12.2018.80

Contratto di lavoro - classificazione salariale - disparità tra uomo e donna - violazione del diritto di essere sentito (mancata assunzione di tutte le prove testimoniali proposte dall'attrice) e delle norme della procedura semplificata

5 marzo 2020Italiano18 min

entrata alle dipendenze della AO 1 (in seguito: S__________), succursale __________ (in seguito: R__________), a partire dal 1° settembre 1987 come praticante.

Source ti.ch

Fatti

A. AP

1, dopo il conseguimento della laurea in storia dell’arte, è

entrata alle dipendenze della AO 1 (in seguito: S__________), succursale __________ (in seguito: R__________), a partire dal 1° settembre 1987 come praticante.

La stessa ha ottenuto valutazioni molto positive (doc. B e C) tanto che,

terminato lo stage, il 1° marzo 1989

è stata assunta da SSR con la funzione di “redattrice” (doc. D) e in

seguito, il 1° gennaio 2002, ha ottenuto la qualifica di “redattrice

specializzata” (doc. L), pari a 243 punti (allegato a doc. AB). Successivamente,

a seguito di una “job rotation” AP 1 ha lavorato presso gli archivi di RSI ed è

poi stata assunta dal 1° marzo 2005 alla Radio__________ come “documentatrice

di liv. 2” con mantenimento dello stipendio di redattrice specializzata ed

estensione dell’attività occupazionale dal 50% al 60% (doc. M). A seguito di

una nuova “job rotation” AP 1 ha interrotto l’occupazione nel settore degli

archivi e il 1° settembre 2010 è passata all’area informazione della R__________,

in particolare collaborando con la trasmissione il “__________” (doc. S) con un

grado occupazionale dell’80% a cui è andato ad aggiungersi un ulteriore 20%

dovuto alla sostituzione di un collega assente per malattia; con contratto di

lavoro datato 17 marzo 2011 la dipendente è quindi stata assunta con la qualifica

di “Redattrice livello 3 (218 punti)” presso il settore Informazione

regionale della R__________, sempre con un grado occupazionale dell’80%, più un

ulteriore 20% - sino al 31 dicembre 2013 - legato a una nuova sostituzione (doc.

U).

Con

raccomandata di data 21 gennaio 2016, AP 1 ha chiesto alla datrice di lavoro di

riconoscerle la funzione di “redattore 5” (doc. AC); richiesta che

quest’ultima ha respinto con scritto del 25 febbraio 2016 (doc. AD).

partire dal 1° maggio 2016 la datrice di lavoro ha riconosciuto a AP 1 la

funzione di “redattrice 4” con relativo adeguamento salariale (doc. 6).

B. Previo tentativo di conciliazione (inc. CM.2016.863; doc. AH), in data

22 maggio 2017 AP 1 ha presentato una petizione avverso SSR alla Pretura di

Lugano, sezione 1, con cui ha chiesto che le venisse attribuita la

funzione di “redattrice 5” dal 17 marzo 2011 e che le venissero pagati gli adeguamenti

salariali e le gratifiche di anzianità relativi a tale funzione

retroattivamente al 17 marzo 2011. Essa ha attribuito alla causa

un valore litigioso di almeno fr. 15'000.-. In breve, AP 1 ha sostenuto che il

ruolo di redattrice specializzata ottenuto nel 2002 avrebbe dovuto tradursi nel

2011, al momento del cambio di funzione e in virtù della nuova scala di

punteggi e di funzioni in seno alla convenuta, nella qualifica di redattrice di

livello 5. Nel 2011 le sarebbe invece stata assegnata erroneamente la funzione

di redattrice di livello 3, pari a 218 punti, che non rispecchierebbe né il suo

reale valore né il punteggio maturato in precedenza. La dipendente ha lamentato

una discriminazione e ha invocato gli art. 328 CO e 3 cpv. 2 LPar.

convenuta si è opposta alla petizione contestando integralmente le richieste attoree.

