jurisdiccionales internos para basar la condena del demandante: la noción de "consenso".

114.

El motivo esencial expuesto por los tribunales suizos y por el gobierno demandado es el "consenso general" que aparentemente existe entre la comunidad, sobre todo entre la científica, en relación con la calificación jurídica de los acontecimientos en cuestión. El Tribunal no cuestiona que corresponda, en primer lugar, a las autoridades nacionales, en concreto a los órganos jurisdiccionales, la interpretación y aplicación del derecho interno ( Winterwerp c. Países Bajos , sentencia de 24 de octubre de 1979, serie A no 33, § 46). Entiende, no obstante, que es oportuno añadir las siguientes observaciones en relación con el uso dado por los órganos jurisdiccionales internos a la noción de "consenso".

115.

El mismo Tribunal Federal ha admitido que no hay unanimidad en la comunidad respecto a la calificación jurídica en litigio. El demandante y el Gobierno turco invocan multitud de fuentes que el Gobierno de mandado no impugna y que exponen opiniones diferentes. Mantienen que difícilmente se podría hablar de "consenso general". El Tribunal comparte esta opinión y reitera que incluso dentro de órganos políticos suizos existen diferentes puntos de vista: así, el Consejo Nacional, esto es, la cámara baja del parlamento federal, ha reconocido oficialmente el genocidio armenio mientras que el Consejo Federal se ha negado a hacerlo en varias ocasiones (véanse notas 4.2 y 4.5 de la sentencia del Tribunal Federal, párrafo 13 supra ). Además, a día de hoy sólo veinte Estados (entre los más de 190 Estados del mundo) han reconocido oficialmente el genocidio armenio. A veces, como en el caso suizo, el reconocimiento no procede del Gobierno sino únicamente del parlamento o de una sola de sus cámaras (véase, sobre el particular, la declaración de varios miembros de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de fecha 24 de abril de 2014, párrafo 29 supra ).

116.

Por otra parte, el Tribunal estima, junto al demandante, que el "genocidio" es un concepto jurídico claramente definido. Se trata de un ilícito internacionalmente calificado cuya responsabilidad puede actualmente corresponder tanto al Estado, en virtud del artículo 2 del Convenio de 1948 (párrafo 18 antes citado), como a un individuo basándose, sobre todo, en el artículo 5 del Estatuto de Roma (párrafo 20 supra ). Según la jurisprudencia de la CIJ y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (párrafos 21 a 23 supra ), para que un ilícito constituya un genocidio los miembros de un grupo no sólo deben ser objetivo debido a su pertenencia a ese grupo sino que también los actos se deben haber cometido con la intención de destruir, total o parcialmente, al grupo como tal ( dolus specialis ). Se trata de un concepto jurídico muy restrictivo en el que además es difícil aportar la prueba. El Tribunal no está convencido de que el "consenso general" al que se refirieron los tribunales suizos para justificar la condena del demandante abarque estos aspectos jurídicos tan específicos.

117.

En cualquier caso, resulta dudoso que haya un "consenso general" , sobre todo científico, sobre acontecimientos como los del presente caso dado que la investigación histórica es, por definición, polémica y susceptible de discusión y que no se presta a conclusiones definitivas o a verdades objetivas y absolutas, véase aquí la sentencia del Tribunal Constitucional español, STC 235/2007 , párrafos 38 a 40 supra ). A este respecto, el presente asunto se distingue claramente de aquéllos que versan sobre la negación de los crímenes del holocausto (véase, por ejemplo, el asunto Robert Faurisson c. Francia , que zanjó el Comité de Derechos Humanos de Nacionaes Unidas el 8 de noviembre de 1996, Comunicación no 550/1993, doc. CCPR/C/58/D/550/1993 (1996)). En primer lugar, los demandantes en estos asuntos no discutían la calificación jurídica de un delito sino que negaban hechos históricos, a veces muy concretos, por ejemplo, la existencia de las cámaras de gas. En segundo lugar, las condenas por los crímenes perpetrados por el régimen nazi, cuya existencia se negaba, tenían una base jurídica clara, esto es, el artículo 6 apartado c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de (Núremberg), anexo al Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 (véase el párrafo 19 supra ). En tercer lugar, los hechos históricos cuestionados por los interesados se consideraron claramente establecidos por un tribunal internacional.

118.

Por consiguiente, el Tribunal entiende que el método adoptado por los tribunales nacionales para fundamentar la condena es discutible.

) En cuanto a la posible existencia de una necesidad social imperiosa

119.

El Tribunal entiende que ha demostrado desde el punto de vista de la aplicación del artículo 17 del Convenio que las declaraciones del demandante no eran susceptibles de incitar al odio o a la violencia (párrafos 51 a 54 supra ). Por otra parte, comparte la opinión del Gobierno turco según la cual la negación del Holocausto es hoy en día el la principal vía del antisemitismo. Entiende igualmente que se trata de un fenómeno que sigue estando de actualidad y contra el cual la comunidad internacional debe demostrar firmeza y vigilancia. No se podría afirmar que el rechazo a la calificación jurídica de "genocidio" para los trágicos sucesos de 1915 y de los años posteriores pueda tener la misma repercusión.

120.

El estudio del Instituto Suizo de Derecho Comparado del 19 de diciembre de 2006 mencionado supra (párrafo 30 supra ) presentado ante el Tribunal por el Gobierno suizo revela, por otra parte, que entre los 16 países analizados sólo hay dos, Luxemburgo y España, que penalicen de modo genérico la negación del genocidio sin limitarse a los delitos cometidos por el régimen nazi. Aparentemente, los demás Estados no han sentido una "necesidad social imperiosa" de promulgar leyes de este tipo. En relación con esto, el Tribunal, como el Gobierno turco, considera que Suiza no ha demostrado que exista en su país una necesidad imperiosa más fuerte que en otros países para castigar a una persona por discriminación racial basándose en declaraciones que cuestionan la mera calificación jurídica de "genocidio" para hechos acaecidos en territorio del antiguo Impero otomano en 1915 y en los años siguientes.

121.

Además, desde la publicación de ese estudio en 2006 ha habido dos cambios significativos. En este sentido, una sentencia de 7 de noviembre de 2007 ( STC 235/2007 ) del Tribunal Constitucional español declaró inconstitucional el delito de "negación" del genocidio establecido por el primer inciso del artículo 607.2 del Código Penal (párrafos 36 a 38 supra ). En concreto se estimó que la mera negación de un delito de genocidio no implicaba una incitación directa a la violencia y que la mera difusión de conclusiones respecto a la posible existencia de hechos específicos sin realizar un juicio de valor sobre éstos ni sobre su carácter ilegal, estaba protegida por la libertad científica ( ibid ).

122.

Además, el Consejo Constitucional francés declaró inconstitucional la ley que castigaba el cuestionamiento de la existencia de los genocidios reconocidos por ley (párrafo 33 supra ). En especial la consideró contraria a la libertad de expresión y de investigación y señaló que "la libertad de expresión es aún más valiosa al ser su ejercicio una condición para la democracia y una de las garantías del respeto de los demás derechos y libertades de manera que el menoscabo al ejercicio de esta libertad debe ser necesario, adaptado y proporcional al objetivo buscado (nota 5)" y que "al castigar de este modo el cuestionamiento de la existencia y de la calificación jurídica de delitos que él mismo ha reconocido y calificado como tales, el legislador ha menoscabado de manera inconstitucional el ejercicio de la libertad de expresión y comunicación (nota 6). "

123.

Aunque formalmente no se trate de precedentes vinculantes para el Tribunal, éste no puede sino ser sensible a estos cambios. Reitera en este aspecto que Francia reconoció explícitamente el genocidio armenio mediante una ley de 2001 (párrafo 31 supra ). Entiende que la decisión del Consejo Constitucional indica claramente que a priori no hay contradicción entre el reconocimiento oficial de ciertos acontecimientos como el genocidio, por una parte, y la inconstitucionalidad de las sanciones penales para quienes cuestionen el punto de vista oficial, por otra. Los Estados que han reconocido el genocidio armenio -en su mayor parte a través de sus parlamentos- tampoco creyeron necesario aprobar leyes que contemplaran una sanción penal al ser conscientes de que uno de los objetivos principales de la libertad de expresión es la protección de las opiniones minoritarias, susceptibles de animar el debate sobre asuntos de interés general que no están plenamente establecidos.

