Codice penale e Codice penale militare (attuazione dell'art. 123<i>c</i> Cost.) | Lexipedia

Rapporto esplicativo

sulla modifica del Codice penale e del Codice penale milita- re (Attuazione dell’art. 123c Cost.)

Marzo 2015

2015–...... 1

Compendio

Il Consiglio federale propone di concretare il nuovo articolo costituzionale («Mi- sura conseguente ai reati sessuali commessi su fanciulli o su persone inette a resistere o incapaci di discernimento») adeguando le disposizioni sull’interdizione di esercitare un’attività contenute nel Codice penale e nel Codice penale militare ed entrate in vigore il 1° gennaio 2015. Intende attenersi rigorosamente al testo della modifica costituzionale: per quanto possibile tiene dunque conto dell’automatismo prescritto dall’iniziativa, secondo la quale deve essere obbligato- riamente pronunciata un’interdizione a vita. Per garantire il rispetto dei principi costituzionali sono tuttavia previste un’eccezione per i casi poco gravi nei quali il giudice può prescindere dal pronunciare l’interdizione e una modifica riguardan- te l’esecuzione dell’interdizione.

Situazione iniziale Il 18 maggio 2014 Popolo e Cantoni hanno accettato l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli». È stato così inserito nella Costituzione federale l’articolo 123c, in base al quale chi è condannato per aver leso l’integrità sessuale di un fanciullo o di una persona dipendente è definitivamente privato del diritto di esercitare un’attività professionale od onorifica a contatto con minorenni o persone dipendenti.

Contenuto dell’avamprogetto Le disposizioni sulla pronuncia dell’interdizione si attengono rigorosamente a quanto prescritto dall’articolo 123c Cost. L’interdizione di esercitare un’attività è pronunciata dal giudice penale che condanna un adulto a una pena o a una misura per aver commesso un reato sessuale su una persona minorenne, particolarmente vulnerabile, inetta a resistere o incapace di discernimento oppure non in grado di opporre resistenza a causa di una dipendenza fisica o psichica. L’elenco dei reati passibili di interdizione è ampio e comprende, oltre a crimini e delitti, anche con- travvenzioni contro l’integrità sessuale. L’interdizione dev’essere obbligatoriamente pronunciata a vita, in linea di principio a prescindere dalle circostanze del caso concreto e dall’entità della pena irrogata. La nuova disposizione costituzionale è in contrasto con taluni principi costituzionali (in particolare il principio di proporzionalità) e con il diritto internazionale, segna- tamente la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Per ovviare quanto possibile a questo conflitto, è stata prevista una variante 1, che consente al giudice di pre- scindere eccezionalmente dal pronunciare l’interdizione in casi poco gravi se mani- festamente non è necessaria né ragionevole. Questa possibilità è nondimeno esclusa per determinati reati sessuali. La variante 2, per contro, nega semplicemente al giudice la facoltà di prescindere dall’interdizione. Il conflitto tra l’articolo 123c Cost. e i principi costituzionali è peraltro mitigato dalle disposizioni sull’esecuzione dell’interdizione o del divieto: trascorso un de- terminato lasso di tempo, il condannato può infatti chiedere, a determinate condi-

zioni, di ridurre la durata dell’interdizione o del divieto, di attenuarne il contenuto o di sopprimerlo. Questa possibilità di riesame è nondimeno esclusa per i condannati considerati pedofili in termini psichiatrici. In linea con il diritto vigente, l’esecuzione dell’interdizione o del divieto sarà assi- curata mediante l’estratto del casellario giudiziale (in particolare l’estratto specifi- co per privati) e l’obbligo dell’assistenza riabilitativa.

Indice

Compendio 2

1 Punti essenziali dell’avamprogetto 6

1.1 Situazione iniziale 6

1.1.1 Cronologia dell’iniziativa popolare «Affinché i pedofili

non lavorino più con fanciulli» 6

1.1.2 La nuova disposizione costituzionale 6

1.2 L’interdizione di esercitare un’attività e il divieto di avere contatti

e di accedere ad aree determinate secondo il diritto vigente 7

1.3 Premesse dell’attuazione legislativa della nuova disposizione

costituzionale 9

1.3.1 Necessità di precisare il contenuto di determinate nozioni 9

1.3.2 Principi per l’interpretazione di nuove disposizioni

costituzionali 9

1.3.3 Limitazione dei diritti fondamentali e proporzionalità 10

1.3.4 Relazione tra diritto internazionale e iniziative popolari 11

1.4 Elementi dell’articolo 123c Cost. 12

1.4.1 Condizioni 12

1.4.2 Conseguenze giuridiche 15

1.5 Proposta di attuazione dell’articolo 123c Cost. 16

1.5.1 Principi 16

1.5.2 Potenziali autori 16

1.5.3 Reati che danno luogo a interdizione 17

1.5.4 Concretizzazione della nozione di «condanna» 18

1.5.5 Potere discrezionale del giudice 18

1.5.6 Categorie protette 20

1.5.7 Perdita definitiva del diritto di esercitare un’attività 22

1.5.8 Attività professionale od onorifica 22

1.5.9 Attività a contatto con minorenni e persone

particolarmente vulnerabili, dipendenti, inette a resistere o incapaci di discernimento 23

1.5.10 Esecuzione dell’interdizione 24

1.6 Campo d’applicazione temporale e diritto transitorio 25

1.7 Campo d’applicazione territoriale 25

1.8 Normativa parallela nel Codice penale militare 26

1.9 Esclusione della procedura del decreto d’accusa 26

1.10 Interdizione a vita e diritto penale minorile 27

1.11 Valutazione della proposta 28

1.12 Diritto comparato 29

2 Commento alle singole disposizioni 30

2.1 Codice penale 30

2.1.1 Articolo 19 (Incapacità e scemata imputabilità) 30

2.1.2 Articolo 67 (Interdizione di esercitare un’attività,

condizioni) 30

2.1.3 Articolo 67a (Contenuto e portata) 33

2.1.4 Articolo 67c (Disposizioni comuni. Esecuzione

dell’interdizione o del divieto) 35

2.1.5 Articolo 369 (Eliminazione dell’iscrizione) 36

2.1.6 Articolo 369a (Estratto per privati) 38

2.1.7 Articolo 371a (Estratto specifico per privati) 38

2.2 Codice penale militare 39

3 Ripercussioni 39

3.1 Ripercussioni per la Confederazione 39

3.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni 39

4 Rapporto con il programma di legislatura 40

5 Aspetti giuridici 41

5.1 Costituzionalità 41

5.1.1 Competenza legislativa 41

5.1.2 Conformità ai diritti fondamentali 41

5.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 45

5.2.1 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) 45

5.2.2 Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai

diritti economici, sociali e culturali (Patto ONU I) 46

5.2.3 Patto internazionale del 16 dicembre 1966 relativo ai

diritti civili e politici (Patto ONU II) 46

5.2.4 Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del

fanciullo 46

5.2.5 Convenzione del Consiglio d’Europa del 25 ottobre 2007

sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale (Convenzione di Lanzarote) 47 Bibliografia 48 Materiali 49

1 Punti essenziali dell’avamprogetto

1.1 Situazione iniziale

1.1.1 Cronologia dell’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavo-

rino più con fanciulli» Il 6 ottobre 2009 è presentata presso la Cancelleria federale, e da questa esaminata, la lista per la raccolta delle firme a sostegno dell’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli»1. Il 20 aprile 2011 l’iniziativa è depositata con il necessario numero di firme. Con decisione del 16 maggio 2011, la Cancelleria federale ne constata la riuscita formale con 111 681 firme valide2. L’iniziativa prevede che le persone condannate per aver leso l’integrità sessuale di un fanciullo o di una persona dipendente siano definitivamente private del diritto di esercitare un’attività professionale od onorifica a contatto con minorenni o persone dipendenti. Il Consiglio federale decide di contrapporre all’iniziativa, presentata in forma di progetto elaborato, un controprogetto indiretto che estende l’interdizione alle attività extraprofessionali, prevede due forme più severe di interdizione per i reati contro minori o persone particolarmente vulnerabili e introduce il divieto di avere contatti e accedere ad aree determinate. I nuovi divieti e interdizioni sono concepiti in modo tale da rispettare il principio di proporzionalità e il diritto internazionale3. La Came- re federali esaminano il controprogetto indiretto quale progetto a sé stante – indi- pendente dall’iniziativa – e l’adottano nella votazione finale del 13 dicembre 20134. La modifica di legge entra quindi in vigore il 1° gennaio 2015 (cfr. n. 1.2).5 Il 18 maggio 2014 l’iniziativa «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli» è accolta dal Popolo (con 1 818 822 voti favorevoli e 1 044 704 contrari) e da tutti i Cantoni6.