In sintesi, essa ha ribadito la correttezza della qualifica quale redattrice di

livello 3 attribuita alla dipendente nel 2011, che del resto l’avrebbe

accettata sottoscrivendo il contratto doc. U. Essa ha altresì precisato che dal

1° maggio 2016 AP 1 svolgeva di fatto la funzione di redattrice di livello 4

con il corrispondente salario ma ha affermato che attribuirle la funzione di

redattrice di livello 5 sarebbe inopportuno e immeritato, anche perché il

lavoro svolto dalla medesima non sarebbe stato impeccabile. Da ultimo S__________

ha contestato che l’attrice avesse subito un pregiudizio salariale e che fosse

stata discriminata, affermando che comunque il principio della libertà

contrattuale permetteva al datore di lavoro, entro certi limiti, di trattare in

modo differente i propri dipendenti.

sede di replica, l’attrice ha ribadito la propria tesi e ha sostenuto di avere

subito una discriminazione nella misura in cui dei suoi colleghi, con

esperienza e qualifiche inferiori alle sue, avrebbero assunto la funzione di

redattore di livello 5.

sede di duplica, la convenuta ha confermato le proprie tesi e argomentazioni e

contestato quelle avversarie.

occasione del dibattimento del 20 novembre 2017 entrambe le parti hanno

notificato delle prove da assumere che non sono però state ammesse dal Pretore

che ha ritenuto sufficienti le prove documentali addotte (sentenza, pag. 2).

C. Con

decisione del 20 aprile 2018 il Pretore ha integralmente respinto la petizione

ritenendo gli articoli 3 cpv. 2 LPar e 328 CO invocati dall’attrice non

applicabili.

D. Con

atto di appello di data 24 maggio 2018 AP 1 postula, in via principale,

l’annullamento della sentenza pretorile e il rinvio degli atti al Pretore

affinché completi l’istruttoria e, in via subordinata, l’accoglimento della

petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili, mentre la convenuta, con

risposta del 2 luglio 2018, chiede la reiezione dell’appello e la conferma del

querelato giudizio, anch’essa con protesta di tasse, spese e ripetibili.

In data 26 luglio

2019 l’attrice ha presentato un’istanza di assunzione di nuovi fatti e nuovi

mezzi di prova chiedendo l’acquisizione agli atti del documento intitolato

“Principali indicatori statistici __________”, richiesta a cui si è opposta la

convenuta con osservazioni del 30 agosto 2019.

E considerato

in diritto: 1. L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311 e 312 CPC). Sia l’appello, sia la risposta sono tempestivi.

2. Nella propria

sentenza il Pretore, dopo aver riassunto il contenuto degli allegati di causa,

ha brevemente esposto le ragioni per cui, a suo avviso, le norme invocate

dall’attrice non sarebbero state applicabili. In relazione alla pretesa

violazione dell’art. 3 cpv. 2 LPar, il giudice di prima sede ha ritenuto che la

stessa non fosse stata correttamente allegata mentre che per quanto attiene

all’art. 328 CO egli ha giudicato che tale disposizione andasse applicata in

maniera restrittiva e che la libertà contrattuale dovesse essere considerata predominante

rispetto alla garanzia dell’uguaglianza di trattamento intrinseca a predetta

norma.

3. Nella prima parte

dell’appello AP 1 lamenta la violazione di norme procedurali fondamentali e del

diritto di essere sentito. In particolare, l’appellante rimprovera al Pretore

di aver rifiutato tutte le prove chieste dalle parti senza minimamente motivare

questa decisione e di aver erroneamente giudicato la causa “matura per il

giudizio” (sentenza cit., pag. 2). Secondo AP 1 l’agire del Pretore avrebbe

determinato un accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti

e l’impossibilità per la stessa di dimostrare la sua tesi. Nel prosieguo, l’appellante

rimprovera inoltre al primo giudice di non aver analizzato né la questione

della sua qualifica professionale all’interno dell’azienda convenuta né quella

del rispetto o meno della parità di trattamento coi colleghi.

4. La censura

dell’appellante relativa alla violazione del diritto di essere sentito,

consistente nella mancata assunzione delle prove offerte e nella carente

istruttoria, va trattata per prima. Qualora essa fosse fondata, infatti,

implicherebbe già di per sé l’annullamento della decisione impugnata e il

rinvio della causa al primo giudice per la continuazione della procedura e

l’emanazione di una nuova decisione, e ciò indipendentemente dalle possibilità

di successo del gravame nel merito (cfr. DTF 127 V 431 consid. 3d, 118 Ia 17

consid. 1a; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 6; II CCA 24 febbraio 2011

inc. n. 12.2009.64, 18 settembre 2012 inc. n. 12.2012.46, 16 ottobre 2012 inc.

n. 12.2012.199).