124.

El Tribunal reitera además que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Observación General nº 34 de 2011 dedicada a las libertades de expresión y opinión en el sentido del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresó su opinión según la cual "las leyes que tipifican la expresión de opiniones sobre hechos históricos son incompatibles con las obligaciones que el Pacto impone a los Estados partes (...) » (párrafo 49 de la Observación General; párrafo 27 supra ). El Comité también se mostró convencido de que el "Pacto no autoriza las prohibiciones penales de la expresión de opiniones erróneas o interpretaciones incorrectas de acontecimientos pasados" (ibid.) .

125.

Por último, también resulta conveniente reiterar que el presente asunto constituye la primera condena de una persona basándose en el artículo 261 bis del Código Penal en relación con los acontecimientos tocantes a los armenios. Además, el demandante, junto a once ciudadanos turcos, fue absuelto el 14 de septiembre de 2001 por el Tribunal del distrito de Berne- Laupen de los delitos de negación del genocidio en el sentido de esta disposición al no apreciarse en los imputados la intención de discriminar.

126.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal duda de que la condena del demandante haya estado motivada por una "necesidad social imperiosa".

d) Proporcionalidad de la medida al objetivo contemplado

127.

El Tribunal reitera que la naturaleza y la severidad de las sanciones impuestas también son elementos a tener en cuenta cuando se trata de medir la proporcionalidad de una injerencia (véase, por ejemplo, Chauvy y otros c. Francia , antes citado, § 78). Por otra parte, debe vigilar para que la sanción no constituya una forma de censura que lleve a abstenerse de manifestar críticas. En el contexto de un debate sobre un asunto de interés general, con una sanción de este tipo se corre el riesgo de disuadir de contribuir al debate público en cuestiones de interés para la comunidad (en este sentido Stoll , antes citado, § 154). En relación con esto mismo, la condena en algunos casos podría ser de mayor importancia que el carácter menor de la pena impuesta (véase, por ejemplo, Jersild , antes citado, § 35, o Lopes Gomes da Silva c. Portugal , no 37698/97, § 36, TEDH 2000 X).

128.

En el presente asunto el demandante fue condenado a la pena de 90 días multa por un importe de 100 francos suizos, con una suspensión de dos años, al pago de una multa de 3.000 francos suizos sustituible por 30 días de privación de libertad, así como al pago de una indemnización en concepto de daños morales de 1.000 francos suizos a favor de la asociación Suiza- Armenia. El Tribunal estima que incluso si estas sanciones, una de las cuales puede transformarse en una medida privativa de libertad, tienen una gravedad relativa, son, no obstante, susceptibles de tener los efectos disuasorios antes descritos.

e) Conclusiones

129.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y, sobre todo, atendiendo al derecho comparado, el Tribunal considera que los motivos expuestos por las autoridades nacionales para justificar la condena del demandante no son pertinentes y, considerados en su conjunto, resultan insuficientes. En concreto, los tribunales internos no han demostrado que la condena del demandante obedezca a una "necesidad social imperiosa" ni que sea necesaria en una sociedad democrática para proteger el honor y los sentimientos de los descendientes de las víctimas de atrocidades que datan de 1915 y de los años siguientes. Los órganos jurisdiccionales internos superaron el estrecho margen de discrecionalidad que tenían en el presente caso y que se inscribe en un debate ciertamente de interés público.

130.

Por tanto, se ha producido una violación del artículo 10 del Convenio.

II. SOBRE LA ALEGADA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 7 DEL CONVENIO

131.

El demandante entiende que el enunciado del artículo 261 bis apartado 4 del Código Penal es muy vago y que su condena penal viola el principio de que "no hay pena sin ley" consagrado en el artículo 7 del Convenio.

132.

La queja alegada respecto al artículo 7 no plantea ninguna cuestión diferente de las ya examinadas por el Tribunal bajo el prisma de la queja relativa al artículo 10 del Convenio, sobre todo en cuanto a la existencia de una base legal para la injerencia en litigio (párrafos 66 a 72 supra ). Además no se ha comunicado a las otras partes del procedimiento.

133.

Por tanto, no es necesario examinar separadamente ni la admisibilidad ni el fondo de la queja alegada respecto al artículo 7 del Convenio.

III. SOBRE LAS DEMÁS VIOLACIONES ALEGADAS DEL CONVENIO

134.

Basándose en el artículo 6 del Convenio, el demandante se queja de que el Gobierno suizo no le ha concedido el visado y de que no ha podido reunirse con su abogado durante el procedimiento judicial. Se queja también de que el Tribunal de distrito de Lausana y el Tribunal Federal se abstuvieron de analizar documentos aportados por él. Además, según él se produjo un "grave error de apreciación de las pruebas" al negarse dichos tribunales, sin aducir motivo alguno, a tener en cuenta una resolución del Tribunal de distrito de Berne-Laupen (resolución de 14 de septiembre de 2001, párrafo 17 supra ).

135.

Por último, el demandante invoca los artículos 14, 17 y 18 del Convenio. En su opinión, los tribunales suizos han utilizado un lenguaje discriminatorio contra él en sus resoluciones.

136.

El Tribunal entiende que estas quejas, aunque quedaran suficientemente demostradas y fueran comprensibles, están faltas de fundamento y/o no han sido elevadas a los tribunales internos tal y como exige el artículo 35 § 1 del Convenio.

137.

Por ello estas quejas están manifiestamente infundadas y deben rechazarse en aplicación del artículo 35 §§ 3 a) y 4 del Convenio.

IV. SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 41 DEL CONVENIO

138.

Según el tenor del artículo 41 del Convenio,

"Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa. "

A. Daños

139.

El demandante reclama 20.000 euros en concepto de daños materiales sin precisar la naturaleza del daño. Además, pide 100.000 euros por el daño moral sufrido.

140.

El Gobierno demandado sostiene que el demandante no ha probado que haya sufrido un daño material, máxime teniendo en cuenta que no ha demostrado que haya pagado efectivamente la multa de 3.000 francos suizos ni la cantidad de 1.000 francos suizos por la que fue condenado a abonar a la asociación Suiza-Armenia. En cuanto al daño moral, el Gobierno estima que el reconocimiento de que se ha producido una violación del artículo 10 constituiría una satisfacción equitativa.

141.

El Tribunal entiende, al igual que el Gobierno demandado, que la petición en cuanto al daño material no está lo suficientemente fundada.

142.

En cuanto al daño moral el Tribunal estima, atendiendo al conjunto de circunstancias del presente caso, que el reconocimiento de la violación bastaría para reparar el daño que la condena contraria al artículo 10 hubiera podido ocasionar al demandante.

143.

No habría, por tanto, que pagar cantidad alguna en concepto de daños.

B. Gastos y costas

144.

El demandante pide también 20.000 euros por los gastos y costas que le han ocasionado los desplazamientos así como los de su abogado y de los peritos.

145.

El Gobierno sostiene que no se debe abonar nada al demandante en este concepto puesto que la petición no está suficientemente fundada. Subsidiariamente, la cantidad de 9.000 francos suizos parece poder cubrir los gastos y costas del procedimiento ante el juez nacional y ante el Tribunal.

146.

Según la jurisprudencia del Tribunal, un demandante sólo podrá ser reembolsado por los gastos y las costas en la medida en que se pueda determinar que hayan sido reales, necesarios y razonables en cuanto al importe ( Philis c. Grecia (no 1) , 27 de agosto de 1991, § 74, serie A no 209). En el presente caso y considerando los documentos en su poder y su propia jurisprudencia, el Tribunal estima que la petición del demandante no está lo suficientemente fundada. Por tanto, se rechaza.

147.

Por ello, no se deberá cantidad alguna en concepto de gastos y costas.

POR ESTOS MOTIVOS, EL TRIBUNAL,

1.

Acuerda , por unanimidad la admisibilidad la demanda en cuanto a la infracción del artículo 10 e inadmisibilidad en cuanto a los artículos 6, 14, 17 y 18 del Convenio;

2.

Acuerda , por cinco votos contra dos, que ha habido violación del artículo 10 del Convenio;

3.

Acuerda , por unanimidad no ha lugar a examinar separadamente ni la admisibilidad ni el fondo de la queja alegada respecto al artículo 7 del Convenio;

4.