1.1.2 La nuova disposizione costituzionale

Collocato nella sezione 10 («Diritto civile, diritto penale, metrologia»), l’articolo 123c della Costituzione federale (Cost.)7 ha il tenore seguente8: Art. 123c Misura conseguente ai reati sessuali commessi su fanciulli o su persone inette a resistere o incapaci di discernimento Chi è condannato per aver leso l’integrità sessuale di un fanciullo o di una persona dipendente è definitivamente privato del diritto di esercitare un’attività professionale od onorifica a contatto con minorenni o persone dipendenti.

1 FF 2009 6127 2 Decisione della Cancelleria federale, del 16 mag. 2011, che attesta la riuscita formale dell’iniziativa popolare federale «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», FF 2011 3995 3 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.7.1. 4 FF 2013 8345 5 RU 2014 2055 6 FF 2014 5431 7 RS 101 8 RU 2014 2771

1.2 L’interdizione di esercitare un’attività e il divieto di avere con-

tatti e di accedere ad aree determinate secondo il diritto vigente Come accennato al numero 1.1.1, il 1° gennaio 2015 sono entrate in vigore le nuove disposizioni concernenti l’interdizione di esercitare un’attività e il divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate (art. 67 segg. del Codice penale, CP9). Qui di seguito ne è riassunto sinteticamente il contenuto10.

L’interdizione generica di esercitare un’attività (art. 67 cpv. 1 CP) La preesistente interdizione di esercitare una professione (art. 67 cpv. 1 vCP) è stata modificata in modo tale da comprendere, oltre alle attività professionali, anche le attività extraprofessionali organizzate. La pronuncia di tale interdizione è subordinata alla commissione di un crimine o di un delitto per il quale l’autore sia stato condannato a una pena detentiva superiore a sei mesi o a una pena pecuniaria di oltre 180 aliquote giornaliere, fermo restando che l’interdizione può essere pronunciata anche qualora l’autore sia stato assolto per incapacità penale (art. 19 cpv. 3 CP) o il giudice attenui la pena per scemata imputa- bilità in modo tale che la pena irrogata si situi al di sotto del limite previsto. L’autore deve inoltre aver commesso il reato nell’esercizio dell’attività che si intende interdi- re e vi è il rischio che abusi di tale attività per commettere altri crimini o delitti (prognosi sfavorevole). La durata dell’interdizione varia da un minimo di sei mesi a un massimo di cinque anni; la proroga è esclusa (art. 67 cpv. 6 CP). Dopo almeno due anni di esecuzione, l’autore può chiedere all’autorità competente di riesaminare l’interdizione (art. 67c cpv. 5 lett. a CP). A determinate condizioni, l’interdizione può essere estesa durante l’esecuzione o affiancata da un’interdizione aggiuntiva (art. 67d cpv. 1 CP). L’interdizione può infine essere disposta a posterio- ri, durante l’esecuzione di una pena detentiva o di una misura privativa della libertà (art. 67d cpv. 2 CP).

L’interdizione qualificata di esercitare un’attività (art. 67 cpv. 2–4 CP) A tutela dei minorenni e di altre persone particolarmente vulnerabili, il capoverso 2 prevede una forma più severa di interdizione, che può essere pronunciata anche per crimini o delitti commessi su minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili al di fuori dell’esercizio dell’attività da vietare e non è subordinata all’irrogazione di una pena minima (per i casi di assoluzione per incapacità penale vale quanto detto prima). Deve comunque sussistere il rischio che l’autore possa commettere altri reati analoghi nell’esercizio di un’attività implicante un contatto regolare con la cerchia di persone menzionata (prognosi sfavorevole). L’interdizione può essere pronunciata per un tempo da uno a dieci anni e, se neces- sario, a vita (art. 67 cpv. 2 e 6 CP). Scaduta un’interdizione di durata determinata, il

9 RS 311.0 10 In merito si veda il messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.

giudice può prorogarla di volta in volta di cinque anni al massimo, purché siano soddisfatte le relative condizioni (art. 67 cpv. 6 CP). Un’interdizione di durata determinata può essere riesaminata dopo che sia trascorsa la metà della sua durata, ma in ogni caso dopo almeno tre anni di esecuzione (art. 67c cpv. 5 lett. b CP). L’interdizione a vita può invece essere riesaminata sol- tanto dopo almeno dieci anni di esecuzione (art. 67c cpv. 5 lett. d CP). In presenza di un reato sessuale su un minorenne o una persona particolarmente vulnerabile, i capoversi 3 e 4 prevedono che il giudice disponga obbligatoriamente l’interdizione – a differenza di quanto previsto dai capoversi 1 e 2. La pronuncia obbligatoria dell’interdizione presuppone la condanna a una pena minima (pena detentiva superiore a sei mesi o pena pecuniaria di oltre 180 aliquote giornaliere) o a una misura (ai sensi degli art. 59–61 o 64 CP). L’interdizione può essere pronunciata anche a seguito di reati che non siano stati commessi nell’esercizio dell’attività da vietare e non presuppone una prognosi sfavorevole. L’interdizione obbligatoria ha una durata di dieci anni e, se necessario, può essere pronunciata a vita (art. 67 cpv. 6 CP). Scaduta un’interdizione di durata determinata, il giudice può prorogarla di volta in volta di cinque anni al massimo, purché siano soddisfatte le relative condizioni (cfr. art. 67 cpv. 6 CP). Un’interdizione di durata determinata può essere riesaminata dopo almeno cinque anni di esecuzione (art. 67c cpv. 5 lett. c CP). L’interdizione a vita può invece essere riesaminata soltanto dopo almeno dieci anni di esecuzione (lett. d). A determinate condizioni, l’interdizione di cui ai capoversi 2–4 può essere estesa durante l’esecuzione o affiancata da un’interdizione aggiuntiva (art. 67d cpv. 1 CP). L’interdizione può infine essere disposta a posteriori, durante l’esecuzione di una pena detentiva o di una misura privativa della libertà: tale possibilità è nondimeno prevista soltanto per l’interdizione di cui al capoverso 2 (art. 67d cpv. 2 CP).

Divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate (art. 67b) Per proteggere potenziali vittime specifiche, in particolare dalla violenza domestica o dalla persecuzione ossessiva (il cosiddetto «stalking»), l’articolo 67b CP prevede la possibilità di pronunciare un divieto di avere contatti e di accedere ad aree determi- nate. Tale divieto può tuttavia essere disposto anche a seguito di reati che non siano stati commessi su minorenni o persone particolarmente vulnerabili. Il divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate è subordinato alla commissione di crimine o di un delitto, ma non presuppone l’irrogazione di una pena minima. Affinché il divieto possa essere applicato e ne possa essere verificato il rispetto, il reato dev’essere stato commesso contro una o più persone determinate, vale a dire persone che possono essere designate per nome, o contro persone di un gruppo determinato11. La pronuncia del divieto presuppone il rischio che l’autore commetta altri crimini o delitti nel caso in cui abbia contatti con tali persone (art. 67b cpv. 1 CP).

11 Si tratta di persone i cui nomi non sono necessariamente noti, ma che presentano caratteri- stiche comuni (p. es. giovani donne o apprendisti minorenni). Cfr. messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.2.6 e 6.4.1.

Il divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate consente in particolare di vietare all’autore di mettersi in contatto con le persone menzionate (cfr. art. 67b cpv. 2 lett. a CP), di avvicinarsi a una determinata persona o accedere a un perimetro determinato attorno alla sua abitazione (lett. b) o di trattenersi in determinati luoghi (lett. c). La durata del divieto è di cinque anni al massimo (art. 67b cpv. 1 CP), prorogabili di volta in volta di cinque anni al massimo su proposta dell’autorità competente, sem- pre che le relative condizioni siano soddisfatte (art. 67b cpv. 5 CP). Il divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate può essere riesaminato dopo almeno due anni di esecuzione (art. 67c cpv. 5 lett. a CP). Alla stregua dell’interdizione di esercitare un’attività, anch’esso va esteso durante l’esecuzione o affiancato da un divieto aggiuntivo (art. 67d cpv. 1 CP), nonché disposto a posteriori durante l’esecuzione di una pena detentiva o di una misura privativa della libertà (art. 67d cpv. 2 CP).

