Eidgenössisches Departement des Innern EDI Bundesamt für Sozialversicherungen BSV
Rapporto esplicativo
per la consultazione
sulle modifiche d'ordinanza nel quadro della
riforma strutturale della previdenza professionale
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Ufficio federale delle assicurazioni sociali UFAS 12 novembre 2010
Indice
1 Introduzione 3
1.1 Situazione iniziale .......................................................................................................3 1.2 Modifiche d'ordinanza .................................................................................................4 1.2.1 Ordinanza concernente la vigilanza sugli istituti di previdenza (OPP1)......................4
1.2.2 Ordinanza sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e
l'invalidità (OPP 2) ......................................................................................................4 1.2.3 Ordinanza sulle fondazioni d'investimento (OFond) ...................................................4
2 Commissione di alta vigilanza sulla previdenza professionale 6
2.1 Situazione iniziale .......................................................................................................6 2.2 Compiti e competenze ................................................................................................6 2.2.1 Elenco dei compiti previsti dalla legge ........................................................................6 2.2.2 Interventi normativi necessari del Consiglio federale .................................................6 2.2.3 Ripartizione dei compiti...............................................................................................7 2.3 Organizzazione...........................................................................................................7 2.4 Composizione della commissione / nomina dei membri .............................................9 2.5 Risorse della segreteria ............................................................................................10
3 Commento all’Ordinanza concernente la vigilanza sugli istituti di
previdenza e la loro registrazione (OPP 1) 11
4 Commenti sulle modifiche all’ordinanza sulla previdenza
professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (OPP 2) 24
5 Commento all’ordinanza sulle fondazioni d’investimento (OFond) 37
6 Allegato 70
6.1 Elenco dei compiti della segreteria della Commissione di alta vigilanza ..................70 6.2 Funzioni trasversali...................................................................................................72
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1 Introduzione
1.1 Situazione iniziale
Il 19 marzo 2010, il Parlamento ha approvato la riforma strutturale della previdenza professionale, un progetto che intende rafforzare la vigilanza, la gestione strategica e la trasparenza del secondo pilastro, rispondendo anche a diverse richieste formulate alla vigilia della votazione popolare sull'aliquota minima di I principali conversione. I principali punti della revisione sono i seguenti: - L’alta vigilanza sarà meglio separata dalla vigilanza diretta sulle casse pensioni e assunta da una Commissione di alta vigilanza indipendente dall’Amministrazione federale, che sarà coadiuvata da una segreteria dotata delle necessarie competen- ze professionali. La Commissione di alta vigilanza avrà il compito di garantire l'uni- formità della prassi di vigilanza e la stabilità del sistema del secondo pilastro. Svol- gerà il suo compito emanando decisioni, direttive e norme e provvederà in questo modo alla garanzia della qualità. Se necessario, potrà procedere a verifiche presso le autorità di vigilanza cantonali o regionali e stilare rapporti. Rispetto ad oggi, l'alta vigilanza avrà una funzione più attiva e un maggiore potere di regolamentazione.
- La posizione della vigilanza diretta sarà rafforzata attraverso una definizione più chiara dei suoi compiti, delle sue competenze e degli strumenti a sua disposizione. La competenza per la vigilanza diretta sugli istituti di previdenza attivi a livello na- zionale e internazionale, attualmente esercitata dalla Confederazione, passerà ai Cantoni e dovrà essere attribuita a un istituto di diritto pubblico indipendente dall’amministrazione con personalità giuridica propria. L'assoggettamento di questi istituti alla vigilanza diretta dei Cantoni dovrà avvenire al più tardi tre anni dopo l’entrata in vigore della revisione di legge. Affinché il passaggio avvenga senza problemi, saranno necessarie intense attività di coordinamento con i Cantoni, che parteciperanno quindi ai lavori di attuazione della riforma strutturale, d’intesa con la Conferenza delle autorità cantonali di vigilanza sula LPP e sulle fondazioni, in seno a un gruppo di accompagnamento.
- La riforma introduce requisiti concreti per quanto riguarda l’integrità e la lealtà delle persone incaricate di gestire gli istituti di previdenza o di amministrarne il patrimonio (buona reputazione, attività irreprensibile, assenza di conflitti d’interesse). I negozi giuridici conclusi dagli istituti di previdenza con persone prossime dovranno inoltre essere dichiarati all’ufficio di revisione al momento della presentazione del conto annuale. Nel rapporto annuale dovranno anche essere indicati il nome e la funzio- ne dei periti, consulenti in investimenti e gestori d’investimenti. Per aumentare l'effi- cacia delle disposizioni sul governo d'impresa (governance), sono state adeguate anche le relative disposizioni penali della LPP.
La riforma strutturale entrerà in vigore come segue: - 1° luglio 2011: disposizioni sul governo d'impresa e sulla trasparenza, - 1° gennaio 2012: disposizioni sulla struttura di vigilanza (vigilanza diretta, alta vigi- lanza, altro); avvio dell'attività operativa della Commissione di alta vigilanza.
La modifica del 19 marzo 2010 (riforma strutturale) è stata pubblicata sul Foglio federa- le (FF) 2010 1799 e nel Bollettino della previdenza professionale n. 117. Il messaggio del Consiglio federale del 15 giugno 2007 concernente la revisione della legge federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (Riforma strut- turale) è apparso sul FF 2007 5199.
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1.2 Modifiche d'ordinanza
A livello legislativo, la riforma strutturale delega al Consiglio federale le seguenti com- petenze: - articolo 53a LPP: emanare disposizioni sulla liceità di affari personali e sulla liceità e la dichiarazione di vantaggi patrimoniali; - articolo 53k LPP: emanare disposizioni esecutive sulle fondazioni d'investimento in una nuova ordinanza; - articolo 64c capoverso 3 LPP: definire i costi di vigilanza computabili e stabilire i particolari della procedura di calcolo e la tariffa degli emolumenti della Commissio- ne di alta vigilanza; - articolo 65 capoverso 4 LPP: stabilire il patrimonio iniziale di cui devono disporre e le garanzie che devono offrire le fondazioni collettive e comuni nuovamente costi- tuite.
La riforma strutturale rende inoltre necessarie alcune modifiche sia formali che materia- li alle varie ordinanze nel settore della previdenza professionale.
1.2.1 Ordinanza concernente la vigilanza sugli istituti di previdenza (OPP1)
La riforma delle strutture di vigilanza decisa con l'approvazione della revisione compor- terà numerosi cambiamenti nell'attuale OPP 1: la Confederazione (ovvero l'Ufficio fede- rale delle assicurazioni sociali) non eserciterà più la vigilanza, che sarà affidata a una commissione indipendente. L'intera sezione sulla vigilanza va pertanto rielaborata. An- che l'attuale sezione sulla registrazione degli istituti di previdenza subirà alcune modifi- che: le condizioni per la costituzione di fondazioni collettive e comuni erano finora di- sciplinate dalle Istruzioni del Consiglio federale del 10 giugno 2005 concernenti le con- dizioni da adempiere per la fondazione d’istituti collettivi o comuni. La loro emanazione si fonda sulla competenza di impartire direttive del Consiglio federale secondo l'artico- lo 64 LPP. Con il nuovo articolo 65 capoverso 4 LPP, la riforma strutturale creerà una base legale che permetterà di stabilire a livello di ordinanza le condizioni per la costitu- zione di nuove fondazioni collettive o comuni. Le direttive saranno pertanto abrogate e il loro contenuto confluirà in gran parte nell'OPP 1, in modo che, sul piano sistematico, tutte le condizioni per la costituzione di nuove fondazioni siano riunite in un unico atto normativo. Viste le numerose modifiche formali e materiali necessarie, l'OPP 1 subirà una revisio- ne totale.
1.2.2 Ordinanza sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'inva- lidità (OPP 2) Nell'ambito della riforma strutturale saranno adeguate a livello d'ordinanza le disposi- zioni esecutive sul governo d'impresa e sulla trasparenza. Oltre al front running, in futu- ro saranno vietati anche il parallel runnig e l'after running. Un'altra novità è che le per- sone o istituzioni che ottengono vantaggi patrimoniali da parte di terzi in relazione con la loro attività per l’istituto di previdenza avranno l'obbligo di versarli a quest'ultimo. Le persone incaricate di gestire un istituto di previdenza o di amministrarne il patrimonio dovranno inoltre dichiarare per iscritto all’organo paritetico supremo (consiglio di fon- dazione) di aver rispettato le disposizioni sulla lealtà (obbligo di dichiarazione). Infine, per garantire una maggiore trasparenza dei costi nel conto annuale, l’elenco delle spe- se amministrative dovrà essere ancora più dettagliato rispetto a quello attuale.
1.2.3 Ordinanza sulle fondazioni d'investimento (OFond)
Nel quadro della riforma strutturale, le fondazioni d'investimento saranno inserite nella LPP sotto un titolo separato (art. 53g–k). L'articolo 53k LPP delega al Consiglio federa- le la competenza di emanare disposizioni esecutive relative:
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- alla cerchia degli investitori; - all’alimentazione e all’impiego del patrimonio di base; - all’istituzione, all’organizzazione e alla soppressione; - agli investimenti, alla contabilità, al rendiconto e alla revisione; - ai diritti degli investitori.
Per disciplinare questi aspetti sarà emanata una nuova ordinanza. Le nuove disposi- zioni codificano per la prima volta quella che è stata, sostanzialmente, la prassi finora vigente.
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2 Commissione di alta vigilanza sulla previdenza profes-
sionale
2.1 Situazione iniziale
Poiché uno degli obiettivi principali della riforma strutturale è quello di rafforzare il si- stema di vigilanza sulla previdenza professionale, sarà istituita una nuova commissione extraparlamentare di alta vigilanza che dovrà garantire una prassi di vigilanza uniforme delle autorità cantonali e regionali competenti. La commissione dovrà provvedere a che il sistema della previdenza professionale nel suo insieme funzioni in modo sicuro e affidabile. A tal fine emanerà decisioni, norme e direttive e procederà a ispezioni e au- dit presso le autorità di vigilanza cantonali e regionali, fornendo così un contributo so- stanziale alla garanzia di qualità degli attori della previdenza professionale. L'alta vigi- lanza avrà dunque una funzione più attiva e maggiori poteri di regolamentazione.
2.2 Compiti e competenze
2.2.1 Elenco dei compiti previsti dalla legge
Articolo 64a LPP - emanazione di istruzioni per garantire un’esecuzione uniforme delle disposizioni le- gali (cpv. 1 lett. a); - esame dei rapporti annuali delle autorità di vigilanza ed esecuzione di ispezioni presso le medesime (cpv. 1 lett. b); - emanazione delle norme necessarie per l’attività di vigilanza (cpv. 1 lett. c); - concessione o ritiro dell’abilitazione a periti in materia di previdenza professionale (lett. d) e tenuta di un registro pubblico (cpv. 1 lett. e); - emanazione di un regolamento per l’organizzazione interna e la gestione degli affa- ri (cpv. 1 lett. g); - emanazione di istruzioni per i periti in materia di previdenza professionale e per gli uffici di revisione (cpv. 1 lett. f); - vigilanza diretta sul fondo di garanzia, sull'istituto collettore e sulle fondazioni d'in- vestimento (cpv. 2); - presentazione annuale di un rapporto d'attività al Consiglio federale (cpv. 3).
Articolo 74 capoverso 4 LPP - legittimazione a ricorrere al Tribunale federale contro le decisioni del Tribunale amministrativo federale / formulazione di pareri su decisioni del Tribunale ammini- strativo federale impugnate davanti al Tribunale federale, su invito di quest'ultimo.
2.2.2 Interventi normativi necessari del Consiglio federale
A livello di ordinanza dovranno essere disciplinati - i criteri per stabilire se i candidati per la nomina a membro della Commissione di alta vigilanza soddisfino il requisito dell'indipendenza; - i costi di vigilanza computabili, i particolari della procedura di calcolo e la tariffa de- gli emolumenti.
Non sono necessarie ulteriori disposizioni d'ordinanza, poiché i compiti della Commis- sione di alta vigilanza – segnatamente la sua costituzione, la sua organizzazione e l'esecuzione della legge – sono o chiaramente definiti nella legge oppure delegati alla commissione medesima. La commissione applicherà la legge facendo uso della sua competenza di emanare decisioni, direttive e norme (p. es. condizioni per l'abilitazione dei periti in materia di previdenza professionale, istruzioni in materia di parità, liquida-
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zione parziale, retrocessioni, interpretazione delle prescrizioni d'investimento, contenu- to dei rapporti annuali delle autorità di vigilanza diretta). La flessibilità di questa disposizione è in sintonia con la volontà del Legislatore di raf- forzare il sistema di vigilanza. La vigilanza non dovrà più avere un'impostazione preva- lentemente repressiva, ma dovrà adottare strategie prudenziali, basate sulla valutazio- ne dei rischi. Per questa ragione dovrà poter reagire con rapidità ed efficienza agli e- venti occorsi nella prassi di vigilanza e alle domande degli organi competenti. Vista la grande importanza della previdenza professionale per l'economia nazionale e la sua crescente complessità, è indispensabile instaurare una prassi di (alta) vigilanza flessi- bile ed efficiente, che tenga conto degli sviluppi attuali e futuri.
Il Consiglio federale ha la competenza di nominare la Commissione di alta vigilanza, designarne il/la presidente e il/la vicepresidente e approvarne il regolamento per l'or- ganizzazione interna e la gestione degli affari. La commissione deve presentargli an- nualmente un rapporto d'attività.
2.2.3 Ripartizione dei compiti
- Conformemente alla sua funzione gerarchica, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) continuerà a essere competente per lo sviluppo del sistema, per i lavori legislativi preparatori e per la politica in materia di previdenza professionale (v. art. 4 e 11 dell'Ordinanza del 28 giugno 2000 sull’organizzazione del Diparti- mento federale dell’interno [OOrg-DFI]). In questi ambiti, la Commissione di alta vigilanza potrà unicamente fornire impulsi e assistere l'ufficio con le sue competen- ze tecniche. La commissione comunicherà con il Consiglio federale tramite l'UFAS. - La creazione della Commissione di alta vigilanza non influirà sul ruolo della Com- missione federale della previdenza professionale (commissione LPP), l'organo con- sultivo del Consiglio federale per le questioni inerenti al secondo pilastro.
2.3 Organizzazione
La Commissione di alta vigilanza sarà una commissione extraparlamentare decisionale indipendente ai sensi della legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione (LOGA) e dell'ordinanza del 25 novembre 1998 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (OLOGA). Sarà composta da 7-9 esperti indipendenti nominati dal Consiglio federale, che designerà il/la presidente e il/la vicepresidente. Le parti sociali avranno diritto entrambe ad un rappresentante. I membri resteranno in carica per quattro anni.
Per l'attività operativa, la commissione di alta vigilanza disporrà di una propria segrete- ria, dotata delle necessarie competenze professionali e annessa all'UFAS sul piano amministrativo.
La Commissione di alta vigilanza non sarà soggetta a direttive del Consiglio federale, che eserciterà unicamente una vigilanza in qualità di autorità gerarchicamente superio- re. La commissione presenterà annualmente al Consiglio federale un rapporto d'attivi- tà. Farà parte dell'Amministrazione federale decentrata e dovrà autofinanziarsi.. La sua attività, quella della sua segreteria e le prestazioni trasversali fornite loro saranno inte- ramente finanziate attraverso emolumenti.
L'emanazione di un regolamento per l'organizzazione interna e la gestione degli affari spetta alla Commissione di alta vigilanza. Il regolamento, soggetto all'approvazione del Consiglio federale, stabilisce la ripartizione dei compiti e delle competenze tra la com- missione e la sua segreteria. Le decisioni su questioni strategiche e fondamentali, l'e- manazione di direttive e norme, l'abilitazione o la revoca dell'abilitazione di periti in ma-
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teria di previdenza professionale rientrano sotto le competenze della commissione. La segreteria prepara gli affari della Commissione, ne inoltra le richieste e ne esegue le decisioni. Svolge inoltre le attività di ordinaria amministrazione – in particolare la vigi- lanza diretta, gli audit e l'esame dei rapporti annuali delle autorità di vigilanza diretta – e funge da interlocutrice della Commissione di alta vigilanza.
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2.4 Composizione della commissione / nomina dei membri
I requisiti fondamentali per la nomina a membro della Commissione di alta vigilanza risultano, segnatamente, dalla legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza pro- fessionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP), dalla legge del 21 marzo 1997 sull'organizzazione del Governo e dell'Amministrazione (LOGA), dall'ordinanza del 25 novembre 1998 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (OLO- GA), dalla legge del 24 marzo 2000 sul personale federale (LPers), dall'ordinanza del 3 luglio 2001 sul personale federale (OPers), dal rapporto del Consiglio federale del 13 settembre 2006 sullo scorporo e la gestione strategica di compiti della Confederazione (rapporto sul governo d’impresa) e dal rapporto supplementare del Consiglio federale del 25 marzo 2009 concernente il Rapporto sul governo d’impresa – Attuazione dei risultati del dibattito in Consiglio nazionale (compresi i principi ivi formulati).
La Commissione di alta vigilanza deve essere composta da esperti indipendenti (art. 64 LPP e commento). Ad eccezione delle due persone designate dalle parti socia- li, i membri sono scelti in quanto esperti e non in quanto membri di associazioni di ca- tegoria. Nel caso delle autorità di vigilanza sull’economia e sulla sicurezza, il requisito dell'indipendenza è di importanza fondamentale affinché la popolazione abbia fiducia nella trasparenza della vigilanza. Questo vale a maggior ragione per il/la presidente, che eserciterà pertanto la sua carica a tempo pieno. L'UFAS raccomanda al Consiglio federale la nomina di nove membri, affinché la composizione della commissione garan- tisca l'indipendenza e la competenza tecnica del collegio.
Accanto all'attività a tempo parziale in seno alla commissione, corrispondente a un posto al 20 per cento (40 % per il/la vicepresidente), gli altri membri continueranno a lavorare nel loro campo di specializzazione. In questo modo sarà rispettato il principio secondo cui i membri della Commissione di alta vigilanza devono essere esperti del settore, il che presuppone esperienza pratica. Date queste premesse, risulta evidente la grande importanza delle disposizioni d'ordinanza sull'incompatibilità.
Il profilo dei requisiti complessivo della commissione è determinato dai compiti dell'au- torità di alta vigilanza. I suoi membri dovranno essere in grado di negoziare alla pari con le organizzazioni di categoria e le autorità di vigilanza. Necessiteranno pertanto di conoscenze specifiche sul settore (p. es. conoscenza approfondita del sistema, del funzionamento e dei problemi del secondo pilastro, del contesto politico, della gestione patrimoniale istituzionale e di temi inerenti alla vigilanza e alla regolamentazione). Sa- ranno inoltre richieste loro conoscenze tecniche sulla materia (p.es. gestione patrimo- niale, gestione dei rischi, economia aziendale, mercati finanziari, diritto, comunicazio- ne) e competenze sociali. Per la definizione dei profili dei requisiti per la Commissione di alta vigilanza e i suoi membri andrà inoltre osservato il profilo modello approvato dal Consiglio federale il 13 febbraio 2010 conformemente al principio guida n. 5 del gover- no d'impresa.
Conformemente alle regole del governo d'impresa, i membri della commissione saran- no nominati attraverso un concorso pubblico. L'autorità di nomina sarà il Consiglio fe- derale, che eserciterà il suo diritto basandosi sul summenzionato profilo dei requisiti.
Secondo il programma, le ordinanze di esecuzione della riforma strutturale (comprese le disposizioni sulla trasparenza e il governo d'impresa) saranno inviate in consultazio- ne alla fine del 2010. L'entrata in vigore delle nuove disposizioni è prevista in parte per il 1° luglio 2011 (trasparenza e governo d'impresa) e in parte per il 1° gennaio 2012 (vigilanza diretta, alta vigilanza, altro). Attualmente si sta facendo tutto il possibile affin- ché la Commissione di alta vigilanza possa iniziare la sua attività operativa già il 1° gennaio 2012. A metà giugno 2011, insieme all'approvazione delle ordinanze, sono
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pertanto previste anche l'approvazione dei profili dei requisiti e la nomina del/della pre- sidente della commissione. La procedura di selezione prenderà il via all'inizio del 2011. Questa nomina anticipata garantisce che il/la presidente possa seguire la procedura di selezione dei membri della commissione e della segreteria e preparare il regolamento per l'organizzazione interna e la gestione degli affari. I membri della commissione sa- ranno nominati nell'autunno del 2011. Anche i membri della segreteria saranno sele- zionati mediante concorsi pubblici, dall'alto della gerarchia al basso, a partire dall'au- tunno 2011.
2.5 Risorse della segreteria
L'auspicato rafforzamento del sistema di vigilanza potrà essere raggiunto soltanto se la Commissione di alta vigilanza sarà messa in condizione di svolgere pienamente i suoi compiti. A tal fine dovrà poter contare su una segreteria efficiente e professionale, do- tata delle necessarie risorse e competenze tecniche.
Nel messaggio del 15 giugno 2007 sulla riforma strutturale, il fabbisogno di personale dell'autorità di alta vigilanza (commissione e segreteria) era stato stimato a 29,8 posti a tempo pieno (5,8 per la commissione di alta vigilanza, 8 per la segreteria e 16 per le funzioni trasversali). Questa stima non teneva ancora conto della vigilanza diretta sulle fondazioni d'investimento, un compito poi attribuito alla Commissione di alta vigilanza durante i dibattiti parlamentari.
Nel quadro dei preparativi in vista della riforma strutturale, l'UFAS ha rilevato il numero dei posti necessari per la commissione e la segreteria in base all'elenco dettagliato dei compiti (v. allegato, capitolo 6.1), tenendo conto, questa volta, anche della vigilanza diretta sulle fondazioni d'investimento. Ne è risultato un fabbisogno complessivo di 28,8 posti: 2,8 per la commissione di alta vigilanza, 18 per la segreteria e 8 per le funzioni trasversali, vale a dire i servizi forniti all'autorità di alta vigilanza da unità organizzative dell'UFAS (in particolare nei settori statistica, matematica, ricerca, servizio linguistico e risorse umane). Per un elenco dettagliato delle funzioni trasversali v. l'allegato, capitolo 6.2.
Ancora aperta è la questione dell'ubicazione della Commissione di alta vigilanza e della sua segreteria. Attualmente sono allo studio diverse varianti, d'intesa con l'Ufficio fede- rale delle costruzioni e della logistica.
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3 Commento all’Ordinanza concernente la vigilanza sugli
istituti di previdenza e la loro registrazione (OPP 1) Sezione 1: Campo d’applicazione
Art. 1 L’articolo 1 definisce il campo d'applicazione dell'ordinanza. In assenza di disposizioni speciali di tenore diverso, le disposizioni di questa ordinanza valgono per tutti gli istituti della previdenza professionale, vale a dire sia per gli istituti previdenziali in senso stret- to (che offrono prestazioni obbligatorie, sovraobbligatorie oppure solo prestazioni di- screzionali), sia per gli istituti di libero passaggio, gli istituti del pilastro 3a e le fonda- zioni d’investimento.
Sezione 2: Autorità di vigilanza cantonali
Art. 2 Autorità cantonali di vigilanza In via preliminare l’articolo precisa che il termine autorità cantonali di vigilanza si riferi- sce sia all’autorità di vigilanza di un singolo Cantone sia al concordato di vigilanza di più Cantoni riuniti in una regione di vigilanza.
Il capoverso 2 prescrive di comunicare alla Commissione di alta vigilanza la costituzio- ne o la modifica di una regione di vigilanza. Attualmente si sono già unite a formare un istituto di diritto pubblico con personalità giuridica propria le autorità di vigilanza della Svizzera centrale (Lucerna, Uri, Svitto, Obvaldo, Nidvaldo e Zugo) e quelle della Sviz- zera orientale (San Gallo, Appenzello Interno ed Esterno, Glarona, Grigioni e Turgo- via).
Art. 3 Elenco degli istituti soggetti a vigilanza Finora le autorità di vigilanza tenevano un registro della previdenza professionale nel quale erano annotati soltanto gli istituti di previdenza che attuano la previdenza obbli- gatoria secondo la LPP. Tutti gli altri istituti (come gli istituti di previdenza esclusiva- mente sovraobbligatoria, gli istituti di libero passaggio, gli istituti del pilastro 3a oppure le fondazioni d'investimento) non erano registrati da nessuna parte. Pertanto, chi era interessato ad avere informazioni sull'assoggettamento alla vigilanza di un istituto della previdenza professionale, incontrava molte difficoltà. In pratica doveva consultare un estratto del registro di commercio.
In futuro invece ogni autorità di vigilanza dovrà indicare in un elenco pubblicamente accessibile non solo gli istituti di previdenza registrati, ma anche tutti gli istituti della previdenza professionale soggetti al suo controllo (cpv. 1).
L’elenco sarà suddiviso in due parti (cpv. 2). Nella prima sarà tenuto il registro della previdenza professionale secondo l'articolo 48 LPP, vale a dire vi figureranno tutti gli istituti di previdenza che attuano l’assicurazione obbligatoria. Potrà trattarsi sia di istituti che forniscono esclusivamente le prestazioni obbligatorie, sia di istituti di previdenza con prestazioni integrate (lett. a). Nella seconda parte dell’elenco l'autorità indicherà tutti gli altri istituti, vale a dire quelli non registrati ma soggetti alla sua vigilanza (lett. b).
Il capoverso 3 specifica le informazioni da includere nell’elenco: la denominazione esatta dell’istituto, corredata da indirizzo e data della decisione di assunzione della vigilanza. Nella seconda parte dell’elenco, ovvero nella lista di tutti gli istituti che non
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rientrano nel regime obbligatorio LPP, va specificato anche il tipo di istituto, in modo da fornire un'informazione più completa a chi consulta il registro dall'esterno. Per facilitare la consultazione, questi istituti sono raggruppati in tre categorie, secondo criteri più semplici possibili: istituti di libero passaggio, istituti del pilastro 3a e istituti sovraobbli- gatori. In quest’ultima categoria rientrano anche gli istituti che erogano solo prestazioni discrezionali – come fondi benefici, fondi padronali o fondazioni di finanziamento.
Ai fini di una migliore trasparenza, il capoverso 4 stabilisce che l’elenco è pubblico e consultabile su Internet.
Art. 4 Modifica dell’elenco Se un istituto di previdenza cessa di attuare la previdenza obbligatoria, può rinunciare alla registrazione (art. 48 cpv. 3 lett. b LPP). Figurerà pertanto solo nella seconda parte dell’elenco, la cosiddetta lista, che contiene tutti gli istituti non registrati. Il capoverso 1 stabilisce che in questo caso l’istituto deve richiedere all’autorità di vigilanza lo stralcio dal registro e l’iscrizione nella lista, previa presentazione di un rapporto finale. L’autorità di vigilanza potrà così verificare se l’istituto ha ottemperato ai propri obblighi. Il passaggio alla lista potrà aver luogo solo dopo l’approvazione del rapporto finale.
Se l’istituto cambia autorità di vigilanza in seguito al trasferimento della sua sede o perché viene liquidato, sarà radiato dal registro dell’autorità di vigilanza attuale (cpv. 2). In caso di trasferimento, l’istituto sarà registrato nell’elenco della nuova autorità di vigi- lanza al momento in cui essa ne assumerà la vigilanza. Anche in questi casi l’istituto di previdenza deve presentare un rapporto finale all’autorità di vigilanza attuale. La radia- zione dall’elenco e/o l'eventuale cambio di autorità di vigilanza può aver luogo soltanto dopo che il rapporto è stato approvato.
Sezione 3: Alta vigilanza
Art. 5 Indipendenza dei membri della Commissione di alta vigilanza L’articolo 64 capoverso 1 secondo periodo LPP prescrive che i membri della Commis- sione di alta vigilanza devono essere esperti indipendenti. Secondo il messaggio sulla riforma strutturale, il requisito d’indipendenza deve essere precisato a livello di ordi- nanza (cfr. FF 2007 5234). Dato che la Commissione di alta vigilanza è un organo di sorveglianza, i requisiti d’indipendenza hanno un’importanza notevole.
Capoverso 1: il fondo di garanzia, l’istituto collettore e le fondazioni d’investimento so- no direttamente sorvegliate dalla Commissione di alta vigilanza. Pertanto, le persone che esercitano una funzione in tali istituti o per conto di essi non possono essere elette a membri della Commissione di alta vigilanza (cpv. 1 lett. a). Rientrano in questa cer- chia soprattutto gli uffici di revisione e gli esperti a cui tali istituti hanno conferito un mandato oppure le persone che hanno ricevuto un mandato di tipo patrimoniale o am- ministrativo da suddetti istituti.
Il messaggio (FF 2007 5219) esige che i membri della Commissione di alta vigilanza siano scelti in base alle loro competenze professionali e non per la loro appartenenza a un’organizzazione. Conseguentemente, i membri della presidenza o della direzione di un'unione o associazione attiva nel settore della previdenza professionale non possono essere eletti nella Commissione di alta vigilanza (cpv. 1 lett. b). Fanno eccezione i due rappresentanti delle parti sociali, secondo l’articolo 64 LPP. L’essere semplicemente membri di tali unioni o associazioni non costituisce peraltro un ostacolo all’elezione nella commissione. I membri dell’organo supremo o dell’organo di gestione di un istitu- to di previdenza, come pure i revisori e i periti in materia di previdenza professionale
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sono ovviamente eleggibili, purché non appartengano agli organi direttivi di tali orga- nizzazioni o associazioni.
La Commissione di alta vigilanza è al servizio della previdenza professionale e deve quindi operare nell’interesse degli istituti di previdenza e delle persone assicurate. Gli interessi delle banche, compagnie di assicurazione e altre imprese che operano nel campo della previdenza professionale sono opposti a quelli degli istituti di previdenza con cui stipulano contratti e a quelli delle persone assicurate. In questo caso i conflitti d’interesse sarebbero inevitabili. Per questa ragione i membri della direzione o del consiglio di amministrazione di tali imprese non possono essere nominati membri della Commissione di alta vigilanza (cpv. 1 lett. c).