Acuerda , por cinco votos contra dos, que el reconocimiento de la violación del artículo 10 constituye en sí mismo una satisfacción equitativa por cualquier daño moral sufrido por el demandante;

5.

Rechaza , por unanimidad la petición de satisfacción equitativa en cuanto al resto.

Dada en francés, luego comunicada por escrito el 17 de diciembre de 2013, en aplicación del artículo 77 §§ 2 y 3 del Reglamento..

Stanley Naismith Guido Raimondi

Secretario Presidente

A la presente sentencia se adjuntan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 § 2 del Convenio y 74 § 2 del Reglamento, los siguientes votos particulares:

- la opinión concordante común de los jueces Raimondi y Sajó ;

- la opinión parcialmente disidente de los jueces Vucinic y Pinto de Albuquerque.

G.R.A.

S.H.N.

Voto particular

VOTO PARTICULAR

CONCORDANTE DE LOS JUECES RAIMONDO Y SAJÓ

(Traducción)

Hay veces en las que los jueces de los tribunales de protección de los derechos humanos tienen la obligación moral particular de aclarar su posición a las personas a las que atañe la sentencia. El presente asunto es una de ellas.

¿Por qué tenemos esta obligación particular frente a los armenios? Porque la destrucción de un pueblo llevada a cabo por un gobierno requiere una especial atención y nos impone a todos una serie de obligaciones. Entre 1915 y 1917 el pueblo armenio padeció un sufrimiento de un nivel inimaginable. Las consecuencias de este drama llegan incluso a la quinta generación desde el Mets Yegherrn (el Gran Crimen), en parte porque la injusticia y el sufrimiento del pasado nunca han sido completamente reconocidos ni reparados.

Numerosos miembros de la comunidad armenia pueden sentirse abandonados o traicionados ante la posición de la mayoría en este asunto. Puede que piensen que, una vez más, no se les ha mostrado toda la comprensión y el respeto que merecen por las calamidades que padecieron en el pasado las comunidades armenias. En previsión de esta reacción, nos expresamos a continuación.

Un gran número de armenios creen que para que el Gran Crimen sea verdaderamente reconocimiento hay que calificarlo incondicionalmente como genocidio. Sin embargo, frecuentemente decimos, y con razón, que no corresponde al derecho y menos aún a los tribunales el establecimiento de la verdad histórica. Esto no impide que el juez atribuya responsabilidades históricas. Para ello es inevitable una lectura de la historia que no sólo abarque los hechos. Tenemos el convencimiento de que si examinamos el período en cuestión a la luz de las masacres que lo precedieron (por ejemplo, las masacres hamidianas) tenemos suficientes elementos (expresión horriblemente legalista para el presente contexto) como para demostrar que los ciudadanos armenios del Imperio otomano padecieron una política de Estado que causó la muerte y el sufrimiento a centenares de miles de personas (las estimaciones oscilan entre 600.000 y 1.500.000) y que casi hizo desaparecer a los armenios como comunidad diferenciada. Es cierto que los factores concretos que desencadenaron estos sucesos siguen siendo cuestionados. Con independencia de esto, no hay nada que justifique la acción del Estado -o su inacción, como pudo ser el caso- que está en el origen de una tragedia tan odiosa, en la muerte de niños e inocentes.

Nos queda la obligación simbólica y moral de definir y calificar estos sucesos y aquí entran en conflicto el derecho, "the moral truth" y la historia. Sabemos que cuando Raphael Lemkin ( Axis Rule in Occupied Europe , 1944) creó el término de genocidio tenía en mente las masacres y deportaciones de 1915. El uso del término para calificar estos sucesos es adecuado en en lenguaje corriente y no puede dar lugar a sanción alguna. Ésta es nuestra lectura de la sentencia Dink.

Sin embargo, en lo tocante a la sanción de la negación de un genocidio y al reconocimiento oficial de la condición de genocidio para determinados períodos históricos, muchos países se remiten a las declaraciones sobre hechos específicos y al análisis que hacen los tribunales internacionales, mientras que otros, basándose en la definición jurídica contemporánea del genocidio, tienen normas especiales en su derecho interno que establecen cuáles son los genocidios cuya negación se puede sancionar.

Esta interpretación restrictiva obedece a una preocupación por la seguridad jurídica, de importancia capital en el contexto de la libertad de expresión. Pero aquí los armenios -al igual que otras comunidades que han padecido una injusticia extrema antes de que cristalizara el concepto moderno de genocidio o que simplemente quedaron fuera tras 1948 por motivos políticos- padecen una injusticia adicional: el Gran Crimen fue anterior a la creación del término genocidio y a la jurisprudencia que de él se derivó. No obstante, algunos países han adoptado leyes especiales que mencionan expresamente el genocidio armenio y han instituido como delito su negación.

Suiza no lo ha hecho. El Tribunal Federal suizo optó por resolver este obstáculo en el presente caso ampliando la definición de genocidio al Gran Crimen, indicando que está "generalmente aceptado" que se trataba de un genocidio. Esta extensión de un concepto jurídico es problemática en derecho penal y, dadas las circunstancias del presente caso, es incompatible con los requisitos de la libertad de expresión que nuestro Tribunal debe proteger en el marco del Convenio.

Para determinar si se ha producido una violación de la libertad de expresión el Tribunal deberá comprobar si la injerencia con el discurso estaba legalmente prevista de manera definida, concreta y previsible. La definición de genocidio en derecho internacional es clara y no remite a los mismos conceptos aceptados por la población en general. Es cierto que incluso los conceptos del derecho penal están abiertos hasta cierto punto a interpretaciones siguiendo el sentido común; no obstante, aquí se está ante la tipificación de un discurso. La interpretación del Tribunal Federal es tan amplia que, de seguirla, una persona no podría saber si sus declaraciones podrían ser objeto de sanción, lo cual tendría un efecto disuasorio. Además, el derecho suizo no prevé excusas ni excepciones para las declaraciones realizadas en el ámbito de la investigación científica o en realizaciones artísticas.

El nivel de precisión exigible a la legislación interna depende en gran medida del texto en cuestión, del campo al que vaya dirigido y del número y status de aquéllos a los que se dirige (véase Hashman et Harrup c. Reino Unido [GC], no 25594/94, § 31, TEDH 1999 VIII, y Groppera Radio AG y otros c. Suiza , sentencia de 28 de marzo de 1990 , Serie A no 173, p. 26, § 68).

En el presente caso, el demandante no podía prever que a sus palabras se les pudiera hacer un reproche penal. Anteriormente, declaraciones similares habían dado lugar a acciones legales pero sus autores fueron absueltos y, por tanto, se podía deducir que, al menos en las jurisdicciones inferiores, la presunción que el Tribunal Federal tuvo posteriormente en cuanto al sentido comunmente aceptado del término genocidio, no era obvia. Asímismo, las dos cámaras del parlamento suizo no llegaron a un acuerdo sobre si el Gran crimen debía calificarse como genocidio.

Normalmente el Tribunal no continúa analizando una queja cuando aprecia que la injerencia en litigio no estaba legalmente prevista. Entendemos que en este caso procede continuar con el análisis.

En el presente asunto el Tribunal interpretó el objetivo de la limitación de la libertad de expresión como un medio para proteger el honor de quienes perecieron durante el Gran Crimen. No obstante, este objetivo es, como mucho, secundario y orienta el análisis de la proporcionalidad hacia la violación: el deber de recordar a los muertos, por importante que sea, no lo es tanto como la necesidad de no penalizar un discurso cuyo autor, que vive hoy en día, sitúa en el campo de la investigación científica.

El gobierno suizo también adujo que tipificar la negación del genocidio tenía el objetivo de preservar el orden público lo cual, a nuestro parecer, es innegable vistas las circunstancias del caso. El Tribunal debe estar particularmente atento cuando el objetivo de la injerencia se proporcione a posteriori , esto es, cuando se le presenta el asunto, pero éste no es el caso: la norma relativa al genocidio se introdujo en el Código Penal en aplicación de las obligaciones contraídas por Suiza en virtud del Convenio Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965).

