Messaggio concernente il Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale

03.025

Messaggio concernente il Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale

del 26 marzo 2003

Onorevoli presidenti e consiglieri,

Con il presente messaggio vi sottoponiamo, per approvazione, un disegno di decreto federale concernente il Secondo Protocollo addizionale dell’8 novembre 2001 alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale.

Gradite, onorevoli presidenti e consiglieri, l’espressione della nostra alta considera- zione.

26 marzo 2003 In nome del Consiglio federale svizzero: Il presidente della Confederazione, Pascal Couchepin La cancelliera della Confederazione, Annemarie Huber-Hotz

2002-1579 2789

Compendio

La Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 è entrata in vigore il 12 giugno 1962 (il 20 marzo 1967 per la Svizzera). Nel 1978, la convenzione è stata completata con un primo Protocollo addizionale che estende l’assistenza giudiziaria ai reati fiscali. La Svizzera, il Liechtenstein e altri sei Stati non lo hanno ratificato. La convenzione del 1959 non risponde più completamente alle esigenze imposte dalle moderne forme di criminalità. La globalizzazione dei mercati e l’evoluzione delle tecnologie hanno ripercussioni anche sulla criminalità internazionale. Gli strumenti dell’assistenza giudiziaria devono pertanto essere adeguati alle nuove circostanze. Affinché gli Stati possano contrastare efficacemente la criminalità in- ternazionale, sono necessarie disposizioni di assistenza giudiziaria semplici da ap- plicare e adatte alle nuove esigenze pratiche. Per queste ragioni il Consiglio d’Europa ha elaborato un Secondo Protocollo addi- zionale che tiene ampiamente conto delle norme di assistenza giudiziaria adottate nel frattempo dall’Unione europea. Tali norme si trovano nella Convenzione relati- va all’assistenza giudiziaria dell’UE del 29 maggio 2000 e nella Convenzione di applicazione del 19 giugno 1990 dell’Accordo di Schengen. Numerose disposizioni del Secondo Protocollo addizionale che rappresentano una novità rispetto alla con- venzione del 1959 si ispirano alle norme di queste due convenzioni (ad es. l’audi- zione mediante videoconferenza o conferenza telefonica, la trasmissione spontanea di informazioni, la restituzione dei beni ottenuti attraverso reati, l’osservazione transfrontaliera, la consegna sorvegliata, le operazioni di infiltrazione, le squadre investigative comuni o la responsabilità penale e civile riguardo ai funzionari). Dal punto di vista formale, il Secondo Protocollo addizionale è suddiviso in 3 titoli. Il primo titolo contiene le disposizioni che sostituiscono o completano diversi arti- coli della convenzione del 1959 (art. 1–6), il secondo raggruppa le disposizioni nuove (art. 7–29) e il terzo titolo contiene le disposizioni finali (art. 30–35). Dal punto di vista materiale, il Secondo Protocollo non modifica il tenore della conven- zione del 1959. Le dichiarazioni e le riserve restano valide a meno che non siano

ritirate. Grazie a questa clausola, la Svizzera potrà continuare a vincolare la con- cessione dell’assistenza internazionale in materia penale ai principi della doppia punibilità e di specialità. La Svizzera ha firmato il Secondo Protocollo addizionale, alla cui elaborazione ha partecipato attivamente, il 15 febbraio 2002. Compresa la Svizzera, sono 21 gli Stati che hanno firmato questo Protocollo, che entrerà in vigore non appena sarà stato ra- tificato da tre Paesi. Per la Svizzera l’adesione a questo nuovo strumento non rappre- senterà una vera e propria novità, visto che la maggior parte delle disposizioni da esso contemplate si trovano già negli accordi bilaterali stipulati con gli Stati limitrofi o nella legge del 20 marzo 1981 sull’assistenza giudiziaria (AIMP; RS 351.1). La Convenzione dell’UE e il Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione del Consiglio d’Europa costituiscono una base moderna per l’assistenza giudiziaria in materia penale in Europa.

Messaggio

1 Parte generale

1.1 Situazione iniziale

1.1.1 Convenzione europea di assistenza giudiziaria

in materia penale La Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile

19591 (STE n. 030, in seguito denominata «la Convenzione») è il primo strumento

internazionale che codifica le norme di assistenza giudiziaria sviluppatesi nel corso del tempo sulla base della prassi internazionale. Prima di questa Convenzione, sin- gole norme di assistenza giudiziaria erano contenute in accordi bilaterali di estradi- zione. Il nostro Paese ha aderito alla Convenzione il 20 dicembre 1966. Oggi la Convenzione riunisce tutti gli Stati membri del Consiglio d’Europa (fatta eccezione per Andorra, Azerbaigian, Bosnia ed Erzegovina e San Marino) come pure Israele2 e Jugoslavia. Nel 1978, la Convenzione è stata completata con un primo Protocollo addizionale (STE n. 099), che ha introdotto segnatamente l’obbligo di estendere l’assistenza giudiziaria ai reati fiscali. La Svizzera ha firmato questo primo Protocollo ma non l’ha ratificato3. Nel 1985, il Parlamento aveva approvato il Protocollo addizionale riservandosi il diritto di non accettare il titolo relativo all’assistenza giudiziaria in materia fiscale (CN 4.6.1984; CS 4.10.1985). Di conseguenza, abbiamo rinunciato a ratificarlo4, dato che, nella pratica, tale riserva lo avrebbe svuotato della sua sostan- za e avrebbe cagionato problemi a livello di applicazione5.

1.1.2 Necessità di un Secondo Protocollo addizionale

La Convenzione del 1959 non risponde più completamente alle esigenze imposte dalle forme moderne di criminalità. Visto che la globalizzazione dei mercati e l’evoluzione delle tecnologie esercitano i loro effetti anche sulla criminalità interna- zionale, gli strumenti dell’assistenza giudiziaria devono essere aggiornati. Affinché gli Stati possano contrastare efficacemente la criminalità internazionale, sono neces- sarie disposizioni di assistenza giudiziaria efficaci, che rispondono alle esigenze della prassi.

1 RS 0.351.1 2 Anche gli Stati non membri del Consiglio d’Europa possono ratificare la Convenzione (art. 28). 3 Oltre alla Svizzera, otto Stati non hanno ratificato il Protocollo addizionale del 1978: Andorra, Armenia, Azerbaigian, Bosnia ed Erzegovina, Georgia, Liechtenstein, Malta e San Marino. 4 Cfr. il messaggio del Consiglio federale relativo al primo Protocollo addizionale (FF 1983 IV 121). 5 La Svizzera sarebbe stata costretta a rifiutare tutte le domande di assistenza giudiziaria in materia fiscale (sottrazione d’imposta e truffa in materia fiscale), benché nella prassi, in virtù dell’art. 3 cpv. 3 AIMP, essa accorda l’assistenza giudiziaria in caso di truffa in materia fiscale.

Nel 1995 il Comitato di esperti del Consiglio d’Europa, incaricato di esaminare re- golarmente il funzionamento e l’applicazione degli strumenti penali europei (Comité d’experts sur le fonctionnement des conventions européennes dans le domaine pé- nal) giunse alla conclusione che occorreva elaborare un Secondo Protocollo addi- zionale alla Convenzione per risolvere i problemi esistenti in materia di assistenza giudiziaria. In occasione dell’elaborazione del nuovo strumento, il Comitato di esperti ha tenuto conto degli sviluppi in seno all’Unione europea, la quale, parallelamente al Consi- glio d’Europa, stava preparando una convenzione di assistenza giudiziaria destinata agli Stati membri dell’UE. Nella primavera del 2001, era pronto un progetto di testo, alla cui elaborazione il nostro Paese aveva partecipato attivamente. Il Comitato di- rettivo per le questioni di diritto penale (Comité Directeur pour les Problèmes Cri- minels) ha approvato tale progetto nel giugno 2001 apportando due modifiche: l’introduzione di una nuova disposizione sulla protezione dei testimoni e il comple- tamento della normativa relativa alla protezione dei dati con la possibilità di formu- lare una riserva. Il 19 settembre 2001 il Comitato dei ministri ha adottato il Secondo Protocollo addi- zionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (STE n. 182, in seguito denominato «il Secondo Protocollo») aprendolo alla firma. In numerosi punti il Secondo Protocollo addizionale segue da vicino le norme con- tenute nella Convenzione di assistenza giudiziaria dell’UE del 29 maggio 20006 (in seguito denominata «la Convenzione dell’UE») e nella Convenzione di applicazione del 19 giugno 1990 dell’Accordo di Schengen7. Alcune norme summenzionate si trovano anche negli accordi bilaterali che la Svizzera ha concluso con gli Stati limi- trofi nei settori dell’assistenza giudiziaria in materia penale e della cooperazione di polizia e giudiziaria8.

1.2 Stato delle firme e delle ratifiche

L’8 novembre 2001, il Secondo Protocollo addizionale è stato aperto alla firma degli Stati che avevano aderito alla Convenzione o che l’avevano firmata. Oggi sono 21 gli Stati che hanno firmato questo nuovo strumento9; due Stati (Albania e Dani- marca) lo hanno ratificato. Il Secondo Protocollo entrerà in vigore il primo giorno del mese seguente alla sca- denza di un periodo di tre mesi dal deposito del terzo strumento di ratificazione, ac- cettazione o approvazione (art. 30 cpv. 2).

6 Convenzione del 29 maggio 2000 relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea (GU n. C 197/3 del 12.7.2000). 7 Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 relativo all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere comuni, firmata a Schengen il 19 giugno 1990 (GU n. L 239/19 del 22.9.2000).

8 Cfr. n. 2.2

9 Albania, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Francia, Germania, Gran Bretagna, Grecia, Irlanda, Islanda, Macedonia, Malta, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania, Svezia, Ucraina e Svizzera (stato 31.1.2003)

2 Parte speciale

2.1 Commento generale relativo al Secondo Protocollo

addizionale Il Secondo Protocollo addizionale mira a migliorare la cooperazione tra gli Stati contraenti nell’ambito dell’assistenza giudiziaria in materia penale. A tal fine, esso contiene disposizioni che completano quelle attuali della Convenzione. Altre dispo- sizioni mirano a facilitare e semplificare la procedura di assistenza giudiziaria. Il Se- condo Protocollo addizionale non modifica il tenore della Convenzione. Esso com- pleta la Convenzione (e il Primo Protocollo addizionale del 1978) per agevolare l’applicazione di questi due strumenti. In particolare, il Secondo Protocollo addizio- nale non introduce l’obbligo di estendere l’assistenza giudiziaria ai reati fiscali. Il Secondo Protocollo è composto di tre titoli. Il primo titolo contiene le disposizio- ni che sostituiscono o completano diversi articoli della Convenzione (art. 1–6), il secondo raggruppa le disposizioni nuove rispetto alla Convenzione (art. 7–29), e il terzo titolo contiene le disposizioni finali (art. 30–35). L’articolo 1 capoverso 3 del primo titolo rappresenta una novità essenziale, visto che prevede la possibilità di concedere l’assistenza giudiziaria anche per i reati con- tro norme di diritto perseguiti da autorità amministrative. Numerose disposizioni del secondo titolo, adottate in parte grazie all’iniziativa della Svizzera, si sono ispirate alla Convenzione del 29 maggio 2000 dell’UE e alla Convenzione d’applicazione dell’Accordo di Schengen del 19 giugno 1990. Alcune disposizioni sono state ripre- se testualmente, tra cui, segnatamente le disposizioni relative all’audizione mediante videoconferenza o conferenza telefonica, alla trasmissione spontanea d’informa- zioni, alla restituzione di beni provenienti da un reato, al trasferimento temporaneo di persone detenute, nel territorio della Parte richiesta (art. 9–13), nonché all’osser- vazione transfrontaliera, alla consegna sorvegliata, alle operazioni di infiltrazione, alle squadre investigative comuni, e alla responsabilità penale e civile riguardo ai funzionari (art. 17–22). Tuttavia, tali disposizioni non sono nuove per la Svizzera, visto che si trovano già in trattati bilaterali conclusi con i Paesi limitrofi nei settori dell’assistenza giudiziaria in materia penale e della cooperazione di polizia e giudi- ziaria10, o riprendono regolamentazioni previste dalla legge sull’assistenza interna-

zionale in materia penale (AIMP)11 che la Svizzera applica già12. Sono ammesse riserve per cinque articoli (art. 33 par. 2), ovvero quelli riguardanti la consegna a mezzo posta degli atti procedurali (art. 16), l’osservazione transfrontalie- ra (art. 17), la consegna sorvegliata (art. 18), le operazioni di infiltrazione (art. 19) e le squadre investigative comuni (art. 20)13. È importante notare che le riserve e le dichiarazioni relative alla Convenzione resta- no valide, a meno che uno Stato non vi rinunci espressamente (art. 33 par. 1). Que- sta clausola permette alla Svizzera di mantenere la sua politica in materia di assi- stenza giudiziaria (art. 33 par. 1).

10 Cfr. n. 2.2.

11 RS 351.1 12 Fanno parte di questa categoria gli articoli sulla trasmissione spontanea d’informazioni (art. 11), la restituzione di beni ottenuti attraverso reati (art. 12), la consegna a mezzo posta degli atti procedurali (art. 16), e le misure provvisorie (art. 24).

13 Cfr. n. 2.3.2.

Essa può pertanto continuare a vincolare l’assistenza giudiziaria al principio della doppia punibilità e al principio di specialità.

2.2 Commento alle singole disposizioni del Secondo

Protocollo addizionale Qui di seguito sono commentate soltanto le disposizioni più importanti.