Il messaggio (FF 2007 5219) stabilisce che i membri della Commissione di alta vigilan- za non possono appartenere ad alcun organo delle autorità di vigilanza cantonali – cosa di per sé ovvia, dato che queste ultime sono controllate da suddetta commissio- ne. Chi è controllato non può controllare se stesso. Il medesimo principio trova natu- ralmente applicazione anche per gli organi delle autorità di vigilanza regionali. Il veto di nomina nella Commissione di alta vigilanza vale anche per i dipendenti dell’amministrazione (cpv. 1 lett. d). Con la costituzione della Commissione di alta vigi- lanza, il controllo supremo viene scorporato dall’Amministrazione federale. Non sareb- be dunque coerente con tale decisione, se i dipendenti dell’Amministrazione federale o delle amministrazioni cantonali venissero nominati membri della Commissione di alta vigilanza.
I membri dei governi cantonali non possono essere nominati membri della Commissio- ne di alta vigilanza (cpv. 1 lett. e), in quanto, al momento di controllare un’autorità di vigilanza cantonale, potrebbero incorrere in conflitti d’interesse.
Per il principio della separazione dei poteri, i giudici che operano nel settore delle assi- curazioni sociali non possono essere nominati membri della Commissione di alta vigi- lanza (cpv. 1 lett. f).
L'esercizio della doppia funzione di membro nella Commissione LPP e nella Commis- sione di alta vigilanza è inopportuno (cpv. 1 lett. g). Il messaggio (FF 2007 pag. 5219) cita infatti esplicitamente l’incompatibilità delle due funzioni.
Capoverso 2: sebbene al capoverso 1 siano elencate tutte le condizioni che determi- nano incompatibilità, non è da escludere che i membri della Commissione di alta vigi- lanza possano, in singoli casi, trovarsi in una situazione di conflitto d’interessi persona- le o professionale. Il membro della Commissione di alta vigilanza venutosi a trovare in tale situazione dovrà astenersi quando sarà trattata la questione che lo riguarda. I det- tagli concreti dovranno poi essere precisati dal regolamento per l’organizzazione e la gestione degli affari della Commissione di alta vigilanza. Il principio è però fissato a livello di ordinanza.
Art. 6 Costi dell’alta vigilanza I costi complessivi dell’alta vigilanza risultano sostanzialmente da due compiti (cpv. 1): il controllo supremo sulle autorità di vigilanza cantonali e la vigilanza sul sistema della previdenza professionale (art. 64a cpv. 1 LPP) nonché la vigilanza diretta sul fondo di garanzia, l’istituto collettore e le fondazioni d’investimento (art. 64a cpv. 2 LPP). Rien- trano nei costi anche le prestazioni svolte dall’UFAS per la Commissione di alta vigi- lanza e la sua segreteria.
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L’articolo 64c capoverso 3 LPP conferisce al Consiglio federale la competenza di rego- lare nel dettaglio gli emolumenti e le tasse che la Commissione di alta vigilanza riscuo- te da istituti di vigilanza, fondazioni d’investimento, istituto collettore e fondo di garan- zia. Gli emolumenti e le tasse devono coprire interamente i costi sostenuti dalla Com- missione di alta vigilanza e dalla sua segreteria per l’espletamento dei rispettivi compiti. Ogni tre anni le tariffe vengono esaminate e, se necessario, adeguate in modo da ga- rantire la copertura dei costi (cpv. 2).
Le autorità di vigilanza (art. 7), le fondazioni d’investimento, il fondo di garanzia e l’istituto collettore (art. 8) sono tenuti a versare emolumenti e tasse. Sono inoltre sog- getti all’obbligo di pagare emolumenti i periti riconosciuti in materia di previdenza pro- fessionale per quanto riguarda la loro abilitazione da parte della Commissione di alta vigilanza.
Art. 7 Tassa di vigilanza delle autorità di vigilanza Nel caso delle autorità di vigilanza, la tassa annua di cui all’articolo 64c capoverso 2 lettera a LPP è stabilita in base al numero di istituti di previdenza assoggettati e al nu- mero di persone assicurate. Dal momento che la Commissione di alta vigilanza sorve- glia il sistema della previdenza professionale nel suo insieme, essa serve a tutte le persone assicurate che ne fanno parte. Sono quindi chiamate a partecipare al suo fi- nanziamento sia le persone assicurate attive, sia quelle che beneficiano di rendite di vecchiaia, di rendite per invalidi e di rendite per coniugi.
Dati i costi previsti per l’alta vigilanza sulle autorità di vigilanza e sul sistema previden- ziale, la tariffa della tassa riscossa dalle autorità di vigilanza (cpv. 1) si configura come segue: - 300 franchi per ogni istituto di previdenza assoggettato; - 1 franco per ogni persona assicurata dell’istituto di previdenza assoggettato.
La tassa di vigilanza è fatturata ai Cantoni nove mesi dopo la chiusura dell’esercizio (cpv. 2). L’entrata in funzione della Commissione di alta vigilanza è prevista per il 1° gennaio 2012. La prima fattura relativa alla tassa annua di vigilanza 2012 sarà emessa il 30 set- tembre 2013, quindi solo l’anno successivo. Il conteggio degli importi dovuti da ciascuna autorità di vigilanza cantonale è effettuato dalla Commissione di alta vigilanza in base alla situazione al 31 dicembre. I costi relativi all’istituzione della Commissione di alta vigi- lanza nel 2011 saranno sostenuti dalla Confederazione. A partire dal 2012 saranno inte- ramente finanziati con tasse di vigilanza ed emolumenti.
Art. 8 Tassa di vigilanza del fondo di garanzia, dell’istituto collettore e delle fondazioni d’investimento Per la vigilanza diretta esercitata dalla Confederazione – ossia dall’Ufficio federale del- le assicurazioni sociali (UFAS/ABV) – il fondo di garanzia, l’istituto collettore e le fon- dazioni d’investimento pagano oggi una tassa annua di vigilanza secondo gli articoli 2 e 3 dell’ordinanza sulle tasse per la vigilanza di istituti della previdenza professionale (OTPP). A partire dal 1° gennaio 2012 la vigilanza diretta su tali istituti passerà alla Commissione di alta vigilanza. L'attuale normativa OTPP applicata per il calcolo deve pertanto essere adeguata.
Dati i costi previsti per la vigilanza diretta, la tariffa delle tasse riscosse da fondo di ga- ranzia, istituto collettore e fondazioni d’investimento si configura come segue: - una tassa di base in per mille del loro patrimonio, secondo la scala prevista, ma al massimo 125 000 franchi (cpv. 1) - una tassa supplementare di 1000 franchi per le fondazioni d’investimento per ogni patrimonio separato, vale a dire per ogni gruppo d'investimento (cpv. 2).
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La tassa supplementare per le fondazioni d’investimento è giustificata dal fatto che ogni gruppo d'investimento deve essere esaminato separatamente e quindi il numero dei gruppi incide direttamente sull’entità dell'attività di vigilanza.
Art. 9 Emolumenti ordinari L’articolo 9 contiene la tariffa degli emolumenti per le misure ordinarie, che corrisponde in massima parte alla tariffa attuale degli emolumenti secondo la OTPP. Sono stati cancellati gli emolumenti per la registrazione (finora lett. b), la modifica o cancellazione di una registrazione (finora lett. c) e la liquidazione parziale (finora lett. h), in quanto tali compiti non saranno svolti dalla Commissione di alta vigilanza.
La lettera c fissa l’emolumento per l’esame dei regolamenti. In esso rientra non solo la verifica del regolamento della fondazione, ma anche il controllo dei regolamenti specia- li, come per esempio le direttive d’investimento o il regolamento per l’organizzazione e la gestione degli affari. La lettera g specifica la tariffa per provvedimenti di vigilanza, che viene applicata anche nel caso delle autorità di vigilanza cantonali e regionali.
La lettera h stabilisce l’emolumento per l’abilitazione dei periti in materia di previdenza professionale.
Gli emolumenti sono calcolati su base oraria, con una tariffa di 250 franchi l’ora (cpv. 3).
Art. 10 Emolumenti straordinari Per provvedimenti straordinari e accertamenti possono essere riscossi emolumenti sia dalle autorità di vigilanza (capoverso 1) sia dalle fondazioni d’investimento, dall’istituto collettore e dal fondo di garanzia (capoverso 2).
Art. 11 Ordinanza generale sugli emolumenti Per ragioni di chiarezza e leggibilità, la presente ordinanza non regola tutti gli aspetti relativi agli emolumenti. Si dichiara pertanto applicabile l’ordinanza generale sugli emo- lumenti dell’8 settembre 2004, che stabilisce i principi secondo cui l’Amministrazione federale riscuote gli emolumenti per le sue decisioni e prestazioni.
Secondo le disposizioni della succitata ordinanza, i costi per il finanziamento della Commissione di alta vigilanza e la sua segreteria nonché i costi relativi alle prestazioni dell’UFAS a loro favore risultano così ripartiti:
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Costi previsti per l’alta vigilanza Oneri salariali Commissione di alta vigilanza e segre- teria (senza emolumenti straordinari) 4'856'000 Oneri del datore di lavoro per la segreteria permanen- te 922'640 Costi per le postazioni di lavoro della segreteria per- manente 486'240 Costi vari (formazione, spese, perizie, ecc.) 550'000
Costi per i compiti relativi all’alta vigilanza 6'814’880 Riserva 5 percento 340’744
Totale costi 7'155'624
Finanziamento dell’alta vigilanza Tassa delle autorità di vigilanza (art. 7)1 Numero Tariffa2 Totale - Istituti di previdenza (cpv. 1 lett. a) 2’400 300 720’000 - Assicurati, compresi i beneficiari di rendite (cpv. 1 lett. b) 4'511'402 1 4'511'402 5'231'402 Patrimonio (CHF) Tassa delle fondazioni d’investimento, dell’istituto collettore e del fondo di garanzia (art. 8) 91'079'434'683 1'894'222
Emolumenti (art. 9 et 10) 30’000
Totale finanziamento 7'155'624 1 Assicurati, beneficiari di rendite e istituti di previdenza (cifre arrotondate): Statistica delle casse pensioni 2008, UST 2 Tariffa per istituti di previdenza = cifra arrotondata
Sezione 4: Disposizioni relative alla costituzione di istituti della previdenza pro- fessionale
Art. 12 Documenti da fornire prima della costituzione Finora l’articolo 6 OPP 1 regolava le condizioni per la registrazione, mentre l’articolo 7 OPP 1 stabiliva i documenti da presentare. La maggior parte delle condizioni si so- vrappone a quelle contenute nelle Istruzioni del Consiglio federale del 10 giugno 2005 concernenti le condizioni da adempiere per la fondazione d’istituti collettivi o comuni (FF 2005 3821). Con l’integrazione delle Istruzioni nella OPP 1, l’articolo 2 capoverso 2 stabilisce quali documenti debbano essere inoltrati dagli istituti di previdenza e dagli istituti dediti alla previdenza professionale. Questi documenti sono necessari non solo per la registrazione, ma anche per l’assunzione della vigilanza. Le disposizioni valgono anche per istituti di previdenza e istituti dediti alla previdenza professionale. Per ragioni di praticità, i documenti necessari vengono elencati in un unico articolo.
Il capoverso 1 stabilisce che i promotori devono attivarsi prima dell’atto pubblico, pre- sentando all’autorità di vigilanza tutti i documenti necessari. I documenti dovranno es- sere sottoposti all’esame dell’autorità di vigilanza prima che l’istituto di previdenza ri- chieda il rogito da parte di un notaio o un pubblico ufficiale o avvii la pratica per la regi-
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strazione nel registro di commercio. Questa norma serve a evitare che gli istituti operi- no in grande stile prima di essere stati assoggettati a un’autorità di vigilanza LPP.
Il capoverso 2 specifica quali documenti debbano essere presentati: le lettere a, b, c, d corrispondono alla cifra 3 capoverso 2 delle attuali Istruzioni.
La lettera e risulta dall’articolo 67 LPP in combinato disposto con l’articolo 43 OPP 2 e la cifra 43 delle vigenti Istruzioni, che in determinate situazioni esigono misure di sicu- rezza supplementari.
Le dichiarazioni di assunzione dell’ufficio di revisione e del perito in materia di previ- denza professionale (lett. f) permettono all’autorità di vigilanza di accertare che l'istituto di previdenza ottempera ai propri obblighi come prescritto dall'articolo 52a capoverso 1 LPP. L'esperienza mostra che la semplice indicazione di questi due organi di controllo da parte dell’istituto non garantisce che essi assumano effettivamente il mandato. In alcuni casi è addirittura emerso che essi non erano nemmeno stati informati circa l’assunzione del mandato come ufficio di revisione o perito. Per questa ragione le auto- rità di vigilanza devono esigere una dichiarazione di assunzione rilasciata dalle perso- ne o dagli enti incaricati.
Alla lettera g ora si richiede la presentazione dei contratti di amministrazione (gestione compresa) e dei contratti di amministrazione del patrimonio. Qualora l’amministrazione (gestione compresa) e l'amministrazione del patrimonio siano svolte dall'istituto stesso, dovrà essere presentato un progetto delle disposizioni dei contratti di lavoro (lettera h). L’autorità di vigilanza necessita di tale documento per accertare che nel costituendo istituto di previdenza non sussistano conflitti d’interesse sistematici.
Il capoverso 3 stabilisce quali documenti debbano essere inoltrati all’autorità di vigilan- za, in modo da permetterle di verificare l'integrità e la lealtà dei responsabili.
Art. 13 Verifica da parte delle autorità di vigilanza Il capoverso 1 prevede che, all’atto della fondazione, l’autorità di vigilanza verifichi l’adeguatezza dell’organizzazione, della gestione e degli investimenti patrimoniali e soprattutto accerti l'assenza di conflitti d'interesse. Si tratta di compiti che secondo l'ar- ticolo 52c LPP spettano in linea di principio all’ufficio di revisione. Tuttavia, la prima verifica ordinaria da parte dell’ufficio di revisione avviene solo dopo la stesura del primo conto annuale, vale a dire dopo oltre un anno. In presenza di un’organizzazione inade- guata o in caso di violazione dei dettami di lealtà o degli interessi dell'istituto di previ- denza, il danno causato fino a tale momento potrebbe già essere ingente. I requisiti prescritti sono basilari e devono quindi essere soddisfatti già al momento della fonda- zione. Per questa ragione, la prima volta vanno verificati dall’autorità di vigilanza. In questo modo si avrà l’ulteriore certezza che nessun istituto di previdenza o istituto de- dito alla previdenza professionale venga fondato senza soddisfare i requisiti di legge.
Il capoverso 2 riprende il contenuto degli attuali articolo 6 lettera a OPP 1 e articolo 7 capoverso 1 lettera e OPP 1 come pure della cifra 3 capoverso 3 delle Istruzioni.
All’atto della fondazione, l’autorità di vigilanza deve accertare l’irreprensibilità delle per- sone responsabili secondo l'articolo 51b LPP. L'articolo 13 non fornisce però una defi- nizione dei concetti di «buona reputazione» e «attività irreprensibile». Una tale defini- zione non esiste neppure in altri atti normativi di un'autorità di vigilanza che esegua una verifica dell’irreprensibilità. Questo è dovuto a un motivo ben preciso. Un’autorità che esercita la vigilanza o rilascia autorizzazioni non può verificare l’irreprensibilità di una persona in generale, prescindendo dalle circostanze concrete. Nel valutare
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l’irreprensibilità di una persona essa deve sempre considerare la funzione specifica che tale persona dovrà svolgere all’interno di un istituto. Può infatti accadere che una persona dia garanzia di irreprensibilità in una determinata situazione, mentre in un’altra funzione ciò non avverrebbe.
Il capoverso 3 contiene quindi solo un elenco delle fattispecie da tenere particolarmen- te presenti all'atto della verifica: condanne penali la cui iscrizione nel Casellario giudi- ziale svizzero non è stata eliminata e attestati di carenza di beni in essere. Dal momen- to che le procedure giudiziarie e amministrative possono durare parecchi anni, dovran- no essere considerati non solo i procedimenti chiusi, ma anche quelli ancora in corso.
Art. 14 Presentazione dei rapporti dopo la costituzione L’articolo 14 prevede che nel periodo iniziale l’autorità di vigilanza possa fissare per il rapporto scadenze inferiori a un anno e specifica solo quanto già stabilito dall'articolo 62a LPP. Secondo tale articolo, le autorità di vigilanza possono in qualsiasi momento richiedere informazioni o pretendere la consegna di documenti da parte dell'organo supremo dell'istituto di previdenza, dall'ufficio di revisione o dal perito in materia di pre- videnza professionale.
Sezione 5: Disposizioni particolari per la costituzione di istituti collettivi e comu- ni
L’articolo 65 capoverso 4 LPP trasferisce al Consiglio federale la competenza di stabili- re l’entità del patrimonio iniziale e le prestazioni di garanzia necessarie alla fondazione di nuovi istituti collettivi o comuni. Finora, queste due condizioni venivano stabilite dalle Istruzioni del Consiglio federale del 10 giugno 2005 concernenti le condizioni da adem- piere per la fondazione d’istituti collettivi o comuni (FF 2005 pag. 3821). Le Istruzioni sono indirizzate alle autorità di vigilanza, però si ripercuotono anche sugli istituti collet- tivi o comuni che si trovano in fase di fondazione. Per questo motivo, secondo il mes- saggio, è necessario stabilire in modo esplicito che il Consiglio federale ha la facoltà di porre condizioni minime di tenore finanziario. Il messaggio precisa anche che l’esecuzione dovrà essere disciplinata nell’OPP 1 (FF 2007 pag. 5237)
Gli articoli seguenti riprendono essenzialmente i principi stabiliti dalle succitate istruzio- ni. Per motivi legati alla certezza del diritto e per ragioni di sistematicità, tutte le pre- scrizioni relative alla fondazione di istituti collettivi o comuni vengono raccolte nell’OPP 1. Le Istruzioni possono essere abrogate, dato che, laddove necessario, esse vengono riprese nell’ordinanza.
Gli ulteriori requisiti richiesti per la fondazione, esposti qui di seguito, non riguardano gli istituti di previdenza professionali.
Art. 15 Documenti supplementari da fornire prima della costituzione L’articolo 15 specifica quali documenti debbano essere presentati dagli istituti collettivi o comuni in aggiunta a quanto previsto dall’articolo 12 capoversi 2 e 3.
Sussistono contratti di adesione (lett. a) solo nel caso di istituti con più datori di lavoro affiliati. Secondo il testo di legge (art. 65 cpv. 4 LPP) i requisiti riguardanti il patrimonio iniziale e la dichiarazione di garanzia (lett. b et c) dovranno valere solo per gli istituti collettivi o comuni. Il piano d’affari (lett. d) è uno dei requisiti ripreso dalle Istruzioni e pertanto dovrà continuare a valere solo per gli istituti collettivi o comuni.
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Le lettere b et c corrispondono sostanzialmente alle cifre 41 e 42 delle attuali Istruzioni e derivano direttamente dall’articolo 65 capoverso 4 LPP. L’autorità di vigilanza può esigere giustificativi attestanti l'avvenuto versamento del patrimonio iniziale.
Diversamente da quanto avveniva alla cifra 3 capoverso 2 lettera c delle Istruzioni, i requisiti posti al piano d’affari (lett. d) non sono più fissati esplicitamente. In tal modo l’autorità di vigilanza può, a sua discrezione, richiedere le informazioni che ritiene im- portanti e tralasciare quelle meno importanti. Tuttavia il piano d’affari deve contenere come minimo indicazioni circa la crescita prevista, l’organizzazione (se non è già stata esposta nel regolamento), il programma di finanziamento, d’investimento e di marke- ting, unitamente a un’analisi dei rischi attuariali e finanziari.
Art. 16 Attività prima dell’assunzione della vigilanza L’articolo 16 stabilisce che l’istituto collettivo o comune non può stipulare alcun contrat- to di adesione o di affiliazione fintantoché l’autorità di vigilanza non ha emanato la di- chiarazione di assunzione della vigilanza. Questa restrizione avviene a tutela delle per- sone assicurate. Infatti, solo se l’istituto di previdenza è anche effettivamente soggetto a vigilanza, sussiste la garanzia che vengano osservate le disposizioni minime di leg- ge.
Art. 17 Patrimonio iniziale L’articolo 17 regola il patrimonio iniziale e corrisponde alla cifra 41 capoverso 1 delle Istruzioni. L’esistenza di una dotazione patrimoniale iniziale sufficiente sarà accertata già nel corso dell'esame preliminare, e non più solo al momento dell’assunzione della vigilanza. Per tale accertamento l’autorità di vigilanza può avvalersi di tutti i documenti a sua disposizione (piano d’affari, regolamenti, contratti assicurativi, ecc.). Il patrimo- nio iniziale serve a garantire la fase di avvio dell'istituto, ossia a coprire almeno i primi due anni di attività.
Art. 18 Garanzia L’articolo 18 regola la garanzia e corrisponde alla cifra 42 delle attuali Istruzioni. Ades- so anche questo requisito sarà verificato già nel corso dell’esame preliminare.
La cifra 42 capoverso 2 secondo periodo delle Istruzioni permetteva all'autorità di vigi- lanza di esentare la banca o l’assicurazione dall’obbligo di garanzia prima della sca- denza della durata contrattuale. Ora questa possibilità viene soppressa: né l’istituto di previdenza né l’autorità di vigilanza sono in grado di prevedere con certezza se sarà necessario ricorrere alla garanzia. Un’esenzione anticipata dall’obbligo di garanzia non costituisce un vantaggio per le persone assicurate e non corrisponde alle regole del governo d'impresa.
Il requisito di una garanzia viene meno se l’istituto di previdenza ha stipulato un con- tratto di assicurazione completa della durata di almeno 5 anni (capoverso 3). Questa disposizione serve a garantire che il contratto di assicurazione non possa essere sciol- to prematuramente, ad esempio in seguito a mancato pagamento dei premi. Altrimenti la ragione e lo scopo della disposizione sulla garanzia potrebbero essere aggirati.
Art. 19 Parità nell'organo supremo Finora le Istruzioni precisavano (cifra 51) che l’articolo 51 LPP non è soddisfatto se l’organo supremo paritetico consta di due soli membri. Nella prassi, tuttavia, molti istitu- ti collettivi o comuni hanno difficoltà a trovare un numero di membri sufficiente. Questo problema è più acuto nella fase della fondazione, quando non sono ancora stati stipu- lati molti contratti di adesione. Affinché il principio di parità possa trovare realizzazione entro un ragionevole lasso di tempo, ora si stabilisce che le elezioni paritetiche debba-
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no avere luogo a partire da 50 adesioni e comunque al più tardi entro due anni dall'e- manazione della dichiarazione di assunzione della vigilanza. Si tratta di parametri de- sunti dall’odierna prassi di vigilanza della Confederazione.
I precedenti requisiti formulati nella cifra 52 capoverso 1 delle Istruzioni (Gestione e struttura degli istituti collettivi o comuni) circa la formazione necessaria per gestire una cassa pensione vengono ripresi nell’articolo 48f OPP 2 (contestualmente alle regole sul governo d'impresa) e varranno ora anche per tutti gli istituti della previdenza professio- nale.
Invece non è più esplicitamente regolamentato l’esame del settore informatico (cifra 52 capoverso 2 secondo periodo delle attuali Istruzioni). Si tratta di un esame che in pas- sato si è rivelato irrealistico e di difficile esecuzione. In base all’articolo 2 capoverso 4 OPP 1 l’autorità di vigilanza può assicurarsi che il previsto assetto organizzativo – in cui rientra anche il settore informatico – sia idoneo e corrisponda a quanto prescritto dalla legge.
Art. 20 Modifica dell’attività L’articolo 20 riprende una parte della cifra 22 delle attuali Istruzioni, volta a tutelare le persone assicurate: se un istituto collettivo o comune esistente modifica in modo so- stanziale la propria attività, ciò può ripercuotersi sulla sua solidità. In tale caso l’istituto di previdenza dovrà informare l’autorità di vigilanza, la quale a sua volta chiederà di dimostrare che la solidità è garantita anche con le mutate circostanze. In particolare, una diminuzione o un aumento accentuato entro breve tempo del numero di affiliazioni o di persone assicurate è considerato una modifica importante, che può avvenire sen- za, ma anche con interferenza da parte dell'istituto. È ipotizzabile, per es., che un istitu- to con numerose affiliazioni svantaggiose, fondi un nuovo istituto e vi trasferisca le affi- liazioni redditizie, separandole dal resto del portafoglio. In caso di insolvenza dovrebbe allora intervenire il fondo di garanzia. Per evitare il verificarsi di una tale evenienza, l'istituto dovrà dimostrare che la solidità della restante cassa è garantita.
Sezione 6: Disposizioni particolari per la costituzione di fondazioni d’investimento
Art. 21 Documenti supplementari da fornire prima della costituzione L’articolo 21 stabilisce gli ulteriori documenti che le fondazioni d'investimento devono presentare all'autorità di vigilanza – in questo caso alla Commissione di alta vigilanza – al momento della loro fondazione. Oltre ai documenti e alle informazioni di cui all’articolo 12 capoversi 2 e 3, le fondazioni d’investimento sono tenute a presentare un piano d'affari (lett. a) e le necessarie bozze dei prospetti informativi (lett. b) per classi d'investimento ai sensi dell'articolo 37 capoversi 2 e 3 dell’ordinanza sulle fondazioni d’investimento (OFond). Il piano d'affari deve contenere informazioni circostanziate circa l'area di mercato, il volume d'investimento desiderato, l'onere amministrativo pre- ventivato nonché le spese e le commissioni.
Art. 22 Patrimonio di dotazione All’atto di costituzione di una fondazione, il patrimonio di dotazione (destinazione dei beni ai sensi dell’art. 80 CC) – analogamente al diritto azionario – deve ammontare ad almeno 100'000 franchi. Il patrimonio di dotazione è la base del patrimonio sociale e costituisce una voce passiva del suo bilancio.
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Sezione 7: Disposizioni finali
Art. 23 Diritto previgente: abrogazione Capoverso 1: in seguito alla presente revisione totale, l’OPP 1 attualmente in vigore deve essere formalmente abrogata.
Capoverso 2: l’attuale ordinanza sulle tasse per la vigilanza diretta dell’UFAS, la OTPP, continuerà ad essere applicata anche nel periodo transitorio, ossia fino alla fine del 2014, poiché in questo lasso di tempo la vigilanza sugli istituti di previdenza sarà esercitata direttamente dall’UFAS. Al più tardi entro il 31 dicembre 2014 tutti gli istituti di previdenza saranno passati alla sfera di competenza delle autorità di vigilanza can- tonali. Il 1° gennaio 2014 l’OTPP sarà pertanto abrogata.
Capoverso 3: le Istruzioni del Consiglio federale concernenti le condizioni da adempie- re per la fondazione d’istituti collettivi o comuni sono abrogate, in quanto gran parte delle norme in esse contenute è stata ripresa dalla nuova OPP 1 oppure trasferita nella OPP 2.
Art. 24 Modifica del diritto vigente Nell’allegato viene modificata l’Ordinanza sul registro di commercio.
Art. 25 Disposizioni transitorie Capoverso 1: secondo l’articolo 1 OPP 1 attualmente in vigore, l’autorità di vigilanza è un’istanza cantonale centrale. Questa disposizione non è più compatibile con il tenore dell’articolo 61 capoverso 3 LPP, formulato contestualmente alla riforma strutturale. Secondo il nuovo articolo l’autorità di vigilanza è un istituto di diritto pubblico dotato di propria personalità giuridica e la sua attività non è vincolata ad alcuna istruzione. La Commissione di alta vigilanza deve essere informata in merito alla costituzione di un istituto di diritto pubblico, così da sorvegliare l'attuazione tempestiva dell'articolo 61 capoverso 3.
Capoverso 2: entro tre anni dall’entrata in vigore della riforma strutturale, l’UFAS dovrà trasferire gli istituti assoggettati alla sua vigilanza alle nuove autorità di vigilanza. Du- rante questo periodo transitorio, fintanto che un istituto rimarrà soggetto alla vigilanza dell’UFAS, le tasse di vigilanza saranno applicate in base alla OTPP.
Capoverso 3: il passaggio della vigilanza esercitata dall’UFAS su un singolo istituto alla nuova autorità di vigilanza è attuato in base a una decisione di trasferimento e può avvenire anche durante un anno civile. In questo caso l’UFAS applicherà a tale istituto la tassa annua di vigilanza secondo il vecchio diritto pro rata, vale a dire per il periodo dal 1° gennaio fino alla data della decisione di trasferimento. In deroga all’articolo 2 capoverso 4 OTPP, l’UFAS deve poter incassare la tassa di vigilanza dagli istituti di previdenza al momento del loro trasferimento. Tale procedura è giustificata dal fatto che l'UFAS, una volta conclusosi il trasferimento della vigilanza, non avrà più alcun contatto con gli istituti in questione. Inoltre le attività del centro di competenza Vigilanza previdenza professionale continueranno a diminuire fino al suo previsto scioglimento alla fine del 2014. Pertanto, l’ultima fattura dell’UFAS relativa a tutte le tasse di sua spettanza ancora in sospeso coinciderà con la decisione di trasferimento.
Capoverso 4: nel periodo in cui gli istituti di previdenza sono ancora soggetti alla vigi- lanza diretta dell'UFAS, sebbene il nuovo diritto sia già in vigore, l'UFAS – analoga- mente alle autorità di vigilanza cantonali – dovrà corrispondere alla Commissione di alta vigilanza la tassa annua di vigilanza prevista dall'articolo 7 e potrà a sua volta ri- scuoterla dagli istituti di previdenza in questione.
