Wortlaut

Negli appalti attuali e futuri per la costruzione di Alptransit assumono una importanza considerevole le disposizioni della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub) e della relativa ordinanza dell'11 dicembre 1995 (OAPub). Vi sono però delle disposizioni che non assicurano la trasparenza nelle procedure di aggiudicazione e che devono pertanto essere rivedute. Chiedo quindi al Consiglio federale di rispondere alle seguenti domande:

1. Apertura delle offerte

La LAPub non si esprime a questo proposito. L'ordinanza, all'articolo 24, non precisa se il verbale sull'apertura delle offerte è accessibile alle ditte concorrenti. Con una direttiva interna fondata sull'articolo 8 capoverso 1o lettera d della legge (tutela dei dati) l'amministrazione federale vieta l'apertura pubblica delle offerte. L'articolo 1 capoverso 1o lettera a della legge dice che lo scopo della stessa è di "disciplinare e strutturare in maniera trasparente la procedura per l'aggiudicazione di commesse pubbliche". Questa trasparenza non è data con le direttive attuali. Chiedo che la legge e l'ordinanza vengano applicate (se necessario corrette) in modo tale che l'apertura delle offerte diventi, come in passato, un atto pubblico o che il verbale delle aperture sia consegnato ai concorrenti. Tra l'altro l'ordinanza precisa che all'apertura delle offerte si indichino le persone presenti (senza indicare che rappresentano il committente). La prassi attuale è quindi in palese contrasto con lo scopo della legge e persino l'ordinanza.

2. Trattative sul prezzo

La legge federale e la relativa ordinanza ammettono, anche dopo la scadenza del concorso, trattative per discutere il prezzo offerto. Chiedo che per assicurare la trasparenza e per evitare situazioni delicate e possibili ricorsi i testi di legge o le direttive vengano modificati o precisati in modo tale da impedire trattative volte a modificare il prezzo offerto e che le stesse siano consentite solo per chiarire aspetti tecnici e organizzativi, di importanza secondaria. Questa procedura è molto rischiosa. L'articolo 26 capoverso 2 dell'ordinanza dice di scegliere almeno tre offerenti con cui trattare, ma solo se possibile. Si potrebbe anche trattare con un solo offerente, il quale potrebbe presentare una nuova offerta definitiva secondo l'articolo 26 capoverso 2 lettera b dell'ordinanza. Questa grande flessibilità di agire e la mancata trasparenza sono molto pericolose e vanno corrette.

3. Stipulazione del contratto e ricorso

Secondo l'articolo 22 della legge il contratto può essere stipulato anche senza attendere la scadenza dei termini di ricorso e persino quando è stato fatto ricorso per il quale non è stato richiesto o concesso l'effetto sospensivo. Se poi il ricorso si rivelasse giustificato e il contratto però fosse già stato concluso la commissione di ricorso potrà constatare unicamente se è stato violato il diritto federale. Il contratto rimane valido. Chiedo che la norma venga corretta in modo da impedire la stipulazione del contratto prima che siano scaduti i termini di ricorso, peraltro assai brevi (20 giorni). Il ricorso deve avere effetto sospensivo e consentire l'eventuale modifica di una decisione presa se è giustificato.

4. Lingua degli appalti

L'articolo 24 della legge precisa che per le commesse edili il bando di concorso e l'aggiudicazione avvengano nella lingua ufficiale del luogo di costruzione. Si chiede che la lingua del luogo di costruzione valga anche come lingua dell'appalto (atti di appalto, contratto, ecc.).

5. Parità di trattamento degli offerenti

La legge sancisce la parità di trattamento tra gli offerenti svizzeri e esteri. Dai bandi di concorso, recentemente pubblicati per la costruzione di Alptransit, risulta che le ditte estere possono inoltrare le loro offerte presso le ambasciate o i consolati svizzeri all'estero. Inoltre per le ditte estere non viene richiesto il sopralluogo. Si chiede che le stesse condizioni valgano per ditte svizzere ed estere (luogo dell'inoltro dell'offerta e sopralluogo per tutti se giudicato indispensabile).