2.2.1 Titolo I

Art. 1 Campo d’applicazione Questo articolo modifica l’articolo 1 della Convenzione in tre punti. Al paragrafo 1 sono state aggiunte le parole «… e nel termine più breve …». Tale aggiunta sottolinea l’importanza e il carattere urgente dell’assistenza giudiziaria in- ternazionale. Conformemente all’articolo 17a AIMP, essa obbliga lo Stato richiesto a trattare le domande di assistenza giudiziaria con celerità. Tuttavia, non ne deriva l’obbligo per lo Stato richiesto di rispettare le scadenze fissate dallo Stato richie- dente. Il paragrafo 3 estende il campo d’applicazione – attualmente limitato ai procedi- menti penali pendenti dinanzi a un’autorità giudiziaria – ai reati perseguiti da un’autorità amministrativa. Tale disposizione è tesa a coprire tutti i procedimenti in relazione a infrazioni alle norme di diritto, che si tratti di reati o contravvenzioni. La formulazione, che riprende quella dell’articolo 49 lettera a della Convenzione di ap- plicazione dell’Accordo di Schengen, tiene conto del fatto che lo stesso reato è per- seguito in alcuni Stati da un’autorità penale, in altri, da un’autorità amministrativa (è il caso segnatamente delle violazioni in materia di circolazione stradale). Le attuali norme di diritto si sono dimostrate insoddisfacenti a livello pratico, perché alcuni Stati, in virtù delle disposizioni della Convenzione, accordano l’assistenza giudizia- ria, ad esempio, per i casi di violazione alla legge sulla circolazione stradale, mentre altri la rifiutano perché non si tratta di un procedimento penale dinanzi a un’autorità giudiziaria. L’esperienza ha dimostrato che, nell’ambito dei reati economici, spesso sono le autorità amministrative specializzate che svolgono l’inchiesta preliminare al posto delle autorità cui, di norma, spetta lo svolgimento delle indagini. Il nuovo paragrafo 3, che si presenta in forma potestativa, darà alle autorità ammini- strative incaricate di perseguire un reato la possibilità di presentare una domanda di assistenza giudiziaria a uno Stato straniero. In questo contesto, non è rilevante sape- re se, in un primo tempo, il procedimento è di competenza di un’autorità penale o di un’autorità amministrativa, visto che, in una fase successiva è possibile adire un tri- bunale penale la cui competenza non deve necessariamente limitarsi a casi di diritto

penale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, le condizioni necessarie per la cooperazione con un’autorità amministrativa sono soddisfatte quando quest’ultima può condurre inchieste relative a un reato e proporre, una volta termi-

nata l’inchiesta, l’apertura di un procedimento giudiziario suscettibile di sfociare in una condanna penale14. L’estensione dell’assistenza giudiziaria alle autorità amministrative non comporta, tuttavia, un obbligo generale di cooperazione con le autorità fiscali, ad esempio per una procedura relativa a un caso di sottrazione d’imposta. Restano validi i motivi di cui all’articolo 2 della Convenzione che permettono di rifiutare le domande di assi- stenza giudiziaria. In questo modo, l’adesione al Secondo Protocollo addizionale permetterà sempre di rifiutare le domande di assistenza giudiziaria per reati fiscali (art. 2 lett. a della Convenzione). La Svizzera potrà quindi continuare a rifiutare l’assistenza giudiziaria nei casi in cui la domanda si riferisce unicamente a una sot- trazione d’imposta. Per contro, in virtù dell’articolo 3 capoverso 3 AIMP, si può dar seguito a una domanda di assistenza giudiziaria se il procedimento verte su una truffa in materia fiscale. La riserva della specialità formulata dalla Svizzera è un altro argomento che si op- pone all’obbligo da parte della Svizzera di accordare l’assistenza giudiziaria a un’autorità straniera competente in materia fiscale: senza il previo consenso della Svizzera, le informazioni e i mezzi di prova ottenuti mediante l’assistenza giudizia- ria possono essere utilizzati dallo Stato richiedente soltanto per perseguire un reato per il quale è possibile concedere l’assistenza giudiziaria15. Questa riserva permette di evitare che gli atti trasmessi dalla Svizzera siano usati a fini fiscali. Tale disposizione non ha alcun effetto sul principio della doppia punibilità. Essa non permette segnatamente di dedurre che l’assistenza giudiziaria deve essere concessa a un’autorità amministrativa se tale assistenza necessita una coercizione processuale (ad es. sospensione del segreto bancario). L’articolo 5 della Convenzione determina se è possibile, nel quadro di un procedimento d’assistenza giudiziaria, fornire infor- mazioni giuridicamente protette a un’autorità amministrativa che rientra nel campo di applicazione del Secondo Protocollo addizionale. La Svizzera ordina misure co- ercitive soltanto qualora i fatti motivanti la commissione rogatoria sono punibili in entrambi gli Stati o, in altri termini, se tali fatti violano una norma penale di diritto

comune. In mancanza della doppia punibilità, nemmeno il Secondo Protocollo per- mette l’applicazione di misure coercitive16. Per la Svizzera, la norma di diritto di cui al paragrafo 3 non è nuova. Essa si trova altresì nei trattati complementari alla Convenzione conclusi con gli Stati limitrofi17 e corrisponde alla filosofia dell’articolo 1 capoverso 3 AIMP. Il paragrafo 4 estende il campo di applicazione della Convenzione ai procedimenti penali contro persone giuridiche. Una domanda di assistenza giudiziaria non può più essere rifiutata per il solo motivo che il diritto dello Stato richiesto non prevede la

14 DTF del 28 aprile 1997 1A.361/1996 (assistenza giudiziaria concessa alla Commissione italiana delle operazioni di borsa), DTF 121 II 153 e DTF 118 Ib 457 (assistenza giudiziaria concessa alla Commissione francese delle operazioni di borsa). 15 Dichiarazione della Svizzera relativa all’art. 2 lett. b e c della Convenzione (RS 0.351.1). 16 Dichiarazione della Svizzera relativa all’art. 5 par. 1 della Convenzione (RS 0.351.1). 17 Cfr. art. I lett. a dell’Accordo complementare del 13 novembre 1969 con la Germania (RS 0.351.913.61), art. I dell’Accordo complementare del 13 giugno 1972 con l’Austria (RS 0.351.916.32), art. I cpv. 1 dell’Accordo complementare del 28 ottobre 1996 con la Francia (RS 0.351.934.92), art. II cpv.1 dell’Accordo complementare del 10 settembre

1998 con l’Italia (FF 1999 1331).

responsabilità penale delle persone giuridiche nel quadro di un procedimento ammi- nistrativo o penale. Per la Svizzera, tale disposizione non presenterà particolari difficoltà, visto che, nel quadro della revisione della Parte generale del Codice penale, abbiamo sottoposto al Parlamento una nuova norma penale concernente la responsabilità dell’impresa (art. 102 disegno di CP), secondo cui un’impresa è punibile se nel suo esercizio è commesso un reato di cui, a causa di carenze nell’organizzazione interna, è impossi- bile trovare l’autore18. Il Parlamento ha modificato il nostro disegno nel senso che un’impresa potrà, in determinati casi, essere punibile anche se è stato possibile im- putare la responsabilità del reato in questione a una persona determinata19. Del re- sto, oggi la Svizzera può già concedere l’assistenza giudiziaria basandosi sulla re- sponsabilità penale degli organi dell’impresa. Affinché l’articolo 1 sia applicabile nella pratica, gli Stati contraenti sono invitati ad allestire una lista elencante le autorità giudiziarie e amministrative che soddisfano i criteri del Secondo Protocollo addizionale summenzionati. A tal riguardo, riman- diamo agli articoli 6 e 27.

Art. 2 Presenza di autorità della Parte richiedente L’articolo 2 prevede che le persone partecipanti al procedimento straniero possano assistere all’esecuzione della commissione rogatoria, quando lo Stato richiedente esige la presenza di tali persone perché ritenuta utile ai fini del procedimento. Tale aggiunta, che completa l’articolo 4 della Convenzione, ha come scopo di facilitare l’esecuzione delle commissioni rogatorie e, quindi, di evitare domande di assistenza suppletive. L’articolo 65a AIMP contiene una disposizione analoga. È ovvio che la presenza di persone partecipanti al processo straniero non deve avere come conseguenza che tali persone abbiano un accesso anticipato a fatti inerenti alla sfera segreta durante l’esecuzione della commissione rogatoria. La competente auto- rità di assistenza giudiziaria svizzera deve vigilare affinché, durante questa fase del procedimento, non sia trasmessa alcuna informazione inerente alla sfera segreta20. La decisione relativa alla presenza di autorità straniere deve essere presa sotto forma di decisione incidentale e deve essere impugnabile21.

Art. 3 Trasferimento temporaneo di persone detenute, nel territorio della Parte richiedente Tale disposizione sostituisce l’articolo 11 della Convenzione, la cui applicazione pratica cagionava alcuni problemi. Conformemente al testo attuale dell’articolo 11

18 Messaggio del Consiglio federale del 21 settembre 1998 concernente la modifica del Codice penale svizzero (disposizioni generali, introduzione e applicazione della legge) e del Codice penale militare nonché una legge federale sul diritto penale minorile, n. 217 (FF 1999 1816 segg.). 19 Il 19 settembre 2001, il Consiglio degli Stati ha eliminato le ultime divergenze relative all’art. 102 del disegno di CP (BU 2001 S 514 segg.). Il Parlamento ha licenziato la nuova normativa penale in occasione della votazione finale del 13.12.2002 (FF 2002 7351). 20 Art. 65a cpv. 3 AIMP; messaggio del Consiglio federale del 29 marzo 1995 concernente la revisione della legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale n. 241 (FF 1995 III 23).

21 DTF del 23 giugno 2000 1A.157/2000.

(della Convenzione), le persone detenute nello Stato richiesto possono essere trasfe- rite nello Stato richiedente soltanto in due casi, ovvero quando lo Stato richiedente domanda la loro comparizione in qualità di teste o per un confronto nel quadro di un procedimento penale. Tale campo di applicazione si è rivelato troppo limitato. La regolamentazione attuale non copre segnatamente il caso in cui la persona detenuta deve comparire nello Stato richiedente per rispondere di fatti per i quali è perseguita penalmente. Se a tale persona non viene concessa la possibilità di essere presente nello Stato richiedente, il procedimento penale potrebbe essere rallentato o bloccato, visto che sarebbe impossibile ascoltare la persona interessata in merito ai differenti capi d’accusa. Per tale motivo si è imposta una disposizione con un campo d’appli- cazione più ampio di quello attuale. La nozione «a scopo d’istruttoria» nel paragrafo 1 tiene conto di questa esigenza della prassi. La comparizione ai fini della sentenza è espressamente esclusa per evi- tare di fare confusione con l’estradizione. L’estradizione, che consiste nel trasferi- mento di una persona in vista di una decisione penale o dell’esecuzione di una pena, non è quindi coperta dalla disposizione. Il trasferimento di una persona detenuta in virtù dell’articolo 3 è possibile unicamente nella fase dell’istruzione che precede la sentenza22. La disposizione si applica sia ai cittadini degli Stati contraenti sia a quelli di altri Paesi. Lo Stato richiedente al quale è consegnato temporaneamente un suo cittadino non può quindi invocare la nazionalità della persona detenuta per rifiutarsi di conse- gnarla allo Stato richiesto. Parallelamente, qualora una persona detenuta accetti di essere trasferita nello Stato richiedente, tale consenso vale altresì per il suo rinvio nello Stato richiesto.

Art. 4 Vie di comunicazione Rispetto alla regolamentazione attuale, la nuova formulazione delle disposizioni re- lative alle vie di comunicazione contiene due complementi concernenti le vie di tra- smissione e la forma della comunicazione. In virtù del paragrafo 1, le domande di assistenza giudiziaria possono essere tra- smesse direttamente all’autorità giudiziaria della Parte richiesta e rispedite per la stessa via. Di conseguenza, le domande non devono più essere trasmesse ai Ministeri di giustizia, anche se tale via di trasmissione rimane aperta. Il capoverso 3 prevede altresì la possibilità di scambi diretti per le domande di assistenza giudiziaria delle autorità amministrative ai sensi dell’articolo 1 paragrafo 3. La via diretta è aperta anche per le domande di consegna sorvegliata e di operazioni di infiltrazione, non- ché per le domande di estratti del casellario giudiziale (par. 4–6). Per contro, ai sen- si dell’articolo 11 della Convenzione e dell’articolo 13 del Secondo Protocollo (par. 2), è esclusa la trasmissione diretta per le domande di trasferimento di una persona detenuta. In casi urgenti, la trasmissione può essere effettuata per il tramite del- l’Organizzazione internazionale di polizia criminale (Interpol) (par. 7). Per aumenta- re ulteriormente l’efficacia di tale regolamentazione nella pratica, le disposizioni dell’articolo possono essere oggetto di dichiarazione da parte degli Stati (par. 8).

22 L’ordine di arresto spiccato all’estero nei confronti di una persona detenuta e consegnata temporaneamente alle autorità svizzere in virtù dell’articolo 3 è efficace anche durante il soggiorno di quest’ultima in Svizzera (art. 72 AIMP).

Per la Svizzera la trasmissione diretta non è nuova. Infatti, essa è già prevista dagli accordi complementari alla Convenzione stipulati con gli Stati limitrofi23. Secondo il paragrafo 9, è possibile, a certe condizioni, ricorrere a mezzi moderni di telecomunicazione per la trasmissione di domande di assistenza giudiziaria e di altre comunicazioni. Tale forma di comunicazione (ad es. fax, posta elettronica) presup- pone, tuttavia, che l’autorità richiedente sia pronta a produrre, in qualsiasi momento, l’originale della domanda o del documento trasmesso come pure una traccia scritta della trasmissione. Un ulteriore limite è dato dal fatto che ogni Stato può dichiarare a quali condizioni è disposto ad accettare le domande e le comunicazioni trasmesse per via elettronica o qualsiasi altro mezzo di telecomunicazione. Tale dichiarazione può essere fatta in ogni momento. Al momento, la Svizzera non ritiene necessaria tale dichiarazione. Infatti, la regola- mentazione non è vincolante ed è formulata in maniera da permettere alla Svizzera, in un caso concreto, di richiedere che l’originale della domanda sia spedito per la via usuale. In questo contesto, conviene attendere la conclusione dei lavori concernenti il disegno di legge sulla firma elettronica, attualmente in fase di preparazione24.