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Il capoverso 5 regola le modalità formali per il trasferimento dell’attività di vigilanza, dall’odierna vigilanza diretta della Confederazione alle autorità di vigilanza cantonali. Entro tre anni dall’entrata in vigore della legge, ossia il 31 dicembre 2014, gli istituti di previdenza soggetti alla vigilanza dell’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) – tranne il fondo di garanzia, l’istituto collettore e le fondazioni d'investimento – dovran- no essere trasferiti alle autorità di vigilanza cantonali/regionali. Nello stabilire le autorità competenti, l'UFAS terrà conto della sede dell'istituto che deve essere trasferito. A par- tire dal 1° gennaio 2012 il fondo di garanzia, l’istituto collettore e le fondazioni d’investimento saranno assoggettati al controllo della Commissione di alta vigilanza (art. 64a cpv. 2 LPP). Nell’attuare il trasferimento, l’UFAS terrà conto della disponibilità – soprattutto in termini di tempo – delle autorità di vigilanza. In tale modo si intende evitare una riduzione qualitativa dell’attività di vigilanza durante la delicata fase di tran- sizione. Il trasferimento riguarderà ca 10 autorità di vigilanza. La data in cui la vigilanza passerà alla nuova autorità è fissata nella decisione di trasferimento. Per semplificare la procedura ed escludere lacune nella vigilanza, gli uffici del registro di commercio potranno cancellare dal registro l’UFAS come autorità di vigilanza e con- temporaneamente registrare la nuova autorità di vigilanza indicata nella decisione pas- sata in giudicato.
Art. 26 L’articolo 26 fissa come data dell’entrata in vigore il 1° gennaio 2012.
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Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio
Art. 95 cpv. 3 Contenuto dell'iscrizione L'articolo 48 LPP stabilisce che gli istituti di previdenza che intendono partecipare all’attuazione dell’assicurazione obbligatoria devono farsi iscrivere nel registro della previdenza professionale. Anche l'OPP 1 tiene conto di questo intento protettivo (p. es. nell'art. 12 o nell'art. 16 OPP 1), prevedendo che gli istituti di previdenza possono ini- ziare l'attività operativa soltanto dopo essere stati sottoposti all'esame delle autorità di vigilanza LPP.
L'articolo 95 definisce quali informazioni relative alle fondazioni debbano essere iscritte nel registro di commercio. Tra queste vi è anche l'indicazione dell'autorità di vigilanza competente. L'iscrizione avviene tuttavia soltanto al momento in cui questa ha assunto la vigilanza. Conformemente all'articolo 26, le iscrizioni nel registro di commercio devo- no essere conformi alla verità e tali da non trarre in inganno né da ledere alcun interes- se pubblico. Questa disposizione non è rispettata se manca una nota esplicita secondo cui la vigilanza non è ancora stata assunta (e quindi la fondazione non è soggetta al severo controllo delle autorità di vigilanza LPP). Gli assicurati e i datori di lavoro po- trebbero così credere che l'iscrizione nel registro di commercio significhi che l'istituto di previdenza è già stato sottoposto a una verifica approfondita e sia quindi un partner fidato.
In passato vi sono stati casi di abusi commessi da istituti che non erano ancora stati sottoposti alla verifica delle autorità di vigilanza. La nota secondo cui l'istituto di previ- denza non può stipulare contratti d’affiliazione né accettare assicurati dovrebbe per- mettere di ridurre questo rischio.
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4 Commenti sulle modifiche all’ordinanza sulla previdenza
professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (OPP 2)
Art. 9 cpv. 4 La modifica apportata a questo capoverso è puramente redazionale: in tutto l’atto legi- slativo la forma abbreviata «Ufficio federale» viene sostituita con l’acronimo «UFAS».
Art. 10 Obbligo d’informare del datore di lavoro L’articolo 10 secondo periodo dell’attuale OPP 2 stabilisce che il datore di lavoro «deve fornire all’ufficio di controllo le informazioni di cui quest’ultimo necessita per il disbrigo delle proprie incombenze (art. 35)». La riforma strutturale della LPP rende necessari due adeguamenti in questa disposizione: «ufficio di controllo» viene sostituito con «uf- ficio di revisione» e, nel rinvio, l’articolo 35 OPP 2 viene sostituito con il nuovo artico- lo 52c LPP che disciplina i compiti dell’ufficio di revisione.
Sezione 1: Organo supremo
Nel capitolo 3 (Organizzazione) viene inserita una nuova sezione affinché l’ordinanza contempli disposizioni esecutive, oltre che per l’ufficio di revisione e i periti in materia di previdenza professionale, anche per l’organo supremo.
Art. 33 Composizione dell’organo supremo In seguito all’inserimento delle condizioni per l’abilitazione degli uffici di revisione diret- tamente nella legge (art. 52b LPP), il contenuto dell’attuale articolo 33 OPP 2 non ha più ragione d’essere (cfr. messaggio sulla riforma strutturale: FF 2007 pagg. 5213- 5214 e 5227-5228); al suo posto viene disciplinata la composizione dell’organo supre- mo.
Nelle Istruzioni concernenti le condizioni da adempiere per la fondazione d’istituti col- lettivi o comuni emanate dal Consiglio federale il 10 giugno 2005 si legge che l’adeguata rappresentanza delle diverse categorie di lavoratori giusta l’articolo 51 LPP non è garantita se l’organo paritetico superiore è composto soltanto da due membri. Con sole due persone nell’organo supremo, il processo di formazione delle opinioni o di elaborazione delle decisioni risulta inadeguato. La nuova OPP 2 stabilisce che l’organo supremo deve contare almeno quattro membri. L’autorità di vigilanza può ammettere un numero inferiore di membri solo in casi particolari e motivati, ad esempio se a causa della messa in liquidazione di un istituto di previdenza non si dovessero più individuare persone interessate a ricoprire questa funzione. Questa disposizione vale peraltro solo per l’organo supremo dell’istituto di previdenza e non per l’organo pariteti- co di una singola cassa pensioni.
Sezione 2: Ufficio di revisione
Il titolo della nuova sezione 2 è stato modificato (sostituzione di «Ufficio di revisione» con «Ufficio di controllo») per coerenza terminologica con gli articoli 52a - 52c LPP.
Art. 34 Indipendenza L’indipendenza dell’ufficio di revisione viene rafforzata a beneficio di un migliore gover- no d'impresa nel 2° pilastro. Questa disposizione riprende il contenuto dell’articolo 728 CO e ne adegua la formulazione al 2° pilastro.
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Il capoverso 1 stabilisce in termini generali che l’ufficio di revisione deve essere indi- pendente e assolvere i suoi compiti di verifica in modo obiettivo.
Il capoverso 2 elenca alcune circostanze particolari in cui il requisito di indipendenza non è soddisfatto. Ad esempio, l’ufficio di revisione non può esercitare una funzione decisionale in seno all’istituto per il quale svolge compiti di verifica o esservi legato da un rapporto di lavoro (lett. a), non può prestare servizi che comportano il rischio di do- ver verificare propri lavori (lett. d) e nemmeno partecipare direttamente o indirettamen- te alla società fondatrice o alla gestione dell’istituto di previdenza (lett. b). Dal canto suo, il revisore dirigente non può avere una relazione stretta con persone che ricopro- no funzioni decisionali (lett. c). In concreto, una holding che gestisce un istituto di pre- videnza con una società e ne verifica la tenuta dei conti con un’altra non è indipenden- te.
L’attuale rinvio all’articolo 33 OPP 2 deve essere stralciato poiché, visto che ora le condizioni per poter esercitare la funzione di ufficio di revisione sono disciplinate nell’articolo 52b LPP, tale disposizione viene abrogata.
Art. 35 Compiti Poiché i compiti di verifica dell’ufficio di revisione non sono più disciplinati a livello di legge e ordinanza, bensì dal nuovo articolo 52c LPP, per evitare inutili ripetizioni l’articolo 35 OPP 2 deve essere in gran parte abrogato o adeguato.
Nel capoverso 1 è stata inserita una disposizione di dettaglio in base alla quale, nell’ambito delle verifiche concernenti la gestione e l’organizzazione dell’istituto di pre- videnza (art. 52c cpv. 1 lett. b LPP), l’ufficio di revisione è tenuto ad accertare l’esistenza di meccanismi di controllo interni, analogamente alla verifica del sistema di controllo interno (SCI) di cui all’articolo 728a CO. Al revisore, tuttavia, non basta scor- rere la documentazione sull’impostazione dei meccanismi di controllo interni per essere assolutamente certo che un sistema di questo tipo esiste veramente e viene applicato nella prassi. Per questo motivo, è necessario che esegua ulteriori accertamenti ricor- rendo ad esempio a interviste, osservazioni o verifiche a campione (Walk-through tests).
Il capoverso 2 concretizza la verifica del rispetto dei doveri di lealtà: controllare che tali doveri siano rispettati è compito in primo luogo all’organo supremo, verificare che tali controlli siano effettuati in misura sufficiente (art. 52c cpv. 1 lett. c LPP) spetta all’ufficio di revisione. Affinché tale verifica sia significativa, l’ufficio di revisione deve accertare perlomeno con controlli a campione le indicazioni contenute nelle dichiarazioni fornite ai sensi dell’articolo 48l, comprese quelle dell’organo supremo che, altrimenti, non ver- rebbero di regola esaminate da nessuna istanza di controllo interna. Su richiesta dell’organo supremo, le persone le cui indicazioni sono oggetto di una verifica da parte dell’ufficio di revisione devono comunicare all’istanza di controllo interna o esterna an- che le loro condizioni patrimoniali, purché ciò sia necessario per dimostrare l’esattezza delle indicazioni fornite.
Il contenuto dell’attuale capoverso 3 (rapporto dell’ufficio di controllo sul risultato delle sue verifiche destinato all’autorità di vigilanza) viene ora disciplinato nell’articolo 52a capoverso 2 LPP (consegna del rapporto da parte dell’istituto di previdenza). Poiché non figura nel nuovo articolo 52c LPP, la disposizione riguardante l’affidamento della gestione o dell’amministrazione dell’istituto di previdenza a un terzo contemplata dall’attuale capoverso 4 rimane inalterata e diventa il nuovo capoverso 3.
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Il capoverso 5 viene abrogato in quanto la facoltà di emanare direttive destinate alle autorità di vigilanza non compete più all’Ufficio federale delle assicurazioni sociali, ben- sì alla Commissione di alta vigilanza (art. 64a cpv.1 lett. a LPP).
Art. 35a Compiti particolari in caso di copertura insufficiente di un istitu- to di previdenza Il contenuto dell’articolo 35a OPP 2 rimane invariato, in quanto completa e precisa l’articolo 52c capoverso 1 lettera f e capoverso 2 LPP in caso di copertura insufficiente di un istituto di previdenza. Dal punto di vista formale, invece, occorre adeguare il rinvio indicato tra parentesi nella rubrica, giacché l’articolo 53 LPP è stato abrogato e al suo posto è stato inserito l’articolo 52c LPP. Inoltre, nel capoverso 1 e nella frase introdutti- va del capoverso 2 «ufficio di controllo» è sostituito con «ufficio di revisione».
Art. 36 Rapporti con l’autorità di vigilanza Dal profilo formale, è necessario modificare il rinvio tra parentesi nella rubrica, in quan- to l’articolo 53 LPP è stato abrogato e al suo posto è stato inserito l’articolo 52c LPP. Inoltre, in tutti i capoversi il termine «ufficio di controllo» è sostituito con «ufficio di revi- sione».
Le disposizioni contemplate dai nuovi articoli 52a capoverso 2 e 52c capoverso 1 lette- re a e b LPP rendono superfluo il capoverso 1 che lascia così il posto al capoverso 2.
Il capoverso 2 introduce l’obbligo dell’ufficio di revisione di informare, oltre all’autorità di vigilanza, anche l’organo supremo qualora venga a conoscenza di fatti suscettibili di pregiudicare la buona reputazione e la garanzia di un’attività irreprensibile di respon- sabili di un istituto di previdenza professionale. La duplice notifica assicura che sia l’organo supremo sia l’autorità di vigilanza siano in possesso delle stesse informazioni.
Il capoverso 3 rimane invariato dal punto di vista del contenuto, ma viene articolato diversamente.
Sezione 3: Periti in materia di previdenza professionale L’introduzione di una nuova sezione 1 (Organo supremo) prima dell’articolo 33 compor- ta un adeguamento della numerazione dei titoli delle sezioni attuali.
Art. 37 e 39 (abrogati) Poiché ora le condizioni per l’abilitazione dei periti in materia di previdenza professio- nale sono disciplinate nella legge (art. 52d LPP), gli articoli 37 e 39 non hanno più ra- gione d’essere.
Art. 40 Indipendenza Il rinvio tra parentesi nella rubrica è oggetto di un adeguamento formale. Per quanto riguarda invece il contenuto dell’articolo, dato che l’attuale formulazione generale («non può essere vincolato») non è più sufficiente, viene inserito un elenco dettagliato dei motivi di incompatibilità che ricalca quello degli articoli 34 OPP 2 e 728 CO. Pertanto, i criteri che il perito in materia di previdenza professionale deve soddisfare per essere indipendente sono simili a quelli posti all’ufficio di revisione. In futuro, in particolare, le società che gestiscono un istituto di previdenza non potranno più ricoprire anche la funzione di perito per lo stesso istituto.
L’indipendenza non deve essere compromessa né di fatto (independence in fact) né in apparenza (independence in appearance). Al riguardo, fa stato la percezione della gente comune. Lo scopo del legislatore non è solo di prevenire tentativi di pressione da
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parte del mandante, ma anche di tutelare l’immagine del perito in materia di previdenza professionale che occupa una posizione del tutto simile a quella di un’autorità.
Conformemente alla lettera a del capoverso 2 i periti non possono essere membri dell’organo supremo, partecipare alla gestione dell’istituto di previdenza, esercitare un’altra funzione decisionale in seno all’istituto di previdenza o avere un rapporto di lavoro con esso.
La lettera b stabilisce che una partecipazione diretta o indiretta alla società fondatrice o alla gestione dell’istituto di previdenza non è compatibile con l’attività di perito. È quindi escluso che una compagnia di assicurazioni o una società costituisca un istituto collet- tivo e ne affidi la verifica a un perito che lavora per essa o per una sua affiliata.
Secondo la lettera c, tra il perito e i responsabili delle decisioni dell’istituto di previden- za non deve sussistere alcuna relazione stretta, sia essa personale o d’affari, laddove per relazione personale si intendono non solo i rapporti di coppia ma anche quelli con parenti prossimi o amici stretti. L’esistenza di una relazione stretta dipende da come una persona terza valuta la situazione.
Conformemente alla lettera d, la partecipazione alla gestione dell’istituto di previdenza così come la prestazione di servizi che comportano il rischio di dover verificare propri lavori sono incompatibili con l’attività di perito. Un simile divieto di autoverifica appare ovvio dal punto di vista della Corporate Governance e vale anche nel caso in cui, all’interno della medesima società, tra periti e fornitori di altri servizi viga una rigorosa separazione personale. Tuttavia, la fornitura di servizi paralleli non sempre deve dare adito a situazioni di incompatibilità: un servizio che si limita alla pura amministrazio- ne/contabilità tecnica è senz’altro compatibile con un mandato di perito in quanto non comporta alcun rischio di dover verificare propri lavori.
In base alla lettera e, l’assunzione di un mandato che comporta dipendenza economica (grande rischio) non è compatibile con l’attività di perito. Se un mandato assunto com- porta o meno dipendenza economica deve essere valutato caso per caso. Analoga- mente alla prassi vigente per gli uffici di revisione, gli onorari che ne risultano non do- vrebbero superare il 20 per cento della somma complessiva degli onorari percepiti (nel caso di imprese di revisione sotto sorveglianza statale, conformemente all’articolo 11 capoverso 1 lettera a della legge sui revisori tale limite si situa addirittura al 10 per cen- to).
Secondo la lettera f, un altro motivo di incompatibilità è la conclusione di un contratto a condizioni non conformi al mercato o di un contratto che implichi un interesse del perito al risultato della verifica. Tra questi rientrano in particolare i contratti che prevedono un onorario commisurato ai guadagni, la concessione di sconti insolitamente elevati o la garanzia di esercitare una funzione nell’istituto da verificare. Il perito, inoltre, non può essere un destinatario delle prestazioni dell’istituto di previdenza che è chiamato a e- saminare, poiché in tal caso potrebbe avere un interesse al risultato della verifica.
Conformemente alla lettera g, l’indipendenza del perito viene meno quando quest’ultimo è vincolato a direttive del datore di lavoro se si tratta di un istituto di previ- denza aziendale.
Il capoverso 3 estende il campo di applicazione delle disposizioni di incompatibilità a tutte le persone che lavorano per la società che esegue il mandato di perito.
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Art. 41 Rapporti con l’autorità di vigilanza L’articolo 41 OPP 2 viene mantenuto, in quanto contiene un’utile disposizione aggiunti- va agli articoli 52e, 62 e 62a LPP riguardante i rapporti del perito con l’autorità di vigi- lanza. Dal punto di vista formale, il rinvio tra parentesi nella rubrica deve essere ade- guato poiché l’articolo 53 LPP è stato abrogato e al suo posto è stato inserito l’articolo 52e LPP.
Art. 41a Compiti particolari in caso di copertura insufficiente di un istitu- to di previdenza L’articolo 41a OPP 2 rimane invariato, dato che completa l’articolo 52e LPP e disciplina in dettaglio i compiti particolari che spettano al perito in caso di copertura insufficiente di un istituto di previdenza. Dal punto di vista formale, il rinvio tra parentesi nella rubrica deve essere adeguato poiché l’articolo 53 LPP è stato abrogato e al suo posto è stato inserito l’articolo 52e LPP.
Art. 44c (abrogato) L’attuale articolo 44c stabilisce che l’Ufficio federale delle assicurazioni sociali esamina ogni anno la situazione finanziaria degli istituti di previdenza e fa rapporto al Consiglio federale. In futuro, questo resoconto annuale sarà eseguito dalla Commissione di alta vigilanza. Poiché l’esame citato si basa soprattutto sui dati forniti dalle autorità di vigi- lanza cantonali, la Commissione di alta vigilanza ha il materiale contabile a portata di mano e non ha senso che anche l’Ufficio federale delle assicurazioni richieda e valuti tali dati. La Commissione di alta vigilanza è libera di decidere sia la forma sia la fre- quenza del resoconto. Ad esempio, potrebbe illustrare la situazione finanziaria degli istituti di previdenza nel proprio rapporto di attività annuale (art. 64a cpv. 3 LPP) oppu- re in una pubblicazione separata. Lo stralcio di questo resoconto dall’elenco dei compiti dell’Ufficio federale delle assicurazioni sociali non significa che in futuro tale ufficio non si occuperà più della situazione finanziaria degli istituti di previdenza e, se necessario, non si esprimerà più nel merito in una forma diversa rispetto a quella usata sinora.
Art. 46 (nuovo) Miglioramento delle prestazioni in caso di riserve di fluttuazione non interamente alimentate Questo articolo disciplina a quali condizioni cumulative sono ammessi miglioramenti delle prestazioni in caso di riserve di fluttuazione non interamente alimentate. Tali di- sposizioni rispecchiano le indicazioni contenute nel bollettino della previdenza profes- sionale n. 104, cifra 627 (vedi anche cifra 3 capoverso 5 delle Istruzioni concernenti le condizioni da adempiere per la fondazione d’istituti collettivi o comuni emanate dal Consiglio federale il 10 giugno 2005). Conformemente agli articoli 65 e 65a LPP, spetta agli istituti di previdenza provare in modo trasparente che la sicurezza della realizzazione degli obiettivi di previdenza è garantita. In virtù dell'articolo 65a capoverso 5 LPP, nell'articolo 47 capoverso 2 OPP 2 è stato stabilito che gli istituti di previdenza devono allestire e articolare il conto annua- le conformemente alle raccomandazioni contabili Swiss GAAP RPC 264 nella versione del 1° gennaio 2004 e che queste raccomandazioni si applicano per analogia agli altri istituti dediti alla previdenza professionale. Giusta l'articolo 48e OPP 2 le norme per costituire accantonamenti e riserve di fluttuazione devono essere stabilite in un rego- lamento, nel rispetto del principio della continuità. L'alimentazione delle riserve di flut- tuazione fino alla soglia stabilita è fondamentale per l'equilibrio dell'istituto di previden- za. D'altro canto, la partecipazione degli assicurati (attivi) agli utili è un elemento impor- tante della politica in materia di prestazioni di molti istituti di previdenza. La questione dell'alimentazione delle riserve di fluttuazione va vista anche alla luce di questa antitesi e della responsabilità degli istituti.
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Nella prassi, capita regolarmente che quando la curva dei rendimenti presenta un’inclinazione positiva gli istituti di previdenza si affrettino a migliorare le proprie pre- stazioni relegando in secondo piano l’alimentazione delle riserve di fluttuazione. L’articolo 46 prevede questa possibilità ma entro certi limiti e, così facendo, tiene conto del conflitto esistente tra, da un lato, la partecipazione degli assicurati (attivi) ai risultati positivi conseguiti dall’istituto e, dall’altro, la sicurezza dell’equilibrio finanziario.
Art. 48a cpv. 1 lett. d e cpv. 3 Spese di amministrazione La nuova lettera d stabilisce che, in futuro, nel conto d’esercizio dovranno essere indi- cate oltre alle spese dell’amministrazione generale, alle spese di amministrazione del patrimonio e alle spese di marketing e pubblicitarie, anche le spese per l’attività di me- diazione e brokeraggio. Tale misura dà seguito a una proposta avanzata dalla Sotto- commissione LPP e approvata dalla Commissione della sicurezza sociale e della sani- tà del Consiglio degli Stati. In futuro, quindi, l’istituto di previdenza dovrà esporre in una voce separata le spese sostenute per l’attività di mediazione e brokeraggio.
Il capoverso 3 disciplina le situazioni in cui non è possibile esporre interamente le spe- se di amministrazione del patrimonio a causa della scarsa trasparenza nell’indicazione di tutti i costi connessi con determinati prodotti finanziari. Il dibattito riguardante l’entità di tali spese che ha accompagnato la campagna per la votazione sul tasso di conver- sione ha mostrato che, questo in ambito, non vi è sufficiente trasparenza e, di conse- guenza, le spese effettive di amministrazione del patrimonio non possono essere quan- tificate con precisione. Vietare agli istituti di previdenza di investire in questi prodotti poco trasparenti non è una soluzione realistica visto che rappresentano una quota considerevole del mercato. Inoltre, data la loro provenienza estera, molti di essi sfug- gono da qualsiasi influenza. A prescindere da ciò, le quote di patrimonio investite in prodotti poco trasparenti devono essere indicate separatamente nell’allegato al conto annuale. L’organo supremo è tenuto ad analizzare annualmente la ponderazione e a decidere in merito alla continuazione di questa politica di investimento.
Art. 48b Informazione delle casse pensioni affiliate L’applicazione nella prassi delle disposizioni contenute nell’attuale articolo 48b si è rivelata insufficiente per vari motivi. Uno di essi è la formulazione in termini troppo ge- nerali dell’obbligo di comunicare i principi «determinanti» per il calcolo dei contributi, della partecipazione alle eccedenze e delle prestazioni assicurative. Nel settore dei premi di rischio, in particolare, è praticamente impossibile esporre tali principi in una forma intelligibile. Tali premi, infatti, sono elaborati dalle compagnie di assicurazione con modelli di calcolo complessi protetti, per motivi di concorrenza, dal segreto profes- sionale della singola compagnia. Il compito di verificare la comprensibilità di tali calcoli spetta all’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA. Dal conto d’esercizio di una compagnia di assicurazione sulla vita (circolare FINMA 2008/36, Contabilità nel quadro della previdenza professionale) è possibile evincere la sua par- tecipazione complessiva al settore della previdenza professionale (attività di assicura- zione collettiva), ma non quella a un singolo istituto di previdenza.
Secondo il nuovo articolo 48b devono essere fornite tutte le informazioni che interes- sano direttamente gli assicurati. Il capoverso 1 obbliga gli istituti collettivi a comunicare a tutte le casse pensioni affiliate l'ammontare dei premi complessivamente versati e la parte dei premi versati da ciascuna di esse, suddivisi secondo la quota di risparmio, di rischio e di spese.
Conformemente al capoverso 2, gli istituti collettivi devono altresì comunicare a ogni cassa pensioni affiliata il totale delle eccedenze accumulate, la chiave di ripartizione applicata in seno all’istituto di previdenza e l’importo effettivo che le spetta. Sulla scorta
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di queste informazioni, gli assicurati possono farsi un quadro della propria situazione ed effettuare confronti con altri istituti.
Il capoverso 3 è abrogato. La disposizione secondo cui l’ultimo rapporto del perito in materia di previdenza professionale costituisce la base per l’informazione alle casse pensioni affiliate da parte dell’istituto di previdenza conformemente all’articolo 65a ca- poverso 3 LPP (informazioni sulla redditività del capitale, sull’evoluzione del rischio attuariale, sulle spese di amministrazione, sul calcolo della riserva matematica, sulla costituzione di riserve e sul grado di copertura) si è rivelata troppo vaga per due motivi: innanzitutto tale rapporto non contiene imperativamente indicazioni su tutti i punti citati, in secondo luogo non viene allestito tutti gli anni. Inoltre, molte di queste informazioni si trovano già nel conto annuale. Inoltre, va da sé che le informazioni sulla riserva mate- matica, sulla costituzione di riserve e sul grado di copertura si basano sempre su cal- coli del perito in materia di previdenza professionale.
Art. 48c Informazione degli assicurati Il contenuto dell’articolo 48c è modificato integralmente. In analogia all’articolo 48b capoverso 3, la disposizione vigente stabilisce che la base dell’informazione degli assi- curati da parte dell’istituto di previdenza, conformemente all’articolo 86b capoverso 2 secondo periodo LPP (vedi sopra), è costituita dal rapporto più recente del perito in materia di previdenza professionale. I motivi della modifica sono quindi gli stessi addot- ti per il capoverso 3 dell’articolo 48b (vedi sopra).
Il nuovo articolo 48c stabilisce in che modo le informazioni di cui all’articolo 48b devono essere comunicate agli assicurati: quelle concernenti l’istituto di previdenza devono essere indicate nel rapporto annuale, quelle concernenti la cassa pensioni, fornite su richiesta, per scritto.
Art. 48d (abrogato) I principi per la ripartizione delle eccedenze sono già ampiamente disciplinati nell’articolo 48b LPP; per questo motivo l’articolo 48d capoverso 1 è abrogato.
Secondo l’attuale capoverso 2 l’istituto di previdenza allestisce annualmente un con- teggio comprensibile e commentato sul calcolo e la ripartizione della partecipazione alle eccedenze. La prassi ha evidenziato che l’allestimento di un conteggio comprensi- bile comporta un dispendio di risorse spropositato. Inoltre, è praticamente impossibile definire in modo soddisfacente il termine «comprensibile».
Sezione 2b: Integrità e lealtà dei responsabili
Il titolo prima dell’articolo 48f segg. viene adeguato, in quanto gli articoli successivi te- matizzano l’integrità e la lealtà non solo degli amministratori patrimoniali, ma di tutte le persone incaricate della gestione e dell’amministrazione di un istituto di previdenza.
Art. 48f Esigenze poste ai gestori e agli amministratori di patrimoni Sebbene sia responsabile della direzione generale dell’istituto di previdenza, di norma, l’organo supremo paritetico non è composto esclusivamente da specialisti del settore per cui, spesso, delega lo svolgimento di compiti di conduzione pratici a esperti, segna- tamente a gestori e amministratori patrimoniali. I primi assicurano il disbrigo delle ope- razioni correnti dell’istituto di previdenza, i secondi reggono le sorti dell’istituto di previ- denza, e di conseguenza di tutti gli assicurati, dal punto di vista finanziario. Visto il ruo- lo fondamentale che entrambe queste categorie di persone svolgono in seno agli istituti di previdenza è necessario porre loro esigenze più severe.
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Conformemente al capoverso 1, chi desidera occuparsi della gestione di un istituto di previdenza professionale deve disporre di una formazione corrispondente e di cono- scenze approfondite. Un esempio di formazione corrispondente è quella di gerente di cassa pensione con diploma federale o di specialista in amministrazione con attestato professionale federale. Ma esistono anche altre formazioni interne o esterne al settore del 2° pilastro che abilitano alla gestione di un istituto di previdenza. Per non restringe- re eccessivamente il campo, il legislatore rinuncia a prescrivere esplicitamente una formazione specifica nell’ordinanza.
Conformemente al capoverso 2, chi intende esercitare l’attività di amministratore patri- moniale interno, deve possedere l’opportuna abilitazione e adempiere i requisiti di cui all’articolo 51b LPP (buona reputazione, garanzia di attività irreprensibile, nessun con- flitto d’interesse). Un amministratore patrimoniale è considerato interno se siede nell’organo paritetico oppure se lavora alle dipendenze della società fondatrice o dell’istituto di previdenza professionale.
Possono operare come amministratori patrimoniali esterni unicamente persone o istitu- zioni direttamente sottoposte alla vigilanza della FINMA, ossia banche, commercianti di valori mobiliari, società di direzione di fondi, gerenti patrimoniali di investimenti collettivi di capitale svizzeri e compagnie di assicurazione. Poiché la previdenza professionale è un’assicurazione obbligatoria nell’ambito della quale vengono amministrate su base fiduciaria somme ingenti, è legittimo porre esigenze severe agli amministratori patrimo- niali. L’obiettivo di questa disposizione è assicurare un’amministrazione del patrimonio qualificata e professionale.