4.1. Il diritto di essere

sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art. 53 CPC,

garantisce tra l’altro alle parti la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti

rilevanti per il giudizio, di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro

assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in

cui essi possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I

279 consid. 2.3; decisione del TF 4A_35/2010 del 19 maggio 2010; II CCA 9

aprile 2014 inc. n. 12.2012.158 consid. 8.1). Il diritto alla prova è stato

espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero

all’art. 152 cpv. 1 CPC, secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice

assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme

prescritte. Il diritto alla prova non è, tuttavia, assoluto. Esso è al

contrario controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e

celerità del processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da

parte del giudice (Haberbeck, Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der

Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter 3

febbraio 2014, n. 2, p. 2). L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso

anche dalla nuova procedura civile federale (Messaggio concernente il Codice di

diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684; Haberbeck, op. cit., n. 1-5, pag. 2 e 3;

Hasenböhler in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., n. 35 ad art. 152; DTF 138 III

374 consid. 4.3.2, decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid.

2.1.1,5A_877/2013 del 10 febbraio 2014 consid. 4.3.1) e permette al giudice di

rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se quelli precedentemente

assunti gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento o se non

ritiene pertinenti i mezzi di prova offerti (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem; Haberbeck, op. cit., n. 3, pag. 2,

decisione del TF 4A_307/2013 del 6 gennaio 2014 consid. 2.1.1,5A_877/2013 del

10 febbraio 2014 consid. 4.3.1).

4.2. Nel caso concreto, con

la sentenza di merito il Pretore ha ammesso quali mezzi di prova unicamente “le

prove documentali addotte dalle parti con le rispettive comparse scritte” mentre

che ritenendo “la causa” (…) matura per il giudizio” “quelle notificate

dalle parti al dibattimento del 20 novembre 2017 non sono ammesse”. In

particolare, per quanto qui interessa il magistrato ha respinto l’audizione dei

testi notificati da AP 1, i quali stando alle indicazioni fornite dalla stessa

avrebbero potuto riferire - tra le altre cose – “sulle competenze (…) e le qualifiche

dell’attrice”, “sul passaggio delle funzioni” come pure “sulle

funzioni aziendali e la parità di trattamento” (cfr. verbale dibattimento

del 20 novembre 2017 nonché petizione del 22 maggio 2017 e replica del 13

ottobre 2017).

Ritenendo, sulla base dei soli

documenti prodotti con gli allegati di causa, la procedura in esame matura per

il giudizio, il Pretore, dopo l’inoltro delle rispettive memorie scritte

conclusive, ha quindi proceduto all’emanazione della sentenza e ha respinto la

petizione. Come emerge dalla decisione impugnata, il Pretore ha respinto – con

motivazione invero assai stringata - le pretese attoree in quanto ha giudicato non

sufficientemente allegata la violazione della LPar e inapplicabile il principio

generale della parità di trattamento che nell’ambito del diritto del lavoro si

deduce dall’art. 328 CO.

Più

precisamente, il Pretore ha ritenuto che “l’art. 3 cpv. 2 LPar, invocato dall’attrice in

petizione, non trova applicazione nella fattispecie” in quanto a suo dire “l’attrice non si duole che

la convenuta l’abbia trattata, nell’ambito del contratto di lavoro che le lega,

in modo peggiore rispetto ai colleghi uomini”; egli ha inoltre osservato

che “il principio della libertà contrattuale prevale e dunque, di regola, il

datore di lavoro può concordare differenti condizioni d’impiego, anche dal

profilo retributivo, con i singoli dipendenti. Il principio dell’uguaglianza di

trattamento si applica invece soltanto puntualmente, segnatamente quando il

datore di lavoro impartisce direttive e istruzioni, quando assegna delle

prestazioni sociali facoltative”, l’attrice non potrebbe pertanto dolersi di

“una presunta discriminazione nei confronti di suoi colleghi ai quali

sarebbe stata riconosciuta tale funzione, benché avessero un’esperienza e delle qualifiche inferiori alle sue” (sentenza cit., pag. 3).