Art. 5 Spese Le disposizioni relative alle spese di cui all’articolo 20 della Convenzione sono so- stituite da una nuova regolamentazione più completa. L’articolo 5 mantiene il principio della gratuità dell’assistenza giudiziaria. Il para- grafo 1 deroga a tale principio quando si tratta di spese cagionate dall’intervento di periti (lett. a) o dal trasferimento di persone detenute (lett. b) nonché di spese importanti o straordinarie, vale a dire che derivano da una domanda che supera i li- miti usuali (lett. c). In questo contesto, funge da esempio il caso in cui una commis- sione rogatoria deve essere eseguita secondo le regole della procedura dello Stato ri- chiedente, regole che non esistono nella procedura dello Stato richiesto (ad es. audi- zione incrociata denominata «cross examination»). Si può anche pensare a spese le- gate al deposito di un oggetto d’arte sequestrato o a una sorveglianza telefonica di ampia portata. In tutti questi casi, lo Stato richiesto può domandare allo Stato ri- chiedente il rimborso delle spese cagionate. Secondo il paragrafo 2, lo Stato richiedente deve altresì assumersi tutti i costi legati alle videoconferenze, a meno che le Parti non convengano altrimenti. Il paragrafo 3 invita le Parti a convenire in anticipo le condizioni di pagamento delle spese importanti o straordinarie di cui al paragrafo 1.

23 Cfr. art. VIII dell’accordo complementare del 13 novembre 1969 con la Germania (RS 0.351.913.61), art. IX dell’accordo complementare del 13 giugno 1972 con l’Austria (RS 0.351.916.32), art. XIV dell’accordo complementare del 28 ottobre 1996 con la Francia (RS 0.351.934.92), art. XVII cpv. 1 dell’accordo complementare del 10 settembre 1998 con l’Italia (FF 1999 1337). 24 Il 3 luglio 2001 abbiamo adottato il messaggio relativo alla legge federale sui servizi di certificazione nel campo della firma elettronica (FF 2001 5109). Proponendo l’equiva- lenza tra la firma elettronica e la firma scritta, intendiamo promuovere il commercio elettronico.

2.2.2 Titolo II

Art. 7 Esecuzione differita delle domande Questo articolo completa l’articolo 19 della Convenzione e permette non soltanto di rifiutare l’assistenza giudiziaria, ma anche di differire l’esecuzione della domanda, di eseguire la domanda soltanto in parte o di vincolare l’esecuzione della stessa a determinate condizioni. Il paragrafo 1 offre agli Stati membri la possibilità di differire l’esecuzione di una domanda qualora il fatto stesso di dar seguito alla domanda rischia di pregiudicare un procedimento penale interno in corso. I paragrafi 2 e 3 illustrano il modo di procedere in caso di rifiuto della domanda o di esecuzione differita della stessa: lo Stato richiesto deve informare lo Stato richie- dente dei motivi che rendono impossibile l’assistenza o che possono differirla e va- lutare, di concerto con lo Stato richiedente, se l’assistenza giudiziaria può comunque essere concessa e, se sì, a quali condizioni. Tale disposizione si ispira all’articolo 27 della Convenzione del Consiglio d’Europa contro la ciber-criminalità25 (STE n. 185).

Art. 8 Procedura L’articolo 3 della Convenzione prevede che le domande di assistenza giudiziaria siano trattate conformemente alla procedura dello Stato richiesto. L’articolo 8 del Secondo Protocollo addizionale attenua leggermente tale principio. In effetti, esso prevede che lo Stato richiesto, in determinati casi, debba rispettare le modalità della procedura estera per eseguire una domanda di assistenza giudiziaria. L’obiettivo di tale disposizione è di facilitare l’uso dei risultati ottenuti nel quadro dell’assistenza giudiziaria come mezzi di prova nello Stato richiedente. I termini «formalità» e «procedura» devono essere intesi in senso lato. L’applicazione del diritto procedurale estero è limitata: la formalità richiesta dallo Stato richiedente deve basarsi su di una disposizione giuridica interna e non deve es- sere contraria ai principi fondamentali del diritto dello Stato richiesto. Inoltre, tale disposizione può essere invocata soltanto nella misura in cui il Secondo Protocollo addizionale non preveda espressamente che una domanda debba essere eseguita conformemente alla legislazione dello Stato richiesto. Ciò è il caso, ad esempio, per la consegna sorvegliata (art. 18 cpv. 3). L’applicazione del diritto straniero è già prevista dall’articolo 65 AIMP.

Art. 9 Audizione mediante videoconferenza Questo articolo riprende in larga misura l’articolo 10 della Convenzione dell’UE26. Lo sviluppo delle nuove tecnologie permette a una persona che si trova in un dato Paese di mettersi in contatto con persone o autorità che si trovano in un altro Paese mediante collegamento video diretto. L’articolo 9 rappresenta la base di tale proce-

25 La Svizzera ha firmato tale convenzione il 23 novembre 2001.

26 Art. 10 della Convenzione: GU n. C 197/8 del 12.7.2000; rapporto esplicativo relativo all’art. 10: GU n. C 379/15 del 29.12.2000.

dura e mira a superare le difficoltà che possono emergere nel quadro di procedimenti penali qualora sia inopportuno o impossibile che la persona interessata che si trova in uno Stato compaia personalmente all’audizione in un altro Stato. L’articolo 9 fis- sa segnatamente le regole relative alle domande di audizione mediante videoconfe- renza e allo svolgimento delle stesse. L’articolo si applica generalmente alle audi- zioni di periti e testimoni e, tuttavia, può essere applicato, nel rispetto delle condi- zioni particolari di cui al capoverso 8, anche alle audizioni di accusati o imputati. Una delle principali norme procedurali è che l’audizione mediante videoconferenza non sia contraria ai principi fondamentali del diritto dello Stato richiesto (par. 2) e che i diritti procedurali elementari siano garantiti (par. 5). Tali linee direttrici e il rinvio nel preambolo del Secondo Protocollo addizionale alla Convenzione del 4 novembre 195027 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamen- tali (CEDU) intendono garantire che la procedura di audizione mediante videoconfe- renza rispetti i diritti dell’uomo. Il paragrafo 1 enuncia il principio secondo cui uno Stato può presentare, nel quadro di un procedimento penale, una domanda di audizione mediante videoconferenza per una persona che si trova in un altro Stato contraente. Tale domanda può essere formulata qualora le autorità giudiziarie dello Stato richiedente ritengano necessario ascoltare la persona interessata in qualità di testimone o di perito e qualora sia inop- portuno o impossibile che la persona in questione compaia personalmente a un’audi- zione che si svolge in questo Stato. La comparsa personale potrebbe ad esempio es- sere «inopportuna» nei casi in cui il testimone è particolarmente giovane o malato ed essere «impossibile» nei casi in cui il testimone sarebbe esposto a un grave pericolo se comparisse personalmente nello Stato richiedente. Il paragrafo 2 obbliga lo Stato richiesto a consentire all’audizione per videoconfe- renza se il ricorso a questo metodo non è, nel caso specifico, contrario ai principi fondamentali del suo diritto e a condizione che disponga degli strumenti tecnici per realizzare l’audizione. In questo contesto, il riferimento ai «principi fondamentali del suo diritto» implica che una domanda non può essere rifiutata in base al solo

motivo che il diritto dello Stato richiesto non prevede l’audizione di testimoni e di periti mediante videoconferenza, o che una o più condizioni speciali per un’audi- zione mediante videoconferenza non sarebbero soddisfatte in virtù del diritto nazio- nale. Gli strumenti tecnici per realizzare l’audizione mancanti possono essere messi a disposizione dalla Parte richiedente con l’accordo della Parte richiesta. Il paragrafo 3 concerne le informazioni che devono essere allegate alle domande presentate in virtù dell’articolo 9. Inoltre, il capoverso in questione prevede tra l’altro che la domanda indichi il motivo per cui non è opportuna o possibile la pre- senza della persona interessata a un’audizione che si svolge nello Stato richiedente. Oltre a valutare le circostanze, lo Stato richiedente deve spiegare i motivi della sua domanda. Questo potrebbe, ad esempio, essere il caso se la persona interessata si è rifugiata all’estero perché rischiava di essere perseguita penalmente nello Stato ri- chiedente. Il paragrafo 4 prevede che l’autorità della Parte richiesta disponga la comparizione della persona interessata. Tale disposizione è tesa a garantire l’applicazione di misu- re appropriate al fine di garantirne la comparizione all’audizione. Contrariamente a

27 RS 0.101

quanto previsto dal paragrafo 8, per gli imputati e gli accusati, non è necessario che il testimone o il perito dia il suo consenso a un’audizione mediante videoconferenza. Il paragrafo 5 contiene le prescrizioni che devono essere osservate in un’audizione mediante videoconferenza. La lettera a prevede la presenza e, se necessario, l’inter- vento di un’autorità giudiziaria dello Stato richiesto, la quale dovrà controllare che durante l’audizione siano rispettati i principi fondamentali del diritto di questo Sta- to. Lo Stato richiesto deve prendere tutte le misure necessarie al fine di garantire il rispetto della sua legislazione durante l’audizione e di intervenire immediatamente in caso di violazione dei propri principi giuridici fondamentali. In virtù della lettera b le autorità competenti concordano, se del caso, misure relati- ve alla protezione della persona da ascoltare. Tali misure possono comprendere l’applicazione di norme di diritto dello Stato richiedente relative alla protezione delle persone da ascoltare. La lettera c prevede che le audizioni siano condotte direttamente dalle autorità giu- diziarie della Parte richiedente o sotto la loro direzione, secondo il diritto interno. Fatta salva la lettera e, la persona da ascoltare mediante videoconferenza deve poter beneficiare degli stessi diritti di cui goderebbe se l’audizione si svolgesse nello Stato richiedente. Inoltre, la lettera d obbliga lo Stato richiesto, su domanda dello Stato richiedente o della persona da ascoltare, a mettere a disposizione della persona interessata, all’occorrenza, un interprete. La lettera e prevede una clausola di salvaguardia per la persona da ascoltare: essa può avvalersi della facoltà di non testimoniare che le è riconosciuta per legge dalla Parte richiesta e dalla Parte richiedente. Qualora sia invocato tale diritto, la decisio- ne dovrà essere presa dall’autorità giudiziaria che conduce l’audizione. L’autorità giudiziaria dello Stato richiesto deve, in ogni caso, prendere le misure necessarie per condurre l’audizione conformemente ai principi fondamentali del suo diritto. È pre- feribile che le autorità giudiziarie dei due Stati si consultino quando una persona da ascoltare invoca il diritto di non testimoniare. Il paragrafo 6 prevede che l’autorità giudiziaria dello Stato richiesto rediga un ver-

bale dell’audizione mediante videoconferenza e che lo trasmetta allo Stato richiedente. Il paragrafo 6 indica i dati che devono figurare nel verbale. Tali dati, tuttavia, non concernono il tenore dell’audizione. Le Parti possono, nel rispetto del proprio diritto nazionale, concordare misure particolari relative al verbale per assi- curare la protezione delle persone che hanno partecipato all’audizione. Gli Stati in- teressati possono, ad esempio, concordare che i nomi di determinate persone pre- senti all’audizione nello Stato richiesto non figurino nel verbale. In questo caso, tuttavia, dovranno essere indicate le funzioni di tali persone. Il paragrafo 7 prevede che, qualora durante un’audizione mediante videoconferenza una persona si rifiuta di testimoniare o rende una falsa deposizione, lo Stato in cui si trova tale persona deve avere la possibilità di trattarla come sarebbe trattata se com- parisse a un’audizione nel quadro di un procedimento nazionale. Ciò deriva dal fatto che il diritto dello Stato richiesto prevede l’obbligo di testimoniare a un’audizione mediante videoconferenza. Tale paragrafo mira segnatamente a garantire che per il testimone che non rispetta l’obbligo di testimoniare, le conseguenze siano simili a quelle che sarebbero applicabili nel quadro di un procedimento nazionale condotto senza ricorrere alla videoconferenza. In caso di rifiuto di testimoniare o di falsa de-

posizione, lo Stato richiesto e lo Stato richiedente dovranno, di norma, consultarsi e fornire, senza indugio, le informazioni necessarie affinché lo Stato richiesto possa prendere le misure adatte nei confronti del testimone o del perito. Il paragrafo 8 permette alle Parti di ricorrere alla videoconferenza anche per l’audi- zione di accusati o imputati. Ogni Stato è libero di scegliere se accettare o no l’ese- cuzione di domande relative a tali audizioni. L’audizione di un accusato o imputato presuppone il rispetto di tre condizioni: in primo luogo, le autorità giudiziarie dello Stato richiedente e dello Stato richiesto devono essere d’accordo di ricorrere a que- sto tipo di audizione e si sono intesi sulle modalità di svolgimento; in secondo luo- go, l’intesa alla quale sono giunti deve essere conforme al diritto nazionale di ognu- na delle Parti interessate come pure ai pertinenti trattati internazionali (ad es. la CEDU); in terzo luogo, l’accusato o l’imputato deve aver espresso il suo consenso. L’audizione mediante videoconferenza di un accusato o imputato è possibile sol- tanto se sono rispettate queste tre condizioni. In virtù del paragrafo 9, le Parti contraenti possono, mediante una dichiarazione tra- smessa al Segretario Generale del Consiglio d’Europa, dichiarare di non ammettere l’audizione mediante videoconferenza di un accusato o imputato. Per la Svizzera, tuttavia, una tale dichiarazione non è necessaria. Considerato l’aumento della crimi- nalità internazionale, essa non sarebbe nemmeno opportuna dal profilo politico e giuridico, visto che l’audizione mediante videoconferenza è destinata ad assumere viepiù importanza, segnatamente nei casi complessi. La Svizzera, del resto, ha già concluso una disposizione analoga con l’Italia28. Il diritto procedurale svizzero non prevede esplicitamente l’audizione mediante vi- deoconferenza sotto questa forma. La legge sull’assistenza internazionale in materia penale permette tuttavia già oggi di ricorrere a forme sconosciute al diritto svizzero per acquisire mezzi di prova, sempre che tali forme siano compatibili con il diritto svizzero e non arrechino gravi pregiudizi alle persone coinvolte nel processo (art. 65 AIMP). Inoltre, l’audizione di un testimone può aver luogo in presenza di persone che partecipano al processo all’estero (art 65a AIMP). Il disciplinamento della vi-

deoconferenza completa il diritto in vigore nel senso che il testimone o il perito do- vrà presentarsi per la videoconferenza se la sua audizione nello Stato richiedente è inopportuna o impossibile e che con tale metodo di audizione il controllo del proce- dimento rimane nelle mani dell’autorità richiedente. In questo contesto, l’articolo 9 determina diritto uniforme direttamente applicabile dalle autorità statali. In propo- sito rimandiamo al numero 6.1.1.