Por último, el Tribunal Federal justificó su postura del siguiente modo: "la condena del recurrente también busca proteger la dignidad de los miembros de la comunidad armenia que se reconocen en la memoria del genocidio de 1915". Resulta profundamente inquietante que se penalicen declaraciones por motivos que constituyen un ataque a la identidad de ciertas personas (véanse a este respecto los comentarios del Tribunal sobre la "turquidad", especialmente en la sentencia Dink ) - aunque, por supuesto, no estamos en disposición de expresar un juicio sobre la formación de la identidad de una nación o un colectivo nacional que se basa en un tragedia nacional: se trata de un asunto de debate. (Véase a este respecto la postura critica de Firat Dink en el asunto Dink.)

El Tribunal Federal no ha desarrollado este punto. La justificación de la restricción de derechos por motivos de dignidad es ambigua incluso si se suele considerar a la dignidad como un valor fundador de la protección de los derechos humanos. Es cierto que se puede vulnerar la dignidad de una persona negando o disminuyendo la humanidad del grupo al que pertenece: es lo mismo cuando la pertenencia a la humanidad de esa persona, al mismo nivel que cualquier otra, se niega con el pretexto de que es miembro de un grupo excluido de la misma. No obstante, no vemos en qué medida el hecho de negar la existencia de un plan de exterminio promovido por Talat Pacha y sus seguidores podría atentar en este sentido contra la dignidad de miembros de la comunidad armenia a menos que se entienda que una declaración de este tipo califica de falso el componente de la identidad armenia ligado al genocidio. En cualquier caso, éste no es el sentido evidente del cuestionamiento por parte del demandante de la calificación jurídica y tampoco es el sentido que le han atribuido las autoridades suizas.

Aunque las declaraciones del demando hayan faltado al respeto o hayan sido fueran injuriosas no disminuirían el carácter humano del grupo en cuestión. Por supuesto que las declaraciones negacionistas pueden ser criminales en la medida en que incitan al odio y a la violencia y en que constituyan un peligro real teniendo en cuenta la historia y las condiciones sociales imperantes en una sociedad determinada. Pero ninguno de estos elementos estaba presente en Suiza.

En realidad, el primer objetivo de la ley y de la injerencia llevada a cabo en el presente caso en la libertad de expresión del demandante se estructura alrededor de la discriminación racial ("racial" entendida incluyendo la discriminación nacional aunque el genocidio pueda dirigirse no sólo contra un grupo étnico sino también contra una comunidad religiosa o nacional). El enfoque jurídico tal y como se ha interpretado en este asunto es que todo discurso que niegue la calificación jurídica atribuida a la destrucción de un pueblo es racista o racialmente discriminatorio o equivale a un acto discriminatorio. Este tipo de tipificación incondicional a nivel jurídico prácticamente impide examinar aspectos del discurso pertenecientes a la libertad de expresión: incluso si estuvieran en un discurso científico irrespetuoso, las declaraciones en cuestión se transformarían automáticamente en un acto de discriminación racial .

Al Tribunal le parece justificado proceder sponte sua a realizar un análisis desde el punto de vista del artículo 17. La tipificación incondicional de la negación del genocidio (incluyendo los sucesos de 1915 o aplicándola por implicación) supone que esta negación equivale a un abuso del derecho (véase en este aspecto la postura de los tribunales franceses en el asunto Faurisson citado más adelante: entendieron las declaraciones revisionistas como agresión, no como discurso). Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal en el contexto de los artículos 10 y 17, este tipo de discurso puede ser destructivo a nivel práctico y no sólo chocante a nivel teórico. Cuando el Tribunal ha constatado un abuso en el sentido del artículo 17, lo ha hecho porque el artículo 10 había sido invocado por grupos inspirados por fines totalitarios ( Vajnai c. Hungría , no 33629/06, § 24, TEDH 2008) y porque el acto discursivo en sí mismo era potencialmente destructivo.

La interpretación del discurso en derecho penal como una infracción incondicional es un reflejo de las consideraciones del artículo 17 y continúa siendo intrínsecamente problemático entre otros motivos porque no es posible examinar los aspectos del discurso pertenecientes a la libertad de expresión en el contexto incondicional del derecho penal cuando el mero hecho de hacer ciertas declaraciones constituye una infracción en sí misma sin que se puedan analizar esas declaraciones en cuanto a su proporcionalidad.

Al exponer los hechos probados en el asunto Robert Faurisson c. Francia (comunicación no 550/1993, U.N. Doc. CCPR/C/58/D/550/1993(1996)), el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas reconoció expresamente que la aplicación de la ley Gayssot la cual, a todos los efectos, elevaba a la condición de delito el hecho de cuestionar las conclusiones del Tribunal Militar Internacional de Núremberg podía llevar a decisiones o medidas incompatibles con el Pacto.

Según la presente sentencia el demandante manifestó su punto de vista científico sobre un objeto de debate histórico. El Tribunal Federal aparentemente hizo una interpretación algo diferente: " en cuanto a la intención, el tribunal penal entendió que el demandante, doctor en derecho, político y supuestamente escritor e historiador, actuó con pleno conocimiento de causa declarando que no cambiaría de parecer ni siquiera si una comisión independiente afirmaba algún día que el genocidio armenio había tenido lugar. "] En nuestra opinión el demandante intentó utilizar argumentos históricos ante el tribunal para demostrar su opinión pero sus declaraciones no se hicieron en un contexto auténticamente científico, visto que excluía de entrada cualquier dato procedente de investigaciones que rebatieran sus tesis. Las declaraciones en litigio pertenecían a un debate político sobre un asunto de interés público cuyo fin era influir en la política parlamentaria (legislativa) suiza. No obstante, estamos de acuerdo en afirmar que la libertad de investigación está en juego al examinar el caso.

El Tribunal Federal parece aceptar que el demandante no ha cuestionado la realidad de las masacres y que su "negacionismo" consistía en intentar buscar otra causa a los sucesos: "Se debe señalar, en cualquier caso, que el demandante no ha negado la existencia de masacres o deportaciones que únicamente se pueden calificar, incluso desde un criterio restrictivo, como delitos de lesa humanidad. La justificación de estos crímenes, basándose en el derecho de guerra o en supuestos motivos de seguridad, infringiría la norma del art. 261 bis apartado 4 CP (...) ". Consideramos que los argumentos del demandante consistentes en afirmar que el origen de los trágicos sucesos fue una "agresión armenia" resultan más que inquietantes. En determinadas circunstancias (véase a contrario el asunto Fáber c. Hungría , no 40721/08, 24 de julio de 2012), declaraciones combinadas con un discurso negacionista podrían suponer una incitación al odio, algo que presenta un peligro claro e inminente y, de este modo, respondería al criterio a partir del cual, en casos parecidos el Tribunal considera proporcionada la injerencia penal como en Gül y otros c. Turquía , no 4870/02, § 42, 8 de junio de 2010.

En el presente caso, no hay nada que indique que el discurso en cuestión haya incitado directamente a un odio que sea discriminatorio. ¿Era necesario en una sociedad democrática como Suiza sancionar al demandante por sus declaraciones? Nosotros compartimos el criterio del Tribunal que considera que el rechazo a la calificación jurídica de los sucesos de 1915 en sí mismo no incita a odiar al pueblo armenio.

En el asunto Faurisson , se argumentó que el discurso revisionista llevaba a sus lectores a tener comportamientos antisemitas. Contrariamente, en el presente caso, se puede afirmar que más que un sentimiento anti-armenio el demandante expresó sentimientos anti-imperialistas conforme a sus opiniones políticas: atribuye lo que llama la "mentira del genocidio" al imperialismo internacional más que a los propios armenios.

Por norma, la incitación al odio se debe dirigir contra individuos identificables y no se debe considerar como una forma de difamación de un determinado grupo. En su opinión concordante en el asunto Faurisson ,Elizabeth Evatt y David Kretzmer, a quienes se unió Eckart Klein, evocaron la posibilidad de una excepción , en los siguientes términos: "sin embargo, quizá se den circunstancias en las que no se pueda proteger explícitamente el derecho de una persona a verse libre de la incitación a la discriminación por motivos de raza, religión u origen nacional mediante una ley estrecha y explícita sobre la incitación (...). Así sucede cuando en un contexto social e histórico particular puede demostrarse que declaraciones que no satisfacen los criterios legales estrictos de la incitación constituyen parte de una tendencia a la incitación contra un determinado grupo racial, religioso o nacional, o en el que los interesados en difundir la hostilidad y el odio adoptan formas refinadas de oratoria que no se pueden castigar en virtud de la ley contra la incitación al odio racial, aun cuando sus efectos puedan ser tan perniciosos o más que los de la incitación explícita. "

Entendemos que tales circunstancias deben quedar claramente demostradas en el asunto en cuestión. En ausencia de esas circunstancias la tipificación del discurso del demandante, aunque roce el negacionismo, no obedece a la exigencia de la necesidad de injerencia; por ello, la sanción penal impuesta en el presente caso es desproporcionada. El objetivo legítimo de la ley se podría haber logrado mediante una medida menos drástica que un dogma legislativo en virtud del cual no se pueda cuestionar independientemente del objetivo del posible cuestionamiento o de sus posibles consecuencias.

