05.412 Iniziativa parlamentare. Impiego illecito di valori patrimoniali ottenuti con frode non commessa con astuzia. Perseguimento penale

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05.412 n Iniziativa parlamentare.

Impiego illecito di valori patrimoniali ottenuti con frode non commessa con astuzia. Perseguimento penale

RAPPORTO DELLA COMMISSIONE DEGLI AFFARI GIURIDICI DEL 29 OTTOBRE 2009

Compendio

Nel diritto vigente è passibile di pena chiunque impiega indebitamente valori patri- moniali venuti in suo possesso indipendentemente dalla sua volontà (art. 141bis CP), nel caso topico in seguito a un errore di versamento. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale è esente da pena chiunque provoca, o contribuisce a provocare, un versamento erroneo con l’inganno, sempre che l’autore del reato abbia operato senza astuzia e non entri pertanto in linea di conto la fattispecie della truffa (art. 146 CP). L’attuale situazione giuridica è insoddisfacente. Pertanto la Commissione propone di modificare l’articolo 141bis CP, basandolo non sulla volontà dell'autore del reato ma sul fatto che questi non ha alcun diritto sui valori patrimoniali nel momento in cui vengono in suo possesso.

Rapporto

1 Genesi

1.1 Iniziativa parlamentare

Il 6 giugno 2005, l’ex consigliere nazionale Luc Recordon ha depositato un’iniziativa parlamentare con cui chiede di inserire nel Codice penale (CP)¹ una di- sposizione che preveda la medesima pena dell’articolo 141bis CP per l’impiego ille- cito di valori patrimoniali ottenuti mediante un inganno non astuto (l’espressione «inganno non astuto» è stata impropriamente tradotta con «frode non commessa con astuzia» nel titolo e nel testo dell’iniziativa parlamentare depositata). Il 30 novembre 2006, la Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale ha deciso con

13 voti contro 1 e un'astensione di dare seguito all’iniziativa conformemente

all’articolo 109 capoverso 2 della legge sul parlamento (LParl) 2. La Commissione del Consiglio degli Stati ha aderito a tale decisione senza voti contrari il 2 luglio

2007 (art. 109 cpv. 3 LParl).

1.2 Lavori della Commissione

La Commissione ha dedicato tre sedute all’elaborazione di un progetto conforme all’iniziativa parlamentare. Il 29 ottobre 2009 ha approvato l'allegato progetto preliminare di modifica del Codi- ce penale con 19 voti contro 3 e un'astensione. Il presente avamprogetto è inviato in consultazione conformemente alla legge fede- rale sulla procedura di consultazione (legge sulla consultazione, LCo)³. Nei suoi lavori, la Commissione si è avvalsa della collaborazione del Dipartimento federale di giustizia e polizia come previsto nell’articolo 112 capoverso 1 LParl.

2 Situazione iniziale

2.1 Problemi dell'attuale situazione giuridica

L’articolo 141bis CP reprime l’impiego illecito di valori patrimoniali venuti in pos- sesso dell‘autore del reato in modo indipendente dalla sua volontà. Questo reato è perseguito soltanto a querela di parte ed è punito con una pena detentiva fino a tre anni o con una pena pecuniaria. In seguito è brevemente illustrata la problematica affrontata dall’iniziativa parlamentare.