Art. 10 Audizione mediante conferenza telefonica Questo articolo tiene conto del fatto che le audizioni mediante conferenza telefonica rappresentano un’ulteriore possibilità d’impiego dei nuovi mezzi di comunicazione nel quadro dell’assistenza giudiziaria. Tali audizioni possono essere particolarmente utili nei casi in cui, ad esempio, un testimone deve deporre su una domanda di rou- tine. Oltre ad essere semplici da organizzare e da svolgere, le audizioni mediante

28 Cfr. l’art. VI dell’Accordo complementare del 10 setttembre 1998 con l’Italia (FF 1999 1333).

conferenza telefonica sono anche economiche. La disposizione si ispira all’articolo 11 della Convenzione dell’UE29. L’articolo 10 stabilisce un quadro generale per le domande di audizione mediante conferenza telefonica. Esso si distingue dall’articolo 9 nel senso che le sue disposi- zioni, contrariamente a quelle che regolano l’audizione mediante videoconferenza, si applicano soltanto all’audizione di testimoni e periti. Inoltre, l’audizione mediante conferenza telefonica è possibile soltanto con il consenso del testimone o del perito interessato (par. 2). Questo tipo di audizione, inoltre, deve essere previsto dal diritto nazionale dello Stato richiedente (par. 1) e non deve essere contrario ai principi fondamentali del diritto dello Stato richiesto (par. 3). Per questo motivo, e a diffe- renza di quanto previsto dall’articolo 9, non è stato necessario prevedere il ricorso all’audizione mediante conferenza telefonica se la comparsa personale dell’interes- sato è inopportuna o impossibile. L’articolo 10 non contiene disposizioni che si op- pongono alla prassi adottata in determinati Stati contraenti che consiste nell’ascol- tare per telefono dall’estero una persona in qualità di testimone, eventualmente nei locali di un consolato, senza l’assistenza dello Stato nel quale essa si trova. Il paragrafo 1 prevede la possibilità di presentare domande di assistenza giudiziaria in vista di un’audizione mediante conferenza telefonica qualora la persona che deve essere ascoltata in qualità di testimone o perito in una Parte si trova nell’altra Parte contraente. Una tale domanda presuppone che l’audizione sia condotta dalle autorità giudiziarie dello Stato richiedente e che il diritto di tale Stato preveda l’audizione mediante conferenza telefonica. Conformemente al paragrafo 2, l’audizione mediante conferenza telefonica è possi- bile soltanto se la persona interessata vi acconsente. Il paragrafo 3 obbliga lo Stato richiesto a dar seguito alla domanda di audizione mediante conferenza telefonica se il ricorso a tale metodo non è contrario ai principi fondamentali del proprio diritto. Il paragrafo 5 prevede che lo Stato richiedente e lo Stato richiesto si accordino sulle modalità pratiche dell’audizione. Tuttavia, indipendentemente dall’accordo cui le Parti contraenti sono giunte, lo Stato richiesto può richiedere, conformemente al pa-

ragrafo 6, l’applicazione all’audizione delle disposizioni previste nell’articolo 9 pa- ragrafi 5 e 7, nella misura in cui essi siano applicabili. Il diritto procedurale svizzero non prevede l’audizione mediante conferenza telefo- nica. Di conseguenza, la Svizzera, visto che non soddisfa una condizione essenziale, non può richiedere questo tipo di audizione a un altro Paese. Se la Svizzera è lo Stato richiesto, spetterà all’autorità di assistenza giudiziaria competente decidere, in base all’articolo 65 AIMP, quale seguito dare alla domanda.

Art. 11 Trasmissione spontanea d’informazioni Le esperienze fatte con l’applicazione della Convenzione dell’8 novembre 1990 sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca di proventi di reato30 (STE n. 141) hanno dimostrato che nell’ambito della lotta contro la criminalità internazionale lo scambio rapido di informazioni sui reati e i luoghi del reato è indispensabile. In ef-

29 Art. 11 della Convenzione: GU n. C 197/9 del 12.7.2000; rapporto esplicativo relativo all’art. 11: GU n. C 379/16 del 29.12.2000.

30 RS 0.311.53; art. 10

fetti, in questi casi, l’intervento penale deve essere per quanto possibile rapido. Può quindi rivelarsi utile che uno Stato renda partecipe un altro Stato delle informazioni ottenute nel quadro delle proprie indagini. Con l’articolo 11 lo scambio di informazioni previsto nell’ambito del riciclaggio di denaro sporco diventa una norma di diritto generale applicabile a tutti i tipi di reati. Esso conferisce alle autorità di perseguimento penale la possibilità di trasmettere, a determinate condizioni e senza domanda di assistenza giudiziaria preliminare, informazioni raccolte durante una propria indagine che potrebbero interessare un’autorità estera preposta al perseguimento penale. L’articolo 65a AIMP va nella stessa direzione. Il paragrafo 1 descrive le condizioni alle quali è ammessa la trasmissione spontanea di informazioni al di fuori di una procedura di assistenza giudiziaria. Si tratta di una disposizione di carattere potestativo. Lo scambio di informazioni è effettuato secon- do le norme legali degli Stati interessati. Secondo il paragrafo 2, l’uso delle informazioni fornite può essere vincolato a con- dizioni previste nel diritto nazionale della Parte che le trasmette31; in questo caso, il paragrafo 3 prevede l’obbligo da parte dell’autorità destinataria di rispettarle. Il paragrafo 4 dà, tuttavia, a ogni Stato contraente la possibilità di dichiarare che si riserva il diritto di non sottomettersi alle condizioni imposte in virtù del capoverso 2 dallo Stato che fornisce l’informazione, a meno di essere preventivamente avvisato sulla natura dell’informazione e di accettare che quest’ultima gli venga trasmessa. Tale possibilità di riserva tiene conto del fatto che il diritto procedurale di determi- nati Stati non permette di rispettare le condizioni legate alla trasmissione dell’infor- mazione (ad es. uso limitato delle informazioni nello Stato destinatario).

Art. 12 Restituzione La Convenzione (art. 3) autorizza la consegna di oggetti unicamente a scopo proba- torio. L’articolo 12 estende tale possibilità ai beni provenienti da reato. In futuro, gli oggetti sequestrati nello Stato richiesto e frutto di reati potranno essere messi a di- sposizione dello Stato richiedente ai fini della loro restituzione al legittimo proprie- tario. La consegna di tali oggetti presuppone che sia stato tenuto debitamente conto delle rivendicazioni da parte di persone che hanno acquisito diritti di proprietà in buona fede sui beni sequestrati. Il termine «oggetto» deve essere inteso in senso lato. Esso comprende ad esempio anche i valori patrimoniali («beni»), come previsto dal- l’articolo 74a AIMP. Il paragrafo 1 autorizza, ma non obbliga, lo Stato richiesto a dare seguito a una do- manda di restituzione. Lo Stato richiesto potrebbe, ad esempio, rifiutare di dare se- guito a una tale domanda se quest’ultimo necessita degli oggetti reclamati a scopo probatorio in un procedimento nazionale. Questa disposizione non mira a modificare le norme di diritto nazionale relative al sequestro. Del resto, tale misura dovrebbe essere applicata soltanto nel caso in cui non sussistano dubbi riguardo all’identità del legittimo proprietario dell’oggetto.

31 Un’autorità di perseguimento penale può, ad esempio, richiedere che l’autorità estera alla quale fornisce informazioni bancarie usi queste ultime soltanto per inoltrare una domanda di assistenza giudiziaria alla Svizzera (art. 67a cpv. 5 AIMP).

In virtù dell’articolo 6 paragrafo 2 della Convenzione, lo Stato richiesto può rinun- ciare alla restituzione degli oggetti che trasmette allo Stato richiedente a scopo pro- batorio. Tale rinuncia è possibile prima o dopo la consegna degli oggetti. Il para- grafo 2 precisa la disposizione della Convenzione indicando che lo Stato richiesto può avvalersi della possibilità di rinuncia per permettere la riconsegna degli oggetti al legittimo proprietario. Come nel caso del paragrafo 1, ciò presuppone che l’iden- tità del legittimo proprietario degli oggetti sia stata chiaramente stabilita e che i di- ritti di terzi in buona fede non siano pregiudicati. Il paragrafo 3 precisa che lo Stato richiesto che abbia rinunciato alla restituzione degli oggetti prima della loro consegna allo Stato richiedente non può fare valere al- cun diritto di garanzia né alcune pretese nei confronti di tali oggetti risultanti dalla legislazione fiscale o doganale. Il paragrafo 4 prevede, tuttavia, che la rinuncia alla restituzione non pregiudichi il diritto della Parte richiesta di riscuotere imposte o dazi che gli sono dovuti dal legit- timo proprietario. Gli accordi bilaterali conclusi con la Francia e l’Italia contengono una disposizione simile32, che si basa su una disposizione della Convenzione dell’UE (art. 8).

Art. 13 Trasferimento temporaneo di persone detenute nel territorio della Parte richiesta L’articolo 11 della Convenzione e l’articolo 3 del Secondo Protocollo addizionale disciplinano il classico caso di trasferimento di detenuti: una persona è detenuta nello Stato richiesto e deve essere trasferita temporaneamente nello Stato richiedente per partecipare agli atti istruttori. L’articolo 13 si occupa del caso contrario in cui una persona è detenuta nello Stato richiedente e deve essere trasferita temporanea- mente nello Stato richiesto. Nella pratica, questo caso può verificarsi qualora lo Stato richiedente inoltri una domanda di assistenza giudiziaria la cui esecuzione, per ragioni inerenti al diritto procedurale, necessita la presenza, nel territorio dello Stato richiesto, di una persona detenuta nel territorio dello Stato richiedente. Quando, ad esempio, una domanda di assistenza giudiziaria serve a ricostruire i fatti, spesso l’esecuzione della domanda nello Stato richiesto dipenderà dal trasferimento di un persona detenuta nel territorio dello Stato richiedente Secondo il paragrafo 1, il trasferimento della persona detenuta presuppone un accordo tra le autorità competenti dello Stato richiesto e dello Stato richiedente. Secondo il paragrafo 2, le autorità interessate devono accordarsi sulle modalità del trasferimento della persona e sul termine entro il quale deve avvenire il suo rientro nel territorio dello Stato richiedente. Il paragrafo 3 tiene conto del fatto che uno Stato può richiedere il consenso della persona da trasferire. Se, conformemente al diritto interno dello Stato richiedente, la persona interessata deve dare il proprio consenso, viene fornita prontamente allo Stato richiesto l’originale della dichiarazione di consenso o una copia della stessa.

32 Cfr. art. VI dell’Accordo complementare del 28 ottobre 1996 con la Francia

(RS 0.351.934.92), e l’art. VIII dell’Accordo complementare del 10 settembre 1998 con l’Italia (FF 1999 1334).

I paragrafi 4 e 5 contengono le basi legali che permettono di mantenere la persona trasferita in detenzione nello Stato richiesto e di dedurre il periodo di detenzione nello Stato richiesto dal periodo di detenzione che la persona deve scontare nello Stato richiedente. Tale disposizione corrisponde alla regolamentazione dell’articolo

11 paragrafo 3 della Convenzione.

Il paragrafo 7 dà agli Stati la possibilità di indicare, mediante dichiarazione, in quali circostanze essi richiedono il consenso della persona da trasferire. Per la Svizzera non è necessaria una dichiarazione in merito a questo punto. In effetti, in virtù dell’articolo 70 AIMP, la Svizzera, in linea di principio, può trasferire una persona incarcerata in Svizzera a un’autorità estera, contro la sua volontà. È fatta eccezione per le persone non incolpate all’estero e per i cittadini svizzeri. Al loro consenso, tuttavia, è possibile rinunciare se il trasferimento è richiesto per l’esecuzione di una domanda svizzera di assistenza giudiziaria. Tenuto conto di questa situazione giuri- dica, non è necessario che la Svizzera formuli una dichiarazione relativa all’artico- lo 13, concepito appositamente per disciplinare questo caso. Tale disposizione si trova altresì negli accordi bilaterali conclusi con la Francia e l’Italia33 e si basa anche sulle disposizioni della Convenzione dell’UE (art. 9).

Art. 14 Comparsa personale delle persone condannate e trasferite Applicando la Convenzione del Consiglio d’Europa del 21 marzo 1983 sul trasferi- mento delle persone condannate34 (STE n. 112), è emerso che quest’ultima non contiene alcuna disposizione che disciplini il caso in cui mentre una persona con- dannata sconta nel proprio Paese d’origine la pena pronunciata all’estero, nel Paese che ha pronunciato la condanna si apre un processo di revisione della sentenza per il quale è richiesta la comparsa personale della persona interessata. L’articolo 14 mira a colmare tale lacuna. Esso prevede che le disposizioni degli arti- coli 11 e 12 della Convenzione relativi al trasferimento temporaneo e all’immunità si applichino per analogia alla comparsa personale delle persone condannate e tra- sferite nel territorio della Parte che ha pronunciato la condanna, ai fini di revisione della sentenza. Va da sé che la persona trasferita non gode dell’immunità per i fatti su cui verte la revisione della sentenza nello Stato che ha pronunciato la pena. L’articolo 14 si basa sull’idea che la revisione della sentenza è innanzitutto nell’interesse della persona trasferita. Di conseguenza, questo articolo non dovrebbe applicarsi nel caso in cui la persona trasferita si oppone al suo trasferimento nello Stato che ha pronunciato la pena.