1.3 Premesse dell’attuazione legislativa della nuova disposizione

costituzionale

1.3.1 Necessità di precisare il contenuto di determinate nozioni

Come rilevato nel messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», l’articolo 123c Cost. utilizza concetti imprecisi, il cui esatto campo d’applicazione non è facilmente determinabile. Poiché non specifi- ca inoltre le modalità pratiche con cui applicare e attuare l’interdizione e il divieto prescritti12, l’articolo 123c Cost. non è direttamente applicabile e deve pertanto essere concretato e completato dal legislatore. Per mettere in atto l’interdizione di esercitare un’attività si è deciso di ispirarsi alle disposizioni del Codice penale entrate in vigore il 1° gennaio 2015 (art. 67 segg. CP; cfr. n. 1.2). Le disposizioni sul divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate (art. 67b CP) non saranno invece modificate, giacché l’articolo 123c Cost. non prevede tale divieto13.

1.3.2 Principi per l’interpretazione di nuove disposizioni costituzionali

Di regola l’interpretazione della Costituzione, come del resto anche quella delle leggi e delle ordinanze, si fonda sul testo della norma (interpretazione letterale). Se il testo non è chiaro o consente diverse interpretazioni, bisogna cercarne il vero signi- ficato. Nel far ciò va tenuto conto di altri elementi, in particolare della genesi della norma (interpretazione storica) e del suo scopo (interpretazione teleologica). Impor- tante è anche il significato che la norma assume nel contesto normativo in cui è inserita (interpretazione sistematica). Nell’interpretare le leggi o la Costituzione

12 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 3.1.2 e 4.3. 13 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.2.6.

nessuno dei criteri assume carattere prioritario o esclusivo; essi vanno piuttosto considerati nel loro insieme. Va ponderato il metodo (o combinazione di metodi) più adatto, nel caso concreto, a rendere correttamente il senso della norma costituzionale da interpretare (cosiddetto pluralismo di metodi)14. La volontà dei promotori di una nuova norma costituzionale non è determinante, ma può nondimeno essere presa in considerazione, ad esempio nell’ambito dell’interpretazione storica15. Una peculiarità dell’interpretazione della Costituzione deriva dalla genericità delle norme giuridiche. I mandati legislativi definiti nelle norme che attribuiscono compiti allo Stato sono sovente piuttosto indefiniti e non indicano altro che un consenso di massima sulla necessità, il settore e lo scopo di un determinato compito statale. Spesso queste norme, piuttosto che interpretate, vanno concretate. Fintanto che il costituente non stabilisce una chiara gerarchia delle disposizioni costituzionali, vale inoltre il principio della loro equivalenza16. Va tuttavia tenuto conto di due limitazioni: nella misura in cui la Costituzione federale riporta espres- samente disposizioni cogenti del diritto internazionale, queste prevalgono sulle «comuni» norme costituzionali17. Il primato di una norma costituzionale può inoltre risultare dalla ponderazione di tutti gli elementi rilevanti nel singolo caso. I principi sviluppati per l’interpretazione dei testi di legge, secondo cui il diritto posteriore prevale su quello anteriore («lex posterior derogat legi priori») e il diritto specifico prevale su quello generale («lex specialis derogat legi generali»), non possono tuttavia essere rigidamente applicati alla Costituzione18. In sede di attuazione delle nuove disposizioni costituzionali occorre tenere conto di due elementi interpretativi specifici delle norme costituzionali che vanno ad aggiun- gersi ai metodi interpretativi generali: − l’interpretazione armonizzante19 (o la creazione di una concordanza pratica), secondo cui il legislatore deve tenere presenti tutti gli aspetti costituzionali chiamati in causa. Le disposizioni costituzionali vanno interpretate in modo da evitare, per quanto possibile, eventuali contraddizioni all’interno del testo costi- tuzionale. − l’interpretazione conforme al diritto internazionale: il diritto internazionale va rispettato (art. 5 cpv. 4 Cost.). Da ciò nasce l’obbligo, per tutti gli organi statali, di legiferare o applicare il diritto interpretando le norme costituzionali (per quanto possibile e necessario) conformemente al diritto internazionale.

1.3.3 Limitazione dei diritti fondamentali e proporzionalità

Qualsiasi limitazione dei diritti fondamentali deve avere una base legale, essere giustificata da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui ed essere proporzionata allo scopo prefissato (art. 36 cpv. 1–3 Cost.). Ciò significa che la limitazione deve essere adeguata, necessaria e ragionevolmente esigibile ai

14 Häfelin/Haller/Keller 2012, n. 130.

15 Rapporto sulla relazione tra diritto internazionale e diritto nazionale, n. 8.7.1.2. 16 Tschannen 2011, § 4 n. 13, § 9 n. 5; Müller 2010 n. 7; cfr. anche DTF 105 Ia 330, consid. 3c.

17 Tschannen 2011, § 4 n. 16.

18 Tschannen 2011, § 4 n. 16.

19 Rhinow/Schefer 2009, n. 524, 529; Hangartner 2011, pag. 473.

fini della realizzazione dell’interesse pubblico o della protezione di diritti fondamen- tali altrui. Il principio della proporzionalità assume un’importanza particolare nella concretiz- zazione delle norme costituzionali: uno dei presupposti per la restrizione dei diritti fondamentali, è espressamente sancito come «fondamento dello Stato di diritto» nell’articolo 5 capoverso 2 Cost. Il principio della proporzionalità delle misure statali è un concetto che informa tutto l’ordinamento costituzionale e legislativo. Nel diritto penale la proporzionalità va in particolare rispettata nel disporre una misura, mentre nell’irrogare una pena essa trova espressione nel principio di colpevolezza. In accordo con la dottrina, il Tribunale federale riconosce nel principio della propor- zionalità un principio fondante dello Stato di diritto, determinante in tutti i settori del diritto pubblico, che di conseguenza si impone nella totalità del diritto amministrati- vo e va rispettato sia nell’applicazione del diritto sia nell’attività legislativa20. Dot- trina e prassi concordano anche sulla funzione del principio della proporzionalità, che è quella di tutelare i cittadini da ingerenze eccessive dello Stato21. Poiché si tratta di un principio guida dell’intero agire statale, il principio della proporzionalità si applica anche all’interpretazione della Costituzione (per l’interpretazione armo- nizzante e quella conforme al diritto internazionale).

1.3.4 Relazione tra diritto internazionale e iniziative popolari22

Le iniziative popolari che violano le disposizioni cogenti del diritto internazionale sono nulle e quindi non sono sottoposte al voto popolare. Quelle che violano altre disposizioni del diritto internazionale sono valide e, se approvate dal Popolo e dai Cantoni, devono essere attuate (art. 139 cpv. 3, 193 cpv. 4, 194 cpv. 2 e 195 Cost.). D’altra parte le norme costituzionali contrarie al diritto internazionale dovrebbero costituire un’eccezione limitata nel tempo; lo esigono la Costituzione stessa (art. 5 cpv. 4), gli interessi di politica estera della Svizzera e l’importanza del diritto inter- nazionale per la coesistenza pacifica degli Stati. In caso di approvazione di un’iniziativa contraria al diritto internazionale non cogente, il legislatore e le autorità devono sforzarsi di attuarla conformemente al diritto internazionale. Ma non è sempre facile tenere conto sia della volontà del costituente sia degli obblighi inter- nazionali: talvolta occorre pertanto rinegoziare il trattato, denunciarlo o accettare di violare gli obblighi internazionali contratti dalla Svizzera. Sorgono tuttavia problemi se i trattati sono indenunciabili o se, per motivi politici o economici, la Svizzera non intende rinunciare agli impegni presi. In tali casi la violazione del diritto internazionale potrebbe avere carattere permanente e, se il trattato in questione dispone di un meccanismo di controllo, la Svizzera rischia una condanna da parte di un organo internazionale. Nel caso della Convenzione del 4 novembre 195023 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda- mentali (CEDU), una decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo che accerta una violazione della CEDU deve essere messa in atto e l’attuazione è sorvegliata dal

20 DTF 96 I 234 consid. 5

21 DTF 102 Ia 234 consid. 5c. Cfr. anche messaggio concernente la revisione della Costitu- zione federale, FF 1997 I 123. 22 Rapporto sulla relazione tra diritto internazionale e diritto nazionale, n. 8.7 e 9.6. 23 RS 0.101

Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa. Secondo la prassi costante del Comi- tato dei ministri, l’attuazione della decisione non deve limitarsi a risolvere il caso in questione. Lo Stato interessato deve adottare anche le misure necessarie per evitare in futuro violazioni analoghe della CEDU.