superficialità con cui il giudice di prima sede ha evaso le problematiche in

discussione desta perplessità. Da un canto, infatti, il magistrato ha respinto

tutte le prove non documentali proposte da AP 1 e non ha effettuato particolari

accertamenti istruttori - malgrado, in concreto, ciò gli incombesse per legge

(cfr. art. 247 CPC; consid. 4.3) - ma, dall’altro, ha rimproverato all’attrice

di non aver adempiuto ai propri obblighi procedurali in relazione

all’allegazione delle proprie pretese. Questo però senza contestare la

pertinenza delle prove di cui l’attrice ha chiesto l’assunzione.

Per quanto attiene in

particolare alla LPar, l’attrice oltre ad aver espressamente invocato l’art. 3

cpv. 2 di predetta legge ha chiesto, tra l’altro, l’audizione dei testi Si__________,

Pa__________, Fr__________ e Lu__________ nonché l’edizione dei loro contratti

di lavoro e curriculum vitae (petizione, pag. 8, replica, pag. 4 e 5 nonché

Lista dei mezzi di prova prodotta in occasione dell’udienza del 20 novembre

2017) con l’evidente intento di suffragare la propria allegazione di

discriminazione nei confronti dei colleghi maschi; a torto il Pretore ha

pertanto ritenuto non correttamente allegata questa argomentazione.

In merito invece all’invocata

violazione dell’art. 328 CO, il Pretore ha omesso di analizzare la questione

della qualifica professionale acquisita da AP 1 e quella della legittimità

della sua retrocessione di fatto, problematiche sollevate dall’attrice nei

propri allegati. In concreto, inoltre, il principio della libertà contrattuale -

menzionato dal Pretore a sostegno della propria decisione - andrà analizzato -

e se del caso debitamente relativizzato - tenendo conto della natura parastatale

della datrice di lavoro e del ruolo di servizio pubblico da essa svolto.

Come si dirà meglio anche

in seguito, questo modo di procedere stride non solo con il diritto di essere

sentito ma si rivela pure lesivo delle norme che regolano la procedura

semplificata (art. 243 segg. CPC), qui applicabili sia in considerazione del

valore di causa che dell’invocata violazione della LPar.

4.3. In

particolare, l'art. 247 cpv. 2 lett. a CPC stabilisce che “senza riguardo al

valore litigioso” (…) “il giudice accerta d’ufficio i fatti nelle

controversie di cui all’articolo 243 capoverso 2”, norma alla cui lett. a

viene espressamente indicata la Legge federale del 24 marzo 1995 sulla parità

dei sessi. Analogamente l’art. 247 cpv. 2 lett. b cifra 2 CPC prevede che nelle

controversie in materia di diritto del lavoro fino a un valore litigioso di fr.

30’000.-, il giudice accerta i fatti d'ufficio. La massima inquisitoria sancita

da questa norma corrisponde al concetto di “massima inquisitoria sociale” o “principio

inquisitorio attenuato” sviluppato dalla dottrina e dalla giurisprudenza a

proposito dell'ora abrogato art. 343 CO (Messaggio concernente il Codice di

diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006: FF 2006, 6738; Tappy, in: Code de procédure civile

commenté, Basilea 2011, n. 22 ad art. 247

CPC). Secondo tale principio, il giudice

accerta d'ufficio i fatti e apprezza liberamente le prove, ovvero deve interrogare le parti e informarle sul loro

obbligo di collaborare nell'istruttoria e di fornire le necessarie prove. La massima inquisitoria sociale riguarda la raccolta

del materiale probatorio – ovvero l'accertamento dei fatti rilevanti ai fini

del giudizio – davanti al giudice di prima istanza, non invece l'oggetto della

controversia, che resta nella libera disposizione delle parti. Queste rimangono

tenute a esporre – nei modi e nei tempi stabiliti dalle norme procedurali

applicabili – le circostanze all'origine delle loro pretese e a indicare i

mezzi di prova disponibili (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125 III 231 consid.