Art. 15 Lingua degli atti procedurali e delle decisioni giudiziarie da trasmettere L’articolo 15 tratta le domande di notificazione ai sensi dell’articolo 7 e seguenti della Convenzione e dell’articolo 3 del primo Protocollo addizionale (non ratificato dalla Svizzera). Esso deve essere inteso in relazione all’articolo 16 della Convenzio- ne, che permette a tutte le Parti contraenti di richiedere una traduzione delle doman-

33 Cfr. art. XII dell’Accordo complementare del 28 ottobre 1996 con la Francia

(RS 0.351.934.92) e l’art. XIV dell’Accordo complementare del 10 settembre 1998 con l’Italia (FF 1999 1336). 34 RS 0.343

de e dei documenti allegati. In virtù della dichiarazione fatta dalla Svizzera, le domande di assistenza giudiziaria e i relativi allegati devono essere tradotti in una delle tre lingue ufficiali. Per contro, non devono essere tradotte le domande relative alle citazioni a comparire35. Altri Stati non hanno formulato dichiarazioni in merito a questo punto. L’articolo 15 mira a fissare una regolamentazione uniforme per mo- tivi legati alla certezza del diritto. La regolamentazione proposta tiene conto del fatto che uno Stato di diritto deve garantire i diritti procedurali elementari, tra cui il diritto dell’accusato di essere informato in una lingua a lui comprensibile sulla natu- ra e sui motivi dell’accusa a suo carico36. La regolamentazione prevista dall’articolo 15 vale per tutte le domande e forme di notificazione (par. 1). Essa deve altresì essere intesa in relazione alla consegna a mezzo posta (art. 16). Il principio è che i documenti (atti procedurali, decisioni giu- diziarie, ecc.) sono sempre notificati in lingua originale (par. 2). A tale principio so- no concesse deroghe nei due casi seguenti: – se l’autorità che ha redatto il documento ha ragione di credere che il desti- natario conosca soltanto un’altra lingua, essa deve tradurre il documento, o per lo meno i passaggi più importanti in quest’altra lingua (par. 3); – se la notifica è effettuata per il tramite delle autorità dello Stato richiesto, l’autorità che è all’origine del documento lo correderà di una breve informa- zione sul suo contenuto nella lingua o in una delle lingue dello Stato richie- sto (par. 4). Tale regolamentazione vale soltanto per i documenti allegati alla domanda (atti pro- cedurali, decisioni giudiziarie). Per le domande di notificazione stesse, continuano ad applicarsi l’articolo 16 della Convenzione e le dichiarazioni dei diversi Stati in merito a questo articolo.

Art. 16 Notifica a mezzo posta Questo articolo ha lo scopo di semplificare la notifica di atti procedurali e di deci- sioni giudiziarie a destinatari che si trovano in un altro Paese. In effetti, le domande di notificazione possono rappresentare una rilevante mole di lavoro per le autorità di assistenza giudiziaria, visto che il tempo e il lavoro necessari per trattare le domande di notificazione in entrata e in uscita sono spesso sproporzionati rispetto alla gravità del reato. La regolamentazione mira quindi a evitare che le autorità di assistenza giudiziaria debbano occuparsi di questioni di minore importanza (ad es. notifica di multe per divieto di sosta o decisioni di multa per eccesso di velocità). Il paragrafo 1 conferisce alle autorità preposte al perseguimento penale delle Parti contraenti la possibilità di spedire a mezzo posta direttamente al destinatario gli atti procedurali e le decisioni giudiziarie in relazione a un reato. I paragrafi 2–4 servono alla protezione giuridica del destinatario. Essi impongono all’autorità che è all’origine del documento i seguenti obblighi: – l’autorità che è all’origine del documento da notificare deve corredarlo di un avviso in cui è specificato dove e come il destinatario può ottenere informa- zioni circa i suoi diritti e doveri (par. 2);

35 Dichiarazione della Svizzera relativa all’art. 16 cpv. 2 della Convenzione (RS 0.351.1).

36 Art. 6 cpv. 3 lett. a CEDU (RS 0. 101).

– il destinatario deve segnatamente essere informato delle conseguenze che potrebbero derivare dal mancato rispetto del documento notificato. Se si tratta di una citazione in qualità di testimone o di perito, la nota informativa dovrebbe indicare se la persona citata ha diritto a un anticipo per coprire le spese di viaggio e di soggiorno. Se il destinatario è citato in qualità di accu- sato, dovrebbe essere informato delle condizioni nelle quali può domandare l’assistenza di un avvocato (par. 3); – se l’autorità che è all’origine del documento ha ragione di credere che il de- stinatario, a motivo delle sue scarse conoscenze linguistiche, non sia in gra- do di capire il contenuto del documento da notificare né delle informazioni allegate, deve tradurre il contenuto essenziale dei documenti nella lingua comprensibile al destinatario (par. 4). Questa regolamentazione si basa sulla Convenzione dell’UE (art. 5). Per la Svizzera l’invio diretto di documenti a mezzo posta non è nuovo. Questa possibilità è prevista esplicitamente dall’AIMP ed è stata integrata in diversi accordi conclusi con gli Stati limitrofi (cfr. n. 2.3.2 relativo all’art.6).

Art. 17 Osservazione transfrontaliera Questo articolo riprende quasi interamente l’articolo 40 della Convenzione di appli- cazione dell’Accordo di Schengen37, estendendone, tuttavia, il campo d’applica- zione alle persone nei confronti delle quali ci sono seri motivi di credere che possa- no portare all’identificazione o alla localizzazione di una persona ricercata (par. 1). Inoltre, sono stati aggiunti alla lista dei reati il traffico di stranieri e l’abuso sessuali di fanciulli (par. 6). Per «osservazione», s’intende l’osservazione segreta di una persona da parte di auto- rità di polizia durante un periodo prolungato, senza che sia previsto un contatto tra la persona osservata e gli agenti che la osservano. Secondo il paragrafo 1, gli agenti di una Parte contraente che, nel quadro di un’in- dagine giudiziaria, osservano nel proprio Paese una persona sospettata di aver parte- cipato a un reato suscettibile di dar luogo all’estradizione oppure una persona nei cui confronti vi sono seri motivi di credere che possa portare all’identificazione o alla localizzazione della persona di cui sopra, sono autorizzati a continuare l’osservazione nel territorio di un’altra Parte contraente se quest’ultima ha autoriz- zato l’osservazione transfrontaliera sulla base di una domanda di assistenza giudizia- ria preventivamente presentata. L’autorizzazione, che vale per l’intero territorio, può, tuttavia, essere vincolata a condizioni. Su richiesta, l’osservazione sarà affidata agli agenti della Parte contraente nel cui territorio essa ha luogo. Qualora in casi particolarmente urgenti, l’autorizzazione preventiva dell’altra Parte contraente non possa essere richiesta, l’osservazione può, ai sensi del paragrafo 2, continuare oltre la frontiera a determinate condizioni: già durante l’osservazione il passaggio della frontiera deve essere immediatamente comunicato alle autorità com- petenti dello Stato contraente sul cui territorio l’osservazione continua. Deve essere trasmessa senza indugio una domanda motivata. L’osservazione va interrotta se lo

37 Convenzione di applicazione del 19 giugno 1990 dell’Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 relativo all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere comuni: GU n. L 239/19 del 22.9.2000.

Stato richiesto rifiuta la domanda o se l’autorizzazione non è ottenuta entro cinque ore dal passaggio della frontiera. L’osservazione di cui al paragrafo 2 è tuttavia ammessa soltanto per i seguenti reati: assassinio, omicidio, stupro, incendio doloso, falsificazione di monete, furto e ricet- tazione aggravati, estorsione, rapimento e presa d’ostaggio, tratta di esseri umani, traffico illecito di stupefacenti e sostanze psicotrope, reati contro le disposizioni le- gali in materia di armi ed esplosivi, distruzione con esplosivi, trasporto illecito di ri- fiuti tossici e nocivi, traffico di stranieri, abuso sessuale di fanciulli (par. 6). Il paragrafo 3 fissa le condizioni generali che devono essere soddisfatte per per- mettere un’osservazione transfrontaliera. Gli agenti osservatori devono attenersi alle disposizioni dell’articolo 17 e al diritto della Parte contraente sul cui territorio ope- rano; devono ottemperare alle ingiunzioni delle autorità locali competenti. In casi non urgenti, gli agenti si muniscono di un documento attestante che lo Stato richie- sto ha autorizzato l’operazione. Essi devono anche essere in grado di provare la loro funzione ufficiale. Gli agenti osservatori possono portare la propria arma di servizio durante l’osservazione, salvo esplicita decisione contraria dello Stato richiesto; l’uso è tuttavia vietato tranne in caso di legittima difesa. Secondo la lettera e gli agenti os- servatori non possono entrare nelle abitazioni e nei luoghi non accessibili al pubbli- co. Non possono né interpellare né fermare la persona osservata. Ogni operazione è oggetto di un rapporto alle autorità della Parte contraente nel cui territorio essa ha avuto luogo; può essere richiesta la comparsa personale degli agenti osservatori. Se- condo la lettera h, le autorità dello Stato contraente da cui provengono gli agenti os- servatori forniscono, su richiesta delle autorità della Parte contraente nel cui territo- rio ha avuto luogo l’osservazione, il loro apporto alle inchieste successive, compresi i procedimenti giudiziari. La Svizzera indicherà mediante dichiarazione le autorità designate ai sensi del para- grafo 438. Lo strumento dell’osservazione transfrontaliera non è nuovo per la Svizzera. Infatti, gli accordi bilaterali stipulati con la Francia39, l’Austria e il Principato del Liechten-

stein40 nonché con la Germania41 contengono regolamentazioni simili che, a volte, si spingono anche oltre.

Art. 18 Consegna sorvegliata Questo articolo poggia sull’articolo 12 della Convenzione dell’UE42. La regola- mentazione prevista riprende quella della Convenzione delle Nazioni Unite del

38 Cfr. n. 2.3.1

39 Art. 7 dell’Accordo dell’11 maggio 1998 tra il Consiglio federale svizzero e il Governo della Repubblica francese relativo alla cooperazione transfrontaliera in materia giudiziaria, di polizia e doganale (RS 0.360.349.1). 40 Art. 10 dell’Accordo del 27 aprile 1999 tra la Confederazione Svizzera, la Repubblica d’Austria e il Principato del Liechtenstein sulla cooperazione transfrontaliera delle autorità preposte alla sicurezza e alla dogana (RS 0.360.163.1). 41 Art. 14 e 15 dell’Accordo del 27 aprile 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica federale di Germania sulla cooperazione transfrontaliera in materia di polizia e giudiziaria (Accordo di polizia tra la Svizzera e la Germania; FF 2000 822 segg.). In vigore dal 1° marzo 2002. 42 Art. 12 della Convenzione: GU n. C 197/9 del 12.7.2000; rapporto esplicativo sull’art. 12: GU n. C 379/17 del 29.12.2000.

20 dicembre 1988 contro il traffico illecito di stupefacenti e di sostanze psicotrope43 (non ancora ratificato dalla Svizzera), che limita la consegna sorvegliata ai reati le- gati al traffico di stupefacenti. L’articolo 18 della Convenzione va oltre, visto che autorizza la consegna sorvegliata per tutti i reati gravi suscettibili di una pena deten- tiva di almeno un anno. La consegna sorvegliata presuppone una domanda di assi- stenza giudiziaria. Quest’ultima può essere presentata soltanto con il consenso dello Stato richiesto ed è sottoposta alla legislazione di questo Stato. Per la Svizzera è determinante il diritto processuale cantonale e federale. Questo articolo ha lo scopo di creare un quadro per la cooperazione tra le Parti con- traenti nell’ambito della consegna sorvegliata. Si tratta di una tecnica d’indagine che si è rivelata molto efficace nella lotta contro il traffico di stupefacenti e altre gravi forme di criminalità44. L’espressione «consegna sorvegliata» non è stata definita e conviene interpretarla conformemente alla legge45 e alle prassi nazionali. La disposizione si applica, ad esempio, se, con l’accordo degli Stati contraenti interessati, la spedizione illecita è stata intercettata e autorizzata a proseguire il suo percorso verso un altro Stato con il contenuto intatto oppure dopo sottrazione o sostituzione parziale o integrale del suo contenuto. Questo metodo aiuta le autorità interessate a identificare più rapidamente gli autori del reato. In virtù del paragrafo 1, ogni Parte contraente s’impegna a garantire che, su richie- sta di un’altra Parte, possano essere autorizzate consegne sorvegliate nel suo territo- rio nel quadro di indagini penali relative a reati che possono dar luogo a estradizio- ne. Tale disposizione non obbliga, tuttavia, uno Stato ad approvare una consegna sorvegliata. La decisione di accettare o rifiutare la domanda spetta alla Parte richie- sta. Conformemente al paragrafo 2, la Parte richiesta decide se effettuare consegne sor- vegliate sul proprio territorio o no. Tali decisioni devono essere prese nel singolo caso e nel rispetto del diritto nazionale di tale Parte. Le modalità pratiche da seguire per le consegne sorvegliate richiedono una consulta- zione e una stretta cooperazione tra i servizi e le autorità competenti degli Stati con-

traenti interessati. Il paragrafo 3 precisa che tali consegne sono effettuate confor- memente alle procedure previste dalla Parte richiesta. Spetta alle autorità competenti di questo Stato, se del caso, agire, prendere misure necessarie e vegliare a che siano applicate. La Svizzera indicherà mediante dichiarazione le autorità designate ai sensi del para- grafo 4 46.

43 FF 1996 I 550 44 Europol ha elaborato un «Manuale dell’Unione europea sulle consegne sorvegliate», che contiene informazioni relative allo svolgimento di tali operazioni. 45 Nel caso di una consegna sorvegliata, si tratta, di norma, di misure urgenti destinate a raccogliere o ad assicurare i mezzi di prova ai sensi dell’art. 18 AIMP.

46 Cfr. n. 2.3.1

Per la Svizzera tale modo di condurre indagini non è nuovo, visto che gli accordi bilaterali stipulati con la Germania47, come pure con l’Austria e il Principato del Liechtenstein48 contengono regolamentazioni simili.