Oggetto del reato perseguito dal vigente articolo 141bis CP può essere soltanto un credito. Tale credito deve essere venuto in possesso dell’autore del reato «in modo indipendente dalla sua volontà», vale a dire senza che questi abbia operato a tal fine. Per quanto concerne i valori patrimoniali ottenuti in seguito a un versamento errone- o, il criterio dell'indipendenza dalla volontà dell'autore del reato non è però determi- nante poiché tutti gli accrediti su un conto avvengono senza intervento diretto del ti- tolare del conto, sempre che non si tratti di un versamento che quest'ultimo ha ese- guito4. Secondo il Tribunale federale, la formulazione della fattispecie non è soddi- sfacente poiché, come fa notare a ragione la dottrina5, la punibilità è data soltanto se i beni patrimoniali sono pervenuti all’autore del reato in modo indipendente dalla sua volontà. Infatti, di regola in situazioni di questo genere non è tanto la volontà dell’autore a essere determinante quanto quella della persona che ha eseguito il ver- samento. Secondo la giurisprudenza, i valori patrimoniali vengono in possesso dell’autore del reato in modo indipendente dalla sua volontà soltanto se una svista causa un versamento erroneo con un conseguente accredito sul conto di una persona a cui l'importo versato non era destinato. Quanto precede vale anche quando una persona, ritenendo erroneamente di essere ancora in debito, esegue per la seconda volta un versamento sul conto a cui il pagamento era effettivamente destinato. Inve- ce, se l'autore del reato ha causato il versamento erroneo, o vi ha contribuito, ingan- nando la persona che ha eseguito il versamento, non si può considerare che i valori patrimoniali siano venuti in possesso dell’autore del reato in modo indipendente dal- la sua volontà. I seguenti criteri sono decisivi: l’autore deve essere rimasto sorpreso dall’erroneo bonifico, non deve essere intervenuto in alcun modo per indurlo né de- ve avervi alcun diritto6. Occorre rilevare che, diversamente dall’appropriazione semplice di una cosa mobile prevista nell’articolo 137 CP, l’articolo 141bis CP non costituisce una fattispecie di base. Questa disposizione è pertanto troppo specifica per essere applicata come norma residuale nei casi in cui la truffa deve essere esclu- sa perché non vi è stato inganno con astuzia oppure nei casi in cui una persona im-

piega valori patrimoniali che non le sono stati affidati7.

2.2 Considerazioni della Commissione

La Commissione ritiene insoddisfacente la situazione giuridica attuale. La formula- zione troppo restrittiva dell’attuale articolo 141bis CP porta a una situazione assurda poiché lascia impunito chi ha contribuito attivamente, seppur in misura minima, a un versamento erroneo e riceve di conseguenza un trattamento migliore di chi non ha contribuito al compimento del versamento, pur avendo impiegato indebitamente i valori patrimoniali versatigli per errore. Anche se riconosce questa problematica, il Tribunale federale non ritiene possibile dare alla norma un‘interpretazione contraria

4 cfr. in proposito Marcel Alexander Niggli, in: Marcel Alexander Niggli / Hans

Wiprächtiger (ed.), Basler Kommentar zum Strafrecht II, 2a ed., Basilea 2007 (in seguito BSK), n. 12 ad Art. 141bis CP con ulteriori riferimenti

5 cfr. riferimenti in DTF 131 IV 11 consid. 3.1.2

6 DTF 131 IV 11 consid. 3.1.2, 126 IV 209, 126 IV 161 consid. 3c, 123 IV 125 consid. 2b

7 DTF 131 IV 11 consid. 3.1.2 con riferimenti

al suo chiaro tenore8. Per questo motivo, la Commissione propone di modificare l’articolo 141bis CP . Una minoranza (Sommaruga Carlo, Daguet, Leutenegger Oberholzer) propone di abrogare l'articolo141bis CP. Essa rende attenta la Commissione al fatto che la fatti- specie di questo reato si applica soprattutto a persone povere. Infatti, fintanto che il beneficiario di un versamento erroneo dispone di fondi sufficienti per soddisfare le pretese di restituzione è impossibile stabilire se abbia speso quanto ha ricevuto per errore o se abbia invece speso il proprio denaro. Inoltre, l'esecuzione di pretese di di- ritto privato non dovrebbe essere assortita di una comminatoria penale. Anche una parte della dottrina propone di abrogare l'articolo 141bis CP per questo motivo9. La minoranza reputa che nell'attuale normativa lo Stato avvia un procedimento penale per raccogliere prove e bloccare conti in una causa di diritto privato, la qual cosa sa- rebbe possibile anche nel quadro di un'azione civile con la necessità però di soppor- tarne i costi. Essa non ritiene opportuno far sopportare alla collettività i costi e le spese per il recupero di un versamento erroneo. Fa inoltre rilevare che negli ordina- menti giuridici degli Stati vicini non sono previste norme penali con contenuti ana- loghi all'articolo 141bis CP. Propone anche l'abrogazione dell'analoga disposizione prevista nel diritto penale militare (vedi n. 3.2). La maggioranza della Commissione ha però rifiutato di abrogare la disposizione con 18 voti contro 3 e due astensioni, poiché vuole che in questo caso le pretese dell'interessato abbiano anche una tutela penale. Adottando l'articolo 141bis CP il legislatore aveva voluto assimilare l’impiego illecito di valori patrimoniali alla sottrazione di una cosa mobile e la Commissione non vuole tornare su questa decisione.