La delega dell’amministrazione patrimoniale a società con sede all’estero è consentita ad alcune condizioni. Innanzitutto, i mandati di questo tipo possono riguardare unica- mente compiti parziali di amministrazione patrimoniale, in altre parole la responsabilità globale deve rimanere in Svizzera. In secondo luogo, l’attività di amministrazione pa- trimoniale effettuata all’estero deve sottostare a una vigilanza equivalente a quella svizzera. Al riguardo, si può rimandare alla prassi seguita dalla FINMA in relazione all’articolo 13 capoverso 4 della legge sugli investimenti collettivi (LICol). Infine, deve essere garantito che i contratti concernenti i compiti delegati siano sottoposti alla legi- slazione svizzera e che il foro competente si trovi in Svizzera.
Art. 48g Verifica dell’integrità e della lealtà dei responsabili Il capoverso 1 stabilisce che la verifica dell’integrità e della lealtà ai sensi dell’articolo 51b capoverso 1 LPP avviene di regola al momento della costituzione di un istituto di previdenza professionale (art. 13 OPP 1).
Eventuali avvicendamenti di personale nell’organo supremo, nella gestione e nell’amministrazione patrimoniale devono essere annunciati all’autorità di vigilanza. In questi casi, per evitare un dispendio di risorse eccessivo, l’autorità di vigilanza non effettua più sistematicamente una verifica dell’integrità e della lealtà dei subentranti, ma solo in presenza di circostanze particolari, segnatamente di un’irregolarità, di un evento particolare o di un avviso dell’ufficio di revisione (art. 36 cpv. 2).
Art. 48h Conflitti d’interesse Il capoverso 1 precisa l’articolo 51b capoverso 2 LPP nella misura in cui stabilisce che le persone attive nell’organo supremo, nella gestione e nell’amministrazione dell’istituto di previdenza non possono trovarsi in un conflitto d’interessi permanente derivante ad esempio da un contratto di lunga durata per l’amministrazione patrimoniale o la gestio- ne.
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Al momento della costituzione dell’istituto di previdenza, l’assenza di conflitti d’interessi è verificata dall’autorità di vigilanza competente, in quanto la prima verifica ordinaria da parte dell’ufficio di revisione avviene solo dopo l’allestimento del primo conto annuale, ossia dopo oltre un anno, ma la protezione degli assicurati deve essere garantita sin dal primo giorno.
L’esperienza insegna che soprattutto le doppie funzioni pongono problemi non indiffe- renti. Se una persona che esercita una funzione all’interno dell’istituto di previdenza è nel contempo partner contrattuale diretto o indiretto dello stesso istituto (ad esempio per la gestione, l’amministrazione patrimoniale o la consulenza), ciò comporta inevita- bilmente un conflitto d’interessi indesiderato. Per questo motivo, il capoverso 2 vieta la stipulazione di contratti di lunga durata con persone fisiche o giuridiche che siedono nell’organo supremo o che vi sono rappresentate con funzioni decisionali o in seno alle quali membri dell’organo supremo sono aventi economica- mente diritto. Un contratto di lunga durata si differenzia da altri rapporti contrattuali semplici per il fatto che almeno il suo principale obbligo di prestazione tipico non cessa con il suo adempimento, ma deve continuare a essere eseguito fino all’estinzione del contratto in seguito a scadenza della durata, disdetta o altro motivo. Gli affari singoli sono ammessi purché rispettino le condizioni limitative previste dall’articolo 51c LPP.
Il capoverso 3 limita a 5 anni la durata massima dei contratti che un istituto di previ- denza conclude ai fini dell’attuazione della previdenza professionale. Nella prassi, infat- ti, sono stati osservati casi di istituti di previdenza che hanno sottoscritto contratti a lunga scadenza (p.es. mandati per l’amministrazione patrimoniale, la gestione o la consulenza) rivelatisi svantaggiosi per loro, ma vantaggiosi per alcune persone che esercitavano una funzione all’interno di tali istituti e, nel contempo, partecipavano in una qualsiasi forma alle società con le quali tali contratti erano stati stipulati.
Art. 48i Negozi giuridici con persone prossime L’articolo 51b LPP e l’articolo 48h OPP 2 prescrivono che le persone incaricate della gestione o dell’amministrazione di un istituto di previdenza non possono trovarsi in con- flitto d’interessi sistematico od organizzativo e non possono conferire alcun mandato permanente a se stesse o a società alle quali esse partecipano.
In casi specifici, può capitare che un istituto di previdenza concluda un singolo affare con un membro dell’organo supremo o con un responsabile della gestione o dell’amministrazione patrimoniale e che, di conseguenza, sussista temporaneamente un conflitto d’interessi. Conformemente al capoverso 1, per questi negozi giuridici oc- corre sempre chiedere offerte alternative alla concorrenza. Inoltre, nell’ambito della loro aggiudicazione deve essere garantita la completa trasparenza affinché, al momento debito, l’ufficio di revisione possa svolgere la sua verifica in modo ineccepibile.
Il capoverso 2 stabilisce che i negozi giuridici con persone prossime devono figurare nel conto annuale. Inoltre, devono essere indicati i motivi per cui un determinato nego- zio giuridico è stato concluso con una persona prossima all’istituto in questione e, co- me richiesto dall’articolo 51b capoverso 2 primo periodo LPP, il perché la sua stipula- zione è nell’interesse degli assicurati.
Il capoverso 3 definisce le persone prossime ai sensi dell’articolo 51c capoverso 2 LPP.
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Art. 48j Divieto di concludere affari a fini personali Sinora, l’articolo 48f permetteva la conclusione di affari per conto proprio a determinate condizioni. Nella prassi, tuttavia, il confine tra affari per conto proprio autorizzati (p.es. parallel running, ossia investimenti paralleli che non arrecano svantaggi all’istituto di previdenza) e affari per conto proprio abusivi (p.es. front running, ossia investimenti effettuati conoscendo le future transazioni dell’istituto di previdenza) si è rivelato troppo labile. Inoltre, non si capisce perché alcuni affari per conto proprio debbano essere autorizzati e altri no. Chi amministra il patrimonio di un istituto di previdenza professio- nale non deve eseguire contemporaneamente anche affari a fini personali. Di conse- guenza, agli amministratori patrimoniali è fatto divieto sia di sfruttare la conoscenza di ordini di clienti per effettuare in anticipo, parallelamente o immediatamente a posteriori affari a fini personali (front running, parallel running e after running), sia di compiere operazioni sugli stessi titoli trattati dall’istituto di previdenza se ciò può arrecare uno svantaggio a quest’ultimo. Queste disposizioni obbligano gli amministratori patrimoniali ad adottare le necessarie misure organizzative (p.es. creazione di «muraglie cinesi») e a usare la dovuta cautela, documentando sufficientemente le operazioni effettuate e attuando le misure citate in modo dimostrabile. Agli amministratori patrimoniali è inoltre fatto divieto di riposizionare i depositi se ciò non è giustificato da un interesse dell’istituto di previdenza.
Art. 48k Cessione di vantaggi patrimoniali Il capoverso 1 stabilisce che le persone e le istituzioni incaricate della gestione, dell’amministrazione o dell’amministrazione patrimoniale dell’istituto di previdenza pro- fessionale sono tenute a cedere a quest’ultimo tutti i vantaggi patrimoniali ottenuti da terzi nell’esercizio della loro attività per tale istituto. Il principio sancito in questa disposi- zione è già ancorato nel diritto dei contratti (art. 400 cpv. 1 CO) e nel diritto del lavoro (art. 321b cpv. 1 CO) ed è stato riaffermato da una decisione del Tribunale federale (DTF 132 III 460). L’obbligo di cessione deve essere vincolante e non può pertanto essere modificato mediante disposizioni contrattuali divergenti. Questa regola, recentemente estesa anche alle banche, non vale per i regali di piccola entità e gli usuali regali di circo- stanza.
Il capoverso 2 disciplina la gestione delle indennità a persone e istituzioni esterne: en- trambe, al primo contatto con il cliente, devono informarlo sul genere e la provenienza di tutte le indennità percepite per la loro attività di mediatori, definire le modalità di retribu- zione in una convenzione scritta, nonché sottoporre tale convenzione all’istituto di previ- denza. Dal punto di vista del contenuto, l’articolo 48k si spinge oltre rispetto all’articolo 48a capoverso 1 lettera d che considera solo le spese dirette sostenute dall’istituto di previdenza. L’articolo 48k, infatti, include anche le indennità versate da terzi a mediatori (spese indirette), ad esempio quando una società di gestione patrimoniale o una banca versa a un mediatore un’indennità in qualità di cliente per l’acquisizione di un istituto di previdenza. Al mediatore è inoltre fatto divieto di accettare compensi supple- mentari in funzione del volume, della crescita o del danno.
Art. 48l Obbligo di comunicare Il capoverso 1 stabilisce che le persone attive nell’organo supremo, nella gestione, nell’amministrazione o dell’amministrazione patrimoniale devono comunicare all’ufficio di revisione i loro legami di interesse, comprese le partecipazioni e i diritti economici in aziende.
Inoltre, le persone e le istituzioni incaricate della gestione, dell’amministrazione o dell’amministrazione patrimoniale dell’istituto di previdenza professionale sono tenute a fornire ogni anno all’organo supremo una dichiarazione scritta sugli eventuali vantaggi
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patrimoniali conseguiti e a confermare di averli consegnati all’istituto di previdenza (cpv. 2).
Art. 49a cpv. 2 lett. c La modifica apportata è di tipo redazionale: nella nuova OPP 2 le disposizioni sull’integrità e la lealtà delle persone responsabili figurano negli articoli 48f - l ed è quindi necessario adeguare il rinvio nella lettera c del capoverso 2.
Art. 58a cpv. 3 Obbligo d’informare La modifica apportata è di tipo redazionale: l’espressione «organo di controllo» deve essere sostituita con «ufficio di revisione» per riprendere il tenore dell’articolo 52a segg. LPP.
Art. 59 Applicabilità delle prescrizioni in materia d’investimenti ad altre istituzioni della previdenza professionale L’articolo 59 disciplina l’applicazione per analogia delle prescrizioni in materia d’investimenti ad altre istituzioni della previdenza professionale. Sinora, conformemen- te alla lettera c di tale articolo, tali prescrizioni potevano essere applicate anche alle fondazioni d’investimento. Poiché ora le disposizioni in materia d’investimenti per que- ste istituzioni sono regolamentate in un’ordinanza separata, la vigente lettera c può essere stralciata e l’attuale lettera d (fondi di garanzia) può prendere il suo posto.
Art. 60f Diritto di ricorso dell’UFAS Attualmente, il diritto di ricorso dell’Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) è disciplinato nell’articolo 4a OPP 1. Sottoposta a una revisione totale, tale ordinanza si occupa della vigilanza delle istituzioni della previdenza professionale. Poiché l’UFAS non riveste più la funzione di autorità di vigilanza, la disposizione riguardante il suo diritto di ricorso viene trasferito nell’OPP 2. L’UFAS continua ad avere il diritto di inter- porre ricorso al Tribunale federale contro decisioni dei tribunali cantonali e del Tribuna- le amministrativo federale. Questo, in virtù dell’articolo 89 capoverso 2 lettera a della legge sul Tribunale federale (LTF) secondo cui un dipartimento federale o i servizi a esso subordinati hanno diritto di ricorrere se l’atto impugnato può violare la legislazione federale nella sfera dei loro compiti.
Oltre all’UFAS, quindi, anche la Commissione di alta vigilanza è legittimata a ricorrere contro le decisioni del Tribunale amministrativo federale (art. 74 cpv. 4 LPP). I pareri elaborati nell’ambito di tali procedimenti possono divergere, in quanto la Commissione di alta vigilanza valuta i casi prevalentemente dal profilo della correttezza della vigilan- za, mentre l’UFAS, forte della sua partecipazione all’elaborazione di testi legislativi, si focalizza soprattutto sulla corretta applicazione della legge.
Entrata in vigore La maggior parte delle disposizioni entrerà in vigore il 1° gennaio 2012 (cpv. 1). Il ca- poverso 2 indica quali disposizioni sul governo d'impresa saranno valide già dal 1° luglio 2011. Questa entrata in vigore anticipata dovrebbe consentire agli istituti di previdenza di attuare eventuali misure necessarie (p.es. adeguamento di regolamenti, contratti e organizzazione alle nuove disposizioni) entro il 31 dicembre 2011 così che, nel 2012, nell’ambito della verifica del conto annuale 2011, gli uffici di revisione potran- no verificare anche il rispetto delle nuove disposizioni sul governo d'impresa.
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Ordinanza del 22 giugno 1998 sul «Fondo di garanzia LPP»
Art. 3 Vigilanza La modifica apportata a questa disposizione è dovuta al trasferimento della vigilanza sul fondo di garanzia dall’UFAS alla Commissione di alta vigilanza conformemente all’articolo 64a capoverso 2 LPP.
Art. 6 cpv. 2 secondo periodo Organo di direzione del fondo di garanzia In futuro, il contratto che disciplina i rapporti tra il Consiglio di fondazione e l’organo di direzione del fondo di garanzia dovrà essere sottoposto per l’approvazione alla Com- missione di alta vigilanza e non più all’UFAS.
Art. 7 Ufficio di revisione e periti in materia di previdenza professionale La modifica redazionale apportata al titolo e al testo di questo articolo (sostituzione di «ufficio di controllo» con «ufficio di revisione») è necessaria per ragioni di coerenza terminologica con l’articolo 52a segg. LPP.
Il capoverso 2 introdotto in questo articolo contiene una disposizione valida per i periti in materia di previdenza professionale. Dal 2002, il fondo di garanzia assicura le pre- stazioni di istituti di previdenza divenuti insolvibili. Così facendo, si assume determinati rischi attuariali. La fondazione è pertanto tenuta, analogamente a un istituto di previ- denza, a designare un perito in materia di previdenza professionale conformemente all’articolo 52a LPP che assolva i compiti previsti dall’articolo 52e LPP.
Art. 8 cpv. 1 e 2 Rapporto Capoverso 1: il Consiglio di fondazione deve consegnare il rapporto dell’ufficio di revi- sione alla Commissione di alta vigilanza e non più all’UFAS. Il contenuto del capover- so 1 è stato adeguato all’articolo 52a capoverso 2 LPP. Capoverso 2: secondo l’articolo 52a LPP l’organo supremo deve trasmettere il rapporto dell’ufficio di revisione all’autorità di vigilanza. Poiché questo compito non spetta all’ufficio di revisione, il capoverso è stato abrogato.
Art. 9 cpv. 3 Elenco degli istituti di previdenza Poiché in seguito alla riforma strutturale della LPP a vigilare sul fondo di garanzia è la Commissione di alta vigilanza, anch’essa deve poter accedere all’elenco.
Art. 14 cpv.1 La modifica apportata è di natura redazionale. Sulla base dell’articolo 56 capoverso 1 lettera d LPP, il fondo di garanzia deve indennizzare l’istituto collettore per le spese generate dal controllo della riaffiliazione giusta l’articolo 11 capoverso 3bis LPP.
Art. 15 Contributi per sovvenzioni e indennizzi La modifica dell’articolo 15 è una conseguenza della modifica dell’articolo 14 capover- so 1.
Art. 17 cpv. 4 e 5 (nuovo) Comunicazione delle basi di calcolo dei contributi Al capoverso 4 viene apportata solo una modifica redazionale (sostituzione di «ufficio di controllo» con «ufficio di revisione»).
Il capoverso 5 è nuovo. Nell’ambito del calcolo dei contributi, per poter meglio valutare i rischi legati alle prestazioni in caso di insolvenza degli istituti a esso affiliati, il fondo di garanzia può chiedere a questi ultimi di comunicargli a titolo di indicazione supplemen-
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tare la quota degli averi di vecchiaia LPP rispetto alle prestazioni di uscita, il grado di copertura e l’entità del tasso d’interesse tecnico.
Art. 18 cpv. 1 Aliquote di contribuzione In futuro, il Consiglio di fondazione del fondo di garanzia dovrà sottoporre le aliquote di contribuzione per l’approvazione alla Commissione di alta vigilanza e non più all’UFAS.
Art. 21 cpv. 1 secondo periodo e art. 23 cpv. 3 secondo periodo A entrambi gli articoli viene apportata solo una modifica di natura redazionale: «ufficio di controllo» viene sostituito con «ufficio di revisione».
Art. 25 cpv. 2 lett. b La disposizione attuale in base alla quale il risanamento dell’istituto di previdenza non è più possibile quando il datore di lavoro è in ritardo con il pagamento dei premi è a- brogata. Infatti, fatta eccezione per la condizione aggiuntiva secondo cui nei confronti del datore di lavoro deve essere stata aperta una procedura di fallimento o una proce- dura analoga, in sé tale disposizione non ha alcuna ragione d’essere.
Art. 26 cpv. 4 (nuovo) Dal 2002, il fondo di garanzia riprende i casi di prestazioni trattati da istituti di previden- za divenuti insolvibili. Così facendo, si assume determinati rischi attuariali. Al momento, i dettagli vengono disciplinati mediante un contratto stipulato con le persone coinvolte. Le questioni in sospeso riguardanti la gestione dell’effettivo degli aventi diritto a rendite devono poter essere disciplinati in un regolamento da sottoporre per l’approvazione alla Commissione di alta vigilanza. Il nuovo capoverso crea le basi legali affinché il fondo di garanzia possa assolvere questo nuovo compito.
Ordinanza del 3 ottobre 1994 sul libero passaggio
Art. 19b lett. c (nuovo) In qualità di nuova autorità di vigilanza, la Commissione di alta vigilanza deve poter consultare il registro degli averi dimenticati.
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5 Commento all’ordinanza sulle fondazioni d’investimento
(OFond)
Osservazioni preliminari
Con la riforma strutturale le fondazioni d’investimento vengono inserite nella LPP in un titolo apposito (art. 53g a 53k). La lettera k dell’articolo 53 LPP delega al Consiglio fe- derale il compito di emanare disposizioni d’esecuzione relative: - alla cerchia degli investitori; - all’alimentazione e all’impiego del patrimonio di base; - all’istituzione, all’organizzazione e alla soppressione; - agli investimenti, alla contabilità, al rendiconto e alla revisione; - ai diritti degli investitori.
La relativa regolamentazione è emanata in una nuova ordinanza. Le nuove disposizioni rappresentano una prima inedita codificazione ma per l’essenziale si ispirano alla pras- si sinora seguita.
Sezione 1: Cerchia degli investitori e status di investitore
Art. 1 Cerchia degli investitori L’articolo 1 circoscrive gli istituti ammessi come investitori. Si tratta degli istituti di pre- videnza professionale di diritto privato e di diritto pubblico, delle fondazioni di libero passaggio, dell’istituto collettore, del fondo di garanzia, delle fondazioni d’investimento, fondi di assistenza patronali, fondazioni di finanziamento e fondazioni bancarie nell’ambito del pilastro 3a.
In una fondazione d’investimento possono investire denaro anche gli investimenti col- lettivi sottoposti all’Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari, ad esempio so- cietà che gestiscono fondi, «in nome e per conto» dei fondi d’investimento da esse emessi, purché possano comprovare che la cerchia dei loro investitori è costituita e- sclusivamente da istituti di previdenza professionale esenti da imposta. L’enunciazione dell’articolo 1 definisce la cornice massima. Nel proprio statuto, la fondazione d’investimento può limitare ulteriormente la cerchia degli investitori, come succede ad esempio nel caso delle fondazioni d’investimento annesse a un gruppo.
Art. 2 Status di investitore Analogamente a quanto previsto per la società cooperativa (art. 840 CO), chi vuol ade- rire a una fondazione d’investimento deve presentare una domanda scritta di ammis- sione, al consiglio di fondazione o alle persone incaricate della gestione secondo quan- to previsto dallo statuto, e in genere riconoscere anche il carattere vincolante degli atti regolatori della fondazione ai sensi dell’articolo 35 capoverso 1. Il consiglio di fonda- zione o le persone incaricate della gestione esaminano la domanda e decidono se le condizioni dell’ammissione come investitore sono adempiute. Contrariamente a quanto previsto ad esempio dalla legislazione applicabile alla società cooperativa, il consiglio di fondazione può negare l’ammissione senza indicarne i motivi, a meno che lo statuto non disponga altrimenti. In questo modo è data facoltà all’assemblea degli investitori di determinarsi liberamente sul modo in cui intende strutturare l’ammissione di nuovi in- vestitori. La normativa pone soltanto condizioni per l’ammissione e non prevede invece un obbligo di ammissione.
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L’articolo 2 capoverso 2 disciplina lo status di investitore. Tale status e i diritti ivi con- nessi decadono con la restituzione di tutte le quote (cpv. 2).
Il capoverso 3 impone alla fondazione il rispetto del principio della parità di trattamento nei confronti dei propri investitori. La libertà della fondazione prevista al capoverso 1 per quanto riguarda l’ammissione come investitore prevale comunque, in quanto chi domanda l’ammissione non è ancora investitore. Per il resto, tuttavia, va riservato un pari trattamento a fattispecie uguali e un trattamento diverso a fattispecie diverse. Nel caso specifico della percezione di emolumenti, ad esempio, la fondazione può preve- dere strutture in funzione del volume, che contemplino la restituzione di emolumenti agli investitori che restano impegnati in un gruppo di investimento per un determinato periodo minimo di tempo. In questo caso il principio di parità è rispettato se i costi oc- casionati dagli investitori sono adeguamente considerati e non si verifichi un sovven- zionamento incrociato a favore degli investitori che beneficiano di emolumenti a tariffa ridotta.
Sezione 2: Assemblea degli investitori
Art. 3 Convocazione e svolgimento L’assemblea degli investitori è formata dai rappresentanti degli investitori. Per quanto riguarda la convocazione e lo svolgimento, il capoverso 1 dichiara applicabili per ana- logia le disposizioni sulla società anonima. Dall’articolo 699 CO discende ad esempio che ogni anno deve aver luogo un’assemblea generale degli investitori, entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizioannuale. L’articolo 699 CO definisce inoltre, ai capoversi 1 a 3, anche i presupposti per lo svolgimento di un’assemblea straordinaria degli investi- tori, compreso il diritto di convocazione ad essi riconosciuto. Quanto alla forma della convocazione e alle necessarie misure preparatorie, ci si atterrà agli articoli 700 e 702 CO. L’articolo 703 traccia il filo conduttore da seguire per le votazioni. Il numero di voti è determinato in base alla loro quota di partecipazione al patrimonio d’investimento. Se lo statuto lo prevede, sembra ammissibile limitare il diritto di voto per le deliberazio- ni su questioni che riguardano soltanto determinati gruppi d’investimento ai soli investi- tori impegnati nei gruppi d’investimento interessati. Gli investitori che hanno concesso soltanto impegni di capitale e non detengono (anco- ra) quote (art. 2 cpv. 2) hanno ugualmente diritto di partecipare all’assemblea e devono ricevere di conseguenza la convocazione, comprensiva dell’ordine del giorno. Sono inoltre titolari anche degli altri diritti di essere informati e di richiedere informazioni defi- niti nella sezione 11. Siccome non dispongono di una quota di partecipazione (cpv. 2), non possiedono invece il diritto di votare su deliberazioni e nomine.
Art. 4 Poteri Conformemente all’articolo 53h LPP, l’assemblea degli investitori è l’organo supremo della fondazione. Il capoverso 1 le attribuisce pertanto, nell’elenco di attribuzioni in es- so previsto, i compiti più importanti, tra cui in ispecie i poteri regolamentari e la nomina del consiglio di fondazione. Per questo aspetto ci si riallaccia alla prassi sinora seguita. Rappresentano invece un novum i poteri previsti alle lettere f e g: per contratti impor- tanti ai sensi della lettera g si intendono segnatamente i contratti di vasta portata finan- ziaria o strategica per una filiale, oppure contratti che comportano il rischio di conflitti di interessi tra i responsabili delle decisioni.
La regola prevista al capoverso 2 trova la sua ragion d’essere in particolare nella ne- cessità di concedere alla comunità degli investitori, organo «legiferatore» supremo, la possibilità di operare emendamenti subito dopo la costituzione e durante la fase di isti- tuzione. Così facendo si tiene adeguatamente conto anche delle esigenze sancite agli articoli 53h capoverso 3 e 53i capoverso 1 LPP, che conferiscono all’assemblea degli
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investitori il potere di emanare disposizioni sull’organizzazione e sull’investimento. Questa sovranità normativa è soddisfatta conferendo alla prima assemblea degli inve- stitori, ordinaria o straordinaria, il compito di confermare o rifiutare lo statuto emanato dal fondatore e il regolamento della fondazione e in caso di rifiuto di chiedere un ade- guamento. Gli investitori potrebbero per esempio ottenere, dopo l’atto di fondazione, la soppressione di deleghe al consiglio di fondazione previste dal fondatore nello statuto al momento della costituzione, ad esempio per l’emanazione di direttive riguardanti gli investimenti.
Al capoverso 2 va attribuito prima di tutto un significato dichiarativo. Con «dichiarativo» si intende che i citati atti regolatori sono già in vigore e di conseguenza l’assenso degli investitori non ha effetto costitutivo. E nemmeno un loro rifiuto comporta l’abrogazione immediata delle disposizioni, altrimenti la certezza del diritto e l’ineccepibilità dell’attività operativa potrebbero essere compromesse. In caso di rifiuto il consiglio di fondazione deve però effettuare un’indagine tra gli investitori e nel giro di pochi mesi convocare nuovamente l’assemblea degli investitori per sottoporle una nuova versione dello statuto con le opportune modifiche (intese nel senso di proposte all’autorità di vigilanza sulle richieste di modifica dello statuto) e del regolamento della fondazione. In caso contrario il consiglio di fondazione dovrebbe aspettarsi, oltre alla possibilità di essere destituito, di essere eventualmente costretto a tale passo da un’assemblea straordinaria degli investitori.
Sezione 3: Consiglio di fondazione
Art. 5 Composizione e nomina La maggioranza dei membri del consiglio di fondazione deve essere eletta dall’assemblea degli investitori, organo supremo della fondazione (cpv. 2). Il consiglio di fondazione deve essere dunque composto almeno da tre persone (cpv. 1), quantun- que di regola dovrebbe contare un maggior numero di membri. L’ordinanza non disciplina la nomina del presidente del consiglio di fondazione e lascia invece all’assemblea degli investitori il compito di disciplinare questo aspetto.
Art. 6 Compiti Il capoverso 1 delimita le competenze attribuendo come clausola generale al consiglio di fondazione tutti i compiti e poteri che non siano attribuiti all’assemblea degli investi- tori dalla legge o dallo statuto. Si tratta principalmente dell’insieme dei compiti esecuti- vi. Fanno eccezione i poteri normativi previsti all’articolo 13 capoverso 3.
Il capoverso 2 precisa esplicitamente che il consiglio di fondazione è tenuto ad assicu- rare una debita organizzazione d’esercizio. Struttura e procedure devono essere chia- ramente e debitamente organizzate, occorre istituire un debito controllo (art. 7 cpv. 3) e una debita infrastruttura, ad esempio anche un'infrastruttura per l’elaborazione elettro- nica dei dati. Di norma lo statuto attribuisce al consiglio di fondazione anche il compito di emanare il regolamento d’organizzazione per l’organizzazione particolareggiata ai sensi dell’articolo 15 (art. 13 cpv. 3), che serve da fondamento per l’organizzazione d’esercizio. In caso contrario il consiglio di fondazione dovrà compiere, fondandosi sul capoverso 2, i passi necessari in vista delle necessarie migliorie (modifiche del rego- lamento d’organizzazione) e colmare per via di decisione temporanee lacune del disci- plinamento.
L’esistenza di una debita organizzazione d’esercizio deve essere valutata di caso in caso in base al genere di fondazione e alle sue proporzioni. Se l’organizzazione è in- sufficiente, l’autorità di vigilanza può fondarsi sull’articolo 62a capoverso 2 lettera b LPP e impartire istruzioni ai responsabili affinché adottino le necessarie misure. Se
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l’organizzazione particolareggiata è disciplinata in modo insufficiente, può esigere un adeguamento in virtù dell’articolo 13 capoverso 2.
Art. 7 Delega di compiti Il capoverso 1 consente al consiglio di fondazione di delegare compiti a terzi. Riman- gono riservati i compiti che la legge, e per la precisione l’articolo 53h capoverso 2 LPP, oppure lo statuto nell’ambito dell’organizzazione particolareggiata (art. 15 cpv. 1), as- segnano imperativamente all’elenco degli obblighi del consiglio di fondazione medesi- mo. I delegati responsabili, i loro compiti e il loro controllo sono normalmente definiti, perlomeno a grandi linee, nel cosiddetto regolamento d’organizzazione concernente l’organizzazione particolareggiata (art. 15). Di norma lo statuto attribuisce al consiglio di fondazione (art. 13 cpv. 3) anche l’emanazione di norme concernenti l’organizzazione particolareggiata ai sensi dell’articolo 15 e quindi il consiglio di fonda- zione definirà in detto regolamento le norme applicabili ai delegati responsabili, anche come base per i contratti di delega e in conformità dell’articolo 7. Se il regolamento d’organizzazione è emanato dall’assemblea degli investitori, in caso di disciplinamento carente della delega e dei delegati responsabili il consiglio di fondazione è tenuto a compiere, fondandosi sull’articolo 6 capoverso 2, i passi necessari per introdurre le migliorie occorrenti (modifiche del regolamento d’organizzazione) e a colmare per via di decisione temporanee lacune del disciplinamento.
Il capoverso 2 disciplina i requisiti riguardanti le qualifiche delle persone incaricate della gestione. La norma concerne tutte le persone e quindi anche il consiglio di fondazione, nella misura in cui adempie esso stesso i compiti. Un mandato del consiglio di fonda- zione dovrebbe essere respinto in assenza delle qualifiche. Il criterio è dato dagli arti- coli 51b capoverso 1 LPP e 48f OPP 2. Vanno posti requisiti particolarmente elevati per quanto concerne la formazione e l’esperienza professionale delle persone incarica- te di gestire i gruppi di investimento che operano nel settore degli investimenti alterna- tivi.