Art. 19 Operazioni di infiltrazione Questo articolo riprende quasi interamente il disciplinamento dell’articolo 14 della Convenzione dell’UE49. Visto che si tratta di un settore estremamente delicato, la disposizione è stata formulata in modo potestativo. Lo Stato richiesto ha quindi la possibilità di rifiutare una domanda. Il diritto dello Stato richiesto è determinante per l’autorizzazione e la conduzione dell’operazione di infiltrazione. Tale articolo concerne soltanto le indagini penali condotte da agenti che intervengono segreta- mente o sotto falsa identità. Questi agenti, di norma, sono chiamati agenti infiltrati. Essi devono possedere una formazione speciale e possono segnatamente essere in- filtrati in una rete criminale per raccogliere informazioni o per aiutare a identificare e arrestare i membri di questa rete. Altre forme di operazioni infiltrate in relazione a un reato non sono contemplate. Può essere presentata una domanda di assistenza sia per permettere a un agente infiltrato di agire nel territorio dello Stato richiesto sia per impiegare un agente infiltrato dello Stato richiesto nel territorio dello Stato ri- chiedente. Inoltre, lo Stato richiesto potrebbe essere invitato a mettere a disposizione un agente infiltrato per un’indagine condotta sul proprio territorio. Il paragrafo 1, formulato in modo flessibile, precisa che sia lo Stato richiedente sia lo Stato richiesto devono approvare l’intervento nel caso specifico di un agente in- filtrato. Visto che tale disposizione concede un ampio margine di valutazione agli Stati interessati, non è stato ritenuto necessario, a differenza di quanto previsto per le consegne sorvegliate di cui all’articolo 18, limitare le indagini, per le quali può essere domandata l’assistenza giudiziaria, alle indagini penali concernenti reati su- scettibili di estradizione. Conformemente al paragrafo 2, spetta alle autorità competenti dello Stato richiesto decidere in merito alla domanda relativa a un’operazione di infiltrazione. Se è dato seguito alla domanda, il paragrafo prevede altresì che gli Stati interessati si accordi- no su numerosi punti tra cui la durata dell’operazione di infiltrazione e le sue precise modalità, nel rispetto del loro diritto e delle loro procedure nazionali. Il paragrafo 3 è stato formulato in termini generali per dare agli Stati contraenti la

flessibilità di cui necessitano nell’ambito delle operazioni di infiltrazione. Esso pre- vede che le operazioni di infiltrazione siano effettuate secondo il diritto e le proce- dure nazionali della Parte contraente nel cui territorio si svolgono. Preparazione e controllo dell’operazione, comprese le misure di sicurezza per gli agenti interessati, avvengono di comune intesa tra le Parti contraenti interessate. In Svizzera il diritto procedurale di determinati Cantoni fornisce una base legale per le operazioni d’infil-

47 Art. 19 dell’Accordo di polizia del 27 aprile 1999 tra la Svizzera e la Germania (FF 2000 828). 48 Art. 12 dell’Accordo del 27 aprile 1999 tra la Confederazione Svizzera, la Repubblica d’Austria e il Principato del Liechtenstein sulla cooperazione transfrontaliera delle autorità preposte alla sicurezza e alla dogana ( RS 0.360.163.1). 49 Art. 14 della Convenzione: GU n. C 197/11 del 12.7.2000; rapporto esplicativo relativo all’art. 14: GU n. C 379/19 del 29.12.2000.

trazione. È prevista un disciplinamento a livello svizzero nel disegno di legge fede- rale sull’inchiesta mascherata50, attualmente al vaglio del Parlamento. La Svizzera indicherà mediante dichiarazione le autorità da designare giusta il capo- verso 4 51. La questione relativa alle operazioni di infiltrazione è già stata disciplinata in un ac- cordo bilaterale con la Germania52.

Art. 20 Squadre investigative comuni Questo articolo s’ispira all’articolo 13 della Convenzione dell’UE53, il campo d’applicazione, tuttavia, è esteso ai membri distaccati della squadra (par. 3). Tale di- sciplinamento è stato elaborato alla luce delle esperienze che hanno dimostrato come la partecipazione di un’autorità preposta al perseguimento penale e di altri servizi competenti provenienti da uno Stato in cui vi sono legami con i reati in questione possa essere utile all’indagine quando uno Stato indaga su reati di dimensione tran- sfrontaliera. Tale è il caso soprattutto nell’ambito di indagini penali relative alla criminalità organizzata. Uno dei problemi che si è posto finora in relazione alle squadre investigative comuni era l’assenza di basi legali specifiche che permettesse- ro la costituzione e l’intervento di tali squadre. Per colmare tale lacuna, l’articolo 20 fissa le condizioni nelle quali le squadre comuni devono essere costituite e il modo in cui assolveranno il loro compito. Il paragrafo 1 contiene le norme di base per la costituzione di una squadra investi- gativa comune. La costituzione di una squadra comune deve quindi sempre basarsi su una domanda di assistenza giudiziaria, che può essere presentata da qualsiasi Parte interessata. Sulla base di tale domanda, le autorità competenti degli Stati inte- ressati si accordano sull’obiettivo e la durata dell’intervento come pure sulla compo- sizione della squadra. Non è stato fissato alcun limite per il numero di Stati che vi possono partecipare. L’intervento della squadra comune si limita a un obiettivo pre- ciso, che consiste nello svolgere indagini penali in uno o più Stati contraenti interes- sati. Inoltre, l’accordo sulla costituzione della squadra comune indica la durata dell’intervento, che può tuttavia essere prolungata se gli Stati contraenti vi consen- tono. I nomi delle persone che costituiranno la squadra devono altresì figurare nell’accordo. Presumibilmente si tratterà, nella maggior parte dei casi, di agenti di servizi di polizia; tuttavia, in taluni casi, le squadre possono anche comprendere procuratori, giudici o altre persone. Concluso l’accordo relativo alla costituzione di una squadra, la squadra in questione è costituita nello Stato in cui sarà svolta la maggior parte dell’indagine. Le Parti contraenti devono anche tenere in conto la

questione delle spese, comprese le indennità giornaliere da versare ai membri della squadra.

50 Messaggio del Consiglio federale del 1° luglio 1998 concernente la legge federale sulla sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni e sulla legge federale sull’inchiesta mascherata (FF 1998 3319).

51 Cfr. n. 2.3.1

52 Art. 17 e 18 dell’Accordo di polizia del 27 aprile 1999 tra la Svizzera e la Germania (FF 2000 827 segg). 53 Art. 13 della Convenzione: GU n. C 197/9 del 12.7.2000; rapporto esplicativo relativo all’art. 13: GU n. C 379/17 del 29.12.2000.

Il paragrafo 3 prevede che la squadra comune e i suoi membri distaccati intervenga- no sotto la responsabilità di un rappresentante dell’autorità competente – che parte- cipa alle indagini penali – della Parte nel cui territorio la squadra interviene. Ciò si- gnifica, segnatamente che, a dipendenza del mandato specifico, la responsabilità della squadra può cambiare, se la squadra svolge indagini in diversi Paesi. Il respon- sabile della squadra agisce entro i limiti delle sue competenze, in conformità al di- ritto nazionale (lett. a). Inoltre, la squadra è tenuta a rispettare pienamente il diritto della Parte contraente nel cui territorio interviene. Il responsabile impartisce le istru- zioni agli altri membri della squadra che le eseguiranno tenendo conto delle condi- zioni stabilite nell’accordo sulla costituzione della squadra (lett. b). Il paragrafo 4 designa la squadra comune e i membri distaccati. Secondo il para- grafo 5, i membri di una squadra comune che non intervengono nel proprio Stato (membri distaccati) sono autorizzati a essere presenti nella Parte dell’intervento qualora siano adottate misure investigative. Tuttavia, per ragioni particolari, il responsabile della squadra può disporre altrimenti, in conformità con il diritto della Parte nel cui territorio la squadra opera. In questo contesto, le «ragioni particolari» non sono state definite, ma possono includere, ad esempio, la raccolta di testimo- nianze relative a casi vertenti su reati o crimini sessuali, segnatamente quando le vittime sono minorenni. Una decisione di esclusione di un membro distaccato non può essere giustificata in nessun caso dal solo motivo che il membro in questione è straniero. In alcuni casi, ragioni di ordine operativo possono essere alla base di tali decisioni. Il paragrafo 6 permette ai membri distaccati di eseguire talune misure investigative nello Stato dell’intervento, conformemente al diritto nazionale di quest’ultimo, su istruzione del responsabile della squadra e con il consenso delle autorità competenti dello Stato dell’intervento e dello Stato che li ha distaccati. Tale consenso può figu- rare nell’accordo relativo alla costituzione della squadra o essere dato successiva- mente. Esso può anche applicarsi in maniera generale o essere limitato a casi o cir- costanze particolari. Il paragrafo 7 introduce un’importante novità. Secondo tale disposizione, un mem-

bro distaccato può richiedere alle autorità competenti del proprio Paese di prendere misure qualora la squadra ne ravveda la necessità. In simili casi, non è necessario che lo Stato dell’intervento presenti una domanda formale di assistenza. Le misure sollecitate saranno considerate dallo Stato interessato come se fossero state richieste in conformità alle condizioni valide per un’indagine nazionale. Il paragrafo 8 disciplina il caso in cui la squadra necessita dell’assistenza di uno Stato contraente che non ha partecipato alla costituzione della squadra o di uno Stato terzo. In tali circostanze, lo Stato dell’intervento presenta una domanda di as- sistenza secondo le pertinenti procedure. Il paragrafo 9 facilita il lavoro delle squadre investigative comuni offrendo a un membro distaccato la possibilità di mettere a disposizione della squadra comune in- formazioni disponibili nel suo Paese che sono utili alle indagini penali svolte dalla squadra. Siffatto scambio di informazioni è tuttavia possibile soltanto a condizione che il diritto nazionale del membro distaccato lo permetta e nei limiti delle compe- tenze di tale membro. Il paragrafo 10 definisce le condizioni applicabili all’uso delle informazioni otte- nute in modo legale da un membro o un membro distaccato di una squadra investi-

gativa comune qualora tali informazioni non siano altrimenti ottenibili dalle autorità competenti degli Stati contraenti interessati. Le possibilità, tuttavia, sono limitate. Queste informazioni possono essere usate unicamente per i fini previsti all’atto della costituzione della squadra (lett. a), o per individuare, indagare e perseguire altri rea- ti, previo accordo della Parte in cui è stata ottenuta l’informazione. Detto consenso può essere negato soltanto qualora l’uso in questione mettesse a repentaglio le inda- gini penali nella Parte interessata o qualora quest’ultima potesse rifiutare l’assistenza giudiziaria (lett. b). Le informazioni possono altresì essere utilizzate per scongiurare una minaccia immediata e grave alla sicurezza pubblica, lasciando im- pregiudicate le disposizioni della lettera b in caso di successivo avvio di un’indagine penale (lett. c). L’utilizzo per altri scopi è possibile entro i limiti convenuti dalle Parti contraenti che hanno costituito la squadra investigativa comune (lett. d). Il paragrafo 12 dà agli Stati contraenti che hanno costituito una squadra investigati- va comune la possibilità di concordare che persone che non sono rappresentanti delle autorità competenti possano partecipare alle attività della stessa. Ad esempio, è prevedibile che persone provenienti da altri Stati o organizzazioni internazionali (Interpol, Europol) aiutino e forniscano informazioni supplementari a una squadra comune. Le persone autorizzate a partecipare alle attività di una squadra investigati- va ai sensi del paragrafo 12 hanno essenzialmente un ruolo d’appoggio o consultivo e non sono autorizzate a esercitare le funzioni dei membri o i membri distaccati della squadra, né a utilizzare le informazioni indicate nell’articolo 10, a meno che non sia stato stabilito altrimenti tra le Parti interessate.

Art. 21 Responsabilità penale riguardo ai funzionari Questo articolo poggia sull’articolo 15 della Convenzione dell’UE54. Esso prevede che i funzionari di uno Stato diverso dallo Stato in cui si svolge l’operazione siano equiparati ai funzionari di quest’ultimo per quanto riguarda i reati che dovessero su- bire o commettere, a meno che non sia stato convenuto altrimenti tra gli Stati inte- ressati. Il disciplinamento vale per le osservazioni transfrontaliere, le consegne sor- vegliate, le operazioni di infiltrazione e le squadre investigative comuni.

Art. 22 Responsabilità civile riguardo ai funzionari Questo articolo riprende l’articolo 16 della convenzione dell’UE55. Il suo scopo è di disciplinare le pretese di diritto civile che potrebbero derivare dalle missioni effet- tuate da funzionari di uno Stato contraente nel territorio di un altro Stato contraente, nel quadro delle disposizioni sull’osservazione transfrontaliera, la consegna sorve- gliata, le operazioni di infiltrazione o le squadre investigative comuni. A meno che le Parti non abbiano convenuto altrimenti, vale il principio secondo cui uno Stato contraente è responsabile di tutti i danni causati dai suoi funzionari nell’adempi- mento della missione in questione. Tuttavia, lo Stato contraente nel cui territorio so- no stati causati i danni, deve provvedere dapprima alla riparazione di tali danni co- me se fossero stati causati dai propri funzionari. In un caso simile, l’altro Stato deve rimborsare integralmente tutte le indennità versate alle vittime o ai loro aventi dirit-

54 Art. 15 della Convenzione: GU n. C 197/11 del 12.7.2000; rapporto esplicativo relativo all’art. 15: GU n. C 379/19 del 29.12.2000. 55 Art. 16 della Convenzione: GU n. C 197/11 del 12.7.2000; rapporto esplicativo relativo all’art. 16: GU n. C 379/19 del 29.12.2000.

to. Fatti salvi tale rimborso e l’esercizio di tutti i diritti che potrebbe far valere nei confronti di terzi, lo Stato contraente nel cui territorio sono stati causati i danni non può chiedere nessun altro risarcimento.

Art. 23 Protezione dei testimoni Questa disposizione permette a uno Stato di richiedere misure di protezione parti- colari per una persona esposta a intimidazione – o che rischia di esserlo – nel quadro di un procedimento penale. Secondo la volontà dei redattori del Secondo Protocollo addizionale tale articolo non obbliga lo Stato richiesto a prendere misure concrete o a legiferare in merito. Esso sollecita gli Stati interessati a convenire misure volte a garantire la sicurezza della persona minacciata. Il termine «testimone» deve essere inteso in senso lato, conformemente alla raccomandazione del Consiglio d’Europa sull’intimidazione dei testimoni e i diritti della difesa56, e può quindi comprendere gli esperti e gli interpreti. Di conseguenza, la disposizione si applica a ogni persona che dispone di informazioni in relazione a un caso penale. Secondo tale disposizione, quando è presentata una domanda di assistenza giudizia- ria, sulla base della Convenzione o di uno dei suoi protocollo addizionali, relativa a un testimone, perito o un interprete, le autorità competenti dello Stato richiedente e dello Stato richiesto devono convenire misure tese a proteggere la persona interes- sata, qualora quest’ultima rischi di essere esposta a minacce o necessiti una prote- zione. Le minacce devono essere tali che senza intervento esterno si riduce la capa- cità della persona interessata a fornire le informazioni di cui dispone. Tale disposizione si applica a condizione che sia presentata una domanda e che gli Stati interessati convengano sulle misure di protezione necessarie.