VOTO PARTICULAR PARCIALMENTE DISIDENTE DE LOS JUECES VUCINIC Y PINTO DE ALBUQUERQUE

(Traducción)

1.

El asunto Perincek plantea dos cuestiones jurídicas fundamentales que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (el Tribunal) nunca ha tratado: el reconocimiento del genocidio armenio y la tipificación de la negación de este genocidio. Partiendo del convencimiento de que asuntos de tanta amplitud exigen una sentencia de la Gran Sala, nos gustaría examinarlos con mayor profundidad de la que permiten los estrechos márgenes de esta opinión. Pese a que alberguemos serias dudas sobre la admisibilidad de la queja del demandante atendiendo al artículo 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (el Convenio), hemos acabado por aceptar examinar el fondo del asunto para tener en cuenta todos los argumentos jurídicos expuestos por el interesado en relación con el artículo 10 del Convenio. No queremos evitar decantarnos en las cuestiones jurídicas espinosas con el pretexto de que las declaraciones en litigio son contrarias a los valores subyacentes al Convenio como parecen ser los considerados en el presente caso prima facie . Sea como fuere, tras una ardua reflexión hemos llegado a la conclusión de que no se ha producido una violación del artículo 10 en este asunto. Sin embargo, sí estamos de acuerdo en que no es necesario examinar separadamente la queja relativa al artículo 7.

El reconocimiento internacional del genocidio armenio

2.

Mediante una declaración oficial del Consejo Nacional de fecha 16 de diciembre de 2003 el Estado demandado reconoció como "genocidio" los padecimientos del pueblo armenio en 1915 durante el Imperio otomano . Conforme a esta posición oficial, el Tribunal de Policía, la Corte de Casación penal y el Tribunal Federal consideraron el genocidio armenio como un hecho histórico reconocido por el Estado y la sociedad suizos a los efectos del apartado cuarto del artículo 261 bis del Código Penal suizo. En consecuencia, entendieron que en la sociedad suiza había una base legal para reprimir la negación del genocidio armenio. No es una conclusión arbitraria.

3.

Suiza no es el único Estado que ha reconocido el genocidio armenio: también lo han hecho el mismo Estado turco, personalidades, instituciones y gobiernos contemporáneos a las masacres y, posteriormente, organizaciones internacionales y tribunales nacionales de todos los puntos del planeta .

4.

Poco después de estos trágicos sucesos el mismo Estado turco reconoció las "masacres" de armenios y llevó ante la justicia a los responsables. Este encomiable acto de contrición por parte del Estado turco se tradujo en dos tipos de procedimientos. El procedimiento penal fundamental fue el proceso ante la corte marcial del antiguo Gran Visir del Imperio otomano Talaat Pacha, del antiguo ex ministro de Guerra Enver Pacha, el ex ministro de Marina Cemal Pacha, el ex ministro de educación Nazim Bay y otros antiguos ministros y altos responsables del partido Unión y Progreso ( Ittihat ve Terakki Cemiyeti ), proceso en el que varios acusados fueron juzgados en rebeldía. La corte marcial entregó su resolución el 5 de julio de 1919 e impuso la pena de muerte a varios de los acusados por diferentes delitos entre ellos la "masacre" de armenios, confirmando así la calificación que constaba en el escrito de acusación según el cual la destrucción de los armenios fue el resultado de decisiones adoptadas por el Comité central del Ittihat " . El fundamento legal para las condenas y penas impuestas eran los artículos 45 y 55 de Código Penal turco.

5.

El segundo tipo de procedimiento penal consta de varias acciones judiciales iniciadas contra varias decenas de acusados: procedimiento contra los jefes regionales del partido (sentencia de 8 de enero de 1920), procedimiento relativo a las masacres y deportaciones de sandjak de Yozgat (sentencia de 8 de abril de 1919, saldada, entre otras, con la pena de muerte delex gobernador Mehmet Kemal Bey), procedimiento relativo a las masacres y deportaciones del vilayet de Trebisonda (sentencia de 22 de mayo de 1919, saldada, entre otras, con la condena a muerte de Cemal Azmi Bey y Nail Bey), procedimiento relativo a las masacres y deportaciones de Büyük Dere (sentencia de 24 de mayo de 1919), procedimiento relativo a las masacres y deportaciones del vilayet de Kharpout (sentencia de 13 de enero de 1920, saldada, entre otras, con la condena a muerte del expresidente de la Organización especial y miembro del comité central del partido unionista Bahattin Sakir), procedimiento relativo a las masacres y deportaciones de Ourfa (sentencia de 20 de julio de 1920, saldada, entre otras, con la condena a muerte del ex gobernador Behramzade Nusret Bey) y procedimiento relativo a las masacres y deportaciones de Erzincan (sentencia de 27 de julio de 1920, saldada, entre otras, con la condena a muerte del antiguo jefe de la Gendarmería Abdullah Avni). Las penas capitales impuestas a Mehmet Kemal Bey, Behramzade Nusret Bey y Abdullah Avni fueron ejecutadas.

6.

El hecho de que el Estado turco rehabilitara posteriormente a varios de los acusados no supone que se cuestione la validez internacional de esas sentencias que se dictaron conforme a las normas del derecho internacional vigentes en aquella época . Por otra parte, desde que la comunidad internacional tuvo conocimiento de los hechos, hubo una reacción oficial inmediata mediante una declaración conjunta de Francia, Gran Bretaña y Rusia en fecha 24 de mayo de 1915 en la que los tres países denunciaban la comisión contra los armenios "por parte de Turquía de delitos de lesa humanidad y contra la civilización" de los que "todos los miembros del Gobierno otomano y los agentes implicados en las masacres" deberían responder. Esta reacción precedió a un reconocimiento político y diplomático de las atrocidades perpetradas que se enunció especialmente mediante la resolución conjunta del Senado y de la Cámara de Representantes de los EE.UU. de fecha 9 de febrero de 1916 en la que se deploraba "el sufrimiento silencioso" y el "azote horrible" padecido por miles de armenios y en el informe de 1919 de la Comisión sobre la responsabilidad de los autores de crímenes de guerra y sobre la aplicación de las penas cuya conclusión fue que el tratamiento dado por el Imperio otomano a los armenios de su territorio había violado "las reglas y las costumbres de guerra y las leyes elementales de la humanidad" y declaraba que los oficiales otomanos responsables de tales actos debían ser perseguidos. Más adelante, los artículos 226, 227 y 230 del Tratado de Sèvres firmado por Gran Bretaña, Francia, italia, Japón, Armenia, Bélgica, Grecia, Hedjaz, Polonia, Portugal, Rumanía, el Estado de los eslovenos, croatas y serbios, Checoslovaquia y Turquía el 10 de agosto de 1920 consagraron el derecho de las Potencias Aliadas a llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de cometer actos contrarios a las leyes y costumbres de guerra "independientemente de cualquier procedimiento llevado a cabo ante los tribunales de Turquía" así como la obligación del Estado turco de entregar a los responsables de las "masacres cometidas durante el estado de guerra en territorio perteneciente al Imperio turco el 1 de agosto de 1914" para que fueran juzgados. Aunque el Tratado de Sèvres nunca entrara en vigor, no por ello se invalidan las normas correspondientes al derecho internacional consuetudinario de la época en la medida en que reconocen la comisión de un crimen internacional que entraña responsabilidades individuales. Aunque el principio de responsabilidad penal no prevaleciera en las negociaciones posteriores que condujeron al Tratado de Lausana, el hecho histórico en sí mismo, esto es, la perpetración de"masacres" como política de Estado del Imperio otomano contraria a las "leyes de la humanidad" fueron reconocidos por los firmantes del Tratado de Sèvres conforme a la Declaración conjunta de 24 de mayo de 1915 . El artículo 230 del Tratado de Sèvres es innegablemente el precedente del artículo 6 c) del Estatuto de Núremberg y del artículo 5 c) del Estatuto de Tokio, que hablaba de "crímenes contra la humanidad" en el sentido que tenía este concepto desde al menos principios del siglo XX .