3 Commento alle singole disposizioni

3.1 Codice penale

Art. 141bis Impiego illecito di valori patrimoniali Il criterio basato sulla volontà dell’autore del reato è ritenuto insoddisfacente sia dal- la dottrina sia dalla giurisprudenza poiché di regola è determinante la volontà della persona che ha ordinato il versamento10. Occorre pertanto sopprimere questo ele- mento della fattispecie e fondarsi sull'assenza di qualsivoglia diritto dell'autore del reato sui valori patrimoniali nel momento in cui vengono in suo possesso. Questo nuovo criterio permette di chiarire che l'illiceità dell'impiego dei valori patrimoniali è data dal fatto che, dal profilo economico, non fanno parte del patrimonio di chi ne è venuto in possesso e che l’articolo 141bis CP non si applica in tutti i casi di impiego illecito di valori patrimoniali. È irrilevante che il versamento erroneo sia stato ese- guito a causa di un errore sulla persona del destinatario o di un errore sul titolo giu- ridico del versamento.11 La disposizione riformulata si applica anche nei casi in cui l’autore causa direttamente o indirettamente il versamento, sia ingannando il respon-

8 DTF 131 IV 11 consid. 3.2

9 Cfr. Marcel Alexander Niggli, BSK, n. 1 segg. e 11 ad art. 141bis CP; Günter Stratenwerth / Guido Jenny, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Ed., Berna 2003, § 14 n. 12; Karl-Ludwig Kunz, ZBJV 1996, pag. 194

10 DTF 131 IV 11 consid. 3.1.2 con riferimenti

11 Marcel Alexander Niggli, BSK, n. 16 ad art. 141bis CP

sabile sia contribuendo in qualche modo a tale inganno. Deve essere ritenuto a favo- re dell'autore del reato, come prescrive l’articolo 13 CP (errore sui fatti), il fatto di considerare, per effetto di una supposizione erronea delle circostanze di fatto, di ave- re diritto all’importo versato12. La Commissione propone di inserire nel testo l’espressione «nel momento in cui li riceve» per precisare che la disposizione non si applica se un contratto concluso tra la persona che ha impiegato i valori patrimoniali e la persona che li ha versati è ri- solto o annullato dopo il trapasso del possesso (cfr. art. 62 cpv. 2 del Codice delle obbligazioni [CO]13)14. Si considera che l’autore del reato sia venuto in possesso dei valori patrimoniali a partire dal momento in cui acquisisce il potere di disporne e la persona da cui i valori patrimoniali provengono cessa in ogni caso di poterne dispor- La presente modifica non vuole istituire una sanzione generale per i casi di impiego illecito di valori patrimoniali. In particolare, la Commissione non vuole inserire nel Codice penale una fattispecie di base in materia di crediti che funga da norma resi- duale nei casi in cui non sono adempiute le condizioni della truffa e dell’appropriazione indebita.

3.2 Codice penale militare

Art. 133a cpv. 1 Impiego illecito di valori patrimoniali Poiché l’articolo 133a del Codice penale militare (CPM)16 ha contenuto analogo all’articolo 141bis CP, la Commissione propone di apportare alla prima norma la me- desima modifica suggerita nella presente iniziativa per la seconda disposizione.

4 Ripercussioni

Le disposizioni di legge proposte nella presente iniziativa non hanno ripercussioni dirette per la Confederazione né dal profilo finanziario né da quello del personale. Non si può escludere che il numero di procedimenti penali aumenterà in seguito all’adozione delle disposizioni proposte in questa sede, con il conseguente aumento della mole di lavoro delle autorità cantonali di perseguimento penale. È attualmente impossibile stimare i costi penali che possono derivarne.

12 Marcel Alexander Niggli, BSK, n. 16 ad art. 141bis CP; DTF 126 IV 161 segg.

13 RS 220 14 Stefan Trechsel / Dean Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar Zurigo/San Gallo 2008, n. 3 ad art. 141bis CP

15 Günter Stratenwerth / Guido Jenny, op. cit., § 14 n. 14.

16 RS 321.0

5 Costituzionalità

La modifica di legge proposta poggia sull’articolo 123 capoverso 1 della Costituzio- ne federale17 secondo cui la legislazione nel campo del diritto penale e della proce- dura penale compete alla Confederazione.

17 RS 101