Art. 24 Misure provvisionali In virtù del presente articolo, la Parte richiesta può, su domanda della Parte richie- dente, ordinare misure provvisionali al fine di preservare i mezzi probatori, di man- tenere una situazione esistente oppure di proteggere interessi giuridici minacciati (ad es. blocco di un conto bancario). La Parte richiesta può consentire alla domanda parzialmente o ponendo condizioni (ad es. limitando la durata delle misure provvi- sionali). Per la Svizzera l’articolo 18 AIMP funge da base legale interna per tali mi- sure. Secondo il paragrafo 1, le misure provvisionali ordinate devono essere conformi al diritto nazionale dello Stato richiesto. Nel caso in cui la Svizzera fosse lo Stato ri- chiesto, le misure provvisionali richieste nell’ambito di un procedimento penale estero possono essere ordinate se a tale collaborazione non si oppone alcun motivo essenziale (ad es. assenza della doppia punibilità). Il paragrafo 2 disciplina le modalità. Lo Stato richiesto può ordinare misure provvi- sionali sia parzialmente sia vincolandole a condizioni.

56 Raccomandazione R (97) 13 sull’intimidazione dei testimoni e i diritti della difesa.

Art. 26 Protezione dei dati Visto che il Secondo Protocollo addizionale prevede una serie di misure di polizia, è stata accordata particolare attenzione al disciplinamento delle questioni di protezio- ne dei dati. L’articolo 26 si applica ai dati personali trasmessi sulla base della Convenzione o di uno dei suoi Protocolli. L’espressione «dati a carattere personale» va intesa nel sen- so conferitole dalla Convenzione del 28 gennaio 1981 per la protezione delle perso- ne in relazione all’elaborazione automatica dei dati a carattere personale57. Secondo l’articolo 2 lettera a di questa convenzione, l’espressione in questione si riferisce a ogni informazione che concerne una persona fisica identificata o identificabile («persona interessata»). Tale definizione vale indipendentemente dal modo in cui sono stati registrati o elaborati i dati personali. Di conseguenza, l’articolo 26 si ap- plica a tutti i dati, indipendentemente dal fatto se sono stati elaborati automatica- mente o no. Per «persona identificabile» s’intende una persona che può essere iden- tificata, direttamente o indirettamente, segnatamente per mezzo di un numero di identificazione o di uno o più elementi specifici attestanti la sua identità fisica, mentale, economica, culturale o sociale. L’articolo 26 non tocca gli impegni cui sono vincolati gli Stati che hanno aderito alla Convenzione del 1981. Giusta l’articolo 5 di tale Convenzione, le Parti con- traenti devono prendere, in conformità al loro diritto nazionale, le misure necessarie affinché i dati personali elaborati automaticamente siano ottenuti ed elaborati in modo lecito e leale, che siano registrati a fini ben precisi e legittimi e non siano uti- lizzati in maniera incompatibile con queste finalità. Inoltre, i dati devono essere esatti e se necessario aggiornati e conservati in una forma che permetta l’identificazione delle persone interessate per un periodo di tempo che non superi quello necessario ai fini per i quali i dati in questione sono registrati. Il paragrafo 1 lettere a–c, precisa a quali condizioni i dati personali trasmessi da una Parte all’altra a motivo dell’esecuzione di una domanda possono essere utiliz- zati dalla Parte a cui sono stati trasmessi senza preliminare consenso della Parte che li ha trasmessi. La lettera a concerne l’uso ai fini delle procedure cui si applica la Convenzione o uno dei suoi Protocolli.

La lettera b autorizza l’uso ai fini di altri procedimenti giudiziari o amministrativi direttamente connessi con le procedure di cui alla lettera a. L’espressione «diretta- mente connessi» può riferirsi segnatamente a un caso relativo a un procedimento di revoca dell’autorità parentale in relazione a un procedimento penale per maltratta- mento nei confronti di minori o a un procedimento d’indennizzo per la vittima di un reato che fa valere le sue pretese finanziarie per via civile. Al fine di garantire che i dati trasmessi dalla Svizzera non siano usati per i procedimenti relativi ai casi di sottrazione d’imposta, intendiamo avvalerci della possibilità di fare una dichiarazio- ne secondo il paragrafo 558. La lettera c concerne la prevenzione di un pericolo grave e immediato per la sicu- rezza pubblica.

57 FF 1997 I 686; STE n. 108. In vigore in Svizzera dal 1° febbraio 1998.

58 Cfr. n. 2.3.1

Per qualsiasi altro uso dei dati personali, il paragrafo 2 richiede il preliminare con- senso sia dello Stato che li ha trasmessi sia della persona interessata. Il paragrafo 3 dà a ogni Parte la possibilità, a determinate condizioni, di rifiutare di trasmettere dati ottenuti in seguito all’esecuzione di una domanda fatta in base alla Convenzione o a uno dei suoi Protocolli. Il rifiuto è possibile nel caso in cui i dati sono protetti secondo la propria legge nazionale e quando la Parte a cui dovrebbero essere trasmessi i dati non è vincolata dalla Convenzione del 28 gennaio 1981 per la protezione delle persone in relazione all’elaborazione automatica dei dati a carattere personale. La trasmissione non può essere rifiutata se la Parte che ha ricevuto i dati s’impegna ad accordare la stessa protezione che è stata accordata dalla Parte che ha trasmesso i dati. Secondo il paragrafo 4, ciascuna Parte contraente che trasmette dati ottenuti in se- guito all’esecuzione di una domanda fatta in base alla Convenzione o a uno dei suoi Protocolli può esigere dalla Parte a cui sono stati trasmessi di informarla sull’uso dei dati. La Svizzera rilascerà una dichiarazione in merito al paragrafo 5 atta a precisare il campo d’applicazione della disposizione. Tale dichiarazione è tesa a impedire che dati a carattere personale provenienti dalla Svizzera siano usati in un procedimento estero di sottrazione d’imposta.

Art. 28 Rapporti con altri trattati Questa disposizione ha lo scopo di armonizzare i differenti accordi esistenti nell’am- bito dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Secondo tale arti- colo, il Secondo Protocollo addizionale non pregiudica i trattati di più ampia portata conclusi tra due o più Stati contraenti, nella misura in cui tali accordi siano tesi a completare le disposizioni della Convenzione o del Secondo Protocollo, o a facilita- re l’applicazione dei principi in essi contenuti. Gli accordi bilaterali che la Svizzera ha stipulato con gli Stati limitrofi (Francia, Germania, Austria e Principato del Liechtenstein nonché Italia) nei settori dell’assistenza giudiziaria in materia penale e della cooperazione in materia di polizia e doganale mirano esattamente a questo scopo. Di conseguenza, la loro validità non è messa in questione. L’articolo 30 della Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trat- tati59, che disciplina l’applicazione dei trattati successivi vertenti sulla stessa mate- ria, va nella stessa direzione. Il capoverso 3 di tale articolo prevede che quando tutte le Parti del trattato anteriore sono anche Parti del trattato posteriore, senza che il trattato anteriore abbia avuto termine o la sua applicazione sia stata sospesa, il trat- tato anteriore (nella fattispecie: gli accordi bilaterali conclusi con gli Stati limitrofi) non si applica che nella misura in cui le sue disposizioni siano compatibili con quelle del trattato posteriore (nella fattispecie: il Secondo Protocollo). Il corollario del principio «pacta sunt servanda»60 (art. 26) è che ogni trattato in vigore deve es- sere eseguito, nella fattispecie, in buona fede. Tale disposizione assume importanza per gli accordi bilaterali e il Secondo Protocollo addizionale nella misura in cui tali accordi trattano, in parte, gli stessi argomenti. Dal punto di vista della Svizzera,

59 RS 0.111 60 Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, pag. 58 segg.

l’entrata in vigore del Secondo Protocollo addizionale non dovrebbe limitare in al- cun modo gli accordi bilaterali attualmente in vigore con gli Stati limitrofi. Si parte dal presupposto che, considerato il margine d’azione previsto dal Protocollo addi- zionale, le possibilità attualmente date nel settore della cooperazione giudiziaria e di polizia possano essere sfruttate in occasione dell’applicazione di tali accordi.

2.2.3 Titolo III

Art. 30–35 Disposizioni finali Gli articoli 30–35 si basano sia sui «Modelli di disposizioni finali per le convenzio- ni e gli accordi conclusi in seno al Consiglio d’Europa»61 sia sulle disposizioni finali della Convenzione del 1959. Alla stregua di quanto vale per la Convenzione stessa, il Secondo Protocollo addi- zionale è aperto alla firma degli Stati non membri del Consiglio d’Europa. Uno Stato, tuttavia, può aderire al Secondo Protocollo addizionale soltanto se è Parte alla Convenzione (art. 31 par. 1). L’articolo 33 verte sulle riserve in vigore o sulle riserve nuove. Le riserve e le di- chiarazioni formulate a riguardo alle disposizioni della Convenzione o del primo Protocollo addizionale restano valide, a meno che non siano ritirate (par. 1). Per il Secondo Protocollo addizionale, le riserve sono applicabili soltanto agli articoli 16, 17, 18, 19, e 20 (par. 2). Ogni Stato contraente può, in ogni tempo, denunciare il Secondo Protocollo addi- zionale mediante notificazione trasmessa al Segretario Generale del Consiglio d’Europa (art. 34 par. 1). La denuncia della Convenzione comporta automatica- mente la denuncia del Secondo Protocollo addizionale (art. 34 par. 3).

2.3 Decreto federale concernente il Secondo Protocollo

addizionale alla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale Il Secondo Protocollo addizionale prevede che uno Stato contraente possa formulare differenti dichiarazioni e riserve al momento della firma o del deposito del suo stru- mento di ratificazione, accettazione, approvazione o adesione.

61 Cfr. «Rapport explicatif relatif au Deuxième Protocole Additionel à la Convention éuropenne d’entraide judiciaire en matière pénale», n. 203:

2.3.1 Dichiarazioni in merito al secondo Protocollo

addizionale Al momento del deposito dello strumento di ratificazione, il nostro Consiglio inten- de fare sette dichiarazioni relative al Secondo Protocollo addizionale. Tali dichiara- zioni sono volte ad agevolare l’applicazione delle disposizioni sull’assistenza giudi- ziaria e a determinare il quadro della cooperazione.

I. Art. 4 par. 8 (Vie di comunicazione) Conformemente alla dichiarazione relativa alla Convenzione62, l’Ufficio federale di giustizia è l’autorità centrale competente per ricevere o trasmettere le domande di assistenza giudiziaria provenienti rispettivamente dall’estero o dalla Svizzera, giusta l’articolo 4 paragrafi 1 e 4, per ricevere e trasmettere le domande di trasferimento provvisorio di persone detenute giusta l’articolo 4 paragrafo 2 nonché per presentare e ricevere le domande di estratti del casellario giudiziale giusta l’articolo 4 paragrafo

5. Se in casi urgenti, la domanda di cui all’articolo 4 è trasmessa direttamente

all’autorità competente dello Stato richiesto, occorre trasmettere una copia della domanda e della risposta all’Ufficio federale di giustizia.

II. Art. 6 (Autorità giudiziarie) Conformemente alla dichiarazione relativa alla Convenzione63, sono considerate autorità giudiziarie svizzere ai fini della Convenzione i tribunali, le loro corti, came- re o sezioni, il Ministero pubblico della Confederazione, l’Ufficio federale di giusti- zia come pure le autorità abilitate dal diritto cantonale o federale a istruire affari pe- nali, emanare decreti penali e a pronunciare decisioni nell’ambito di procedure pe- nali.

III. Art. 17 par. 4 (Osservazione transfrontaliera) L’Ufficio federale di polizia e i comandi di polizia dei Cantoni sono dichiarati com- petenti per l’esecuzione delle domande di cui all’articolo 17. Le domande presentate alla Svizzera in virtù dell’articolo 17 paragrafi 1 e 2, devono essere trasmesse alle autorità preposte al perseguimento penale della Confederazione o del Cantone sul cui territorio probabilmente si svolgerà il passaggio del confine. In caso di dubbi, le domande di cui all’articolo 17 paragrafo 1 possono essere tra- smesse all’Ufficio federale di giustizia e le domande di cui all’articolo 17 paragra- fo 2 all’Ufficio federale di polizia.

IV. Art. 18 par. 4 (Consegna sorvegliata) Le domande presentate alla Svizzera in virtù dell’articolo 18 devono essere trasmes- se alle autorità preposte al perseguimento penale della Confederazione o alle autorità preposte al perseguimento penale del Cantone sul cui territorio ha inizio il trasporto. In caso di dubbio, le domande possono essere trasmesse all’Ufficio federale di giu- stizia.

62 Dichiarazione della Svizzera relativa agli art. 11 cpv. 3, 13 cpv. 1 e 15 cpv. 1 e 3 della Convenzione (RS 0.351.1). 63 Dichiarazione della Svizzera relativa all’art. 1 della Convenzione (RS 0.351.1).

V. Art. 19 par. 4 (Operazioni di infiltrazione) Sono considerati competenti per l’esecuzione delle domande di cui all’articolo 1964 il Ministero pubblico della Confederazione, il giudice istruttore federale come pure le autorità preposte al perseguimento penale del Cantone sul cui territorio ha inizio l’operazione transfrontaliera.