7.

El posterior Tratado de Lausana de 24 de julio de 1923 no contenía cláusulas relativas a crímenes de guerra, a sanciones ni referencias a "masacres" cometidas durante la guerra pero iba acompañado de una "declaración de amnistía" según la cual se declaraba una "amnistía plena y total" por parte de los Gobiernos turco y griego para todos los delitos cometidos durante el período tenido en cuenta (desde el 1 de agosto de 1914 al 20 de noviembre de 1922) que estaban "evidentemente relacionados con los acontecimientos políticos" que habían tenido lugar durante ese período. El alcance personal y material de la disposición III de la declaración de amnistía y la declaración misma no incluía evidentemente las "masacres"de la población armenia en el Imperio turco. En cualquier caso, los "crímenes contra la humanidad y la civilización" tal y como fueron descritos en la declaración conjunta de 24 de mayo de 1915 no pueden ser objeto de una amnistía y son imprescriptibles vista la naturaleza imperativa e inderogable de la tipificación del genocidio y de los delitos de lesa humanidad en virtud de un principio establecido en derecho internacional consuetudinario y del derecho contenido en los tratados .

8.

Posteriormente el genocidio armenio ha sido reconocido por varias organizaciones internacionales, en concreto por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en la declaración de 24 de abril de 1998 suscrita por 51 parlamentarios, en la declaración de 24 de abril de 2011 suscrita por 63 parlamentarios y en la declaración de 24 de abril de 2013 suscrita por 26 parlamentarios; por el Parlamento Europeo en las resoluciones de 18 de junio de 1987, 15 de noviembre de 2000, 28 de febrero de 2002 y 28 de septiembre de 2005; por MERCOSUR (Mercado Común del Sur, organización que reúne a los Estados de Suramérica) en la resolución parlamentaria de 19 de noviembre de 2007; por el Centro Internacional para la Justicia Transicional en el memorándum independiente de 10 de febrero de 2003 establecido a instancias de la Comisión de reconciliación turco- armenia; por la Alianza Europea de la Asociación Cristiana de Jóvenes en una declaración de 20 de julio de 2002, por la Liga de Derechos Humanos en una resolución de 16 de mayo de 1998; por la Association of Genocide Scholars en una resolución de 13 de junio de 1997; por el Parlamento de Kurdistán en una resolución en el exilio de 24 de abril de 1986; por la Union of American Hebrew Congregations en una declaración de 7 de noviembre de 1989; por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (Naciones Unidas) en un informe de 2 de julio de 1985; por el Consejo Mundial de Iglesias en una declaración de 10 de agosto de 1983 y por la Comisión de las Naciones Unidas para los Crímenes de Guerra en un informe de 28 de mayo de 1948.

9.

El genocidio armenio también ha sido reconocido por los tribunales nacionales de varios países. En este sentido, en los EE.UU. la Ninth Circuit Court afirmó en una sentencia de 10 de diciembre de 2010 (asunto Movsesian v. Victoria Versicherung AG ) que "no había una política federal que prohibiera expresamente a los Estados utilizar la expresión "genocidio armenio", la First Circuit Court confirmó en una sentencia de 11 de agosto de 2010 (asunto Griswold, et al. v. David P. Driscoll ) el derecho a hablar del "genocidio armenio" reconocido a una guía de programas escolares relativos a los derechos humanos dirigida a los docentes por la District Court of Massachusetts el10 de junio de 2009 en el mismo asunto y la District of Columbia Circuit Court afirmó en una sentencia de 29 de enero de 1993 (asunto van Krikorian v. Department of State ) que la política de los EE.UU. desde hacía tiempo era reconocer el genocidio armenio. En Europa, un tribunal de París en una resolución de 1 de junio de 1995 condenó a Bernard Lewis por negación del genocidio armenio; y de modo más notorio un tribunal de Berlín absolvió mediante una resolución de 3 de junio de 1921 a Soghomon Tehlirian, asesino del antiguo Gran Visir otomano Talaat Pacha por trastorno mental transitorio debido al trauma causado por las masacres (a las que había sobrevivido).

10.

Por último, el genocidio armenio ha sido reconocido por los siguientes Estados y gobiernos regionales: Alemania (resolución parlamentaria de 15 de junio de 2005), Argentina (leyes de 18 de marzo de 2004 y de 15 de enero de 2007), Bélgica (resolución del Senado de 26 de marzo de 1998), Canadá (resolución del Senado de 13 de junio de 2002 y resoluciones de la Cámara de los Comunes de 23 de abril de 1996 y 21 de abril de 2004), Chile (resolución del Senado de 5 de junio de 2007), Chipre (resoluciones de la Cámara de Representantes de 24 de abril de 1975, 29 de abril de 1982 y 19 de abril de 1990), los Estados Unidos de América (resolución de la Cámara de Representantes de 9 de abril de 1975, 12 de septiembre de 1984 y 11 de junio de 1996) , Francia (ley de 29 de enero de 2001) , Greci (resolución parlamentaria de 25 de abril de 1996), Italia (resolución de la Cámara de Diputados de 16 de noviembre de 2000), Líbano (resolución parlamentaria de 11 de mayo de 2000 resolución de la Cámara de Diputados de 3 de abril de 1997), Lituania (resolución de la Asamblea de 15 de diciembre de 2005), los Países Bajos (resolución parlamentaria de 21 de diciembre de 2004), Polonia (resolución parlamentaria de 19 de abril de 2005), Rusia (resolución de la Duma de 14 de abril de 1995), Eslovaquia (resolución de 30 de noviembre de 2004), Suecia (resolución parlamentaria de 11 de marzo de 2010), Uruguay (resolución del Senado y de la Cámara de Representantes de 20 de abril de 1965 y ley de 26 de marzo de 2004), el Vaticano (declaración conjunta de Su Santidad el papa Juan Pablo II y de su Santidad Katholicos Karekin II de 10 de enero de 2000), Venezuela (Resolción de la Asamblea Nacional de 14 de julio de 2005) ; 43 Estados de los EE.UU.; el País Vasco, Cataluña, las Islas Baleares (España); el País de Gales, Escocia, Irlanda del Norte (Reino Unido); Nueva Gales del Sur (Australia).

La legalidad de la tipificación de la negación del genocidio

11.

Al haber sido reconocido el genocidio armenio por la comunidad internacional y por el Estado demandado, la injerencia en la libertad de expresión del demandante era legal dado que la tipificación de la negación del genocidio armenio estaba lo suficientemente establecida en el derecho suizo y que la norma legal correspondiente estaba definida de un modo que no era excesivamente amplio ni vago.

12.

El apartado cuarto del artículo 261 bis del Código Penal suizo respeta el principio de legalidad porque la expresión "genocidio o delitos de lesa humanidad" remite a delitos definidos en el Código Penal suizo y en el derecho internacional y son delitos lo suficientemente definidos tanto en el derecho suizo como en el derecho inernacional, en concreto, en el Convenio sobre el Genocidio y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional . Esta tipificación se corresponde con la norma común europea . Además, la técnica jurídica utilizada por el legislador suizo en la norma sobre la negación del genocidio y de los delitos de lesa humanidad no es desconocida y se puede comparar con la utilizada por el artículo 259 del Código Penal suizo ("provocación pública al delito o a la violencia"), que menciona de manera genérica el "delito" en el párrafo 1 y de manera específica el delito de genocidio en el párrafo 1 bis. De manera aún más importante, el apartado cuarto del artículo 261 bis del Código Penal suizo implica un límite en su definición muy importante ( aus einem dieser Gründen/por la misma razón ), que restringe la conducta reprobable a los actos inspirados por motivaciones discriminatorias, es decir, por una discriminación basada en la raza, el origen étnico o la religión .

13.

Esta conclusión se impone aún con más fuerza en el caso de la negación del genocidio armenio, toda vez que el apartado cuarto del artículo 261 bis del Código Penal suizo se debe interpretar conforme a la declaración del Consejo Nacional de fecha 16 de diciembre de 2003 que no deja dudas respecto a la postura oficial del Estado suizo en lo relativo a la calificación jurídica de las masacres y deportaciones de armenios perpetradas en Turquía a principios del siglo XX . Y tanto esta norma penal como la declaración del Consejo Nacional eran públicas y conocidas por el demandante como él mismo reconoció.