Stellungnahme des Bundesrates

1. Apertura delle offerte

La legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub, RS 172.056.1) stabilisce tra l'altro, all'articolo 1, la trasparenza nella procedura per l'aggiudicazione di commesse pubbliche e la parità di trattamento tra gli offerenti. Conformemente all'Accordo OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (Accordo OMC) l'articolo 8 capoverso 1o lettera d della suddetta legge traspone il precetto della confidenzialità. Secondo questa disposizione il committente deve tutelare "la natura confidenziale di tutti i dati comunicatigli dall'offerente".

Nella procedura di aggiudicazione tutti i dati dell'offerente devono essere trattati in maniera confidenziale, quindi anche il fatto che un imprenditore presenti una commessa. Per le commesse a concorso la confidenzialità si estende inoltre all'apertura delle offerte ed al verbale delle aperture.

Il principio della confidenzialità riveste grande importanza proprio nella fase di presentazione dell'offerta. L'obiettivo dell'Accordo OMC sugli appalti pubblici è di garantire la trasparenza nella procedura e la parità di trattamento tra gli offerenti. Il fatto che non sia noto quali offerenti partecipano alla procedura di aggiudicazione, rende più difficile l'intesa sui prezzi tra gli stessi offerenti e di conseguenza promuove l'impiego economico dei fondi pubblici. In tal modo si rispettano gli obiettivi della nuova regolamentazione in materia di acquisti pubblici (art. 1 LAPub). L'articolo 24 dell'ordinanza dell'11 dicembre 1995 sugli acquisti pubblici (OAPub, RS 172.056.11) tratta le regole dell'apertura delle offerte distinguendo tra commesse edili e altre commesse. Il diritto federale in materia di aggiudicazione non esige in nessun caso che gli offerenti vengano invitati all'apertura delle offerte. In pratica, in Svizzera, ciò non è neppure usuale. A favore depongono motivi quali il mantenimento del margine di trattativa, la protezione degli offerenti o l'efficienza della procedura. È possibile che in singoli casi la "pubblicità" dell'apertura delle offerte fornisca agli offerenti un migliore quadro nel mercato promuovendo quindi la trasparenza della singola procedura di aggiudicazione; questi argomenti non possono però avere maggiore incidenza della protezione da intese successive, della confidenzialità e dell'impiego economico dei fondi pubblici.

2. Trattative sul prezzo

L'Accordo OMC prevede la possibilità di condurre trattative a determinate condizioni. L'articolo 20 LAPub e l'articolo 26 OAPub disciplinano la conduzione di trattative, che devono svolgersi secondo i principi della confidenzialità, della forma scritta e della parità di trattamento. Essenziale è l'indicazione secondo cui si può trattare l'offerta solo a condizione che ne sia fatta menzione nel bando o nessuna offerta risulti più conveniente dal profilo economico. La regolamentazione della legge sfrutta il margine di manovra concesso dall'Accordo OMC. Mal si comprende perché la Confederazione non debba avere la flessibilità di condurre trattative sui contenuti delle offerte. A suo tempo il Parlamento ha trattato approfonditamente la questione di sapere se debbano essere ammesse trattative anche sui prezzi o soltanto in relazione con la precisazione o la spiegazione di un'offerta e, non da ultimo nell'interesse dell'economicità, ha deciso per trattative sul contenuto delle offerte (e anche del prezzo). Per questo motivo il Consiglio federale non ritiene di dover ritornare sulla questione.

Importante è il rispetto della parità di trattamento degli offerenti che partecipano alla procedura. Il principio della parità di trattamento verrebbe violato se, tra parecchi, un solo offerente fosse invitato ad una trattativa ed al termine della stessa presentasse un'offerta rettificata. Le trattative auspicate devono invece essere condotte con tutti gli offerenti, le cui offerte entrano in considerazione sulla base di criteri d'aggiudicazione dopo le relative trattative. A tal proposito nulla può mutare nemmeno la disposizione secondo cui conformemente all'articolo 26 capoverso 2 OAPub devono essere considerati almeno tre offerenti.