Il capoverso 3 incarica il consiglio di fondazione di assicurare un sufficiente controllo dei compiti delegati, in adempimento dell’obbligo di diligenza cui soggiace e in sintonia con l’articolo 6 capoverso 2 e con l’articolo 49a capoverso 1 OPP 2. In tale misura è tenuto a istituire un debito sistema di controllo e rimane comunque globalmente re- sponsabile del funzionamento ineccepibile di tale sistema. In virtù del capoverso 3, gli organi di controllo devono essere indipendenti dai titolari delle funzioni controllate (sull’indipendenza del consiglio di fondazione medesimo, cfr. art. 8). Ma in apparenza spesso non sarà imperativamente necessario, in presenza di compiti scorporati, che determinati compiti di controllo siano esercitati direttamente dal consiglio di fondazione medesimo oppure da un’altra persona giuridica diversa dalla persona delegata. A di- pendenza della funzione di controllo, nella singola fattispecie può essere sufficiente che il servizio Compliance di una ditta alla quale sono stati delegati compiti adempia determinati compiti di controllo e ne renda conto alla fondazione. Qualora il consiglio di fondazione abbia delegato compiti all’interno della fondazione, ad esempio a un organo di gestione creato all’interno della fondazione, è di norma necessaria, oltre alla vigilan- za da parte delle istanze superiori della fondazione, una sorveglianza esterna esercita- ta da un compliance officer. Se è istituito un comitato in seno al consiglio di fondazione, non ci si trova in presenza di una vera e propria delega a terzi ai sensi del capoverso 1 e pertanto il requisito di indipendenza può pertanto essere trascurato.
Il capoverso 4 prescrive la forma scritta per tutti i contratti di delega. I contratti devono essere conformi alle norme interne della fondazione (ad es. al regolamento d’organizzazione). Inoltre, devono sempre soddisfare anche i requisiti fissati alle lettere
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a – e: se sono delegati compiti di amministrazione patrimoniale, ad esempio, il contrat- to deve rispettare le disposizioni sulla banca depositaria di cui all’articolo 12 (lett. a). L’amministrazione patrimoniale può inoltre essere delegata unicamente a persone che sottostanno direttamente lla vigilanza della FINMA, eccezion fatta per i mandati di am- ministrazione patrimoniale concernenti investimenti immobiliari (lett. b). Questa dispo- sizione è intesa ad assicurare la professionalità dell’amministrazione patrimoniale. Per- tanto, potranno essere delegati compiti di amministrazione patrimoniale a banche, commercianti di valori mobiliari, società che gestiscono fondi, gerenti patrimoniali di investimenti collettivi di capitale e assicurazioni. Secondo la lettera c, il contratto di delega deve garantire che anche l’eventuale subde- lega di compiti rispetti i capoversi 2, 3 e 4 lettere a e b. La lettera d è intesa a evitare un’ulteriore gerarchizzazione dei responsabili e la conse- guente perdita di trasparenza. Le gerarchizzazioni di questo tipo sarebbero comunque d’intralcio a una pronta reazione.
Il capoverso 5 consente in misura limitata la delega di compiti a società con sede all’estero. Fanno stato gli stessi requisiti applicabili anche ai mandatari in Svizzera ma con la differenza che i mandati assegnati a società con sede all’estero devono limitarsi a taluni compiti di amministrazione patrimoniale. L’amministrazione generale del patri- monio deve essere situata in Svizzera, in quanto per i responsabili della fondazione, per l’ufficio di revisione e per l’autorità di vigilanza è più difficile sorvegliare compiti scorporati all’estero. In caso di controversia, occorre garantire la competenza dei tribu- nali svizzeri e l’applicabilità del diritto svizzero. Oltre alla vicinanza alla fondazione, questa esigenza è anche giustificata dal fatto che i tribunali svizzeri dovrebbero cono- scere meglio la previdenza professionale, le sue istituzioni e i relativi investimenti ri- spetto ai giudici stranieri. In deroga al capoverso 4 lettera b, il gerente patrimoniale deve sottostare a una vigilanza equivalente a quella svizzera. Per questo aspetto si può fare riferimento alla pertinente prassi della FINMA fondata sull’articolo 13 capover- so 4 della legge federale sugli investimenti collettivi di capitale.
Art. 8 Prevenzione dei conflitti di interessi Fondandosi sull’articolo 53k lettera c LPP, l’articolo 8 rinvia, al capoverso 1, alle dispo- sizioni previste agli articoli 51b e 51c LPP BVG dichiarandole applicabili per analogia alle fondazioni d’investimento. Il rimando è operato anche per alcune disposizioni degli articoli 48h e 48i OPP 2. Dall’interpretazione degli articoli 51b e 51c LPP si potrebbe peraltro concludere che siano applicabili anche in assenza di questo rimando a disposi- tivi accessori. L’articolo 2 capoverso 4 OPP 1 in particolare sembra avvalorare tale conclusione. A titolo limitativo va comunque precisato che secondo il capoverso 1 gli articoli 48h e 48i OPP 2 non si applicano integralmente alle fondazioni d’investimento. L’articolo 2 capoverso 4 OPP 1 deve essere interpretato in tal senso per quanto riguar- da la vigilanza sulle fondazioni d’investimento. Dall’articolo 51b LPP si deduce anche l’obbligo di assicurare un disciplinamento sufficiente degli obblighi di ricusazione.
Il capoverso 2 esige che le persone incaricate della gestione (amministrazione e am- ministrazione patrimoniale comprese) costituiscano al massimo un terzo dei membri del consiglio di fondazione o dei rappresentanti dei relativi mandatari. In questo modo sembra essere garantita un’indipendenza ancora sufficiente del consiglio di fondazio- ne. In caso contrario quest’ultimo non sarebbe in grado, in quanto organo supremo, di rappresentare oggettivamente gli interessi degli investitori in tutti gli affari e sorgerebbe il rischio di un controllo autonomo riguardo ai delegati responsabili subordinati al consi- glio di fondazione (mandatari, impiegati della fondazione). È intesa a prevenire tale rischio anche l’ultimo periodo del capoverso 2, che prescrive ai membri del consiglio di fondazione di astenersi dal voto negli affari che li concernono personalmente.
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Sezione 4: Ufficio di revisione
Art. 9 Condizioni La funzione di ufficio di revisione può essere esercitata dalle persone specificate nell’articolo 52b LPP.
Art. 10 Compiti Il capoverso 1 stabilisce che l’articolo 52c LPP si applica per analogia ai compiti dell’ufficio di revisione. Rientrano tra questi compiti anche e in particolare la verifica della contabilità e del conto annuale, la verifica della conformità della gestione alle di- sposizioni legali, contrattuali, statutarie e regolamentari ivi comprese regolamentazioni speciali quali il regolamento d’organizzazione o le direttive d’investimento (art. 52c cpv. 1 lett. a e b). Oltre a verificare se sono stati presi i necessari provvedimenti per garanti- re la lealtà nella gestione del patrimonio e se nei negozi giuridici conclusi con persone prossime alla fondazione gli interessi della fondazione sono garantiti (art. 52c cpv. 1 lett. c e g LPP), l’ufficio di revisione si incarica in particolare anche di redigere i rapporti e i commenti previsti all’articolo 52c capoversi 2 e 3 LPP.
Inoltre, a garanzia della certezza del diritto, i capoversi 2 a 4 attribuiscono espressa- mente all’ufficio di revisione una serie di compiti legati a fondazioni d’investimento che presentano caratteristiche particolari o nelle quali i gruppi d’investimento immobiliare assumono grande rilievo. Dal capoverso 3 discende che l’ufficio di revisione deve se del caso valutare le motivazioni addotte per le transazioni immobiliari divergenti dal valore di stima (art. 92 cpv. 4 OICol per analogia). Lo stesso vale per la giustificazione addotta quando nel conto annuale viene esposto un valore diverso dal valore di stima (art. 93 cpv. 4 OICol per analogia).
L’ufficio di revisione è pure tenuto a verificare l’organizzazione, ivi compresa l’organizzazione particolareggiata. In virtù dell’articolo 52c capoverso 1 lettera b LPP, è tenuto a verificare se l’organizzazione della fondazione d’investimento è conforme alle disposizioni legali e regolamentari. Redige un rapporto sui risultati delle verifiche all’attenzione dell’organo supremo, che la fondazione trasmette all’autorità di vigilanza (art. 52c cpv. 2 LPP in combinazione con l’art. 52a cpv. 2 per analogia e con l’art. 62a cpv. 1 LPP). La verifica dell’organizzazione ingloba anche la verifica della conformità al diritto degli atti regolatori specifici della fondazione in materia di organizzazione (art. 15) e dei contratti. Onde evitare sovrapposizioni e lavoro inutile, è indispensabile che l’autorità di vigilanza si limiti essenzialmente alla verifica dell’organizzazione nell’ambito dello statuto e del regolamento e che per quanto riguarda l’organizzazione particola- reggiata possa appoggiarsi sulla verifica condotta dall’ufficio di revisione. La regola prevista al capoverso 5 stabilisce in tal senso che l’autorità di revisione può se del caso obbligare l’ufficio di revisione a completare la verifica ordinaria di una fondazione d’investimento e a effettuare una verifica più minuziosa. Per questo l’autorità di vigilan- za può segnatamente esigere che il rapporto di verifica dell’ufficio di revisione si espri- ma anche su regolamenti d’organizzazione speciali (art. 15), sui contratti importanti (art. 7 cpv. 4) e sul sistema di elaborazione elettronica dei dati, e indichi se l’organizzazione sembra essere sufficiente per la fondazione in questione (art. 6 cpv. 2), se i compiti dei responsabili delle decisioni sono disciplinati in modo sufficiente e con la chiarezza (art. 15 cpv. 2 e 3) necessaria ed escludere conflitti di competenze, sono predisposti meccanismi di controllo sufficienti (art. 10 cpv. 3) e se i contratti im- portanti e i regolamenti speciali sono conformi allo statuto e al regolamento e alle re- stanti prescrizioni legali. Secondo l’ultimo periodo del capoverso 5, l’autorità di vigilan- za esamina d’ufficio, nei limiti del proprio potere d’apprezzamento, se, visto il rapporto di revisione, alla luce dell’articolo 62 LPP debba procedere a una propria verifica, even- tualmente anche solo puntuale, dell’organizzazione particolareggiata inclusi i relativi
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regolamenti. Naturalmente, può effettuare verifiche in qualsiasi momento, ad esempio in caso di indizi di carenze, o imporre all’ufficio di revisione di eseguire verifiche com- plementari in virtù del capoverso 5.
Sezione 5: Periti incaricati delle stime
Art. 11 Periti incaricati delle stime I periti incaricati delle relative alle fondazioni e ai gruppi d’investimento immobiliare devono disporre di qualifiche sufficienti (cpv. 3), vale a dire essere in grado, per forma- zione ed esperienza, di adempiere i loro compiti. Devono inoltre essere indipendenti e godere di buona reputazione.
Per gli investimenti in immobili all’estero è spesso indispensabile collaborare con periti stranieri che conoscono le condizioni locali. Il capoverso 2 permette tale collaborazione alla fondazione o ai periti svizzeri, ma impone loro di scegliere con diligenza periti o colleghi stranieri, i quali devono anch’essi disporre delle qualifiche occorrenti ed essere indipendenti (cpv. 3).
Sezione 6: Banca depositaria
Art. 12 Natura della banca depositaria Per proteggere il denaro degli investitori, i valori in deposito presso una banca devono essere custoditi presso banche sottoposte alla vigilanza della FINMA. Questa disposi- zione si riallaccia a quella prevista all’articolo 72 della legge federale sugli investimenti collettivi di capitale. Ispirandosi all’articolo 73 capoverso 2 LICol, il capoverso 2 dispo- ne che la banca depositaria può, con la debita diligenza, trasferire la custodia di beni anche a terzi.
Sezione 7: Atti regolatori della fondazione ed esame preliminare
Art. 13 Materie regolate Per garantire un’organizzazione e un’attività di investimento ineccepibili, la certezza del diritto e la trasparenza nei confronti di tutti i partecipanti, e in particolare anche degli investitori, la fondazione deve disciplinare in modo sufficiente tutti i suoi settori deter- minanti nel quadro delle prescrizioni legali. L’articolo 13 riguarda quest’obbligo di disci- plinamento. Secondo il capoverso 1, l’assemblea degli investitori deve disciplinare tutti i settori determinanti per la fondazione, segnatamente l’organizzazione della fondazio- ne, l’attività d’investimento e i diritti degli investitori. Lo statuto può provvedere a tale disciplinamento rinviando ad altri atti regolatori completivi. In effetti l’atto costitutivo di una fondazione d’investimento comprende solitamente anche il cosiddetto statuto, il regolamento della fondazione e i regolamenti speciali quali le direttive di investimento, i regolamenti d’organizzazione, i regolamenti sugli emolumenti ecc. Il concetto di «atto costitutivo» («Satzungen»), impiegato in vario modo nell’ordinanza, va inteso in quest’accezione ampia.
I settori che devono essere necessariamente disciplinati ai sensi del capoverso 1 com- prendono anzitutto quelli elencati nel capoverso 3, il cui disciplinamento può essere delegato al consiglio di fondazione. Inoltre, in base alla LPP, al Codice civile e alla prassi sinora seguita, rientrano tra questi settori in particolare anche i seguenti: la defi- nizione dello scopo e della sede della fondazione, la nomina dei fondatori e degli orga- ni, indicazioni sull’anno di fondazione, sull’entità del capitale di dotazione e sulla cer- chia degli investitori ammessi, disposizioni sull’ammissione alla fondazione e sui diritti degli investitori; disposizioni sulla convocazione dell’assemblea degli investitori e sui poteri dell’assemblea, sul diritto di partecipazione, sul potere di rappresentanza, sul
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quorum e sulle modalità di nomina e di voto; disposizioni sull’acquisizione, sul riscatto e sulla formazione del prezzo delle quote; disposizioni sul calcolo del valore netto di inventario dei gruppi d’investimento e dei diritti e sui momenti del calcolo; disposizioni concernenti la composizione, la nomina, la durata del mandato e i compiti fondamentali del consiglio di fondazione, la nomina del presidente e la durata del suo mandato, la frequenza delle convocazioni delle sedute e il diritto di convocarle, il quorum e le mo- dalità di voto; disposizioni sulla nomina dell’ufficio di revisione, sulla durata del suo mandato, sui suoi requisiti e sui suoi compiti; una disposizione sull’anno contabile; l’indicazione dell’autorità di vigilanza; disposizioni sugli obblighi d’informazione e di rispondere alle richieste d’informazione; disposizioni sull’esercizio dei diritti di azionista nonché disposizioni riguardanti lo scioglimento e la fusione della fondazione.
Il legislatore ha rinunciato in prospettiva dei futuri sviluppi a un’enumerazione esaustiva di tutte le fattispecie che è necessario disciplinare e ha preferito una formulazione a- stratta per il capoverso 1. In particolare anche nell’interesse degli investitori (informa- zione e certezza del diritto), nel capoverso 2 si autorizza l’autorità di vigilanza a rende- re obbligatoria la disciplina di materie che nell’atto costitutivo sono state tralasciate. La necessità imperativa di un disciplinamento ulteriore può risultare ad esempio nel con- testo dell’adozione di nuove prescrizioni legali. A dipendenza dell’importanza di una materia, l’autorità di vigilanza può imporre che essa venga disciplinata nello statuto (con proposta di modifica dello statuto e corrispondente decisione dell’autorità di vigi- lanza) o nel regolamento.
I settori che devono necessariamente essere disciplinati ai sensi del capoverso 1 sono di varia importanza. Secondo la prassi attuale, i settori (il cui disciplinamento può esse- re delegato) di cui al capoverso 3 possono essere disciplinati da qualche parte nell’atto costitutivo della fondazione. In realtà questi settori sono spesso disciplinati in regola- menti speciali piuttosto che nello statuto o nel regolamento della fondazione. Questa osservazione vale soprattutto per il disciplinamento degli investimenti o dell’organizzazione particolareggiata. Se la competenza regolatoria viene delegata al consiglio di fondazione, questo è addirittura tenuto a iscrivere le norme in un regola- mento speciale (cpv. 4). L’assemblea degli investitori, invece, se procede autonoma- mente all’emanazione di queste norme, è libera di decidere se iscriverle nello statuto, nel regolamento della fondazione o in un regolamento speciale. Tutti gli altri settori sopraelencati sono oggi disciplinati perlomeno a livello del regolamento della fondazio- ne. L’iscrizione nello statuto risulta in parte imperativamente dagli articoli 80 e seguenti del Codice civile. L’investitore deve sapere di poter trovare i parametri principali della fondazione nello statuto e nel regolamento della fondazione. Questi sono in genere i primi documenti consultati. In virtù del capoverso 3, per garantire la trasparenza l’autorità di vigilanza può obbligare le fondazioni a iscrivere queste norme nel regola- mento della fondazione.
In virtù del capoverso 2, per garantire la certezza del diritto e la trasparenza l’autorità di vigilanza può, nei limiti del proprio potere d’apprezzamento, obbligare una fondazione a migliorare una determinata regolamentazione. Oltre all’esempio già citato, tale misu- ra si impone tra l’altro quando un atto regolatore della fondazione presenta un grado di dettaglio insufficiente, una densità normativa spropositata, un disciplinamento lacuno- so, una struttura confusa, norme contraddittorie, formulazioni e titoli fuorvianti.
Il capoverso 3 consente all’assemblea degli investitori (o al fondatore al momento della fondazione) di delegare al consiglio di fondazione, per mezzo di una corrispondente delega statutaria, l’emanazione di determinate norme che di per sé dovrebbero essere emanate dall’assemblea stessa (o dal fondatore). Si tratta di materie che l’assemblea degli investitori potrebbe disciplinare in qualsiasi atto regolatore (statuto, regolamento o
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regolamento speciale). In caso di delega al consiglio di fondazione, invece, questo è tenuto obbligatoriamente, in virtù del capoverso 4, a iscrivere le relative norme in un regolamento speciale. Eventuali regolamenti speciali possono quindi essere emanati integralmente dall’assemblea degli investitori (art. 4 cpv. 1 lett. b) oppure, in caso di delega della competenza regolatoria (art. 4 cpv. 1 lett. b in combinazione con l’art. 13 cpv. 3seg.), integralmente dal consiglio di fondazione. Di conseguenza, dato il tenore del capoverso 4, il consiglio di fondazione non può disciplinare le materie che gli sono state delegate completando il regolamento della fondazione in senso stretto.
Le possibilità di delega si limitano esclusivamente alle norme di cui nel capoverso 3. In pratica, direttive d’investimento e regolamento d’organizzazione sono spesso emanati dal consiglio di fondazione. A causa della loro importanza, tali deleghe devono essere previste nello statuto. La delega dell’emanazione delle direttive d’investimento è già prevista dall’articolo 53i LPP. Lo statuto può delegare al consiglio di fondazione la competenza regolatoria anche solo per parti dei settori menzionati al capoverso 4, ad esempio singole branche di investimento o dell’organizzazione particolareggiata. In tutti i casi la competenza regolatoria deve essere formulata con sufficiente chiarezza e il regolamento speciale emanato dal consiglio di fondazione deve essere adeguatamente circoscritto. In caso contrario l’autorità di vigilanza potrebbe esigere adeguamenti in virtù del capoverso 2.
In questo contesto va menzionato in particolare anche la facoltà, per l’assemblea degli investitori, di concedere al consiglio di fondazione il potere di emanare prescrizioni di carattere organizzativo nell’ambito dell’organizzazione particolareggiata (art. 4 cpv. 1 lett. b in combinazione con il cpv. 3). Tale facoltà si giustifica anche in base all’articolo 53h capoverso 3 LPP, il quale di per sé incarica l’assemblea degli investitori di emana- re disposizioni sull’organizzazione, l’amministrazione e il controllo della fondazione. Quest’obbligo dell’assemblea degli investitori va inteso come obbligo di definire basi sufficienti per l’organizzazione e deve ritenersi soddisfatto se la responsabilità dell’emanazione dello statuto e del regolamento della fondazione è attribuita in modo chiaro e indelegabile all’assemblea degli investitori (art. 4) e se questa disciplina in essi almeno i più importanti aspetti organizzativi, anzitutto le prescrizioni sull’assemblea degli investitori medesima, sul consiglio di fondazione e sull’ufficio di revisione. Per quanto riguarda i compiti del consiglio di fondazione, un disciplinamento di base da parte dell’assemblea degli investitori a livello statutario risulta imperativo, esigenza che si rispecchia nell’articolo 15 capoverso 1. Una delega del disciplinamento dell’organizzazione particolareggiata al consiglio di fondazione sembra giuridicamente accettabile (come esposto anche nel rapporto dell’UFAS sulle fondazioni di investimen- to all’att. della CSS-N per la seduta del 27 agosto 2009). A fronte dell’articolo 53h ca- poverso 3 LPP, sarebbe invece inaccettabile la mancanza di un disciplinamento dell’organizzazione particolareggiata, pertanto prescritta espressamente dall’articolo 15. L’assemblea degli investitori deve procedere direttamente all’emanazione di questo disciplinamento oppure delegarla al consiglio di fondazione. L’obbligo di disciplinamen- to previsto all’articolo 53h capoverso 3 LPP non obbliga quindi l’assemblea degli inve- stitori a procedere essa stessa all’emanazione di tutte le prescrizioni. Il capoverso 4 stabilisce inoltre espressamente che il consiglio federale non può subde- legare a terzi la competenza attribuitagli.
Art. 14 Disciplina degli investimenti nel patrimonio d’investimento La fondazione è tenuta a disciplinare gli investimenti. Fanno parte degli investimenti anche eventuali filiali ai sensi degli articoli 42 e seguente. La fondazione emana diretti- ve per ciascun gruppo d’investimento (cpv. 1). Con l’espressione «direttive d’investimento» si intendono le prescrizioni sugli investimenti. Tale espressione è stata inserita nell’ordinanza poiché è abitualmente utilizzata in rapporto con le fondazioni
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d’investimento. Oltre alle direttive d’investimento specifiche per un determinato gruppo d’investimento, esistono solitamente anche direttive di carattere generale che comple- tano le direttive speciali. Le prescrizioni speciali prevalgono dunque sulle prescrizioni generali (secondo il principio «lex specialis derogat generali»). Solitamente tutte le di- rettive sono raccolte in un unico documento.
Secondo l’articolo 14, l’universo d’investimento e le restrizioni poste a un gruppo d’investimento devono essere specificati in modo chiaro ed esauriente. Il capoverso 1 va inteso alla luce dei principi di certezza del diritto e trasparenza, poiché una regola- mentazione chiara ed esauriente costituisce è il presupposto indispensabile di un’attuazione senza intoppi della gestione patrimoniale. Nelle direttive d’investimento devono pertanto essere visibilmente attuate anche tutte le direttive giuridiche (art. 26 segg.) riguardanti le restrizioni poste agli investimenti. Le direttive d’investimento ri- guardanti le restrizioni poste agli investimenti devono ad esempio sempre esprimersi sugli investimenti ammessi (prodotti derivati e investimenti collettivi inclusi) e sulla di- versificazione. Tutte le restrizioni poste agli investimenti devono essere indicate in modo esauriente nelle direttive. Il capoverso 2 consente comunque di rimandare nelle direttive d’investimento a disposizioni d’esecuzione, purché queste disciplinino soltanto dettagli di secondaria importanza sugli investimenti. L’autorità di vigilanza può però far obbligo alla fondazione di integrare nelle proprie direttive prescrizioni contenute nelle disposizioni d’esecuzione se considera importanti tali prescrizioni. Questa regola risulta dal capoverso 2 in combinazione con l’articolo 13 capoverso 2. Se la disciplina degli investimenti è definita nelle direttive in senso stretto e nelle disposizioni d’esecuzione rimangono soltanto i dettagli tecnici di secondaria importanza, la trasparenza ne gua- dagna. Le direttive in senso stretto rappresentano la fonte primaria di informazione per gli investitori che vogliono conoscere l’ambito degli investimenti ammessi. Agli investi- tori devono essere consegnate non solo le direttive d’investimento (art. 35 cpv. 1), bensì anche le relative disposizioni d’esecuzione; queste ultime vanno loro consegnate perlomeno in caso di richiesta nel quadro dell’articolo 36 capoverso 1.
Art. 15 Disciplina dell’organizzazione particolareggiata L’articolo 15 stabilisce che l’organizzazione particolareggiata della fondazione deve essere disciplinata e circoscrive l’ambito che deve essere disciplinato. Tale ambito comprende l’organizzazione dei compiti che rientrano tra le responsabilità del consiglio di fondazione o dei suoi delegati, e che devono essere disciplinati soltanto a grandi linee nello statuto. La disciplina dell’organizzazione particolareggiata deve concretizza- re direttamente anche l’ambito delegato, come specifica il requisito di contenuto di cui al capoverso 2. L’articolo 15 non esclude che l’organizzazione particolareggiata sia disciplinata almeno in parte, e in teoria anche in toto, nello statuto o nel regolamento della fondazione. In pratica, tuttavia, essa è quasi sempre disciplinata nei cosiddetti regolamenti d’organizzazione e la sua emanazione è delegata al consiglio di fondazio- ne (cfr. commento all’art. 13 cpv. 3). L’importante è che l’organizzazione particolareg- giata sia disciplinata. Il capoverso 3 stabilisce inoltre in maniera generale che la disci- plina dell’organizzazione particolareggiata deve essere consona alla situazione della fondazione. Questa disposizione riguarda anzitutto genere e portata dell’attività. Sotto questo aspetto, le esigenze poste all’organizzazione d’esercizio e al loro disciplinamen- to possono variare in funzione dell’impostazione politematica o monotematica (p. es. fondazione d’investimento immobiliare). Occorre decidere di caso in caso, in base alla situazione specifica, ciò che appare adeguato per l’organizzazione d’esercizio (art. 6) e il suo disciplinamento.
Secondo il capoverso 1, nella disciplina dell’organizzazione particolareggiata devono essere elencati anche i compiti che il consiglio di fondazione non può delegare. Tale elenco deve comprendere almeno i compiti «direttamente legati alla direzione suprema
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della fondazione d’investimento» ai sensi dell’articolo 53h capoverso 2 LPP, i quali devono essere elencati nei particolari. Questi compiti comprendono tra l’altro le deci- sioni strategiche e di politica commerciale, la conclusione di contratti importanti (p. es. con le persone incaricate della gestione, i gestori patrimoniali, la banca depositaria, i periti incaricati delle stime), l’esercizio delle competenze regolatorie (ai sensi dell’art. 13 cpv. 3), la disciplina dei diritti di firma, le funzioni di controllo importanti e la rappre- sentanza esterna della fondazione, eccetera.
Ma la disciplina dell’organizzazione particolareggiata consiste per prima cosa nel deli- mitare i compiti esercitati dal consiglio di fondazione stesso e quelli delegati a terzi, compreso il relativo controllo. Devono dunque essere elencati in modo specifico i com- piti concreti del consiglio di fondazione, dei suoi comitati e delle sue commissioni e di altri delegati, in particolare i compiti delle persone incaricate della gestione. Nel capo- verso 2, per «persone incaricate della gestione» («Funktionsträger») si intendono anzitutto il consiglio di fondazione stesso e i suoi delegati, ma si possono immaginare anche altre persone incaricate della gestione, che pur rispondendo al consiglio di fon- dazione in quanto organo esecutivo supremo, non esercitano poteri delegati dal consi- glio di fondazione bensì attribuiti loro dal fondatore o dall’assemblea degli investitori nello statuto o nel regolamento della fondazione. In pratica, ad esempio, sono talvolta già previsti comitati d’investimento nello statuto o nel regolamento della fondazione.
Secondo il capoverso 2, nell’organizzazione particolareggiata devono essere discipli- nate in modo chiaro e sufficiente i diritti e gli obblighi di tutte le persone incaricate della gestione, nonché il controllo delle stesse. A tale riguardo vanno dunque predisposti meccanismi di controllo sufficienti e assegnare in modo inequivocabile i compiti di sor- veglianza. L’organizzazione deve disciplinare i compiti delle singole persone incaricate della gestione in modo da evitare l’insorgere di conflitti di competenza negativi o positi- vi. Questo presuppone l’esistenza di un’enumerazione adeguatamente dettagliata dei vari compiti e chiare delimitazioni.
Art. 16 Disciplina degli emolumenti e delle spese La relativa disciplina, spesso emanata sottoforma di regolamento degli emolumenti e delle spese, deve menzionare tutte le spese dirette imputate al gruppo d’investimento. Deve descrivere in modo sufficiente la riscossione degli emolumenti, e segnatamente l’ammontare, i fattori di costo e le modalità di fissazione (cpv. 2). La trasparenza su spese ed emolumenti generata dalla disciplina ha rango prioritario, poiché gli emolu- menti rappresentano un aggravio fondamentale per la performance degli investimenti. Se gli emolumenti riscossi non coprono tutti i costi imputati ai gruppi d’investimento, le altre spese conteggiate oltre agli emolumenti devono essere menzionate in modo spe- cifico in un regolamento (cpv. 1). Queste spese, che non sempre fanno parte degli e- molumenti, comprendono spesso ad esempio le spese di transazione, le spese per determinati mandati, le commissioni di distribuzione e di servizio, eccetera. Le spese devono peraltro essere esposte nel conto annuale conformemente all’articolo 38 capo- versi 5 a 7.