La proporcionalidad de la tipificación de la negación del genocidio

14.

Además de que sea legal, la injerencia en la libertad de expresión de un individuos debe obedecer a dos criterios para que esté justificada: debe ser, por una parte, necesaria y, por otra, proporcional al objetivo contemplado. Al examinar la injerencia atendiendo a estos dos criterios el Tribunal debe comprobar si los motivos expuestos en favor de la tipificación en litigio eran pertinentes y si la injerencia obedece a una necesidad social imperiosa.

15.

Las decisiones de los órganos jurisdiccionales internos se deben apreciar atendiendo a las obligaciones negativas que se desprenden del artículo 10 del Convenio que restringen el margen de discrecionalidad del Estado. Además, los Estados tienen, en principio, un estrecho margen de discrecionalidad en cuanto a la libertad de expresión en un espacio público de declaraciones de naturaleza política. Sin embargo, los sucesos trágicos de la historia se pueden considerar como un factor pertinente susceptible de justificar la restricción, por parte de las autoridades, de la libertad de expresión, lo que ensancha el margen de discrecionalidad del Estado . Dando por bueno, por las exigencias del razonamiento, que las declaraciones del demandante estén amparadas por el artículo 10, esta forma de expresión perdería esa protección al entrañar un peligro claro y evidente de desórdenes públicos, delitos y otras violaciones de derechos de terceros, por ejemplo, cuando se realizan para incitar a la violencia o al odio . Genéricamente, procede aplicar en este asunto un amplio margen de discrecionalidad.

16.

La tipificación de la negación del genocidio es compatible con la libertad de expresión e incluso es un requisito dentro del ámbito del sistema europeo de protección de derechos humanos .En este sentido, los Estados partes tienen la obligación de prohibir los discursos y las concentraciones que fomenten el racismo, la xenofobia o la intolerancia étnica así como cualquier otra forma de difusión de estas ideas y de disolver cualquier grupo o asociación y partido que los promuevan. Esta obligación internacional debe ser reconocida como un principio de derecho internacional consuetudinario que obliga a todos los Estados y como una norma de ius cogens inderogable por ninguna otra regla de derecho nacional o internacional . Dentro del Consejo de Europa, la negación del genocidio se considera como una forma grave de difusión del racismo, de la xenofobia o de la intolerancia étnica o como un discurso del odio. En este sentido, el artículo 6 del Protocolo adicional del Convenio sobre la Ciberdelincuencia exige la tipificación de la negación del genocidio, por ejemplo, del holocausto ; y la negación de un genocidio reconocido por decisiones firmes y obligatorias del Tribunal Militar Internacional creado por el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945 o por otra jurisdicción internacional puesta en marcha mediante los instrumentos penales pertinentes y cuya jurisdicción sea reconocida por el Estado parte deberán tipificarse . Esta obligación es aún mayor cuando, como en el presente caso, el genocidio negado ha sido reconocido tanto por los órganos jurisdiccionales del Estado en el que se ha perpetrado como por un órgano constitucional del Estado en el que la negación se haya expresado.

17.

Además, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo de la Unión Europea relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el derecho penal impone la tipificación de la apología, la negación o la trivialización flagrante en público de los delitos de genocidio, de lesa humanidad y de los crímenes de guerra tal y como los definen los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y de los delitos definidos por el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio dirigidos contra tal grupo o un miembro del mismo definido en relación con la raza, el color, la religión, la ascendencia o el origen nacional o étnico.

La decisión marco prevé la posibilidad de que los Estados miembros, en el momento de su adopción o posteriormente, realicen una declaración en virtud de la cual la negación o la trivialización flagrante de los crímenes indicados sean punibles sólo si los crímenes indicados han sido establecidos por resolución firme de un tribunal nacional de dicho Estado miembro y/o de un tribunal internacional o mediante resolución firme exclusiva de un tribunal internacional.

18.

De este modo, en el sistema europeo de protección de derechos humanos, la negación del genocidio abarca a todos los genocidios reconocidos: 1) por el Tribunal Militar Internacional creado por el Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, 2) por cualquier otro tribunal internacional 3) por cualquier tribunal interno del Estado en el que se ha cometido el genocidio o del Estado en el que ha tenido lugar la expresión de la negación o, 4) por cualquier otra instancia constitucional, por ejemplo, el presidente, el parlamento nacional o el gobierno del Estado en que se ha cometido el genocidio o del Estado en el que ha tenido lugar la expresión de la negación. Además, los Estados también podrán, dentro del ejercicio de su margen de discrecionalidad, tipificar la negación del genocidio: 5) cuando haya un consenso social sobre la realidad del genocidio perpetrado en ese Estado o en otro , incluso en ausencia de una declaración o de una decisión anterior de un órgano jurisdiccional de ése o de otro Estado o de un órgano jurisdiccional interno o internacional. En estos cinco supuestos, la tipificación de la negación hecha de manera que pueda incitar a la violencia, al odio o a la discriminación responden a una necesidad social imperiosa .

19.

El Tribunal Constitucional español distingue la negación del genocidio, constitucionalmente aceptable, de la justificación, trivialización o relativización del genocidio, constitucionalmente inaceptables. Esta distinción resulta inadmisible tanto atendiendo al Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia como a la Decisión Marco 2008/913/JHA . De hecho, distinguir entre la mera negación y la trivialización o la justificación es artificial desde el punto de vista lingüístico y un orador hábil fácilmente lo podría salvar gracias a un discurso eufemístico y elaborado como en el presente caso, en el que la negación del genocidio está asociada a la justificación de que se trató de una "reacción" turca frente a los "ataques" armenios alegados. Además, y éste es el quid de la cuestión, esta distinción no es viable éticamente porque, al igual que la justificación, la negación de un genocidio humilla a las víctimas y a sus familias, ofende la memoria de las personas masacradas y dispensa a los responsables de las masacres constituyendo, de este modo, una grave incitación al odio y a la discriminación y, en este medida, abre la vía a actuaciones de tipo discriminatorio y violento contra los miembros del pueblo víctima . La libertad de investigación científica y de información no podrían invocarse para legitimar la esa distinción contrariamente al parecer de la mayoría de jueces del Tribunal Constitucional español. De lo contrario, un orador de mala fe podría fácilmente fomentar el racismo, la xenofobia y la intolerancia escudándose en la investigación histórica o científica . De modo más descarnado se podría decir que tolerar el negacionismo es. según, Élie Wiesel "asesinar de nuevo" a la víctimas. O también, tal y como expresó la Asociación Turca de Derechos Humanos en una declaración el 24 de abril de 2006, "la negación es un elemento propio del genocidio y tiene el efecto de que el genocidio se siga produciendo. La negación de un genocidio es, en sí misma, una violación de los derechos humanos".

La necesidad de la tipificación de la negación del genocidio

20.

El Consejo Constitucional francés ha considerado que "una disposición legislativa cuyo objeto sea el "reconocimiento" de un delito de genocidio no tendría por sí misma el alcance normativo atribuido a la ley" . En otras palabras, se vulneraría el principio de necesidad si el genocidio debiera ser reconocido mediante un acto formal del legislador. Esta opinión es incorrecta puesto que implica que el objeto de las leyes llamadas "de la memoria" pertenece a los historiadores y, consecuentemente, estas leyes carecen de efectos jurídicos (o sea, normativos) por el motivo evidente de que la calificación jurídica de un hecho como un delito de genocidio tiene consecuencias jurídicas tanto en derecho penal como en derecho civil. Además, está fuera de lugar si implica que las leyes de la memoria usurpan la competencia de los jueces y, por tanto, constituyen un abuso del poder legislativo que violaría la separación de poderes por el motivo evidente de que la calificación jurídica de un hecho como genocidio no supone que se impute a una persona o grupo de personas: esta tarea corresponde a los jueces. Esta conclusión es, con mayor motivo, válida para cualquier declaración oficial realizada por miembros de otros poderes como, por el ejemplo, los jefes de Estado o de Gobierno en el ejercicio de sus poderes constitucionales. El legislador, el Jefe del Estado o de Gobierno pueden perfectamente realizar declaraciones oficiales o, incluso, aprobar leyes sobre la naturaleza jurídica de un hecho sin que ello implique la licitud de la conducta y la culpabilidad personal de una persona determinada .