3. Stipulazione del contratto e ricorso

Se al ricorso venisse in ogni caso concesso l'effetto sospensivo, fino alla decisione della Commissione di ricorso non si potrebbe concludere alcun contratto tra committente e offerente. Ne consegue che l'acquisizione verrebbe procrastinata di parecchi mesi. In particolare per le commesse edili alla Confederazione deriverebbero perdite elevate per ogni giorno in cui non si può costruire. L'offerente interessato, che ha approntato le capacità necessarie, non può eseguire i suoi lavori. Se, dopo ritardi, si giunge alla conclusione del contratto, l'offerente non può adempiere il contratto o soltanto intempestivamente.

A sostegno della regolamentazione di cui all'articolo 28 capoverso 1o LAPub vi è il fatto che si debbano operare ponderazioni tra interesse pubblico e interessi privati. Se prevale l'interesse privato all'impedimento rispettivamente alla sospensione della conclusione del contratto, allo stesso bisogna accordare l'effetto sospensivo. Se il contratto è già concluso, nel caso di accoglimento del ricorso si può accertare l'eventuale illiceità di una decisione di aggiudicazione. A tenore dell'articolo 34 capoverso 2 LAPub la responsabilità per danni si limita alle spese indispensabili in relazione con la procedura di aggiudicazione e di ricorso. Secondo questa soluzione, dopo la conclusione del contratto non viene bloccato il suo adempimento e non deve essere presa in considerazione nessuna violazione contrattuale.

Questa regolamentazione corrisponde inoltre all'articolo XX numero 7c dell'Accordo OMC secondo cui le competenze dell'istanza di esame dopo la conclusione del contratto possono essere limitate alla compensazione dei danni.

Il Consiglio federale è comunque disposto ad esaminare la procedura di ricorso alla luce delle esperienze fatte quanto ad efficienza.

4. Lingua dei bandi di concorso

Secondo l'articolo 24 LAPub il bando di concorso e l'aggiudicazione avvengono almeno nella lingua ufficiale del luogo della costruzione. Può tuttavia essere nell'interesse del committente e nello spirito del principio della parità di trattamento pubblicare in più lingue, affinché anche offerenti delle regioni linguistiche limitrofe possano inoltrare un'offerta. Con questa disposizione il legislatore ha soddisfatto la richiesta di una regolamentazione possibilmente trasparente e semplice. Essa parte dal principio che nel caso di commesse edili molto complesse e di notevoli dimensioni possa esserci documentazione (ad esempio descrizioni tecniche) in una lingua differente dalla lingua ufficiale del luogo di costruzione; si tratta tuttavia di casi eccezionali. Se tutta la documentazione del bando dovesse essere tradotta in una lingua, per la Confederazione risulterebbero spese amministrative elevate e il corso della procedura subirebbe ritardi.

Dopo l'aggiudicazione è opportuno che, nel limite del possibile, il committente possa comunicare nella lingua dell'offerente, ciò che non è contrario al principio della parità di trattamento.

5. Parità di trattamento degli offerenti

L'osservanza dei termini per la consegna delle offerte si conforma alle disposizioni della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021), fatte salve prescrizioni speciali della LAPub (art. 26 LAPub). L'articolo 21 capoverso 1o AP prescrive espressamente che gli atti scritti debbano essere consegnati all'autorità oppure, all'indirizzo di questa, a un ufficio postale svizzero o - nel caso di un offerente straniero - a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine. Soltanto così è garantita la parità di trattamento di offerenti svizzeri e stranieri.

Con riferimento al sopralluogo è da ritenere che questo serva unicamente a facilitare ai candidati l'elaborazione di un'offerta. Esso rappresenta quindi un'offerta di informazioni del committente che va oltre la documentazione del bando e del quale non bisogna fare obbligatoriamente uso. Infatti, i bandi pubblici e la documentazione devono già contenere le informazioni necessarie all'elaborazione delle offerte. La richiesta di dichiarare obbligatorio il sopralluogo sia per gli svizzeri, sia per gli stranieri, potrebbe avere un effetto discriminatorio per entrambi, qualora la partecipazione venisse formulata come condizione per la consegna di un'offerta.

Risposta del Consiglio federale.