1.4 Elementi dell’articolo 123c Cost.

1.4.1 Condizioni

La condizione che determina la conseguenza giuridica prevista nel testo costituzio- nale (ossia l’obbligo di pronunciare l’interdizione a vita) è la condanna per un reato che abbia leso l’integrità sessuale di un fanciullo o di una persona dipendente.

Gli autori del reato Il titolo dell’iniziativa e il comitato promotore24 utilizzano la nozione di «pedofili» per definire gli autori degli atti in questione. Secondo la classificazione delle patologie mentali e del comportamento stilata dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS)25, la pedofilia designa l’attrazione sessuale per bambini preferibilmente ancora impuberi. Sempre secondo questa classificazione, il cosiddetto pedofilo deve avere almeno 16 anni ed essere maggiore della vittima di almeno cinque anni. I criteri diagnostici indicati dal DSM IV26, il manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali, sono in questi casi: (A) durante un periodo di almeno 6 mesi, fantasie, impulsi sessuali, o comportamenti ricorrenti, e intensamente eccitanti sessualmente, che comportano attività sessuale con uno o più bambini prepuberi (generalmente di 13 anni o più piccoli); (B) la persona ha agito sulla base di questi impulsi sessuali o gli impulsi o le fantasie sessuali causano considerevole disagio o difficoltà interpersonali; (C) il soggetto ha almeno 16 anni ed è di almeno 5 anni maggiore del bambino o dei bambini di cui al Criterio A. La rubrica e il testo dell’articolo 123c Cost. non utilizzano il concetto di «pedofilo», ma fanno capo a una nozione più ampia, comprendente sia chi commette il reato su un fanciullo, sia chi lo commette su una persona inetta a resistere, incapace di di- scernimento o dipendente. Dall’articolo 123c Cost. non si evince se tra i possibili autori debbano rientrare – oltre agli adulti – anche i minorenni.

Atti che danno luogo a interdizione La rubrica dell’articolo 123c Cost. utilizza la nozione di «reati sessuali commessi su fanciulli o su persone inette a resistere o incapaci di discernimento» per definire i reati che possono comportare l’interdizione dell’esercizio di un’attività. Il testo

24 Spiegazioni del Consiglio federale sulla votazione popolare, pag. 21 (Argomenti del Comitato d’iniziativa). 25 Classificazione Internazionale delle sindromi e dei disturbi psichici e comportamentali (ICD-10), Capitolo V, Patologie mentali e del comportamento.

26 Manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali 2003, pag. 630 segg.

dell’articolo parla invece di una condanna «per aver leso l’integrità sessuale di un fanciullo o di una persona dipendente». Dal momento che solamente una condanna può comportare l’interdizione di eserci- tare un’attività, è necessario che il comportamento in questione presenti gli elementi costitutivi di un reato. Il CP non utilizza le nozioni di «reato sessuale» e «lesione dell’integrità sessuale» e si limita a racchiudere nel titolo quinto del libro secondo i reati contro l’integrità sessuale (art. 187 segg. CP). I reati contro l’integrità sessuale comprendono gli atti contro l’autodeterminazione sessuale della vittima, consistenti nell’imporle contatti di natura sessuale contro il suo volere o sfruttandone l’incapacità di discernimento o di opporre resistenza oppure nel costringerla ad assistere ad atti di natura sessuale o a visionare rappresen- tazioni della stessa natura. Ledono poi l’integrità sessuale anche gli atti che com- promettono lo sviluppo sessuale armonioso dei minori, ad esempio quelli che indu- cono la vittima a compiere atti sessuali non confacenti alla sua età o la coinvolgono negli stessi27.

Condanna Le definizioni di condanna riportate dai vocabolari recitano «sentenza con cui il giudice infligge una pena all’imputato riconosciuto colpevole» o «sentenza con cui l’autorità giudiziaria infligge una pena»28. In tedesco condannare (verurteilen) significa «durch Gerichtsbeschluss mit einer bestimmten Strafe belegen»29 mentre in francese (condamner) significa «frapper d’une peine, faire subir une punition (à qqn), par un jugement»30 o «prononcer une peine par jugement contre la personne jugée coupable»31. Nelle tre lingue la definizione di condanna è dunque strettamente legata a quella di pena. La nozione di condanna non si esaurisce dunque con il riconoscimento della colpe- volezza, ma comprende anche l’irrogazione di una pena. Questa definizione è più restrittiva rispetto a quella giuridica secondo la quale la condanna consiste nel riconoscimento da parte di un’autorità giudiziaria della colpevolezza di una persona, a prescindere dal fatto che sia stata pronunciata una pena32. La possibilità di condannare una persona senza pronunciare una pena è prevista segnatamente dagli articoli 52–54, 187 numero 3, 188 numero 2, 192 capoverso 2 e

193 capoverso 2 CP.

Per quanto riguarda l’articolo 123c Cost., non è possibile stabilire con certezza la definizione di condanna cui fa riferimento l’iniziativa.

27 Stratenwerth/Jenny/Bommer 2010, prima del § 7 n. 2.

28 Vocabolario Treccani: il vocabolario della lingua italiana, edito dall’Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma 2011.

29 Deutsches Universalwörterbuch, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2001.

30 Le Nouveau Petit Robert: dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris 2008.

31 Le Petit Larousse illustré en couleurs, Paris 2006.

32 In merito si veda Gruber 2013, Art. 366 n. 18 (con rinvio al messaggio del Consiglio federale del 21 set. 1998 concernente la modifica del Codice penale svizzero e del Codice penale militare nonché una legge federale sul diritto penale minorile, FF 1999 1669).

Categorie protette Nel titolo dell’iniziativa le vittime sono i «fanciulli», nella rubrica dell’articolo 123c Cost. i «fanciulli» e le «persone inette a resistere o incapaci di discernimento» e nel testo dello stesso articolo i «fanciulli» e le «persone dipendenti». Si possono dunque distinguere quattro categorie di vittime: − i fanciulli (Kinder, enfants): la nozione di fanciullo dipende dal contesto giuri- dico nel quale è usata e non corrisponde necessariamente a quella di minore. Per l’articolo 1 della Convenzione del 20 novembre 198933 sui diritti del fan- ciullo, «si intende per fanciullo ogni essere umano avente un’età inferiore a 18 anni, salvo se abbia raggiunto prima la maturità in virtù della legislazione ap- plicata». L’articolo 11 Cost., che sancisce la protezione dei fanciulli e degli adolescenti, non fornisce una definizione più precisa. La dottrina è tuttavia con- corde nell’affermare che si tratta probabilmente di proteggere anzitutto i mino- ri34. − Le persone inette a resistere (zum Widerstand unfähige Personen, personnes incapables de résistance): la nozione abbraccia un numero piuttosto ampio di si- tuazioni. Una persona può infatti essere inetta a resistere temporaneamente, permanentemente, cronicamente oppure per effetto di diverse cause, quali il consumo eccessivo di alcol o di droga, l’invalidità fisica, la limitazione della li- bertà di movimento (p. es. perché è stata legata) o della visuale (p. es. perché distesa supina sul lettino ginecologico o prona su un lettino per massaggi35), le minacce, le violenze, ecc. − Le persone incapaci di discernimento (urteilsunfähige Personen, personnes incapables de discernement): la capacità di discernimento è una nozione giuri- dica rilevante in tutti i settori del diritto. Richiamandosi all’articolo 16 CC (Di- scernimento), la giurisprudenza parte dal presupposto che la capacità di discer- nimento comporti un elemento intellettuale e uno caratteriale, ossia rispettivamente la capacità di valutare il senso e gli effetti di un determinato at- to e la facoltà di agire in funzione di questa comprensione razionale secondo il proprio libero arbitrio. La capacità di discernimento è relativa, vale a dire che si deve determinare nel concreto, con riferimento a un atto specifico. Per i reati contro l’integrità sessuale, occorre pertanto determinare per ogni caso concreto se la vittima fosse psichicamente in grado di difendersi o di acconsentire al rap- porto sessuale. − Le persone dipendenti (Abhängige, personnes dépendantes): la nozione di persona dipendente è estremamente ampia e oltrepassa quella di incapacità fisi- ca o psichica di difendersi, comprendendo quindi diverse situazioni. La dipen- denza può risultare da un rapporto gerarchico, da un rapporto di fiducia, dalla paura o da difficoltà economiche. Questo tipo di rapporto può presentarsi in ambito lavorativo, terapeutico o anche all’interno di una relazione in cui uno dei due protagonista ha un certo potere sull’altro (insegnante, agente di polizia, agente di custodia, ecc.). Riassumendo, l’autore deve aver approfittato di una situazione o averla provocata lui stesso per poter esercitare un certo potere sulla vittima.