21.

Dicho esto, la tipificación del genocidio responde a una política de Estado necesaria para poner plenamente en funcionamiento el espíritu y la letra del artículo 1 del Convenio sobre el genocidio que obliga a los Estados a prevenir la comisión del delito de genocidio y a la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de fecha 26 de enero de 2007 que a a todos los Estados miembros de la ONU a que "rechacen sin reservas cualquier negación del hlocausto como hecho histórico, en su totalidad o en parte, o cualesquiera actividades encaminadas a tal fin". Al menos en Europa, continente por el que tanta sangre corrió durante el siglo XX para ejecutar planes de exterminio de pueblos enteros, la negación del genocidio se debe considerar como un discurso gravemente amenazador y ofensivo y que, por consiguiente, recoge "palabras desafiantes" ( fighting words ) indignas de protección . Además, en el caso concreto de la negación del genocidio armenio hay una necesidad imperiosa de prevenir el odio y la discriminación de la que a veces son objeto los armenios, minoría vulnerable en varios países y que debería gozar, como cualquier otra minoría, de una atención y protección especiales, si fuera necesario a través de normas penales .

22.

Tal y como afirmó el Tribunal en el asunto Garaudy , acusar a las víctimas de falsificar la historia es una de las formas más aceradas de difamarles y de incitar al odio hacia ellos" y, por tanto, es "susceptible de alterar gravemente el orden público" y de vulnerar los derechos de terceros . También se debe aplicar esta consideración a los armenios. El sufrimiento padecido por un armenio como consecuencia de la política genocida del Imperio otomano no tiene menos valor que el de un judío sometido a la política genocida nazi. Y la negación de Hayots Tseghaspanutyun ( ) o Meds Yeghern ( ) no es menos peligrosa que la de la negación del Holocausto.

La aplicación de las normas europeas a los hechos de la causa

23.

Los hechos constitutivos del tipo del delito de negación del genocidio están probados en lo que respecta al elemento externo ( actus reus) y al elemento subjetivo (mens rea). En cuanto al elemento externo, el demandante ha negado públicamente el genocidio armenio al que ha calificado de "mentira internacional", ha acusado al pueblo armenio de agredir al Estado turco y ha afirmado que abraza las ideas del gran Visir Talaat Pacha a quien una corte marcial turca reconoció en 1919 declaró culpable de las "masacres" del pueblo armenio . Objetivamente sus declaraciones no contribuyen al debate público y democrático sobre la cuestión sino todo lo contrario y constituyen una incitación grave a la intolerancia y al odio hacia una minoría vulnerable. En realidad, el demandante no ha presentado ni analizado ningún elemento relativo al alcance y objetivo de las atrocidades e incluso ha reconocido que nunca admitiría la existencia de ese genocidio ni siquiera si una comisión científica independiente lo estableciera.

24.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, los tribunales internos competentes determinaron que el demandante se había movido por una motivación "racista" y "nacionalista" (párrafo 52 de la sentencia). Esos tribunales no hallaron ninguna finalidad científica, histórica o política en su discurso. Al actuar de ese modo, el demandante ha mostrado en varias ocasiones y de modo consciente un desprecio hacia el ordenamiento jurídico existente en un país extranjero al que fue con la finalidad premeditada de hacer esa declaración y de desafiar de ese modo el derecho interno. En su intento de exculpar al régimen otomano negando y justificando su política genocida ha puesto, mediante sus declaraciones, las bases para un recrudecimiento de la intolerancia, de la discriminación y de la violencia.

25.

La motivación del demandante es un elemento de hecho que únicamente puede establecer la jurisdicción interna, la cual ha recopilado las pruebas y las ha valorado. Este Tribunal está vinvulado por el hecho establecido de que le movía una motivación "racista" y no lo puede cambiar. Y, sin embargo, es un hecho esencial. Demuestra que el demandante tenía la intención, no únicamente de negar el genocidio armenio sino también de acusar a las víctimas de falsear la historia, de mostrar a los armenios como los agresores y de justificar la política genocida otomana presentándola como un acto de legítima defensa, trivializando el alcance de las atrocidades causadas al pueblo armenio por el Estado turco y difamando e injuriando a los armenios de Suiza y del resto del mundo mediante declaraciones deliberadas cargadas de odio y de tipo "racistas" . Las expresiones "mentira internacional", " historische Lüge" y " Imperialistische Lüge" usadas por él claramente han franqueado los límites admisibles de la libertad de expresión porque suponen llamar mentirosas a las víctimas . De este modo, el demandante actuó con el mismo dolo inaceptable que el Sr. Garaudy. Actuó de un modo aún más repulsivo al identificarse con la persona que, según los tribunales militares competentes de Turquía, había promovido el genocidio armenio, Talaat Pacha .

26.

Toda vez que los hechos están claramente establecidos por los tribunales internos y que las normas que tipifican la negación del genocidio son legales, proporcionadas al objetivo buscado y necesarias atendiendo a los principios enunciados por el Consejo de Europa, por la Unión Europea, por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, por el Tribunal Constitucional alemán, y por el Tribunal Supremo de los EE.UU. y de Canadá, la cuestión que queda por resolver es la proporcionalidad de la sanción impuesta al demandante en relación con su derecho a la libertad de expresión teniendo en cuenta el interés público alegado sobre sus discursos realizados en el contexto de unas reuniones públicas de carácter político para determinar si es cierto, como él afirma, que la pena impuesta es excesiva.

27.

En un mundo civilizado no hay interés público en la protección de declaraciones que denigren y humillen a las víctimas de delitos, disculpen a los criminales, se identifiquen con ellos e inciten al odio y a la discriminación, ni siquiera si los horribles delitos a los que se refieren las declaraciones sucedieron hace 70 años (genocidio judío) o incluso 90 (genocidio armenio). Además, los fines de política criminal buscados por los tribunales del Estado demandado al sancionar la negación del genocidio armenio -la prevención de alteraciones del orden público frente a la "provocación" del demandante, usando el mismo término que el Tribunal Federal, y la protección de la dignidad y el honor de las víctimas y del pueblo armenio en general- son factores pertinentes para restringir la libertad de expresión según el artículo 10 § 2 del Convenio. Al sopesar todos los factores pertinentes en cuanto a los objetivos del examen de proporcionalidad, la balanza se inclina claramente a favor del objetivo de la injerencia del Estado y no hacia el elemento espacio-temporal . Por consiguiente, los motivos en los que se basaba la condena en en litigio eran al mismo tiempo pertinentes y suficientes y la injerencia del Estado obedecía correctamente a una necesidad social imperiosa.

28.

Por último, la pena no es, en absoluto, desproporcionada respecto a la gravedad de los hechos. Al demandante se le impusieron dos multas: 90 días multa con suspensión y 2500 euros de multa que podía sustituirse por una pena privativa de libertad de 30 días de prisión. No se le impuso una pena privativa de prisión pese a que el delito por el que se le condenó se puede castigar con 3 años de prisión. Ni fue detenido ni ingresó en prisión en Suiza. Los tribunales suizos han demostrado una actitud harto prudente en este grave asunto que podría haber originado, siguiendo los fines de la prevención general y especial, una pena mucho mayor.

Conclusión

29.

En una entrevista concedida a la CBS en 1949 que se puede consultar en Internet, Raphael Lemkin, el inventor del término "genocidio" e inspirador del Convenio sobre el Genocidio, realizó las siguientes manifestaciones: "Comencé a interesarme por el genocidio por lo que les sucedió a los armenios y porque su suerte fue totalmente ignorada en la Conferencia de Versalles: sus verdugos eran culpables de genocidio y no fueron castigados. "Desde hace varias décadas las matanzas en masa y planificadas, la tortura sistemática y la deportación organizada del pueblo armenio y la erradicación premeditada de la cristiandad en Turquía llevada a cabo a principios del siglo XX se consideran como un "genocidio olvidado". Pero los autores de este voto particular no lo olvidan. Por lo tanto, entendemos que la tipificación de la negación del genocidio y la sanción impuesta al demandante, plenamente conforme con el derecho vigente en el Estado demandado, por negar la existencia del genocidio armenio, no han vulnerado el artículo 10 del Convenio.