4a). Se ha oggettivamente motivo di dubitare della completezza delle

allegazioni di fatto e dei mezzi di prova offerti, il giudice è tenuto

a interpellare le parti e può assumere prove di propria iniziativa (sentenza

del Tribunale federale 4A_522/2008 del 3 settembre 2009 consid. 3.1 con

riferimenti). La massima inquisitoria

sociale non esonera le parti dal loro obbligo di collaborare alla

determinazione della fattispecie rilevante (DTF 130 III 102 consid. 2.2, 125

III 231, consid. 4a), né obbliga il giudice a istruire d'ufficio la causa se

una parte rinuncia a spiegare la sua posizione (sentenza del Tribunale federale

4A_484/2011 del 2 novembre 2011 consid. 2.2; Tappy,

op. cit. n. 23 ad art. 247 CPC). La massima inquisitoria sociale mira infatti a

favorire una procedura accessibile anche ai laici, non a supplire alle carenze

di una parte negligente rispettivamente preclusa (sentenza del TF 4C.255/2006

del 2 ottobre 2006 consid. 4.2).

4.4. Nel caso concreto, il

giudice di prima sede, omettendo di procedere a ulteriori atti istruttori volti

a meglio circoscrivere e definire i fatti e a permettere nel contempo

all’attrice di suffragare le proprie allegazioni, è venuto meno ai compiti

affidatigli da questa norma. Qualora il Pretore avesse ritenuto, come pare

essere stato effettivamente il caso visto quanto indicato dallo stesso nei

considerandi della sua sentenza, che le allegazioni dell’attrice,

rispettivamente che i mezzi di prova non fossero completi, egli avrebbe dovuto intervenire

d’ufficio interpellando le parti ed eventualmente assumendo altre prove di

propria sponte. E questo senza influire sull’oggetto della controversia che

resta definito dalle parti. Ciò non è avvenuto. Sulla base di quanto

sovraesposto non si può che riconoscere la violazione del diritto alla prova e

delle norme procedurali che reggono la procedura semplificata.

5. Ne discende che la

decisione impugnata, emanata in violazione di detti principi, va annullata e

l’incarto va rinviato al Pretore affinché completi l’istruttoria accertando i

fatti pertinenti ed emani una nuova decisione. In particolare, in sede

istruttoria il giudice di prima istanza dovrà accertare, tra le altre cose, il

percorso professionale dei colleghi uomini, l’attività da loro svolta prima di

venire assunti con regolare contratto da S__________, in quale classe e

funzione sono stati inseriti nell’organico nonché quando e per quale ragione

hanno ottenuto l’accesso a una o più classi superiori. Qualora dovesse emergere

che la situazione dell’attrice e quella dei colleghi uomini era comparabile,

rispettivamente che la stessa potesse vantare un’esperienza maggiore - come da

lei asserito - si dovrà ammettere che l’attrice ha reso verosimile l’esistenza

di una discriminazione fondata sul sesso (art. 6 LPar). Sarà allora necessario

esaminare i motivi addotti dalla convenuta per giustificare la differenza di trattamento.

Il Pretore dovrà altresì chiarire i criteri che permettono l’attribuzione a una

classe piuttosto che a un'altra, in considerazione anche del passaggio alla

nuova scala di punteggi e funzioni (doc. 11 nonché allegato a doc. AB).

Nei propri accertamenti il

Pretore dovrà tenere conto anche del documento intitolato “Principali

indicatori statistici __________”, prodotto in questa sede dall’attrice.

6. L’appello merita

dunque accoglimento nel senso dei considerandi che precedono. Non si prelevano spese

processuali (art. 114 lett. a) e c) CPC). La convenuta, che ha postulato la

reiezione dell’appello e risulta quindi soccombente in questa sede, rifonderà

all’appellante un’equa indennità per ripetibili di appello.

Per

questi motivi,

richiamati

gli art. 106 CPC, 114 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle

ripetibili,

decide:

L’appello 24 maggio 2018 di AP 1 è evaso

nel senso che la decisione 20 aprile 2018 è annullata e gli atti di causa sono

ritornati al Pretore per un nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

Considerandi

2.

Non si prelevano spese processuali.

AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 2’000.- per ripetibili di appello.

3.

Notificazione:

- ,

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).