33 RS 0.107

34 Aubert/Mahon 2003, art. 11 n. 3.

35 DTF 133 IV 49 consid. 7; DTF 103 IV 165.

1.4.2 Conseguenze giuridiche

La conseguenza giuridica dell’adempimento delle condizioni (cfr. n. 1.4.1Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.) consiste nella privazione definiti- va del diritto di esercitare un’attività professionale od onorifica a contatto con mino- renni o persone dipendenti, il che si traduce nella pronuncia della relativa interdizio- ne da parte del giudice.

Privazione definitiva del diritto di esercitare un’attività Questo passaggio dell’articolo 123c Cost. solleva tre quesiti ben distinti:

1. Il giudice deve obbligatoriamente ordinare un’interdizione in caso di condan-

na?

2. L’interdizione deve essere sistematicamente a vita?

3. Le professioni o le attività in oggetto devono essere soggette ad autorizzazione? Alla luce del tenore dell’articolo 123c Cost., è fuor di dubbio che la pronuncia dell’interdizione ha carattere obbligatorio. In caso di condanna, il giudice è in ogni caso tenuto a disporla: tale articolo non gli riconosce infatti alcun potere discrezio- nale al riguardo. Anche l’avverbio «definitivamente» non lascia margini d’interpretazione: se le condizioni sono date, occorre infliggere un’interdizione a vita. La terza e ultima questione è la più delicata. Affermare che il condannato debba essere privato del diritto di esercitare un’attività può lasciare intendere che abbia commesso l’abuso nell’esercizio di una professione soggetta ad autorizzazione e che tale autorizzazione debba essere ritirata. Una simile interpretazione sarebbe tuttavia troppo restrittiva e potrebbe svuotare l’iniziativa della sua sostanza. Il passo in questione dell’articolo 123c Cost. potrebbe tuttavia essere interpretato in un altro modo, cioè che l’autore debba essere privato del diritto di esercitare un’attività a contatto con fanciulli in senso assoluto, a prescindere dal fatto che l’abuso sia stato commesso durante l’esercizio dell’attività professionale o che tale professione sia sottoposta ad autorizzazione. Questa conclusione è tanto più logica visto che l’interdizione dovrebbe riguardare anche le attività onorifiche, di regola non soggette ad autorizzazione.

Attività professionale od onorifica L’argomentazione del comitato promotore a sostegno dell’iniziativa cita alcuni esempi di attività professionale od onorifica a contatto con fanciulli, ossia quelle svolte nelle scuole, in istituti per disabili o in associazioni sportive36. Queste attività hanno in comune il fatto di svolgersi in un contesto organizzato.

Attività a contatto con minorenni o persone dipendenti

36 Spiegazioni del Consiglio federale sulla votazione popolare, pag. 21 (Argomenti del Comitato d’iniziativa).

Secondo il testo dell’articolo 123c Cost., deve essere interdetto l’esercizio delle attività «a contatto con» (mit, en contact avec) minorenni o persone dipendenti. Ciò implica che, per sua natura, l’attività deve svolgersi a contatto diretto con queste persone, e presuppone verosimilmente l’esistenza di un rapporto di fiducia. Rientra- no in questa categoria in particolare attività come quelle di insegnante, assistente o allenatore in seno ad associazioni sportive, scuole o asili nido. Non ne fanno invece necessariamente parte le attività di economia domestica svolte in dette strutture (p. es. custode, segretario, cuoco, addetto alle pulizie): spesso l’attività non è infatti esercitata direttamente a contatto con le persone interessate, né presuppone tale contatto. Le versioni italiana e francese dell’articolo 123c Cost. divergono leggermente da quella tedesca, in quanto utilizzano la locuzione «a contatto con» («en contact avec»). Questa espressione abbraccia una casistica più ampia, dato che comprende tanto le attività svolte a contatto diretto con minorenni o persone dipendenti, quanto quelle esercitate a più riprese in strutture che offrono servizi rivolti direttamente e specificamente a minorenni o persone dipendenti. Vi rientrano pertanto anche le attività di economia domestica (v. sopra) svolte in simili strutture. Nessuna delle tre versioni linguistiche fornisce peraltro informazioni sulla frequenza dei contatti, né sulla loro durata o intensità.

1.5 Proposta di attuazione dell’articolo 123c Cost.

1.5.1 Principi

Come accennato al numero 1.3, si propone di attuare l’articolo 123c Cost. modifi- cando le attuali disposizioni del Codice penale sull’interdizione di esercitare un’attività (art. 67 segg. CP) in base al tenore del nuovo articolo costituzionale. Nel contempo occorre tuttavia tenere conto dei diritti fondamentali garantiti dalla Costi- tuzione, che non sono stati abrogati con l’accettazione dell’iniziativa, e delle garan- zie internazionali in materia di diritti umani. L’iniziativa limita la portata di tali principi dello Stato di diritto, ma non l’azzera affatto. Per assicurare la concordanza pratica con tali principi, si propone quindi di prevedere un’eccezione per i casi poco gravi, nei quali è possibile prescindere dalla pronuncia di un’interdizione a condi- zioni restrittive (cfr. n. 1.5.5 e 2.1.2 [variante 1]).

1.5.2 Potenziali autori

Come accennato al numero Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden wer- den., benché il titolo dell’iniziativa e gli argomenti del Comitato facciano riferimen- to alla nozione di «pedofilo», l’articolo 123c Cost. dà una definizione più ampia dei potenziali autori. Per questo motivo si propone di prevedere l’interdizione a vita obbligatoria non soltanto per i soggetti considerati pedofili in termini psichiatrici, ma per chiunque sia stato condannato per aver commesso un reato sessuale su una categoria protetta (in merito alle categorie protette cfr. n. 1.5.6), fermo restando che l’interdizione può essere disposta solo nei confronti dei maggiorenni (cfr. n. 1.10).

1.5.3 Reati che danno luogo a interdizione

Alla luce del tenore dell’articolo 123c Cost., l’interdizione a vita va pronunciata per qualsiasi reato sessuale (cfr. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden wer- den.) commesso nei confronti di una categoria protetta (cfr. n. 1.5.6). Si tratta dunque delle seguenti fattispecie penali, previste dal titolo quinto del libro secondo del Codice penale: atti sessuali con fanciulli (art. 187 CP), atti sessuali con persone dipendenti (art. 188 CP), coazione sessuale (art. 189 CP), violenza carnale (art. 190 CP), atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere (art. 191 CP), atti sessuali con persone ricoverate, detenute od imputate (art. 192 CP), sfruttamento dello stato di bisogno (art. 193 CP), esibizionismo (art. 194 CP), promovimento della prostituzione (art. 195 CP), atti sessuali con minorenni contro rimunerazione (art. 196 CP), pornografia (art. 197 CP) e molestie sessuali (art. 198 CP). È previsto che possa dare luogo a interdizione anche la tratta di esseri umani, purché praticata a scopo di sfruttamento sessuale (art. 182 cpv. 1 CP). Benché non sia un reato sessuale propriamente detto (ai sensi del titolo quinto del CP), si ritiene neces- sario prenderla in considerazione alla luce del tenore dell’articolo 123c Cost. («per aver leso l’integrità sessuale») giacché non lede solo l’autodeterminazione sessuale, ma anche la libertà personale e l’autodeterminazione della vittima. Depone a favore di questa soluzione anche il fatto che, sino alla revisione del diritto penale in materia sessuale entrata in vigore nel 1992, la disposizione sulla tratta di donne e fanciulli a scopo di sfruttamento sessuale (art. 202 vCP) figurava tra i reati sessuali. Poiché tutti i reati sessuali menzionati comportano l’interdizione, danno obbligato- riamente luogo all’interdizione a vita (cfr. n. 2.1.2) anche reati di minore gravità come l’esibizionismo (art. 194 CP) o le molestie sessuali (art. 198 CP), a dispetto del fatto che sono perseguibili a querela di parte37 – a differenza di reati più gravi quali ad esempio la coazione sessuale (art. 189 CP), la violenza carnale (art. 190 CP) o gli atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere (art. 191 CP). Il legislatore prevede il perseguimento su querela per i reati in cui l’interesse (statale o privato) al perseguimento è relativamente modesto. Ciò è il caso in particolare dei reati di poco conto. Va inoltre rilevato che spesso il perseguimento su querela tange i diritti della personalità del leso in misura tale che questi preferirebbe evitare l’apertura di un procedimento penale. Il procedimento penale per un reato persegui- to su querela non va dunque svolto senza il consenso della persona lesa che ha diritto alla querela38. Nel caso dell’esibizionismo (art. 194 CP) e delle molestie sessuali (art. 198 CP), la pronuncia dell’interdizione dipende pertanto, in ultima analisi, dal volere della vittima. È inoltre possibile che l’autore del reato rimuneri la parte lesa perché ritiri la querela, così da scongiurare un’interdizione. Dato il tenore dell’articolo 123c Cost., che definisce il reato facendo capo alla nozione di lesione dell’integrità sessuale, queste situazioni sono tuttavia pressoché inevitabili. Va tuttavia osservato che in più del 90 per cento dei casi, e quindi anche nella maggio- ranza dei reati perseguiti d’ufficio, le autorità di perseguimento penale hanno notizia di un reato soltanto grazie a indicazioni fornite dalla popolazione39. Anche per gli

37 Nell’ambito del CPM, l’esibizionismo (art. 159 CPM) e le molestie sessuali (art. 159a CPM) sono invece perseguibili d’ufficio. 38 In merito alla definizione del diritto di querela cfr. Riedo 2013, art. 30 n. 4.