È possibile riscuotere dagli investitori un emolumento in funzione del volume, ad e- sempio rimborsando emolumenti agli investitori impegnati in un gruppo d’investimento con un determinato importo minimo per un certo periodo di tempo. In tal caso, le tariffe in funzione del volume e i criteri di distinzione determinanti per la classificazione degli investitori nelle diverse categorie tariffarie dovrebbero essere indicati (p. es. il periodo di tempo durante il quale deve essere impegnato un determinato volume per investito- re, le tariffe con il corrispondente volume minimo, e così via). In caso contrario l’autorità di vigilanza potrebbe intervenire (art. 13 cpv. 2). Sulla questione della parità di tratta- mento si rimanda al commento all’articolo 2 capoverso 3.
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Devono essere disciplinate in modo chiaro anche le commissioni di spesa e di riscatto determinanti per la formazione del prezzo (art. 18 cpv. 1). Spesso si parla in luogo e vece semplicemente di spese (medie) . I fattori di costo determinanti e l’ammontare delle commissioni devono essere evidenti.
Art. 17 Esame preliminare Il capoverso 1 prescrive imperativamente alle fondazioni di accertare in via preliminare presso l’autorità di vigilanza, nell’ambito della procedura organizzativa per l’emanazione o la modifica di disposizioni della fondazione da sottoporre all’assemblea degli investitori (art. 4 cpv. 1 lett. a e b), se le modifiche previste dal consiglio di fonda- zione sono compatibili con il diritto e se l’autorità di vigilanza approverebbe una propo- sta di modifica dello statuto eventualmente presentata dall’assemblea degli investitori. Questa esigenza procedurale è intesa a evitare che l’assemblea degli investitori si pro- nunci su proposte di modifica dello statuto o di regolamenti (vale a dire dei regolamenti della fondazione e delle direttive di investimento la cui emanazione non è stata delega- ta al consiglio di fondazione in base all’art. 13 cpv. 3) col timore che un anno dopo il consiglio di fondazione debba dichiarare nulle le modifiche adottate a causa di obiezio- ni da parte dell’autorità di vigilanza. Questo nuocerebbe alla considerazione di cui gode il consiglio di fondazione o l’autorità di vigilanza.
Secondo l’articolo 53k lettera d LPP l’ordinanza deve disciplinare in particolare gli in- vestimenti. La disposizione autorizza il legislatore a definire le condizioni d’investimento, siano esse di natura sostanziale o formale. Fondandosi su questo arti- colo, l’ordinanza esige, per proteggere gli investitori e garantire l’emanazione di diretti- ve di investimento sufficienti e conformi al diritto per determinati gruppi d’investimento, un esame preliminare di tali direttive, anche se queste non devono essere sottoposte all’assemblea degli investitori. Si tratta di un’esigenza organizzativa posta alla procedu- ra per il lancio di determinati gruppi d’investimento e in caso di modifica delle relative direttive. Vanno sottoposte all’autorità di vigilanza anche eventuali disposizioni d’esecuzione ai sensi dell’articolo 14 capoverso 2. Si tratta spesso di prodotti nel setto- re degli investimenti alternativi, caratterizzati da una struttura d’investimento complessa e da rischi elevati. Vale lo stesso principio anche per gli investimenti in immobili all’estero. In questo caso occorre a maggior ragione esaminare in via preliminare se le prescrizioni legali sono rispettate e pertanto i rischi rimangono contenuti. Spesso questi investimenti sono anche difficili da liquidare, in particolare a causa delle immobilizza- zioni a lungo termine. Questi fattori sono d’impedimento a una rapida successiva rettifi- ca. Se rinuncia all’esame preliminare, l’autorità di vigilanza ne informa la fondazione entro un mese.
L’autorità di vigilanza può assoggettare all’esame preliminare altri gruppi di investimen- to (cpv. 3), in quanto si tratti di prodotti con una struttura d’investimento complessa o di investimenti difficilmente liquidabili. Detti criteri sono applicabili alternativamente. L’autorità di vigilanza può dunque assoggettare all’esame preliminare un tipo di prodot- to soltanto perché presenta una struttura d’investimento complessa. Tanto più che in questi casi anche i rischi sono spesso elevati. Ma la regola ha in vista in primo luogo gruppi d’investimento che rappresentano veri e propri prodotti strutturati. L’autorità di vigilanza comunica in forma appropriata alle fondazioni le relative esigenze di esame preliminare. Da questo profilo ci si aspetta come minimo una pubblicazione nel sito internet dell’autorità di vigilanza.
L’eventuale rinuncia all’esame preliminare (cpv. 4) non significa una rinuncia a un suc- cessivo esame sostanziale da parte dell’autorità di vigilanza. La rinuncia all’esame pre- liminare può avvenire ad esempio per i fondi evidentemente simili o identici di una fon-
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dazione d’investimento se uno dei fondi è già stato verificato. Secondo l’articolo 37 capoverso 4, oltre alle direttive d’investimento la fondazione deve trasmettere all’autorità di vigilanza anche il prospetto determinante. Come esposto nel commento a detta disposizione, essa non comporta alcun obbligo di esame riguardo a tali documen- ti.
L’esame preliminare si conclude con un attestato di verifica (cpv. 6). L’attestato può essere rilasciato in semplice forma scritta oppure, segnatamente nel caso in cui sussi- stono tesi giuridiche manifestamente divergenti tra l’autorità di vigilanza e la fondazio- ne, in forma di decisione formale. Il lancio di un gruppo d’investimento può avvenire soltanto una volta conclusa la procedura di esame preliminare. Se l’attestato di verifica è rilasciato sottoforma di decisione formale, il lancio può quindi avvenire soltanto dopo la crescita in giudicato della decisione, rispettivamente, se la decisione è impugnata, al termine di un’eventuale procedura di ricorso.
Le prescrizioni adeguate conformemente ai risultati dell’esame preliminare devono essere sottoposte all’autorità di vigilanza dopo la messa in vigore o il lancio del prodot- to, affinché l’autorità di vigilanza possa mettere a riscontro le prescrizioni con l’attestato di verifica.
Sezione 8: Quote
Art. 18 Disposizioni generali Le quote non sono titoli di credito e non hanno un valore nominale. Sono meri crediti scritturali, ma garantiscono all’investitore il diritto a una frazione corrispondente del patrimonio netto del gruppo d’investimento in cui ha investito e del relativo reddito. L’articolo 18 definisce al capoverso 1 le esigenze di contenuto poste al disciplinamento di queste quote. Occorre disciplinare ad esempio il calcolo del valore di una quota di un gruppo d’investimento o di una tranche (se il gruppo è suddiviso in più tranche) e defi- nire chi stabilisce l’ammontare di una quota al momento dell’emissione originaria di un gruppo d’investimento. Lo statuto o il regolamento della fondazione devono inoltre spe- cificare le condizioni applicabili all’acquisto di una quota e quindi le modalità di sotto- scrizione e in particolare i termini di preannuncio (chiusura della sottoscrizione) e le date di emissione. Quanto detto vale per analogia anche per le modalità di riscatto del- le quote (termine di detenzione, termini di disdetta, date di riscatto ecc.). Lo statuto deve inoltre garantire trasparenza sulla formazione del prezzo (p. es. prezzo di emis- sione per quota al valore netto di inventario oppure più commissione di emissione op- pure secondo il metodo denominato «Swinging Single Pricing», e così via). Riguardo a date e termini, il capoverso 1 può considerarsi rispettato se il regolamento stesso spe- cifica almeno i termini e le scadenze determinanti per la sottoscrizione o il riscatto op- pure vi accenna e lascia espressamente al consiglio di fondazione il compito di fissarli. Il consiglio di fondazione deve provvedere affinché le modalità di sottoscrizione e ri- scatto siano pubblicate in forma adeguata (art. 65a LPP per analogia; p. es. nel proprio sito web e in un eventuale prospetto). In caso contrario l’autorità di vigilanza può ordi- nare alla fondazione di procedere alla pubblicazione (art. 62a cpv. 2 LPP).
Il capoverso 2 specifica che le quote devono essere acquistate nell’ambito dell’emissione da parte della fondazione d’investimento e che non sono liberamente negoziabili. Questa regola vale anche per l’alienazione. Secondo il capoverso 2 la fon- dazione può però permettere a un investitore, alle condizioni menzionate, di cedere le proprie quote ad altri investitori, e quindi non a qualsiasi terzo.
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Art. 19 Impegni all’investimento In virtù dell’articolo 19, la fondazione può prevedere la possibilità, per l’acquisto di quo- te, di accettare impegni vincolanti al versamento di un importo fisso. Dato che l’impegno d’investimento rappresenta una tappa preliminare all’acquisto di quote, deve anch’esso essere disciplinato, conformemente all’articolo 18 capoverso 1, nel regola- mento o nello statuto. Il vantaggio dell’impegno d’investimento è rappresentato dal fatto che consente alla fondazione di disporre rapidamente al momento opportuno di risorse sufficienti per procedere a un acquisto e agli investitori di non dover investire subito nell’acquisto di quote denaro che la fondazione in assenza di opportunità d’acquisto adeguate manterrebbe liquido e quindi avrebbe una scarsa redditività. Que- sti impegni all’investimento da parte degli investitori si riscontrano spesso nei gruppi d’investimento immobiliare e nel settore dei private equity. Il disciplinamento nello sta- tuto o nel regolamento deve definire chiaramente i diritti e gli obblighi risultanti dagli impegni all’investimento per gli investitori e per la fondazione. L’autorità di vigilanza deve avere la possibilità di imporre condizioni di contenuto per quanto riguarda il disci- plinamento degli impegni all’investimento, ad esempio riguardo al rispetto del pari trat- tamento (art. 2 cpv. 3) degli investitori che rilasciano tali impegni. Va detto che secondo la prassi sinora seguita, l’autorità di vigilanza ha ritenuto soddisfatto il principio della parità di trattamento quando i regolamenti della fondazione prevedevano che gli impe- gni all’investimento dovevano essere approvati dal consiglio di fondazione e che quest’ultimo era libero di accettare o non accettare impegni all’investimento nei con- fronti dei singoli investitori.
Art. 20 Conferimenti in natura Oltre alla corresponsione in contanti del prezzo di emissione, l’articolo 20 ammette, per l’acquisto di quote, anche conferimenti in natura e ne disciplina le relative condizioni. La fondazione registra tutti i conferimenti in natura e presenta rapporto all’ufficio di re- visione (cpv. 3), il quale ne verifica la corretta esecuzione conformemente all’articolo 10 capoversi 1 e 2 (rispetto delle prescrizioni legali, in particolare corretta valutazione e assegnazione delle quote).
Art. 21 Restrizioni all’emissione e al riscatto di quote Il capoverso 1 concerne in particolare i gruppi d’investimento nel settore immobiliare nell’eventualità in cui vi fossero insufficienti possibilità di investimento. Queste restri- zioni dovrebbero figurare nell’allegato al conto annuale ed essere motivate.
Secondo il capoverso 2 può essere inoltre prevista, con il previo consenso dell’autorità di vigilanza, l’emissione di gruppi d’investimento chiusi (vale a dire senza possibilità di riscatto) con investimenti poco liquidi; si pensa ad esempio a determinati gruppi d’investimento nel settore dei private equity. Deve inoltre essere data la possibilità di prevedere un termine di detenzione (cpv. 4). Si può ad esempio immaginare la crea- zione di un portafoglio nel settore degli investimenti illiquidi o con importanti conferi- menti in natura da parte di pochi investitori originari. L’adeguatezza del termine di de- tenzione deve essere valutata caso per caso. Il consenso dell’autorità di vigilanza deve essere espresso nell’ambito dell’esame preliminare delle proposte di modifica del rego- lamento di fondazione (art. 17).
In caso di chiusura di un gruppo d’investimento ai sensi del capoverso 2 deve essere pubblicato un prospetto. L’obbligo di pubblicare un prospetto è in particolare giustificato dal fatto che si tratta di uno dei pochi casi in cui un gruppo d’investimento deve essere qualificato come investimento esteso ai sensi dell’articolo 50 capoverso 4 OPP 2, poi- ché non soddisfa più l’articolo 56 capoverso 2 lettera b OPP 2 in quanto le quote non possono essere riscattate. L’investitore deve essere reso attento in modo specifico a questo aspetto in un prospetto. Del resto, i gruppi d’investimento chiusi sono costituiti
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perlopiù da gruppi private equity per i quali deve essere pubblicato un prospetto in virtù dell’articolo 37 capoverso 2.
Il capoverso 3 protegge, nel caso dei gruppi d’investimento chiusi, gli investitori già impegnati da un aumento di capitale per emissione di nuove quote a terzi, la quale potrebbe comportare il pericolo di una diluizione dell’incremento di valore.
Il capoverso 5 riconosce alla fondazione la possibilità di differire il riscatto di quote. Anche questa prescrizione concerne soprattutto i fondi d’investimento poco liquidi. Il prezzo di riscatto deve essere determinato sulla base del patrimonio netto dei gruppi d’investimento allo scadere della dilazione, e quindi del valore netto d’inventario per quota a quella data (cpv. 7).
Sezione 9: Impiego del patrimonio di base
Art. 22 Finalità d’impiego Il capitale di dotazione ai sensi del capoverso 2 deve poter essere impiegato, segna- tamente nella fase iniziale, anche come capitale d’esercizio per l’avvio della fondazio- ne. Ma dopo la fase di costituzione, la fondazione deve possedere e mantenere un patrimonio di base (capitale di dotazione più relativi redditi ed eventuali ulteriori dota- zioni di capitale) corrispondente come minimo all’ammontare di CHF 100'000.- pre- scritto dall’articolo 12 OPP 1.
Art. 23 Investimento del patrimonio di base L’investimento del patrimonio di base è retto dagli articoli 53 e seguenti OPP 2. Se- condo il Tribunale federale stesso, queste prescrizioni tutelano i principi di certezza, redditività, liquidità, ripartizione dei rischi e mantenimento del valore (DTF 124 III 97seg., consid. 2 e riferimenti). Il consiglio di fondazione o le persone incaricate della gestione devono rispettare questi limiti nell’investire il patrimonio di base. Sono fatte salve le disposizioni speciali di cui agli articoli 24 e seguente. Considerata la chiarezza delle prescrizioni contenute agli articoli 22 e seguenti, non risulta che la fondazione sia obbligata a emanare disposizioni sull’impiego del patrimo- nio di base.
Art. 24 Filiali nel patrimonio di base Il capoverso 1 fornisce una definizione legale del concetto di filiale ai sensi dell’ordinanza. Non è richiesta una semplice maggioranza del capitale e dei voti, bensì la proprietà esclusiva. Ovviamente la società di cui la fondazione è unica proprietaria non è quotata, e deroga quindi alle disposizioni dell’articolo 23, in quanto in contrasto con l’articolo 53 capover- so 1 lettera d OPP 2. Tuttavia, le filiali sono consentite in virtù dell’articolo 24 come lex specialis. Oggi troviamo filiali soprattutto nelle fondazioni d’investimento immobiliare. L’ammissibilità e il genere di attività sono da tempo oggetto di discussione. L’ordinanza fornisce l’occasione di sgomberare il campo dalle sussistenti incertezze giuridiche e di prevenire eventuali rischi (grandi rischi, responsabilità della fondazione, conflitti di inte- ressi, gerarchizzazioni intricate ecc.). Si è rinunciato a un divieto generale poiché i divi- dendi che affluiscono dalle filiali e le vantaggiose economie di scala derivanti dall’incremento del capitale gestito presso la filiale mediante mandati esterni potrebbe- ro comportare una riduzione dei costi per gli investitori della fondazione. Se le filiali fossero state escluse avrebbe inoltre dovuto essere risolta la questione di sapere chi le avrebbe rilevate, per non doverle liquidare, trattandosi di società di gestione della fon- dazione.
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Il capoverso 2 specifica la condizione alla quale una filiale può essere ammessa nel patrimonio di base: la lettera b esige in particolare che l’assemblea degli investitori abbia approvato la par- tecipazione alla società in questione (si intende una partecipazione del 100% come proprietaria unica ai sensi del cpv. 1); è quindi compreso anche il caso della costituzio- ne di una società; la lettera c esige inoltre che gli affari importanti della filiale sottostiano all’approvazione dell’assemblea degli investitori; destinatario di questa disposizione è il consiglio di fon- dazione, che deve provvedere affinché gli affari in questione vengano sottoposti all’assemblea degli investitori. Per affari importanti si intendono in particolare gli affari di vasta portata finanziaria o strategica o che implicano il rischio di conflitti di interessi; secondo la lettera d, l’impresa deve servire in primo luogo alla realizzazione dello sco- po previsto all’articolo 53g capoverso 1 LPP, vale a dire alla gestione e amministrazio- ne dei gruppi d’investimento. Questa attività deve costituire almeno i due terzi della cifra d’affari della filiale. Tale prescrizione serve anche a limitare eventuali rischi legati a mandati affidati a terzi; secondo la lettera e, il rapporto contrattuale con la filiale è retto dall’articolo 7 capover- so 4. A questo riguardo va tenuto conto anche dell’articolo 17 capoverso 4 lettera b, quantunque vi siano filiali nel patrimonio di base soprattutto nelle fondazioni d’investimento immobiliare; la lettera f esige che la direzione della filiale sia sottoposta a un sufficiente controllo da parte della fondazione. Questo controllo è già prescritto in caso di aggiudicazione di mandati dall’articolo 7 capoverso 3. Ma per evitare danni, il controllo deve essere ga- rantito anche sui terzi nell’ambito della direzione della filiale; alla lettera g si specifica che una filiale non può detenere partecipazioni in nessun ge- nere di società. Ne consegue in particolare che non sono ammesse neppure sottofilia- li. Questa disposizione serve proprio a scongiurare i rischi impliciti nelle strutture so- cietarie intricate e la mancanza di trasparenza che ne deriva; la lettera i limita l’attività delle filiali all’amministrazione degli averi di previdenza, poiché le fondazioni d’investimento sono istituzioni ausiliarie della previdenza professionale. In virtù delle lettere g e h, le filiali devono rimanere mere fornitrici di servizi occupandosi dell’amministrazione del capitale di previdenza.
Il capoverso 3 è un’emanazione dello stretto legame esistente tra la fondazione e le sue filiali. Per proteggere il patrimonio di base e la fondazione stessa, l’autorità di vigi- lanza deve poter ottenere informazioni o documenti utili anche dalle filiali. La fondazio- ne deve facilitare l’accesso dell’autorità a tali informazioni e documenti.
Art. 25 Partecipazioni nel patrimonio di base Il capoverso 1 consente alle fondazioni d’investimento di partecipare, in deroga all’articolo 23 in combinato disposto con l’articolo 53 capoverso 1 lettera d OPP 2, a società anonime non quotate in borsa con sede in Svizzera, ponendo tuttavia come condizione che più fondazioni d’investimento si uniscano a tal fine e possiedano e con- trollino congiuntamente la società non quotata. Ciascuna fondazione deve detenere una partecipazione almeno del 20 per cento (art. 665a CO per analogia), e quindi e- sercitare su di essa un influsso determinante. In caso contrario si tratterebbe di un me- ro investimento, escluso in virtù dell’articolo 28. Analogamente a quanto previsto all’articolo 24 capoverso 2 lettere b e c, l’assemblea degli investitori di ciascuna fondazione deve approvare la partecipazione alla società e gli affari importanti della stessa (cpv. 2).
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Sezione 10: Investimenti nel patrimonio d’investimento
Sinora, la disposizione determinante per l’investimento degli averi di previdenza delle fondazioni d’investimento era l’articolo 59 OPP 2, entrato in vigore il 1° gennaio 2009. In seguito l’attività d’investimento di queste fondazioni, in quanto istituzioni ausiliarie della previdenza professionale, è stata assoggettata all’applicazione analogica delle disposizioni sugli investimenti previste agli articoli 49 e seguenti OPP 2. Secondo l’articolo 59 capoverso 2 OPP 2, l’autorità di vigilanza può certo concedere deroghe, ma questa disposizione non ha permesso una liberalizzazione su vasta scala, ad e- sempio dal punto di vista della diversificazione. Il legislatore voleva inoltre che per l’«applicazione analogica» ci si riferisse alla prassi collaudata seguita in precedenza (Mitteilungen über die berufliche Vorsorge/Bulletin de la prévoyance professionnelle, no 108 cap. 2.10), dedotta dalle disposizioni dell’OPP 2 in materia di investimenti in com- binazione con l’articolo 4b OPP 1. La funzione della fondazione d’investimento come istituzione ausiliaria della previdenza professionale è stata ribadita anche alle Camere federali. Si è persino presupposto che gli investimenti dovessero essere impostati in base alle disposizioni dell’OPP 2 in materia di investimenti. All’articolo 53k lettera d LPP, il legislatore incarica l’autore dell’ordinanza di emanare una regolamentazione sugli investimenti di queste istituzioni ausiliarie per l’investimento degli averi della pre- videnza professionale. Dato quanto precede, tale regolamentazione deve basarsi sulle prescrizioni dell’OPP 2 in materia di investimenti. Rispetto ad altri investimenti collettivi di capitale, le fondazioni d’investimento rappresentano un valore aggiunto per le attività d’investimento degli istituti di previdenza. Esse facilitano le attività d’investimento degli istituti di previdenza che agiscono nell’ambito delle disposizioni in materia di investi- menti previste agli articoli 53 e seguenti OPP 2. Il riferimento alle prescrizioni dell’OPP 2 contribuisce anche alla riduzione dei rischi e al contenimento delle perdite. In questo scenario, e nell’interesse della certezza del diritto, nel caso presente è stata adottata una regolamentazione che si ispira alle prescrizioni in materia di investimenti previste nell’OPP 2.
Art. 26 Disposizioni generali Dato il carattere di istituzione ausiliaria per gli investimenti delle fondazioni d’investimento, la clausola generale di cui al capoverso 1 fa riferimento alle disposi- zioni dell’OPP 2 in materia di investimenti. Fatte salve diverse disposizioni (comple- mentari o contrarie) della presente ordinanza, gli investimenti di tutti i gruppi d’investimento delle fondazioni d’investimento sono retti per analogia dagli articoli 49 e seguenti OPP 2, eccezion fatta per l’articolo 50 capoversi 2 e 4 seg. OPP 2. Questi ultimi sono stati dichiarati inapplicabili in quanto le fondazioni d’investimento non hanno una riserva matematica/capacità di rischio. Sono considerati investimenti nel patrimo- nio d’investimento ai sensi del capoverso 1 anche le filiali ammesse conformemente agli articoli 32 e seguente. Per quanto riguarda l’articolo 50 OPP 2, la clausola genera- le attua i principi generali d’investimento.
Di conseguenza il capoverso 1 sancisce in particolare anche il principio dell’obbligo di diligenza nell’attività di investimento. Tale obbligo comprende in particolare anche gli obblighi di due diligence nel scegliere, sorvegliare e cedere gli investimenti. A titolo illustrativo si possono citare alcuni esempi nel settore delle obbligazioni (gruppi di inve- stimento obbligazionari o quota obbligazionaria di gruppi misti): per un investimento diligente occorre tener conto della liquidità del mercato nella scelta delle obbligazioni. Normalmente l’investitore si aspetta titoli corrispondenti (titoli di Stato e obbligazioni societarie o di organizzazioni internazionali). L’obbligo di diligenza comprende indub- biamente anche la considerazione della solvibilità dei debitori, che per la valutazione ci si basi su un’agenzia di rating riconosciuta e soltanto a titolo sostitutivo su un rating bancario. Nelle direttive bisogna pertanto prescrivere anche un rating minimo (tranne
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nei gruppi d’investimento obbligazionari con tasso puramente passivo o dichiarati come gruppo High Yield Bonds). Se le direttive non prescrivono un rating minimo per le ob- bligazioni investment grade e un gruppo di investimento non è incentrato sugli High Yield Bonds, la quota di obbligazioni non investment grade dovrebbe rappresentare soltanto una fetta marginale della parte costituita da obbligazioni.
Un investimento diligente comprende investimenti in crediti garantiti, cartelle ipotecarie svizzere a parte, soltanto se si conosce l’obbligato e se la fondazione è certa di poter valutare la solvibilità del debitore e la garanzia. È inoltre lecito dubitare, in considera- zione dell’obbligo di diligenza e delle esperienze maturate nell’ambito della crisi finan- ziaria di fine decennio, che si possano ammettere investimenti ad esempio in crediti ristrutturati (p. es. Collateralized Debt Obligations), poiché spesso questi non sono e- spressi in un importo fisso (non hanno una somma di riscatto fissa).
Il capoverso 1 esige inoltre, in considerazione in particolare dell’articolo 50 capoverso 3 OPP 2, che i gruppi d’investimento vengano adeguatamente diversificati. Questo prin- cipio è fondamentale per la limitazione dei rischi legati agli investimenti. Il principio di un’adeguata diversificazione dei rischi va rispettato in tutti i settori che presentano dei rischi e le direttive d’investimento devono essere strutturate di conseguenza. Persino il rispetto dei limiti superiori per le singole posizioni non esime, come specificato espres- samente all’articolo 50 capoverso 6 OPP 2, dall’obbligo di rispettare la regola di dili- genza e di diversificazione degli investimenti. L’esaurimento dei limiti massimi delle singole posizioni deve appunto rappresentare soltanto l’eccezione e non la regola.
Il capoverso 2 limita il principio di diversificazione circoscrivendone l’applicazione so- lamente all’interno dell’universo d’investimento di un determinato gruppo d’investimento. Di conseguenza i gruppi d’investimento possono anche essere costituiti da prodotti di nicchia. I prodotti di nicchia con raggio d’azione molto ristretto sono costi- tuiti soprattutto da gruppi d’investimento incentrati su un determinato Paese (estero) o su una determinata branca (p. es. industria farmaceutica, tecnologia ecc.). Benché rappresentino un’eccezione, questi gruppi d’investimento non devono essere vietati. La diversificazione degli investimenti deve in questi casi limitare almeno il rischio non si- stematico (specifico dell’investimento o della singola impresa), mentre l’investitore ri- mane personalmente responsabile della valutazione del rischio di mercato insito nella categoria d’investimento in questione (rischio sistematico). Se la fondazione d’investimento dovesse tener conto di questo aspetto, potrebbe emettere soltanto gruppi d’investimento misti, poiché la riduzione dei rischi di mercato richiederebbe un’ampia diversificazione in diverse categorie d’investimento. Per minimizzare i rischi, nell’ambito del raggio d’azione occorre tuttavia provvedere, nel limite del possibile, a una diversificazione adeguata su diverse regioni e branche e, nel caso dei prestiti ob- bligazionari, su durate diverse. Nel caso di un gruppo di azioni, ad esempio, bisogna procedere a un’adeguata ripartizione geografica e settoriale degli investimenti, nella misura in cui il raggio d’azione del gruppo d’investimento lo consente. Il range per la ponderazione dei vari continenti (o Paesi) o la distribuzione regionale devono dunque essere indicati nelle direttive (art. 14 cpv. 1), a parte in caso di strategia passiva nella quale la ripartizione risulta dall’indice. Le direttive devono anche prescrivere a grandi linee una ripartizione settoriale.
Il capoverso 3 tiene conto della necessità per gli investitori di poter ammettere o man- tenere i gruppi d’investimento (esistenti) orientati a una strategia passiva o a un para- metro di riferimento (benchmark) usuale. Si può pensare ad esempio, in caso di supe- ramento del limite d’investimento per debitore previsto all’articolo 54 OPP 2, ai gruppi obbligazionari nei quali un determinato Stato assume una grande importanza nell’indice usuale che serve da benchmark. Attualmente questa costellazione si verifica
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per le obbligazioni della Confederazione nell’ambito del SBI Domestic Index (sottoindi- ce dello Swiss Bond Index SBI) o per i Notes e i Bonds del Tesoro americano. Secon- do il capoverso 3 i gruppi azionari possono ad esempio superare il limite previsto all’articolo 54a OPP 2 se lo SPI o il SMI servono da benchmark, poiché in questi indici alcuni titoli del settore farmaceutico e alimentare assumono attualmente grande rilievo. L’autorità di vigilanza può emanare prescrizioni sulla variabilità del rendimento (tra- cking error). Nei gruppi d’investimento passivi, il tracking error deve essere soltanto minimo. Normalmente, per i gruppi d’investimento passivi occorre considerare un tra- cking error dello 0.5 per cento, nei gruppi obbligazionari passivi dello 0.3 per cento. Per i gruppi d’investimento gestiti attivamente, occorre fare in modo che il manager possa sfruttare la propria possibilità di outperformance rispetto al benchmark all’interno di un tracking error ragionevole, ma non si verifichi un superamento eccessivo del limite fis- sato all’articolo 54a OPP 2. Nei gruppi gestiti attivamente vengono ad aggiungersi le ulteriori esigenze di diversificazione. La strategia passiva impostata esclusivamente sull’indice deve risultare chiaramente dal titolo e dalle direttive, poiché in tal caso, con- trariamente a quanto caratterizza i gruppi gestiti attivamente, non rimane praticamente spazio per ulteriori esigenze di diversificazione.
Il capoverso 4 esplicita che il rischio di controparte inerente ai crediti di un debitore di un gruppo d’investimento, vale a dire alla somma di tutti i crediti di ogni genere nei con- fronti di un determinato debitore, va limitato al massimo al 10 per cento del patrimonio (lordo) per ciascun debitore. Nella somma del totale vanno dunque inclusi in particolare anche i derivati impiegati, oltre alle obbligazioni o ai prestiti obbligazionari «normali». Su questo principio generale prevalgono disposizioni speciali quali il capoverso 3 ri- guardante le eccezioni al limite per debitore di nei gruppi obbligazionari. Il capoverso 4 relativizza il capoverso 1, in quanto le deroghe ai sensi dell’articolo 54 capoverso 2 OPP 2 non entrano in considerazione. Visto il capoverso 3, tale relativiz- zazione non comporta in pratica svantaggi di sorta e sembra addirittura opportuno a fronte dell’articolo 50 capoverso 3 OPP 2. La questione riguarda soprattutto i patrimoni misti.