VI. Art. 26 par. 5 (Protezione dei dati) La Svizzera chiede che i dati a carattere personale da essa trasmessi a un’altra Parte contraente ai fini del capoverso 1 lettere a e b siano usati senza il consenso della persona interessata soltanto con l’accordo dell’Ufficio federale di giustizia nell’ambito di una procedura per la quale la Svizzera avrebbe potuto, conforme- mente alla Convenzione, rifiutare di comunicare tali dati o limitarne l’uso65. VII. Art. 27 (Autorità amministrative) Ai sensi dell’articolo 1 capoverso 3 della Convenzione, sono considerate autorità amministrative svizzere i servizi amministrativi della Confederazione e dei Cantoni, i quali, in virtù del diritto federale o cantonale, possono perseguire reati e richiedere, alla fine dell’indagine, l’apertura di un procedimento giudiziario suscettibile di sfo- ciare in una condanna penale.

2.3.2 Riserve relative al Secondo Protocollo addizionale

Non intendiamo formulare riserve per nessun articolo che ne prevede la possibilità (art. 16–20).

I. Art. 16 (Consegna a mezzo posta) Gli accordi bilaterali conclusi con la Francia66, l’Italia67 e la Germania68 contengono regolamentazioni analoghe. L’articolo 68 dell’AIMP in relazione con l’articolo 30 dell’ordinanza di applicazione69 (OAIMP) vanno nella stessa direzione. Tali dispo- sizioni prevedono espressamente la notificazione a mezzo posta.

II. Art. 17 (Osservazione transfrontaliera) La regolamentazione relativa all’osservazione transfrontaliera è concepita in modo tale da concedere un ampio spazio di manovra alle Parti contraenti. L’applicazione

64 Cfr. art. 10 disegno di legge federale sull’inchiesta mascherata (FF 1998 3394). 65 Cfr. art. 12 cpv. 3 lett. b della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione delle persone in relazione all’elaborazione automatica dei dati a carattere personale (FF 1997 I 690). 66 Art. X dell’Accordo del 28 ottobre 1996 tra la Svizzera e la Francia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (RS 0.351.934.92). 67 Art. XII dell’Accordo del 10 settembre 1998 tra la Svizzera e l’Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e che ne agevola l’applicazione (FF 1999 1335). 68 Art. 1 dell’Accordo dell’8 luglio 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica federale di Germania che modifica l’Accordo concluso il 13 novembre 1969 tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica federale di Germania che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 e che ne agevola l’applicazione (FF 2000 843). 69 RS 351.11

di tale misura deve essere effettuata nel rispetto esclusivo del diritto dello Stato ri- chiesto. Tale rimando al diritto interno permette di garantire che il legislatore non è vincolato in tale ambito. L’articolo 17 del Secondo Protocollo addizionale prevede la presentazione di una domanda di assistenza giudiziaria per l’osservazione transfrontaliera. Tale disposi- zione dovrebbe garantire che agenti stranieri non eseguano, sul territorio svizzero e senza il consenso delle autorità che conducono la procedura, atti ufficiali che rien- trano esclusivamente nella sfera di competenze delle autorità svizzere preposte al perseguimento penale. In casi urgenti, l’osservazione può essere condotta sul territo- rio di un altro Stato senza previa domanda di assistenza giudiziaria. Tale domanda dovrà, tuttavia, essere trasmessa successivamente. L’autorizzazione accordata dalle autorità federali o da un’autorità cantonale può essere vincolata a condizioni. Tale disposizione permette alla Svizzera di limitare, ad esempio, l’osservazione nel tem- po e di permetterne il prosieguo, dopo la scadenza fissata, soltanto previa autorizza- zione da parte dell’istanza giudiziaria cantonale o federale. In questo modo, la re- golamentazione di cui all’articolo 17 lascia alla Svizzera uno spazio di manovra sufficiente e non si oppone all’avamprogetto di Codice di procedura penale svizzero. Inoltre, gli accordi bilaterali conclusi con la Germania70 nonché con l’Austria e il Principato del Liechtenstein71 contengono regolamentazioni sull’osservazione tran- sfrontaliera che, a volte, vanno oltre. Una disposizione relativa all’osservazione transfrontaliera è stata altresì integrata nell’Accordo di cooperazione di polizia e giudiziaria stipulato con la Francia72. III. Art. 18 (Consegna sorvegliata) La decisione di ricorrere alle consegne sorvegliate è presa, in ogni fattispecie, dalla Parte richiesta nel rispetto del diritto nazionale. Anche le procedure sono determi- nate dal diritto della Parte richiesta. L’applicazione di tale misura deve svolgersi nel rispetto esclusivo del diritto dello Stato richiesto. La Svizzera ottiene così uno spa- zio di manovra sufficiente per eseguire tali domande. Inoltre, gli accordi bilaterali stipulati con la Germania73, nonché con l’Austria e il Principato del Liechtenstein74 contengono già le regolamentazioni corrispondenti.

IV. Art. 19 (Operazioni di infiltrazione) La regolamentazione relativa alle operazioni di infiltrazione è formulata in modo potestativo e l’applicazione di tali misure necessita di un accordo tra le Parti con- traenti interessate. Inoltre, per l’applicazione è determinante soltanto il diritto della

70 Art. 14 e 15 dell’Accordo di polizia del 27 aprile1999 tra la Svizzera e la Germania (FF 2000 822 segg.). In vigore dal 1° marzo 2002. 71 Art. 10 dell’Accordo del 27 aprile 1999 tra la Svizzera la Repubblica d’Austria e il Principato del Liechtenstein sulla cooperazione transfrontaliera tra le autorità preposte alla sicurezza e alla dogana (RS 0.360.163.1). 72 Art. 7 dell’Accordo dell’11 maggio 1998 tra il Consiglio federale e il Governo della Repubblica francese sulla cooperazione transfrontaliera in materia giudiziaria, di polizia e doganale (RS 0.360.349.1). 73 Art. 19 dell’Accordo di polizia del 27 aprile 1999 tra la Svizzera e la Germania (FF 2000 828 segg.). 74 Art. 12 dell’Accordo del 27 aprile 1999 tra la Confederazione Svizzera, la Repubblica d’Austria e il Principato del Liechtenstein sulla cooperazione transfrontaliera delle autorità preposte alla sicurezza e alla dogana (RS 0.360.163.1).

Parte richiesta. Con la riserva relativa all’applicazione del diritto nazionale, il Secondo Protocollo lascia un ampio spazio di manovra al Parlamento per completa- re la legge sulle inchieste mascherate. Del resto, l’accordo bilaterale concluso con la Germania75 contiene già una regolamentazione corrispondente. V. Art. 20 (Squadre investigative comuni) La regolamentazione relativa alle squadre investigative comuni è anch’essa formu- lata in modo potestativo. Una squadra investigativa comune può essere costituita e agire soltanto quando le Parti contraenti interessate sono giunte a un accordo. Inol- tre, le indagini sono condotte conformemente al diritto nazionale dello Stato sul cui territorio sono effettuate. Tali condizioni molto severe garantiscono, se necessario, l’applicazione delle disposizioni giuridiche svizzere. Di conseguenza, non è neces- sario che la Svizzera formuli una riserva a tal proposito. Gli accordi bilaterali con- clusi con la Germania76, nonché con l’Austria e il Principato del Liechtenstein77 contengono già le regolamentazioni corrispondenti.

3 Conseguenze

3.1 Conseguenze finanziarie e ripercussioni sull’effettivo

del personale per la Confederazione e per i Cantoni Il Secondo Protocollo addizionale non determina alcun obbligo per la Svizzera in materia di assistenza giudiziaria che vada al di là di quanto previsto dalla legge sull’assistenza giudiziaria in materia penale e le convenzioni bilaterali stipulate con gli Stati limitrofi. A livello quantitativo, il nuovo strumento non dovrebbe quindi cagionare un aumento della mole di lavoro. Dal punto di vista qualitativo, per con- tro, non è da escludere che le misure di assistenza giudiziaria previste (audizione mediante videoconferenza e conferenza telefonica, osservazione transfrontaliera, consegna sorvegliata, operazioni di infiltrazione, squadre investigative comuni ecc.) comportino un carico di lavoro supplementare. La trattazione di tali domande potrebbe, in taluni casi, rivelarsi onerosa in termini di tempo e finanziari, in parti- colare nei casi di assistenza giudiziaria di competenza della Confederazione. At- tualmente non è ancora possibile valutare gli effetti dell’esecuzione di tali domande di assistenza giudiziaria sulle finanze della Confederazione e dei Cantoni. Ciò di- pende soprattutto dal numero e dalla portata delle domande nonché dal tipo e dalla durata delle misure di assistenza giudiziaria.

75 Art. 17 e 18 dell’Accordo di polizia del 27 aprile 1999 tra la Svizzera e la Germania (FF 2000 827 segg.). 76 Art. 20 segg. dell’Accordo di polizia del 27 aprile 1999 tra la Svizzera e la Germania (FF 2000 829 segg.). 77 Art. 13 segg. dell’Accordo del 27 aprile 1999 tra la Confederazione Svizzera, la Repubblica d’Austria e il Principato del Liechtenstein sulla cooperazione transfrontaliera delle autorità preposte alla sicurezza e alla dogana (RS 0.360.163.1).

3.2 Conseguenze in materia informatica

L’adesione della Svizzera al Secondo Protocollo addizionale non avrà, presumibil- mente, nessuna conseguenza in materia informatica.

3.3 Conseguenze per l’economia

L’adesione della Svizzera al Secondo Protocollo addizionale non dovrebbe avere nessuna conseguenza per l’economia.

4 Programma di legislatura

L’obiettivo 4 del rapporto del 1° marzo 2000 sul programma di legislatura 1999– 200378, ovvero la realizzazione della nuova politica di sicurezza «Sicurezza attraverso la cooperazione» (R9 Intensificazione della cooperazione giudiziaria e della polizia quale fondamento della sicurezza interna), indica il Secondo Protocollo addizionale quale nuovo strumento di assistenza giudiziaria.

5 Rapporti con il diritto europeo

Il Secondo Protocollo addizionale fa parte dei nuovi strumenti normativi adottati in Europa. Esso poggia sulla Convenzione del 29 maggio 2000 relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea e riprende, in parte, le disposizioni della Convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen del 19 giugno 1990. Il Secondo Protocollo addizionale si prefigge di migliorare la cooperazione tra gli Stati membri completando e aggiornando le disposizioni esistenti in materia di assi- stenza giudiziaria. Questo nuovo Protocollo ha altresì lo scopo di rafforzare, a li- vello internazionale, la lotta contro la criminalità. In quanto importante strumento del Consiglio d’Europa, esso costituisce – assieme alla nuova convenzione conclusa nel quadro dell’UE – una base giuridica moderna per la cooperazione internazionale in materia penale.

6 Costituzionalità

L’articolo 54 capoverso 1 della Costituzione federale (Cost.) assegna alla Confede- razione la competenza per gli affari esteri. Ne deriva che il Consiglio federale firma e ratifica i trattati internazionali e li sottopone per approvazione all’Assemblea fede- rale (art. 184 cpv. 2 Cost.). La competenza dell’Assemblea federale di approvare i trattati internazionali deriva dall’articolo 166 capoverso 2 Cost. Giusta l’articolo 141 capoverso 1 lettera d Cost., i trattati internazionali sottostanno al referendum facoltativo se sono di durata indeterminata e indenunciabili, prevedo-

78 FF 2000 2048 segg.

no l’adesione a un’organizzazione internazionale e implicano un’unificazione mul- tilaterale del diritto. Il Secondo Protocollo è denunciabile (art. 34) e non prevede un’adesione a un’organizzazione internazionale. Rimane da verificare soltanto se la ratifica del Secondo Protocollo addizionale im- plichi un’unificazione multilaterale del diritto. Secondo la nostra prassi usuale, sot- tostanno al referendum facoltativo soltanto i trattati che contengono diritto unifor- me, nell’insieme direttamente applicabile (self-executing), e che disciplinano in dettaglio un ambito giuridico ben definito, ovvero che sono sufficientemente im- portanti per giustificare a livello nazionale l’elaborazione di una legge particolare79. Il Parlamento ha precisato la nostra prassi e deciso che, in casi speciali – per l’importanza o per la natura delle disposizioni o perché è prevista l’istituzione di or- gani di controllo internazionali – vi può essere unificazione multilaterale del diritto anche quando le pertinenti norme internazionali non sono molto numerose80. Il ter- mine «unificazione del diritto» può riferirsi a singole norme se queste sono di im- portanza fondamentale81. Il Secondo Protocollo addizionale contiene soprattutto norme di natura formale o procedurale che completano la Convenzione di base del 1959. Esse non sono nuove per la Svizzera. Tali disposizioni non determinano un’unificazione multilaterale del diritto e non sono direttamente applicabili. Per contro, l’articolo 9 contiene diritto uniforme relativo all’audizione per videoconferenza che sarà direttamente applica- bile negli Stati contraenti. Tale disposizione obbliga lo Stato richiesto a svolgere le audizioni di testimoni o di periti nel quadro di una videoconferenza ai sensi del di- ritto e sotto la direzione dello Stato richiedente. Il diritto nazionale permette già og- gi, nell’ambito dell’assistenza giudiziaria, l’audizione di testimoni o periti ai sensi del diritto estero e in presenza di persone che partecipano al processo estero (art. 65 cpv. 1 e 2; art. 65a cpv. 1 e 2 AIMP). La regolamentazione del Secondo Protocollo addizionale avrà tuttavia come conseguenza che nell’ambito di un tale metodo di audizione il controllo della procedura spetterà alla Parte richiedente. Inoltre, il te- stimone o il perito sarà obbligato a presentarsi alla videoconferenza, nel caso in cui

la sua audizione nello Stato richiedente è inopportuna o impossibile. Conforme- mente al diritto attuale, una persona è libera di presentarsi dinanzi all’autorità ri- chiedente per essere ascoltata (art. 69 cpv. 1 AIMP). Visto che la disposizione del Secondo Protocollo addizionale completa un punto fondamentale del diritto nazio- nale e può essere qualificata «self-executing», si può affermare che il Secondo Pro- tocollo addizionale determina un’unificazione del diritto in questo settore ai sensi dell’articolo 141 capoverso 1 lettera d numero 3 Cost. Per tali motivi, il decreto federale d’approvazione del Secondo Protocollo addizio- nale sottostà al referendum facoltativo in materia di trattati internazionali.

79 FF 1988 II 801, 1990 III 779, 1992 III 270

80 FF 1990 III 779 (con rinvii)

81 FF 2001 5622