39 Riedo 2013, prima dell’art. 30 CP n. 4.

altri reati sessuali, la pronuncia dell’interdizione, e più in generale il perseguimento penale, dipendono dunque dalla volontà di una persona di sporgere denuncia o di fornire indicazioni alle autorità. A differenza dell’interdizione qualificata prevista dal diritto vigente (cfr. in partico- lare l’art. 67 cpv. 3 e 4 CP), l’interdizione prevista dall’avamprogetto è pronunciata a prescindere dall’entità della pena irrogata nel caso concreto. In linea con quanto previsto dal diritto vigente, secondo l’avamprogetto è inoltre irrilevante che il reato sia stato commesso nell’esercizio di una professione o di un’attività onorifica o in ambito strettamente privato oppure che l’autore benefici di una prognosi favorevole o sfavorevole.

1.5.4 Concretizzazione della nozione di «condanna»

L’avamprogetto prevede che l’interdizione possa essere pronunciata soltanto nei confronti di chi sia stato condannato a una pena o a una misura per uno dei reati che danno luogo a interdizione (cfr. n. 1.5.3). Se emette un verdetto di condanna ma prescinde dall’irrogazione di una pena (p. es. fondandosi sull’art. 187 n. 3 CP), il giudice non è tuttavia tenuto a pronunciare l’interdizione a vita, ma ha comunque la facoltà di disporre un’interdizione conformemente all’articolo 67 capoverso 2 CP. Tenuto conto dello scopo dell’iniziativa, ossia evitare i rischi di recidiva degli autori di reati sessuali, si può ritenere che una condanna senza pena dovrebbe verosimil- mente essere sufficiente per infliggere un’interdizione a vita. Una siffatta soluzione sarebbe però contraria al principio della proporzionalità e non è peraltro obbligato- riamente imposta dall’articolo 123c Cost. I reati sessuali contro categorie protette (si veda il n. 1.5.6) possono essere commessi anche da un autore che, ad esempio, non è punibile a causa di gravi disturbi psichici (art. 19 cpv. 1 CP) o beneficia di un’attenuazione della pena per incapacità o scema- ta imputabilità (art. 19 cpv. 2 CP). Se l’autore è penalmente incapace (p. es. a causa di gravi disturbi psichici), viene assolto (art. 19 cpv. 1 CP), fermo restando che nei suoi confronti può essere disposta una misura (art. 19 cpv. 3 CP). Non è però necessario decidere se un’interpretazione molto ampia del concetto di «condanna» potrebbe tradursi nell’obbligo di pronun- ciare l’interdizione a vita anche nei confronti degli autori incapaci (e dunque assolti) cui sia stata inflitta una misura in considerazione del pericolo che rappresentano per la sicurezza pubblica. Non essendo possibile verificarne la necessità e l’adeguatezza, l’interdizione a vita obbligatoria degli autori di reati che non possono essere chiama- ti a rispondere penalmente delle loro azioni sarebbe una misura eccessiva. Per queste persone pare più appropriata un’interdizione facoltativa (p. es. secondo l’art. 67 cpv. 2 CP), nel cui contesto ci si può basare sulla pericolosità concreta del soggetto.

1.5.5 Potere discrezionale del giudice

Due varianti

Se si considera l’articolo 123c Cost. isolatamente e al di fuori del contesto costitu- zionale, si può giungere alla conclusione che qualsiasi reato sessuale commesso su

un membro di una categoria protetta (cfr. n. 1.5.3) comporti obbligatoriamente la pronuncia dell’interdizione a vita. Se si tiene conto delle garanzie dello Stato di diritto previste dalla Costituzione, si rileva nondimeno la presenza di un conflitto che raccomanda l’adozione di soluzioni differenziate. Il Consiglio federale ha per- tanto deciso di porre in consultazione due varianti. Variante 1: Potere discrezionale del giudice in casi poco gravi

L’interdizione di esercitare un’attività a vita costituisce una restrizione dei diritti fondamentali (cfr. n. 5.1.2) che in quanto tale è ammissibile soltanto se dispone di una base legale, è giustificata da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui ed è proporzionata allo scopo (art. 36 cpv. 2 e 3 Cost.). Queste garanzie di basilare importanza non sono state azzerate con l’accettazione dell’iniziativa, bensì conservano tutta la loro validità. Le iniziative che prevedono una revisione parziale della Costituzione vanno interpretate tenendo conto del cor- pus costituzionale in cui si inseriscono, dato che modificano appunto solo in parte la Costituzione e giacché Popolo e Cantoni si sono espressi unicamente riguardo a tale modifica40.

In sede di interpretazione della Costituzione ci si basa sul presupposto che, in linea di principio, non vi sia alcuna differenza di rango tra le norme costituzionali (cfr. n. 1.3.2). La Costituzione non stabilisce alcuna gerarchia interna in base alla quale talune disposizioni prevarrebbero su altre. Sotto questo profilo la Costituzione federale si distingue dalla Costituzione tedesca, il cui articolo 79 capoverso 3 dichia- ra intangibili alcune norme, ponendole dunque al di sopra delle altre disposizioni costituzionali. In caso di contraddizione tra più disposizioni costituzionali, ricorrendo all’interpretazione armonizzante occorre fare in modo – come precisato al n. 1.3.2 – che tali norme risultino coerenti all’atto pratico. Il principio dell’equivalenza delle norme costituzionali sta semplicemente a indicare che una norma non è a priori di rango superiore a un’altra, ma non implica affatto che, onde garantire un’interpretazione armoniosa delle norme costituzionali, in un frangente concreto non si possa attribuire maggiore importanza a una di esse. In concreto ciò significa che l’articolo 123c Cost. può permettersi di non osservare le condizioni cui è subordinata una restrizione dei diritti fondamentali secondo l’articolo 36 Cost., ma non a tal punto da azzerarne l’impatto – vista e considerata la sua rilevanza in termini di Stato di diritto41.

La variante 1 riconosce dunque al giudice, perlomeno in determinati casi, la facoltà di esaminare la proporzionalità della restrizione dei diritti fondamentali. Nei casi poco gravi, questi ha infatti la possibilità di prescindere dalla pronuncia dell’interdizione a vita. Tale facoltà è nondimeno subordinata a condizioni restrittive che devono essere soddisfatte cumulativamente: oltre ad applicarsi soltanto a taluni reati passibili di interdizione, la disposizione presuppone che si tratti di un caso poco grave per il quale la pronuncia di un’interdizione non sarebbe manifestamente

40 Reich 2008, pag. 510.

41 Moser 1986, pag. 14 seg.

necessaria né ragionevole. Per i reati gravi si presume in ogni caso che la condizio- ne della lieve gravità non sia mai soddisfatta (per maggiori ragguagli cfr. n. 2.1.2).