Il capoverso 5 prescrive alla fondazione di assicurare un’adeguata gestione della liqui- dità. Per garantire la disponibilità di pagamento (adempimento di obblighi legati al cor- so degli affari, soddisfazione di domande di riscatto, distribuzione di dividenti ecc.) e per ragioni tattiche («parcheggio» di fondi nell’eventualità di possibilità di investimento insufficienti), il gruppo d’investimento deve mantenere una certa liquidità. La liquidità deve essere mantenuta in entità e forma adeguate. Il mantenimento di contanti in misu- ra considerevolmente superiore rispetto alle esigenze di liquidità normalmente previste per un lungo periodo senza validi motivi sarebbe incompatibile con la strategia d’investimento e le aspettative degli investitori. I gruppi d’investimento che riproducono un indice dovrebbero di principio rimanere totalmente impegnati. Possono essere con- siderati liquidi gli investimenti che hanno una durata di 12 mesi al massimo. Può trat- tarsi di averi di cassa o saldi presso banche svizzere di prim’ordine e presso la Posta (conti risparmio e conti correnti o conti pagamento e deposito) e di investimenti nel mercato a pronti (compresi fondi del mercato monetario o portafogli collettivi del merca- to monetario). Risulta adeguato anche il mantenimento di liquidità in franchi svizzeri o nella valuta in cui sono operati gli investimenti del gruppo d’investimento in questione.
L’accensione di un credito produce un effetto leva sul patrimonio. Per garantire la sicu- rezza, conviene fondamentalmente rinunciare ad accendere crediti in rapporto con l’insieme del portafoglio (cpv. 6). L’accensione di crediti a breve scadenza dettati da esigenze tecniche per superare temporanee scarsità di liquidità deve invece essere tollerata. Il divieto di assumere capitali di terzi riguarda anche gli investimenti collettivi detenuti dai gruppi d’investimento. In caso contrario la fondazione potrebbe eludere la
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disposizione per mezzo di un fondo d’investimento a monte del gruppo d’investimento. Nella scelta degli investimenti collettivi, la fondazione d’investimento deve pertanto tener conto della loro possibilità di accensione di crediti. Il divieto di accendere crediti si applica anche alle filiali in quanto parte del gruppo, ma fatto salvo l’articolo 33 capover- so 3 (in combinazione con l’art. 31 cpv. 1). Deroghe al capoverso 6 sono previste agli articoli 27 capoverso 7 e 28 capoverso 3.
Il capoverso 7 corrisponde alla prassi attuale e consente alla fondazione di tener me- glio conto degli interessi degli investitori in circostanze particolari.
Il capoverso 8 esige, nel caso in cui esistano raccomandazioni tecniche dell’autorità di vigilanza circa l’interpretazione delle disposizioni di cui alla sezione 10 e queste non vengano osservate nell’ambito degli investimenti o nelle direttive di investimento, che il prospetto rinvii a tali raccomandazioni e specifichi le deroghe alle stesse. In sostanza, nelle raccomandazioni tecniche l’autorità di vigilanza fornisce un aiuto interpretativo. Secondo il capoverso 8, una fondazione d’investimento che deroga a tali raccomanda- zioni deve informare l’investitore nel prospetto circa l’esistenza delle raccomandazioni in questione e dichiarare a quali parti essa deroga. Se presuppone una manifesta vio- lazione del diritto, l’autorità di vigilanza può imporre in qualsiasi momento alla fonda- zione di eliminare la (supposta) violazione ed eventualmente sottoporre la questione al giudice. Un’eventuale dichiarazione da parte della fondazione ai sensi del capoverso 8 non può sanare uno stato contrario al diritto o la violazione di disposizioni dell’ordinanza: tale dichiarazione serve esclusivamente a informare gli investitori. Dal canto suo, una raccomandazione tecnica dell’autorità di vigilanza serve da aiuto all’interpretazione. Nonostante la denominazione corrente di raccomandazione tecni- ca, la fondazione non può presupporre che l’autorità vigilanza non consideri vincolanti alcune interpretazioni e cerchi pertanto di imporle. A titolo illustrativo, si pensi ai gruppi d’investimento operanti in settori alternativi. In virtù dell’articolo 26 capoverso 1 (in combinazione con l’art. 50 cpv. 3 OPP 2), questi devono essere adeguatamente diver- sificati, e quindi li si può qualificare anche come investimenti collettivi ai sensi dell’articolo 53 capoverso 2 OPP 2. In pratica occorrerà definire per interpretazione ciò che si intende con tale espressione. In primo luogo ci si dovrà certamente chiedere quale raggio d’azione risulti ammissibile alla luce dell’articolo 53 capoverso 2 OPP 2 e del capoverso 1 della presente disposizione d’ordinanza (investimento soltanto nelle categorie principali oppure anche in importanti sottocategorie) e come debbano essere definiti i limiti per le singole posizioni. Considerata l’astrattezza della formulazione «in- vestimenti collettivi diversificati» contemplata nell’articolo 53 capoverso 2 OPP 2 per gli investimenti alternativi, si deve presumere che l’autorità di vigilanza emetta una racco- mandazione tecnica a questo riguardo dalla quale risulterà concretamente quale gene- re di gruppi d’investimento possa essere offerto a titolo a se stante nel settore degli investimenti alternativi alla luce dell’articolo 53 capoverso 2 OPP 2 e quali esigenze di diversificazione si impongano a tale riguardo. Se una fondazione d’investimento non rispetta tali criteri nell’emettere un prodotto, in virtù del capoverso 8 essa dovrà infor- mare l’investitore nel prospetto in merito all’esistenza delle raccomandazioni tecniche in questione emanate dall’autorità di vigilanza e indicare quali parti delle raccomanda- zioni non vengono osservate. Se in considerazione (dell’art. 26 cpv. 1 in combinazione con l’)articolo 50 capoverso 3, rispettivamente dell’articolo 53 capoverso 2 OPP 2 pre- suppone una violazione del diritto, l’autorità di vigilanza può imporre in qualsiasi mo- mento alla fondazione di eliminare la (supposta) violazione – imponendole dunque di diversificare adeguatamente gli investimenti – ed eventualmente sottoporre la questio- ne al giudice.
Le prescrizioni concrete sugli investimenti possono difficilmente comprendere tutti i tipi di prodotti e sviluppi dei mercati dei capitali. I prodotti innovativi in special modo posso-
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no portare a una considerazione differenziata di singoli aspetti e imporre una revisione della valutazione sinora operata. Una revisione in tal senso dell’ordinanza non è fattibi- le in tempi brevi. Perciò, il capoverso 9 consente all’autorità di vigilanza, in singoli casi giustificati, di autorizzare deroghe alle norme della sezione 10 . L’autorità di vigilanza può subordinare tali deroghe a condizioni (p. es. concernenti indicazioni speciali nei rapporti e nelle pubblicazioni). Queste deroghe devono essere convincentemente moti- vate. La disposizione consente all’autorità di vigilanza, a titolo d’eccezione e sulla base di una ponderazione complessiva di vantaggi e svantaggi/rischi, di autorizzare deter- minati prodotti che non corrispondono in tutto e per tutto alle presenti disposizioni ma che presentano vantaggi preponderanti. Si può pensare ad esempio anche a determi- nati gruppi d’investimento a copertura controllata nei quali , in caso di crediti sostenuti da speciali garanzie, si potrebbe eventualmente derogare al limite d’investimento per debitore. A dipendenza delle circostanze di partenza (entità degli investimenti diretti previsti, volume degli investimenti, conferimenti in natura e così via) si potrebbero im- porre deroghe anche per il lancio di gruppi d’investimento immobiliare, sottoforma di eccezione alle esigenze di diversificazione nella fase di lancio.
Art. 27 Gruppi d’investimento immobiliare Il capoverso 1 chiarisce l’insoluta questione dell’ammissibilità del freehold (piena pro- prietà) e del leasehold (proprietà su costruzioni in diritto di superficie) nell’ottica di quanto disposto all’articolo 26 capoverso 1 in combinazione con l’articolo 53 capoverso 1 lettera c OPP 2. In base all’interpretazione sistematica in combinazione con l’articolo 55 lettera c OPP 2, che ammette espressamente gli investimenti in immobili all’estero, il legislatore autorizza queste forme di acquisizione.
Capoverso 2: di conseguenza sarebbero inammissibili anche i contratti di prelazione su immobili che non soddisfano i presupposti stabiliti.
Il capoverso 3 introduce una limitazione per la comproprietà senza influsso determi- nante, a causa dei rischi accresciuti legati alla mancanza dell’influsso necessario per adempiere l’obbligo di diligenza (art. 50 cpv. 1 OPP 2). La norma corrisponde alla prassi sinora seguita dall’autorità federale di vigilanza.
Il capoverso 4 esige inoltre, in considerazione dell’articolo 50 capoverso 3 OPP 2 e per analogia con l’articolo 62 della legge federale sugli investimenti collettivi di capitale, che gli investimenti siano adeguatamente ripartiti, in quanto lo consenta il raggio d’azione del gruppo d’investimento, in funzione delle regioni, dell’ubicazione e del tipo di utilizzazione. Il gruppo d’investimento deve dunque essere diversificato a livello re- gionale in particolare all’interno del proprio universo d’investimento. Conseguentemen- te, in un gruppo d’investimento Svizzera dovrebbero essere considerate più regioni. Per gli immobili all’estero ci si può aspettare un’adeguata diversificazione in funzione dei Paesi, e all’interno del raggio d’azione possibilmente in funzione delle valute (tran- ne se il rischio valutario fosse coperto), con conseguente riduzione dei rischi economici e politici specifici dei Paesi e dei rischi valutari. In questi gruppi ci si aspetta dunque l’indicazione di range , tranne nel caso in cui le direttive prescrivano una strategia d’investimento passiva basata su un indice. Nei gruppi che investono nel mondo intero, questi range dovrebbero essere strutturati per continente, in Europa sarebbe adeguata una distinzione tra Europa occidentale ed Europa orientale (ex Paesi del blocco dell’est). In un portafoglio mondiale, non si può attribuire una grande importanza a un’adeguata ripartizione di investimenti immobiliari nei Paesi emergenti, poiché questi presentano spesso rischi supplementari rispetto ai mercati consolidati (p. es. imponde- rabili di natura politica, quali i rischi di espropriazione; ordinamenti giuridici e sistemi giudiziari diversi da quelli occidentali e così via.). In un portafoglio di questo tipo, una quota superiore al 30 per cento di tali investimenti sarebbe praticamente inaccettabile.
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In un gruppo operante in una regione molto circoscritta occorre comunque provvedere a una ripartizione in funzione di diverse ubicazioni. Per diversi tipi di utilizzazione ai sensi del capoverso 4 si intendono soprattutto l’utilizzazione come abitazione, l’uso aziendale o l’uso commerciale di un immobile. Una quota di immobili adibiti ad uso commerciale (stabili aziendali e industriali) sembra adeguata nel caso normale se non supera di molto il 50 per cento. Secondo la prassi sinora seguita dall’autorità federale di vigilanza, si raccomanda un limite massimo del 60 per cento. La ripartizione in funzione dei tipi di utilizzazione deve essere specificata nelle direttive.
L’obbligo di ripartizione dei rischi riguardo a immobili in costruzione e oggetti da risana- re risulta dal fatto che non di rado i lavori di costruzione o di risanamento comportano costi imprevisti. Per oggetti da risanare si intendono gli immobili per i quali è previsto un risanamento dell’edificio in senso proprio, vale a dire profonde riparazioni o il rinno- vo di elementi, di un’ala o dell’intero edificio, come ad esempio il rinnovo di un vecchio edificio.
In virtù del capoverso 6, il valore venale di un bene fondiario non deve superare il 15 per cento del patrimonio del gruppo d’investimento. La regola del 5 per cento, prevista dall’articolo 26 capoverso 1 in combinazione con l’articolo 54b capoverso 1 OPP 2 è parsa eccessivamente restrittiva per la diversificazione di un gruppo d’investimento immobiliare ed è stata pertanto elevata al 15 per cento. Tale adeguamento si giustifica in quanto, in virtù dell’articolo 55 lettera c OPP 2, la cassa pensioni investitrice potreb- be acquistare al massimo il 30 per cento di immobili senza dover motivare tale opera- zione ai sensi dell’articolo 50 capoverso 4 OPP 2 e poiché anche se sfruttasse comple- tamente questo limite attraverso un gruppo d’investimento con limite del 15 per cento per la singola posizione, non possiederebbe ugualmente una singola posizione immo- biliare superiore al 5 per cento a livello del proprio portafoglio (il 30 % del 15 % corri- sponde al 4.65 %). A tale applicazione analogica dell’articolo 54b capoverso 1 OPP 2 si ricorre anche in considerazione della situazione reale, per evitare un esteso smantel- lamento dei portafogli immobiliari delle fondazioni d’investimento.
Il capoverso 7 contiene una deroga all’esteso divieto di accensione di crediti previsto all’articolo 26 capoverso 6. L’accensione di un credito esercita un effetto leva sul patri- monio. L’ordinanza l’autorizza tuttavia in misura limitata, per analogia con l’articolo 65 LICol in combinazione con l’articolo 96 OICol, per evitare che le fondazioni d’investimento patiscano di eccessivi svantaggi sul mercato. Per soddisfare le esigen- ze di sicurezza, l’accensione di crediti deve però essere limitata. Gli investimenti alla base del gruppo d’investimento devono inoltre essere di lungo respiro e difficilmente liquidabili a breve e quindi è considerevolmente più difficile mantenere la liquidità di un gruppo d’investimento di questo tipo. Anche per tener conto di questa circostanza, l’accensione prudente di crediti è tollerata. In deroga all’articolo 26 capoverso 6, si possono detenere anche investimenti collettivi che operano facendo leva sull’assunzione del capitale di terzi. Per singoli casi partico- lari, l’autorità di vigilanza conserva, in virtù dell’articolo 26 capoverso 9, un margine di apprezzamento che le consente di ammettere, nell’interesse degli investitori, eventuali investimenti collettivi che presentano una quota di capitale di terzi superiore al limite previsto nel capoverso 7. L’onere del 50 per cento non deve nondimeno essere supe- rato nell’insieme del portafoglio.
È esclusa l’acquisizione di investimenti collettivi di capitale che esercitano anche attivi- tà diverse da quelle enumerate al capoverso 8. Ciò deve risultare dalle direttive (art. 18 cpv. 1). Per gli investimenti collettivi ci si aspetta inoltre che le direttive, specialmente per i gruppi d’investimento in immobili all’estero, indichino anche le forme giuridiche
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ammesse per gli investimenti collettivi, in particolare anche nei casi in cui l’autorità di vigilanza dovesse ammettere deroghe ai sensi dell’articolo 30 capoverso 1.
Art. 28 Gruppi d’investimento alternativo In virtù dell’articolo 26 capoverso 1, ai gruppi d’investimento di questo tipo è applicabile l’articolo 53 capoverso 1 lettera e OPP 2, il quale enumera anche le principali categorie d’investimento degli investimenti alternativi. In tal senso, sarebbero ammessi gruppi d’investimento in una o più categorie di investimenti alternativi. Questa regola vale per- lomeno per le categorie principali attualmente note, e menzionate all’articolo 53 capo- verso 3 lettera e OPP 2: private equity, bond catastrofe (che a differenza degli investi- menti menzionati all'art 53 cpv. 1 lett. b OPP 2 sono bond variabili e quindi investimenti alternativi), hedge fund e materie prime (cfr. tuttavia anche il commento all’art. 26 cpv. 8). Se un gruppo riunisce più d’una di queste categorie di investimenti alternativi, la regola stabilita al capoverso 1 si applica per analogia alle singole quote delle diverse categorie.
Il capoverso 1 corrisponde alla reale situazione delle fondazioni d’investimento. La re- strizione si riferisce segnatamente al settore degli hedge fund. Non si devono attuare autonomamente strategie hedge fund mediante investimenti diretti. Nell’ottica di un’adeguata diversificazione e riduzione del rischio, si impone di principio l’investimento mediante i prodotti di fondi di fondi o una gran quantità di singoli fondi. L’autorità di vigilanza potrebbe ammettere deroghe in singoli casi nell’ambito dell’articolo 26 capoverso 9. Nella prassi dell’autorità federale di vigilanza vi sono state poche costellazioni di questo tipo. L’impiego di determinati derivati nei gruppi d’investimento nel settore degli hedge fund doveva ad esempio essere preferito agli investimenti collettivi a causa delle circostanze di fatto particolari.
Il capoverso 2 tiene conto della situazione concreta di determinate fondazioni, rispetti- vamente dei gruppi d’investimento nel settore del capitale di rischio (venture capital). Alcune di tali fondazioni o gruppi d’investimento si consacrano per l’appunto anche alla promozione di start-up svizzere. Il capoverso 2 ammette i gruppi d’investimento in questione nel settore dei private equity, nel quale i conferimenti vengono gradualmente investiti in una decina o ventina di oggetti e gradualmente restituito agli investitori. A proposito di questi gruppi si rimanda anche al commento all’articolo 21 capoverso 2.
Capoverso 3: la possibilità di accendere crediti è in genere una condizione indispen- sabile, a causa delle strategie hedge fund, proprio per i gruppi d’investimento che ope- rano nel settore degli hedge fund, che secondo il capoverso 2 devono essere operati mediante investimenti collettivi. Nel loro caso il legislatore ammette dunque espressa- mente la raccolta di capitali di terzi. Corrisponde al senso della disposizione prevista al capoverso 3 che i fondi strategici detenuti dai fondi di fondi hedge considerati possano anch’essi raccogliere capitale di terzi.
Art. 29 Gruppi d’investimento misti In virtù dell’articolo 26 capoverso 1, le disposizioni degli articoli 50 e seguenti OPP 2, e segnatamente le restrizioni relative alle categorie di cui all’articolo 55 OPP 2, si appli- cano agli investimenti in gruppi d’investimento misti.
Il capoverso 1 tiene conto dell’articolo 50 capoverso 3 OPP 2 ed esige che le obbliga- zioni e le azioni siano distribuite adeguatamente secondo le branche, le regioni e la durata (per le obbligazioni). Per quanto riguarda gli immobili, le quote in investimenti immobiliari all’estero devono essere ripartite adeguatamente in funzione delle regioni. Tuttavia, la quota in immobili può anche essere circoscritta alla sola Svizzera e/o agli
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immobili abitativi, poiché tale limitazione comporta spesso una riduzione del rischio in periodi di crisi. Per quanto riguarda la quota in investimenti alternativi, il capoverso 3 introduce una lieve restrizione rispetto all’articolo 26 capoverso 1 in combinazione con l’articolo 53 capoverso 2 OPP 2, disponendo che tali investimenti devono essere operati esclusi- vamente per il tramite di gruppi d’investimento secondo l’articolo 28 oppure di investi- menti collettivi assoggettati alla vigilanza della FINMA. Questa regola aumenta la sicu- rezza degli investimenti. Sono inoltre ammessi gli investimenti in determinati derivati basati su un ampio indice. Non sono ammessi altri prodotti a parte quelli menzionati, ad esempio un determinato certificato dopo indicazione dell’emittente sulla diversifica- zione. Non è neppure ammesso il ricorso a futures su indici di materie prime (art. 53 cpv. 2 OPP 2 e contrario). Irrisolta, e da determinarsi nell’ambito della prassi dell’autorità di vigilanza concernente l’articolo 26 capoverso 1, la questione di sapere a quale percentuale possa corrispon- dere una categoria (principale) (sul concetto cfr. commento all’art. 28) sulla quota degli investimenti alternativi.
Art. 30 Ricorso a investimenti collettivi Secondo l’articolo 30 sono ammessi soltanto gli investimenti collettivi di capitale che corrispondono ai criteri definiti all’articolo 56 capoverso 2 OPP 2 e adeguatamente di- versificati. L’esigenza di un'adeguata diversificazione si giustifica in quanto gli investi- menti collettivi mal diversificati comportano un maggior rischio e non presentano prati- camente alcun vantaggio rispetto ai singoli investimenti. Si esita ad ammettere di prin- cipio investimenti collettivi mal diversificati anche in considerazione dell’articolo 56 ca- poverso 4 OPP 2 in combinazione con il capoverso 3.
La disposizione contemplata nel secondo periodo del capoverso 1 si basa sulle espe- rienze maturate in passato dall’autorità di vigilanza nei segmenti degli investimenti in immobili all’estero e degli investimenti alternativi. Nei gruppi d’investimento in tali setto- ri si ritrovano qua e là investimenti collettivi chiusi e non quotati e che quindi non soddi- sfano i criteri dell’articolo 56 capoverso 2 lettera b OPP 2 in quanto non sono previste possibilità di riscatto per le quote. Oppure, ad esempio in un gruppo d’investimento nel settore degli hedge fund, non è possibile rispettare l’articolo 53 capoverso 2 OPP 2 e quindi neanche l’articolo 56 capoverso 2 lettera a OPP 2 riguardo ai singoli fondi stra- tegici del gruppo d’investimento, tranne quando – ma non sempre è il caso – tali fondi fossero essi stessi fondi di fondi diversificati ai sensi dell’articolo 53 capoverso 2 OPP 2. Normalmente l’autorità di vigilanza potrebbe autorizzare deroghe in modo da con- sentire al gruppo d’investimento stesso di rimanere sempre conforme all’OPP 2. La partecipazione a un investimento collettivo chiuso e non quotato, ad esempio, pur es- sendo in contrasto con l’articolo 56 capoverso 2 OPP 2, non influisce in modo abnorme sulla liquidità del gruppo d’investimento se rappresenta soltanto una quota limitata del gruppo, che pertanto può ancora essere qualificato come gruppo d’investimento ai sensi dell’articolo 56 capoverso 2 OPP 2. L’interpretazione e contrario del secondo periodo del capoverso 1 esclude deroghe al primo periodo dello stesso capoverso per altri segmenti d’investimento.
L’adeguatezza degli obblighi d’informazione ai sensi del capoverso 2 deve essere sta- bilita in funzione del gruppo d’investimento. La frequenza con cui deve essere comuni- cato il valore netto d’inventario, ad esempio, dipende anche dalla frequenza alla quale il gruppo d’investimento stesso deve effettuare le valutazioni (e dalla frequenza dell’emissione e del riscatto di quote).
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L’esclusione dell’obbligo di effettuare investimenti suppletivi ai sensi del capoverso 3 non si applica al regolare adempimento degli impegni di versamento quantificati per la partecipazione a fondi d’investimento ai sensi dell’articolo 34 capoverso 1 .
Secondo il capoverso 4, la quota di ciascun investimento non può eccedere il 20 per cento del patrimonio del gruppo di investimento. Specialmente i fondi d’investimento collettivi esteri possono presentare rischi legati all’insufficiente regolamentazione o alla mancanza di assoggettamento a una vigilanza. Questi rischi possono ancora sussiste- re nonostante il rispetto dell’articolo 56 capoverso 2 OPP 2. Gli investimenti collettivi sottostanti alla vigilanza della FINMA possono invece essere acquistati illimitatamente, come i fondi d’investimento di cui la FINMA autorizza la distribuzione in Svizzera. Lo stesso principio vale anche per i gruppi d’investimento emessi dalle fondazioni d’investimento.
Il capoverso 5 precisa che il ricorso agli investimenti collettivi di capitale non deve pre- giudicare il rispetto delle direttive d’investimento o consentire di eluderle. Gli investi- menti detenuti in investimenti collettivi devono dunque rispettare non solo l’articolo 53 OPP 2 (art. 56 cpv. 2 lett. a in combinazione con l’art. 53 OPP 2), bensì anche le di- sposizioni delle direttive di investimento concernenti tipo e qualità degli investimenti. I requisiti di solvibilità definiti nelle direttive per gli investimenti collettivi, ad esempio, sono ugualmente determinanti anche per le obbligazioni comprese negli investimenti collettivi. Il ricorso agli investimenti collettivi non deve nemmeno servire a eludere le disposizioni sui derivati contemplate nell’ordinanza e nelle direttive di investimento, e così via. Nel calcolo delle limitazioni previste nelle direttive devono essere considerati anche gli investimenti compresi negli investimenti collettivi. Riguardo a una limitazione applicabi- le a una società, ad esempio, se un’azione è detenuta direttamente nel gruppo d’investimento e contemporaneamente nell’investimento collettivo impegnato, per il rispetto della quota limite fa stato la somma delle due posizioni. Il ricorso a investimenti collettivi non deve nemmeno diminuire la trasparenza degli investimenti. La trasparenza deve essere almeno sufficiente a garantire il rispetto delle direttive d’investimento. Il rischio di insufficiente trasparenza sussiste spesso in caso di ricorso a fondi di fondi. Gli investimenti non devono ad esempio presentare una struttu- ra intricata con la conseguente mancanza di trasparenza sugli investimenti. Una costel- lazione del genere può presentarsi, ma non necessariamente, nel caso dei fondi di fondi che investono a loro volta in fondi di fondi. A richiesta dell’autorità di vigilan- za/dell’ufficio di revisione, i responsabili della fondazione devono rendere credibile che sono garantiti sia una sufficiente trasparenza nei confronti della fondazione per quanto riguarda il prodotto sia il rispetto delle direttive d’investimento. Anche il ricorso a fondi di fondi non deve servire a eludere l’ordinanza. Ad esempio gli investimenti collettivi detenuti dai fondi di fondi, vale a dire i singoli fondi, devono esse- re conformi all’articolo 56 capoverso 2 OPP 2, altrimenti sarebbe eluso (art. 2 cpv. 2 CC) il capoverso 1.
Art. 31 Prestiti di valori mobiliari e operazioni di pensione Secondo il capoverso 2, una fondazione d’investimento può partecipare a operazioni di pensione soltanto come cessionario (reverse repo). Questo tipo di operazioni non do- vrebbero condurre né direttamente né indirettamente (p. es. mediante ulteriori opera- zioni) a un effetto leva o a vendite a scoperto.
I rischi insiti nel prestito di valori mobiliari devono essere illustrati in modo trasparente all’investitore. L’autorità di vigilanza può subordinare tali prestiti a opportune condizioni, tanto nell’ambito dell’articolo 62a LPP quanto sulla base dell’articolo 35 capoverso 3 o dell’articolo 38 capoverso 8.
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Art. 32 Filiali nel patrimonio d’investimento L’articolo 32 contiene disposizioni di carattere generale sulle filiali nel patrimonio d’investimento. L’articolo 33 è consacrato in modo particolare alle filiali di gruppi d’investimenti operanti nel settore degli immobili esteri. Sono considerate filiali nel pa- trimonio d’investimento le imprese che la fondazione controlla mediante la maggioran- za del capitale o dei voti oppure in quanto unica proprietaria. La definizione fornita al capoverso 1 è più ampia di quella contemplata all’articolo 24 per le filiali nel patrimonio di base. In considerazione degli investimenti all’estero (cpv. 2) non include nella defini- zione delle filiali né il criterio della sede in Svizzera né quello della forma giuridica della società anonima.
Il capoverso 2 ammette filiali nei gruppi d’investimento che operano nei settori degli investimenti diretti in immobili esteri poiché in genere le direttive prevedono, oltre all’investimento diretto in immobili, anche, o addirittura di preferenza, investimenti per il tramite di cosiddette società veicolo, vale a dire di filiali. La società veicolo è posta a monte dell’immobile per ragioni fiscali e di limitazione della responsabilità.
Secondo il primo periodo del capoverso 4, lo scopo di una filiale deve consistere nell’operare direttamente come promettente società small cap oppure nell’investire in vestire in analoghe società di crescita (venture capital, ossia società a rischio), rispetti- vamente nell’effettuare compravendite, locazioni o affitti di beni fondiari (gruppo immo- biliare). Nei gruppi a rischio (venture capital) occorre dunque detenere una società in- dividuale (in proprietà esclusiva o controllata) come investimento oppure possedere la maggioranza di una società di partecipazione che investe in capitale a rischio. Nei gruppi immobiliari esteri, gli investimenti vengono operati per i citati motivi per il tramite delle predette società veicolo, le quali possiedono gli immobili. Le società veicolo de- tengono spesso un unico immobile. Per ragioni di ottimizzazione fiscale, questi gruppi immobiliari devono spesso detenere le società veicolo per il tramite di una società holding a livello superiore. Benché la holding di per sé non svolga più alcuna funzione d’investimento diretta, ma fa comunque l’interesse degli investitori, le fondazioni d’investimento devono poter operare con società holding di questo tipo. Il capoverso 4 le ammette pertanto facendo però salvo il rispetto di adeguate direttive d’investimento non contestate dall’autorità di vigilanza.
Art. 33 Filiali di gruppi d’investimento immobiliare Il capoverso 1 pone la condizione della proprietà unica per consentire alla fondazione di adempiere il proprio obbligo di diligenza a norma dell’articolo 26 capoverso 1 in combinazione con l’articolo 50 capoverso 1 OPP 2 e di garantire la liquidità nel migliore dei modi, poiché la proprietà unica la mette al riparo da diritti di disposizione e coge- stione spettanti a terzi partecipanti. È importante che possa liquidare in qualsiasi mo- menti gli investimenti detenuti nella filiale senza necessità del consenso di terzi (com- partecipanti). Nel caso delle filiali operanti nel settore del capitale di rischio (venture capital), l’esigenza della proprietà unica è inapplicabile, in quanto i fondatori originari e gli innovatori vogliono di regola detenere una compartecipazione. Ma, anche in tale ipotesi, l’articolo 26 capoverso 1 e l’articolo 50 capoverso 1 OPP 2 impongono alla fon- dazione di strutturare l’atto costitutivo della filiale o i propri rapporti contrattuali in modo tale da assicurarsi sempre la gestione della liquidità.