Si pensi ad esempio all’eventualità di una relazione amorosa tra un giovane adulto e una quindicenne, in cui non vi è da temere che l’autore abusi della sua attività per commettere nuovi crimini o delitti e non vi è rischio di recidiva. Questa disposizione permette inoltre di tenere conto del volere dei promotori dell’iniziativa, che prima della votazione popolare hanno precisato che l’interdizione a vita obbligatoria prendeva di mira i pedofili e non avrebbe dovuto applicarsi ai casi di poco conto42. Anche la CEDU prevede che le restrizioni del diritto fondamentale in questione (il diritto al rispetto della vita privata di cui all’art. 8 CEDU) siano sottoposte a un esame della proporzionalità. La deroga prevista dall’avamprogetto per i casi poco gravi è senz’altro in linea con l’impostazione dell’articolo 8 CEDU, ma non esclude del tutto il rischio che nel caso concreto la Corte EDU possa accertare una violazio- ne della Convenzione (cfr. 5.2.1). Variante 2: obbligo assoluto di pronunciare l’interdizione a vita La variante 2 si attiene al tenore dell’articolo 123c Cost. senza curarsi delle altre norme costituzionali. Ne scaturisce una norma rigida, secondo cui l’interdizione dev’essere in ogni caso pronunciata a vita se l’interessato è stato condannato a una pena o a una misura per uno dei reati passibili di interdizione. Tale rigido automatismo non rispetta le condizioni cui la Costituzione subordina le restrizioni dei diritti fondamentali ed è pertanto in contrasto con altre disposizioni della Costituzione federale e con la CEDU. A giudizio del Consiglio federale, questa variante non costituisce pertanto una soluzione accettabile.

1.5.6 Categorie protette

Prendendo lo spunto dalle categorie di persone menzionate nell’articolo 123c Cost., l’avamprogetto prevede che l’interdizione protegga le seguenti categorie: − I minorenni: si tratta di proteggere tutti i minorenni e non solo quelli di età inferiore ai 16 anni. È infatti lecito presumere che con il termine «fanciulli» uti- lizzato nell’articolo 123c si intendano i minorenni (cfr. n. 1.4.1). Il fatto che l’art. 123c Cost. vieti gli atti con minorenni conferma questa interpretazione. − Le persone particolarmente vulnerabili: le norme sull’interdizione previste dal diritto vigente (cfr. art. 67 segg. CP) annoverano tra le categorie protette – oltre ai minorenni – anche le «persone particolarmente vulnerabili», vale a dire le persone che, a causa dell’età, di una malattia o di una deficienza fisica o psi- chica di lunga durata necessitano di assistenza per compiere le attività della vi- ta quotidiana e condurre la loro esistenza (per i dettagli si veda il n. 2.1.3). Pro- prio perché dipendono dall’aiuto di terzi e, a volte, non sono in grado di condurre una vita autonoma, sono particolarmente esposte al pericolo di cadere vittime di determinati reati43. Non sono da ritenersi particolarmente vulnerabili,

42 Spiegazioni del Consiglio federale sulla votazione popolare, pag. 21 (Argomenti del Comitato d’iniziativa). 43 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con

invece, le persone la cui incapacità è dovuta all’effetto temporaneo di alcool, droghe, o altri motivi. − Le persone dipendenti, inette a resistere o incapaci di discernimento: come accennato al numero 1.4.1, la maggior parte dei reati commessi su persone inet- te a resistere, incapaci di discernimento o dipendenti non è legata a una specifi- ca attività professionale o extraprofessionale organizzata svolta dall’autore. Un rapporto di dipendenza può ad esempio instaurarsi tra un apprendista e il suo supervisore o, più in generale, tra un impiegato e il suo superiore o tra uno psicoterapeuta e il suo paziente44, e lo stesso può capitare alle persone ricovera- te o collocate in uno stabilimento, detenute, incarcerate o imputate45. Un rap- porto di dipendenza potrebbe inoltre venirsi a creare anche tra un pubblico uffi- ciale (p. es. il capo del dicastero edilizia o degli affari sociali o il funzionario cui compete la decisione circa la concessione di sovvenzioni, ecc.) che sfrutti la sua posizione di forza nei confronti del richiedente46. Inetto a resistere può essere ad esempio chi sia sotto anestesia o si trovi sul let- tino del fisioterapista47 o sulla sedia ginecologica48. Un’interdizione che preve- nisse tutte le situazioni di questo tipo non avrebbe limiti. Come dimostrano gli esempi precedenti, in quasi tutte le attività professionali o extraprofessionali organizzate può verificarsi un contatto con persone dipendenti, inette a resistere o incapaci discernimento. Ne consegue che in questi casi occorrerebbe pronun- ciare un’interdizione pressoché assoluta, che comporterebbe il divieto di eserci- tare qualsiasi professione o attività del tempo libero organizzata. È evidente che una soluzione di questo tipo sarebbe sproporzionata. Molti dei reati commessi su questa categoria di persone sono comunque com- messi su «minorenni» o «persone particolarmente vulnerabili». Se la vittima non è un minorenne né una persona particolarmente vulnerabile, l’interdizione a vita deve essere ristretta alle attività esercitate frequentemente su persone inette a resistere, incapaci di discernimento o dipendenti, in particolare le attivi- tà terapeutiche e di cura. Si pensi ad esempio agli esempi citati dello psicotera- peuta, del fisioterapista49 e del ginecologo50. Un’interdizione che si applichi a questi settori specifici può di conseguenza essere opportuna per tutelare dai rea- ti sessuali le persone inette a resistere, incapaci di discernimento o dipendenti, e per impedire le recidive. Un rapporto di dipendenza si instaura di frequente nei settori dell’insegnamento e dell’esecuzione delle misure penali. Gli alunni sono di norma minorenni – quantomeno nei primi anni del loro percorso formativo. Ne consegue dunque che in questi casi può essere pronunciata un’interdizione a tutela dei minorenni. Le persone sottoposte a misure terapeutiche ai sensi degli articoli 59–61 CP o quelle internate conformemente all’articolo 64 CP soffrono di norma di disturbi psichici di lunga durata e necessitano di assistenza per condurre un’esistenza normale. Si tratta dunque di persone particolarmente vulnerabili nel senso

fanciulli», n. 6.4.1. 44 Maier, art. 188 n. 7 e art. 193 n. 7 segg. con rimandi a DTF 124 IV 13 e DTF 131 IV 114.

45 Art. 192 CP.

46 Maier 2013, art. 193 n. 6.

47 DTF 133 IV 49; sentenza del Tribunale federale del 2 dic. 2008, 6B.527/2008.

48 Sentenza del Tribunale federale del 3 ott. 2005, 6S.448/2004.

49 DTF 133 IV 49; sentenza del Tribunale federale del 2 dic. 2008, 6B.527/2008.

50 Sentenza del Tribunale federale del 3 ott. 2005, 6S.448/2004.

summenzionato. Per questo motivo si rinuncia a un’interdizione che si applichi specificamente a questi due settori. Ai casi che non rientrano nel campo d’applicazione dell’articolo 67 capoversi 3, 4 o 4bis AP-CP può comunque applicarsi l’interdizione generica di cui all’articolo 67 capoverso 1 CP.

1.5.7 Perdita definitiva del diritto di esercitare un’attività

In caso di condanna per un reato sessuale commesso su una delle categorie protette, il giudice deve obbligatoriamente pronunciare un’interdizione a vita. Il tenore dell’articolo 123c Cost. non concede margini d’interpretazione a tale riguardo. L’autore è dunque privato definitivamente del diritto di esercitare l’attività in que- stione. Non è peraltro necessario che quest’ultima sia soggetta ad autorizzazione (cfr. n. 1.4.2).

1.5.8 Attività professionale od onorifica

L’interdizione si applica alle attività professionali ed extraprofessionali organizzate. Sono considerate attività professionali quelle svolte nell’esercizio, a titolo principale o accessorio, di una professione, di un’industria o di un commercio51. La nozione è da intendersi in senso relativamente ampio. Rientrano in questa categoria le attività lucrative dipendenti e indipendenti. L’attività può inoltre essere svolta nell’ambito di un contratto di lavoro o di un mandato. Per qualificare un’attività come professiona- le si tiene conto del tempo e dei mezzi consacrativi, ma anche della frequenza nel corso di un determinato periodo e dei redditi perseguiti o conseguiti52. Sono considerate attività extraprofessionali organizzate quelle svolte a titolo di volontariato in un contesto organizzato, in particolare in seno ad associazioni, fon- dazioni, società anonime, enti e istituti di diritto pubblico. È da ritenersi extraprofes- sionale l’attività svolta senza scopo di lucro o senza prevalente scopo di lucro. Rientrano ad esempio in tale categoria le attività di volontariato svolte in un’associazione sportiva, nell’ambito di Gioventù + Sport, in strutture scolastiche, ecclesiastiche o sanitarie53. Ne consegue che l’assistenza ai minori o a persone particolarmente vulnerabili in ambito strettamente privato (in seno alla famiglia, presso amici, ecc.) non rientra nel campo d’applicazione dell’interdizione. In queste situazioni non potrà peraltro essere richiesto un estratto specifico per privati. In questi casi la scelta delle persone cui affidare i bambini compete ai genitori. Se vengono tuttavia fornite nell’esercizio di una professione, queste prestazioni ricadono nel campo d’applicazione dell’interdizione, il che implica che i genitori, in quanto datori di lavoro, potranno richiedere un estratto specifico per privati. Per quanto riguarda i genitori stessi, è evidente che l’esercizio dell’autorità parentale non è un’attività professionale od

51 Niggli/Maeder 2013, art. 67 n. 37.

52 Messaggio sull’attuazione dell’iniziativa espulsione, n. 6.4.1; DTF 119 IV 129, 132 in merito al carattere professionale di un’attività. 53 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.2.1 e 6.4.1.

onorifica e quindi non rientra nel campo di applicazione dell’articolo 123c Cost. Se lo sviluppo del bambino è in pericolo, l’autorità di protezione dei minori – avvisata dalle autorità penali dell’esistenza di una condanna (art. 75 cpv. 2 del Codice di procedura penale; CPP54) – prenderà le misure di protezione opportune in base all’articolo 307 e segg. del Codice civile (CC55).