A questo punto va fatta la seguente considerazione: di per sé una filiale non è confor- me all’articolo 26 capoverso 1 in combinazione con l’articolo 53 capoverso 1 lettera d OPP 2 e pertanto l’articolo 32 capoverso 2 costituisce una lex specialis rispetto all’articolo 26 capoverso 1. Anche a fronte dell’articolo 56 capoverso 2 OPP 2, le filiali potrebbero ben difficilmente essere qualificate come investimento collettivo ammesso
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(veicolo chiuso e non quotato), sempre che le si voglia qualificare come investimento collettivo. Ma appunto nel caso di una filiale in proprietà unica, un investimento colletti- vo non sarebbe ammissibile, considerata la definizione legale fornita all’articolo 56 ca- poverso 1 OPP 2. Se si considerassero eventuali partecipazioni maggioritarie ai sensi del capoverso 2 come partecipazione a un investimento collettivo, l’articolo 32 capo- verso 2 dovrebbe essere qualificato come lex specialis rispetto all’articolo 26 capover- so 1, il quale rimanda all’articolo 56 capoverso 2 OPP 2. Occorre d’altronde precisare che, rispetto ad altre partecipazioni non quotate in società o investimenti collettivi chiu- si, nel caso delle filiali il controllo sulla società è garantito e quindi la fondazione rimane libera di procedere rapidamente alla liquidazione degli investimenti. Quindi non viene praticamente compromessa nemmeno la gestione della liquidità del gruppo d’investimento stesso. Pertanto la filiale come investimento appare giuridicamente compatibile e sotto questo aspetto non vi è praticamente ragione di qualificare il gruppo d’investimento come caso di applicazione dell’articolo 50 capoverso 4 OPP 2. Per i gruppi d’investimento in capitale di rischio (venture capital), la questione della confor- mità all’articolo 26 capoverso 1 (e all’art. 56 OPP 2) e della qualifica del gruppo come caso di applicazione dell’articolo 50 capoverso 4 OPP 2 è comunque di secondaria importanza, poiché in questo caso potremmo trovarci facilmente di fronte a un gruppo chiuso ai sensi dell’articolo 26 capoverso 3. Perciò il gruppo d’investimento deve esse- re considerato come caso di estensione delle possibilità di investimento ai sensi dell’articolo 50 capoverso 4 OPP 2 (cfr. anche il commento all’art. 21 cpv. 2).
L’accensione di crediti ai sensi del capoverso 3 comporta per le società veicolo in par- ticolare privilegi fiscali. A livello di gruppo d’investimento il credito non genera un effetto leva. Perciò l’operazione non configura neppure una raccolta di capitale di terzi ai sensi dell’articolo 26 capoverso 6. Qualora nelle direttive applicabili a un gruppo d’investimento la fondazione, basandosi sull’articolo 27 capoverso 7, dovesse consen- tire la raccolta di capitali di terzi da parte di filiali, la raccolta dovrebbe essere effettuata con la debita diligenza (art. 26 cpv. 1 in combinazione con l’art. 50 cpv. 1 OPP 2). In particolare la fondazione d’investimento dovrebbe adottare adeguate misure per evita- re un indebitamento eccessivo delle filiali.
Il capoverso 5 dispone che gli investimenti detenuti nelle filiali devono rispettare gli articoli 26 e 27 e le disposizioni delle direttive d’investimento concernenti gli investi- menti diretti. Gli immobili detenuti nelle società veicolo, ad esempio, devono dunque essere autorizzati in virtù dell’articolo 26 capoverso 1 e considerati alla luce delle esi- genze di diversificazione.
Art. 34 Impegni all’investimento della fondazione Gli impegni all’investimento (capital commitments) sono ammessi soltanto se la fonda- zione può contare a sua volta in egual misura su impegni all’investimento vincolanti assunti dagli investitori oppure dispone della necessaria liquidità. Gli impegni al versa- mento di questo tipo devono essere coperti continuativamente, vale a dire dal momen- to dell’impegno fino al recupero del denaro. La fondazione non deve venirsi a trovare in difficoltà finanziarie a causa di impegni all’investimento che dovrebbe sostenere ad esempio con crediti (effetto leva), finendo per dover vendere attivi, a dipendenza delle circostanze, anche in un momento inopportuno, magari a prezzi ribassati.
Sezione 11: Obbligo d’informazione e richieste d’informazione
Art. 35 Obbligo d’informazione Per atti regolatori determinanti della fondazione ai sensi del capoverso 1 si intendono in particolare lo statuto, il regolamento della fondazione, le direttive di investimento, il regolamento d’organizzazione e il regolamento sugli emolumenti. la «consegna» degli
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atti regolatori può avvenire brevi manu o mediante invio, eventualmente anche per po- sta elettronica, purché l’invio possa essere documentato. La comunicazione delle mo- difiche deve essere effettuata in forma adeguata: i progetti di modifica dello statuto e del regolamento vengono trasmessi in ogni caso agli investitori prima dell’assemblea degli investitori e quindi di regola pubblicati nel sito internet. Le modifiche di tutti gli atti regolatori devono figurare con certezza nei rapporti semestrali e annuali e gli atti ag- giornati devono essere resi accessibili almeno nel sito internet. Si potrebbero immagi- nare anche ulteriori forme di pubblicazione, ad esempio sulla stampa. Una notifica indi- viduale dopo le modifiche non pare imperativamente necessaria, dato che le modifiche sono menzionate nei rapporti e pubblicate in internet. Gli atti regolatori di secondaria importanza, in genere quelli che concretizzano gli atti regolatori summenzionati (cfr. commento all’art. 14 cpv. 2), costituiscono parte inte- grante dell’obbligo di rilasciare informazioni ai sensi dell’articolo 36 capoverso 1 e de- vono almeno poter essere consultati dagli investitori.
Il capoverso 2 delimita il contenuto minimo del rapporto annuale, il quale deve essere pubblicato entro quattro mesi dalla fine dell’esercizio. Di norma la pubblicazione po- trebbe essere effettuata nel sito internet. La riduzione del termine di sei mesi, prece- dentemente usuale nella prassi, a un termine di quattro mesi lascia comunque tempo a sufficienza alle istituzioni per allestire il rapporto e garantisce agli investitori dati più aggiornati. Il capoverso 3 dà la possibilità all’autorità di vigilanza di esigere la pubblica- zione di ulteriori informazioni. L’autorità di vigilanza valuta, entro i limiti del proprio po- tere d’apprezzamento, se esigere nell’interesse degli investitori che vengano ulterior- mente pubblicate determinate informazioni. A tal fine l’autorità di vigilanza potrebbe perlopiù esigere una pubblicazione nell’allegato (cfr. anche art. 38 cpv. 8, Contabilità e rendiconto).
Secondo il capoverso 4, oltre ai rapporti summenzionati la fondazione deve pubblicare con cadenza quantomeno trimestrale (art. 37 cpv. 1) gli indicatori di cui all’articolo 38 capoverso 7, salvo nel caso dei gruppi d’investimento immobiliare. Questa informazio- ne destinata agli investitori si impone in special modo per i gruppi di titoli.
Art. 36 Richieste d’informazione In virtù del capoverso 1, la fondazione deve fornire agli investitori informazioni sulla gestione. Il consiglio di fondazione è infatti tenuto, dietro richiesta, a rilasciare informa- zioni su acquisti, vendite e altre transazioni realizzate. In linea di principio, gli investitori devono poter consultare anche la contabilità. Se è richiesto un inventario, i singoli in- vestimenti devono essere elencati in modo chiaro e trasparente. L’inventario di un gruppo d’investimento immobiliare, ad esempio, dovrebbe essere articolato in modo comprensibile ed essere suddiviso perlomeno in terreni da costruzione (compresi gli oggetti da demolire), costruzioni avviate, immobili abitativi, stabili aziendali e beni fon- diari adibiti ad uso industriale. Dopo aver ricevuto un inventario, l’investitore ha il diritto di esigere indicazioni complementari, per esempio, nel caso di un inventario immobilia- re, ulteriori indicazioni sui beni fondiari elencati (indirizzo, costi di costo delle assicura- zioni, valore di stima, reddito conseguito, e così via). Il diritto di chiedere informazioni è però limitato se pregiudica interessi degni di protezione o segreti d’affari della fonda- zione (cpv. 2). Per prevenire il ricorso abusivo a simili obiezioni, le informazioni posso- no essere negate soltanto con il consenso del presidente del consiglio di fondazione.
Art. 37 Pubblicazioni e prospetto L’articolo 37 capoverso 1 stabilisce in maniera generale che tutte le pubblicazioni pre- scritte dall’ordinanza devono essere diffuse in forma adeguata. In genere potrebbe bastare una pubblicazione nel sito internet della fondazione. L’esigenza di pubblicazio- ne, tuttavia, viene in parte anche precisata e ad esempio si esige la pubblicazione in un
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prospetto (capoversi seguenti), nel rapporto annuale o in tutte le pubblicazioni (volanti- ni, sito internet, prospetti, rapporti e così via).
Il capoverso 2 impone la pubblicazione obbligatoria di un prospetto per i gruppi d’investimento per i quali secondo la prassi sinora seguita venivano pubblicati prospetti per chiarire le particolarità dell’organizzazione, dell’emissione, del riscatto e della valu- tazione delle quote, dell’investimento e dei rischi. Entro certi limiti l’autorità di vigilanza può prescrivere la pubblicazione obbligatoria di un prospetto anche per altri gruppi d’investimento, ad esempio per determinati prodotti di copertura. Nel limite del possibi- le, l’autorità di vigilanza informerà preventivamente le fondazioni d’investimento in me- rito ai gruppi d’investimento per i quali è prescritta la pubblicazione obbligatoria di un prospetto, e per i quali entra quindi in considerazione il capoverso 2. È immaginabile che la necessità di pubblicare obbligatoriamente un prospetto emerga soltanto all’esame successivo di un gruppo d’investimento (di nuovo genere). In tal caso, l’istituzione è tenuta a pubblicare un prospetto entro tre mesi (cpv. 3 secondo periodo). L’autorità di vigilanza può esigere che nel prospetto, nei documenti pubblicitari e di sottoscrizione e nei rapporti si rinvii al gruppo d’investimento (cpv. 1, art. 35, art. 65a LPP). Il prospetto deve essere distribuito gratuitamente agli investitori dietro richiesta (art. 36 per analogia).
Il prospetto deve soddisfare il principio di trasparenza ed essere redatto in modo veri- tiero. Deve pertanto avere mero carattere informativo. Oltre alle direttive d’investimento, deve comprendere informazioni importanti sull’organizzazione, sulla banca depositaria, sui diritti degli investitori (anzitutto riguardo all’emissione di quote, alla loro valutazione, al riscatto e alla formazione del prezzo), su spese ed emolumenti e sui rischi (compresi eventuali rimandi all’art. 50 cpv. 4 OPP 2 nel caso delle rare de- roghe all’OPP 2 per un gruppo nonché nel caso previsto all’art. 28 cpv. 2). Nei limiti dell’obbligo d’informazione, l’autorità di vigilanza può porre condizioni riguardo al con- tenuto del prospetto (cpv. 3), ad esempio nei singoli casi in cui il grado di dettaglio ele- vato o esigere la pubblicazione di speciali clausole d’avviso.
Dall’obbligo di trasmettere i prospetti previsto al capoverso 3 non può essere dedotto alcun obbligo d’esame da parte dell’autorità di vigilanza. Quest’ultima vanta tuttavia un diritto di verifica. Pertanto, può verificare la conformità dei prospetti con il vigente dirit- to, esaminare gli atti regolatori della fondazione e chiedere di sanare eventuali vizi. In linea di principio la fondazione è tuttavia responsabile in proprio dei prospetti.
Sezione 12: Contabilità e rendiconto
Art. 38 Contabilità e rendiconto Il capoverso 1 prescrive l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 47 OPP 2 concer- nenti la contabilità e il rendiconto alle fondazioni d’investimento e i capoversi successivi completano la regolamentazione con disposizioni speciali specifiche per questo tipo di istituzione. limitata parziale
Capoverso 2: la fondazione deve tenere una contabilità separata per il patrimonio di base e per ciascun gruppo d’investimento. Ogni contabilità comprende sempre diverse contabilità limitate tenute separatamente, quali ad esempio la contabilità finanziaria, i conti degli investimenti (contabilità titoli e/o contabilità immobiliare), la contabilità degli investitori. Queste contabilità devono essere aggiornate come minimo dopo ogni chiu- sura delle transazioni richiesta dalle disposizioni del regolamento (p. es. giornalmente, settimanalmente) e a ogni chiusura di bilancio.
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Capoverso 3: il conto patrimoniale e il conto economico devono essere presentati se- paratamente per il patrimonio di base e per ciascun gruppo d’investimento. Questi do- cumenti, allegato compreso, devono fornire le informazioni necessarie a valutare la situazione patrimoniale e i risultati d’esercizio del patrimonio di base e di ciascun grup- po d’investimento alla fine dell’esercizio. La necessaria trasparenza presuppone che i conti patrimoniali e i conti economici siano sufficientemente articolati. Per questo a- spetto l’autorità di vigilanza potrebbe fissare un criterio minimo, ispirandosi eventual- mente alla prassi consacrata. In questo modo favorirebbe la presentazione omogenea del conto annuale.
Le indicazioni minime prescritte nel capoverso 4 per il patrimonio netto d’investimento comprendono segnatamente il patrimonio a inizio esercizio, le sottoscrizioni, i riscatti, le distribuzioni di dividenti, il risultato globale dell’esercizio, il patrimonio a fine eserci- zio. Deve essere reso noto anche l’utilizzo del risultato. Le seguenti indicazioni sono preminenti: risultato netto dell’esercizio (per distribuzione di determinati utili in capitale (realizzati)), riporto dell’utile dell’esercizio precedente, risultato disponibile da ripartire (risultato da ripartire, risultato trattenuto per reinvestimento), riporto a nuovo.
Capoverso 5: devono essere conteggiate come spese amministrative tutte le spese e tutti i costi occorsi alla fondazione d’investimento o fatturatile direttamente da terzi. La fondazione d’investimento conteggia le spese amministrative secondo il principio di responsabilità direttamente ai gruppi d’investimento o al patrimonio di base oppure – per i costi occasionati in comune – ripartendoli secondo criteri oggettivi tra i vari gruppi di investimento e il patrimonio di base. Il capoverso 5 esige che queste spese ammini- strative siano esposte nell’ambito del conto annuale. Si può rinunciare a una ventila- zione conformemente all’articolo 48a capoverso 1 OPP 2, poiché gli investitori devono qualificare le spese globalmente come spese di amministrazione del patrimonio ai sen- si dell’articolo 48a capoverso 1 lettera b OPP 2.
Capoverso 6: questa disposizione riguarda segnatamente le spese occorse per inve- stimenti indiretti (investimenti collettivi di capitale, prodotti strutturati e così via). Se tali spese non sono quantificabili, la quota del patrimonio amministrato dal terzo in rappor- to al patrimonio di base o a un gruppo d’investimento deve essere indicata nell’allegato. Questa disposizione tiene conto della crescente esigenza di completa trasparenza dei costi manifestata dagli investitori.
Gli indicatori di cui al capoverso 7 forniscono all’investitore importanti indicazioni sui costi, sul risultato esposto e sui rischi di grande rilievo per l’attività d’investimento e il risultato degli investimenti. L’esposizione di questi indicatori soddisfa il diritto degli in- vestitori di ottenere le corrispondenti informazioni e doveva essere obbligatoriamente prevista nell’ordinanza in considerazione dell’articolo 53k lettera e LPP come diritto inalienabile di essere informato. Il tenore del capoverso 7 garantisce una grande flessi- bilità e consente dunque adeguamenti a nuovi indicazioni in uso senza dover procede- re a una modifica d’ordinanza. Riguardo agli indicatori concreti, occorre distinguere in primo luogo tra gruppi d’investimento in titoli e gruppi d’investimento in immobili. All’interno dei gruppi d’investimento in titoli occorre quindi considerare se del caso ulteriori fattori e distin- guere in funzione dell'indispensabilità degli indicatori. Per questa ragione questa di- sposizione d’ordinanza prevede che in casi giustificati l’autorità di vigilanza può auto- rizzare deroghe che consentono di rinunciare alla pubblicazione di determinati indicato- ri per un gruppo d’investimento. Si può pensare ad esempio ai gruppi d’investimento a gestione passiva, per i quali si potrebbe rinunciare alla pubblicazione degli indicatori concernenti la performance.
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Gli indicatori sui costi tengono conto in particolare del principio di trasparenza (degli emolumenti) di cui all’articolo 65 capoverso 3 e all’articolo 65a LPP, applicabili per ana- logia alle fondazioni d’investimento. Sono indispensabili indicazioni sui costi globali. Potrebbero assumere un’importanza preponderante anche altri indicatori standard dif- fusi, quali ad esempio la «total expense ratio» TER 1 . Si potrebbe anche immaginare un’esposizione di una TER dei costi integrali (cosiddetta «real TER»), poiché ad esem- pio le spese di transazione che possono rappresentare una fetta importante dei costi globali, non sono considerati nella TER «classica». La pubblicazione degli indicatori sulla performance e sul rischio soddisfa in particolare anche gli articoli 49a capoverso 1 e 50 capoversi 1 a 3 OPP 2, poiché una gestione patrimoniale conforme al risultato e al rischio e la scelta diligente degli investimenti presuppongono conoscenze precise delle caratteristiche degli investimenti. Potrebbero entrare in linea di conto principalmente i seguenti indicatori:
• alfa/alfa di Jensen fattore utilizzato per valutare la performance di un fondo d’investimento (un alfa positivo è indice di un rendimento superiore al previsto, un alfa negativo rendi- mento inferiore al previsto) • beta indica in quale misura il corso di un’azione ha seguito l’evoluzione del valore di un indice • Sharpe ratio (indice di Sharpe) indicatore che consente di determinare il rapporto tra rischio e performance • Information ratio esprime il rendimento eccedente rispetto al tracking error.
Capoverso 8: l’autorità di vigilanza deve poter decidere, entro i limiti del proprio potere d’apprezzamento, se nell’interesse degli investitori le fondazioni devono ulteriormente pubblicare determinate informazioni nell’allegato, ad esempio sui principali rischi. Ciò può rivelarsi opportuno ad esempio nei casi in cui non sussiste l’obbligo di pubblicare un prospetto per un gruppo d’investimento ma si impone comunque un’informazione su singoli aspetti.
Art. 39 Filiali e partecipazioni Il capoverso 1 dispone che le filiali nel patrimonio di base e nei gruppi d’investimento devono essere consolidate nel conto annuale in tali patrimoni, vale a dire nel patrimo- nio di base o nei rispettivi gruppi d’investimento. L’autorità di vigilanza può inoltre ordi- nare che le vengano presentati anche il conto annuale e il rapporto dell’ufficio di revi- sione delle filiali con la documentazione ordinaria dei rapporti. Quest’ordine sarà soli- tamente impartito segnatamente per le grandi filiali. Secondo il capoverso 2, nel conto annuale (del patrimonio di base) devono essere consolidate anche le partecipazioni. Il consolidamento appare indicato a causa dell’influsso determinante esercitato sulla società o sulla «filiale» comune.
Art. 40 Rimborsi e indennità di distribuzione e di presa a carico Capoversi 1 e 2: le indennità di distribuzione e presa a carico possono essere esposte nel conto economico come rubrica a sé stante oppure nell’ambito di una commissione forfettaria di gestione («all-in fee»). Tra le indicazioni che devono necessariamente figurare nell’allegato riguardo alle in- dennità di distribuzione e presa a carico sono certamente comprese la descrizione del fondamento del pagamento di tali indennità (base contrattuale), la periodicità del con-
1 La total expense ratio (TER) indica i costi annuali di un gruppo d’investimento che si aggiungono alla commissione di emissione. La TER viene sempre calcolata per il trascorso esercizio.
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teggio e l’entità dell’indennità (tassi di indennità e remunerazione versata in CHF). Nel caso di una commissione forfettaria di gestione, basta indicare che tali indennità sono incluse nel forfait. Riguardo ai rimborsi a favore della fondazione d’investimento, nell’allegato devono figurare almeno il fornitore del pagamento, tipo ed entità dell’investimento (collettivo) ed entità della remunerazione. Riguardo ai rimborsi effettuati dalla fondazione d’investimento a carico di un gruppo d’investimento, nell’allegato dovrebbero figurare almeno la base regolatoria del versa- mento, le percentuali delle riduzioni e i criteri determinanti (valori soglia, durata) per ciascun gruppo d’investimento (se prescritti nei regolamenti), il totale dei rimborsi per ciascun gruppo d’investimento in franchi svizzeri e la periodicità del conteggio.
Il capoverso 3 specifica che i rimborsi (kick back, provvigioni, finder’s fee e così via) a favore della fondazione devono essere integralmente accreditati al relativo gruppo d’investimento. L’impiego di questi mezzi a favore di altri gruppi d’investimento o del patrimonio di base non sarebbe ammissibile. I rimborsi accreditati devono essere indi- cati nel conto economico del relativo gruppo d’investimento
Art. 41 Valutazione In virtù del capoverso 2, la valutazione di attivi e passivi della fondazione d’investimento è retta di principio dall’articolo 48 OPP 2 in combinazione con lo stan- dard Swiss GAAP RPC 26. Il capoverso 2 tiene inoltre conto della concretizzazione e delle fattispecie speciali che si presentano a livello di valutazione.
Capoverso 3: la valutazione degli immobili esteri deve essere operata conformemente a standard internazionali. Per gli investimenti diretti in immobili all’estero (compresi gli investimenti in eventuali filiali) si tratta principalmente della stima al valore venale se- condo gli International Valuation Standards (IVS).
Capoverso 4: in pratica, nel caso dei conferimenti in natura la stima è effettuata da una ditta e una seconda ditta indipendente verifica la stima e la conferma o la contesta. Pare ancora accettabile che il secondo perito si limiti semplicemente a una plausibiliz- zazione. L’ufficio di revisione verifica segnatamente, sulla base di tale stima e di even- tuali altri fattori determinanti, se il prezzo era ragionevole nell’ottica dell’interesse degli investitori (art. 10 cpv. 2).
Sezione 13: Soppressione, fusione e trasferimento di patrimonio
Art. 42 Soppressione della fondazione Secondo il capoverso 3, il patrimonio di base deve coprire anzitutto le spese di liquida- zione. Può essere distribuito soltanto il ricavato netto della liquidazione, dedotti tutti gli impegni. Appare opportuno ispirarsi al capoverso 2 per la distribuzione e impostare il piano di distribuzione in funzione del criterio del valore complessivo delle quote detenu- te dai singoli investitori. Se il ricavato è di modesta entità, l’autorità di vigilanza può autorizzarne altre forme di utilizzo, ad esempio una restituzione ai fondatori.
Art. 43 Fusione e trasferimento di patrimonio In virtù dell’articolo 2 lettera i della legge sulla fusione (LFus), le disposizioni previste agli articoli 88 e seguenti di detta legge si applicano anche alle fondazioni d’investimento. Il rimando alle disposizioni determinanti in materia di fusioni e di trasfe- rimenti di patrimoni è stato introdotto nell’ordinanza in considerazione delle molte simili- tudini esistenti con la fattispecie della soppressione, in virtù dell’interpretazione teleolo- gica dell’articolo 53k lettera c LPP.
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Art. 44 Scioglimento di gruppi d’investimento Prima della liquidazione di un gruppo d’investimento, occorre presentare all’autorità di vigilanza una valida decisione di scioglimento adottata conformemente alle disposizioni della fondazione. La decisione deve pervenire all’autorità di vigilanza al più tardi un mese prima della data prevista per lo scioglimento (cpv. 2), affinché l’autorità di vigilan- za abbia il tempo di verificarla e possa eventualmente intervenire nell’ambito degli arti- coli 62 e seguente LPP. Un intervento dell’autorità di vigilanza potrebbe imporsi ad esempio se non si provveda adeguatamente all’informazione tempestiva degli investi- tori (richiesta dal cpv. 1). A liquidazione avvenuta, l’ufficio di revisione deve confermare il corretto scioglimento del gruppo d’investimento (art. 10). Tale obbligo è in ultima ana- lisi un’emanazione dell’articolo 52c capoverso 1 lettera b LPP.
Sezione 14: Disposizioni finali
Art. 45 Disposizione transitoria Le fondazioni d’investimento esistenti devono adeguare il loro statuto alle disposizioni dell’ordinanza entro il 31 dicembre 2013, in conformità dell’articolo 13 capoverso 1.
Art. 46 Entrata in vigore Questa disposizione specifica che l’ordinanza entra in vigore il 1o gennaio 2012.
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6 Allegato
6.1 Elenco dei compiti della segreteria della Commissione di alta vigilanza
In base all'elenco dettagliato dei compiti individuati è stata definita una bozza di struttu- ra organizzativa. Ovviamente spetterà alla Commissione di alta vigilanza stabilire l'or- ganizzazione interna della segreteria.
Posti (in per- Settore Compiti / attività centuale)
Direttore/trice direzione tecnica, organizzativa e finanziaria della 100 della segreteria segreteria Servizio giuridi- - Emanazione di direttive 400 co - Emanazione di norme - Provvedimenti per eliminare i vizi accertati - Decisioni di abilitazione / revoca dell'abilitazione dei periti in materia di previdenza professionale - Sistema di comunicazione per i periti - Valutazione giuridica dei prodotti di investimento - Risposta a domande - Collaborazione alla verifica dei rapporti annuali delle autorità cantonali / regionali di vigilanza - Esame e valutazione della giurisprudenza - Formulazione di ricorsi / preavvisi - Collaborazione alla risposta a interventi parla- mentari - Assistenza all'UFAS per le attività legislative e le sedute di commissioni parlamentari - Valutazione degli sviluppi a livello internazionale - Collaborazione alla stesura del rapporto d'attività destinato al Consiglio federale Gestione dei ri- - Emanazione di norme 350 schi - Emanazione di direttive - Sviluppo dell'esame in funzione dei rischi (p. es. solvenza) - Raccomandazioni ed elaborazione di buone pra- tiche nei settori dell'asset liability management e dell'asset management. - Valutazione tecnica degli investimenti (prodotti, rischi) - Collaborazione alla verifica dei rapporti annuali delle autorità cantonali / regionali di vigilanza - Valutazione degli sviluppi a livello internazionale (sistemi di vigilanza, asset management) Audit - Elaborazione di programmi di verifica 250 - Svolgimento di audit presso le autorità di vigilan- za (in particolare verifica del rispetto della legi- slazione federale e delle direttive, esame dell'or- ganizzazione, riscossione delle tasse per la Commissione di alta vigilanza). - Esame dei rapporti annuali della autorità canto- nali /regionali di vigilanza
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- Consulenza / gestione strategica - Stesura di rapporti d'esame - Adozione e attuazione di misure - Collaborazione alla stesura del rapporto d'attività destinato al Consiglio federale Vigilanza diretta - Esame dei regolamenti 400 su fondo di ga- - Esame dei rapporti annuali / visione dei rapporti ranzia, l'istituto dei periti e degli uffici di revisione collettore e le - Esame delle condizioni e della procedura in caso fondazioni d'in- di liquidazione parziale o totale vestimento - Risposta a domande - Provvedimenti per eliminare i vizi accertati - Valutazione delle misure possibili in caso di insuf- ficienza di copertura - Verifica dei requisiti per la costituzione (fondazio- ni d'investimento) - Esame dei prodotti delle fondazioni d'investimen- to - Collaborazione alla stesura del rapporto d'attività destinato al Consiglio federale - Riscossione delle tasse per la vigilanza diretta Servizi centrali - Segreteria della Commissione di alta vigilanza 300 - Comunicazione / informazioni - Rappresentanza verso l'esterno - Ordinaria amministrazione (Commissione di alta vigilanza e segreteria) - Supporto IT di primo livello - Finanze (preventivo, consuntivo, spese) - Tasse per l'alta vigilanza - Registrazione e archivio - Analisi statistiche - Tenuta del registro dei periti - Allestimento e gestione tecnica e dei contenuti del sito Web - Coordinamento con l'UFAS, il Dipartimento, le commissioni e il Parlamento - Reclutamento e gestione del personale - Traduzioni Totale posti (in 1’800 percento)
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6.2 Funzioni trasversali
Compiti / attività Totale posti (in percentuale): 800 Statistiche Rilevazioni statistiche per conto della Commissione di alta vigilanza e della segreteria Finanze e controlling Preventivo, pagamento delle fatture, fatturazione delle tasse di vigilanza, sollecitazioni, controlling, contratti, gestione dei viaggi di servizio, note spese, conteggio delle spese per le sedute della Commissione di alta vigilanza Personale Processi relativi al personale (reclutamento, assistenza, sviluppo ecc.), salari (compresi assicurazioni sociali, controlling dei costi del personale, classificazione, assicurazione con- tro gli infortuni, formazione e perfezionamento, sviluppo del personale e dei quadri). Servizio linguistico Traduzioni Tecnologie dell'informazione e della comunicazione Allestimento delle postazioni di lavoro (hardware, software, stampanti ecc.), manutenzione, sviluppo e aggiornamento di applicazioni specifiche (gestione di progetti, change e release management) in funzione delle esigenze degli utenti, elaborazione e gestione strategica del budget ICT, organizzazione e verifica dei conteggi delle prestazioni di fornitori interni ed esterni alla Confederazione, autorizzazione dei pagamenti, gestione del portafoglio in- formatico e del controlling IT, valutazione e attuazione di misure nell'ambito della sicurezza ICT. Informazioni, conoscenze e logistica Posta interna ed esterna, attrezzature, postazioni di lavoro, acquisto mobili, grafica e stampa, pubblicazioni, documentazione, sicurezza, portineria, controllo accessi, accoglien- za degli ospiti, centralino telefonico, registrazione, GEVER, coordinamento dell'occupazio- ne delle sale di riunione, amministrazione del materiale d'ufficio. Comunicazione Redazione di comunicati stampa, organizzazione di e partecipazione a conferenze stam- pa, risposta alle domande di giornalisti, sito Web.
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