1.5.9 Attività a contatto con minorenni e persone particolarmente

vulnerabili, dipendenti, inette a resistere o incapaci di discerni- mento L’avamprogetto prevede che l’interdizione di cui all’articolo 67 capoversi 3 e 4 AP- CP, prevista a tutela dei minorenni e delle persone particolarmente vulnerabili, si applichi unicamente alle attività che implicano un contatto regolare con queste (categorie di) persone. A questo riguardo si fonda sulla formulazione più ampia contenuta nelle versioni italiana e francese dell’articolo 123c Cost. (cfr. n. 1.4.2). Per attività «a contatto con» minorenni e altre persone particolarmente vulnerabili si intendono le attività che, per loro stessa natura, presuppongono un contatto con queste persone e implicano l’eventuale instaurazione di un rapporto di fiducia, come ad esempio quelle di insegnante, accompagnatore, allenatore, terapeuta, ecc. Tale nozione include inoltre tutte le altre attività svolte a più riprese in strutture che offrono servizi rivolti direttamente e specificamente a minorenni e persone partico- larmente vulnerabili. Rientrano dunque in tale categoria anche le attività di econo- mia domestica (custode, segretario, cuoco, addetto alle pulizie) svolte in queste strutture (p. es. nelle associazioni sportive o in scuole, asili nido, internati, case di vacanza, case di cura, istituti per disabili fisici o mentali, cliniche geriatriche o pediatriche, ecc.), a meno che il contatto sia escluso a causa dei tempi o del luogo in cui l’attività è svolta. L’aggettivo «regolare» fa riferimento sia ai contatti di breve durata o sporadici che si possono instaurare nell’arco di un periodo relativamente lungo sia a quelli intensi che si stabiliscono in un breve lasso di tempo. Un contatto unico non è per contro sufficiente. L’interdizione prevista dall’articolo 67 capoverso 4bis AP-CP a tutela delle persone dipendenti, inette a resistere o incapaci di discernimento si applica dal canto suo alle attività terapeutiche e di cura (cfr. n. 1.5.6). Dal tenore dell’articolo 67 capoverso 4bis AP-CP si evince che l’interdizione non si applica a tutte le attività svolte nel settore della sanità, ma solo alle attività terapeutiche e curative praticate su o con pazienti. Le attività svolte nel campo della sanità che non comportano un contatto diretto con un paziente, come ad esempio la ricerca o l’attività scientifica non sono invece interessate dall’interdizione. Le interdizioni di cui all’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP si applicano invece a tutte le attività professionali ed extraprofessionali organizzate esercitate a contatto con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili, nonché a tutte le attività professionali ed extraprofessionali organizzate in campo terapeutico e curativo.

54 RS 312.0 55 RS 210

1.5.10 Esecuzione dell’interdizione

L’interdizione a vita è eseguita secondo le stesse modalità previste dal diritto vigen- te56. L’esecuzione dell’interdizione è assicurata in primo luogo mediante l’estratto del casellario giudiziale, per la precisione mediante l’estratto ordinario (art. 371 CP) o il nuovo estratto specifico per privati (art. 371a CP). Secondo il diritto vigente, quest’ultimo contempla soltanto le sentenze che contengono un’interdizione di esercitare un’attività pronunciata a tutela di minorenni o di altre persone particolar- mente vulnerabili. L’avamprogetto prevede ora che l’estratto specifico privato comprenda anche le sentenze contenenti un’interdizione concernente attività tera- peutiche o di cura (art. 371a AP-CP). Ne consegue pertanto che l’estratto specifico potrà essere chiesto non soltanto da chi si candida per un’attività professionale o extraprofessionale organizzata implicante il contatto regolare con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili o esercita una tale attività, ma anche da chi si candida per un’attività terapeutica o di cura o esercita una siffatta attività. La vigilanza e l’assistenza sono assicurate dalle strutture preposte all’assistenza riabilitativa, che va pronunciata obbligatoriamente (art. 67 cpv. 7 AP-CP), giacché è opportuno che i datori di lavoro, le associazioni e le organizzazioni restino liberi di richiedere un estratto specifico per privati (riguardo ai motivi di tale scelta, cfr. n. 2.1.7). L’obbligo di disporre l’assistenza riabilitativa risulta necessario anche alla luce del fatto che le attività professionali o extraprofessionali organizzate esercitate a titolo indipendente non possono di norma essere controllate per mezzo di un estratto del casellario giudiziale. Per tenere conto del principio costituzionale della proporzionalità (cfr. n. 1.3.3 e 5.1.2) e degli obblighi di diritto internazionale (cfr. n. 5.2), in determinati casi al condannato è concessa la possibilità di chiedere, dopo un lasso di tempo determina- to, che l’autorità competente riesamini l’interdizione, riducendone la durata, atte- nuandone il contenuto o sopprimendola. La durata minima di esecuzione a partire dalla quale può essere chiesto il riesame è commisurata alla gravità del reato commesso. Non è giustificato protrarre l’interdizione oltre una certa durata se non vi è più il rischio che l’autore possa abusare di un’attività per commettere altri reati sessuali. Ciò rappresenterebbe peraltro un onere sproporzionato per i servizi preposti all’assistenza riabilitativa, che va obbligatoriamente disposta nei casi di cui all’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP, e impedirebbe loro di assicurare in modo soddisfacente l’esecuzione dell’interdizione57. A chi obietta che la possibilità di riesame sia in contrasto con il carattere definitivo dell’interdizione prevista dall’articolo 123c Cost. si può rispondere che il Codice penale prevede la possibilità di riesaminare varie altre pene e misure aventi carattere di perpetuità. Chi sta scontando una pena detentiva a vita può ad esempio beneficia- re della liberazione condizionale dopo quindici anni, se le relative condizioni sono

56 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.2.7, 6.2.8 e 6.4.1. 57 Presumendo p. es. che ogni anno siano pronunciate 500 interdizioni, dopo dieci anni i servizi preposti all’assistenza riabilitativa dovrebbero controllare l’esecuzione di 5000 in- terdizioni, continuando inoltre a prestare assistenza nell’ambito delle pene sospese con la condizionale o delle liberazioni condizionali.

soddisfatte (cfr. art. 86 cpv. 5 in combinato disposto con art. 86 cpv. 1 CP). In via eccezionale la liberazione condizionale può intervenire già dopo 10 anni, qualora circostanze straordinarie inerenti alla persona del detenuto lo giustifichino (art. 86 cpv. 5 in combinato disposto con art. 86 cpv. 4 CP). Anche per l’internamento a vita secondo l’articolo 64 capoverso 1bis CP sono previste la possibilità di un riesame e l’eventuale liberazione condizionale (art. 64c CP). La possibilità di un riesame non è ammessa se l’autore è da considerarsi pedofilo in termini psichiatrici (in merito a tale nozione cfr. n. 1.5.2). In tal caso l’interdizione è in ogni caso perpetua.

1.6 Campo d’applicazione temporale e diritto transitorio

A causa del divieto di retroattività di cui all’articolo 2 capoverso 1 CP, l’interdizione proposta può essere ordinata dal giudice penale soltanto se il reato che dà luogo all’interdizione è stato commesso dopo l’entrata in vigore della modifica di legge. Il divieto di retroattività vale in linea di massima anche per le misure. È nondimeno prevista un’eccezione per il caso in cui la legge cambi tra il momento in cui viene commesso il reato e la sentenza. Secondo l’articolo 2 capoverso 2 CP in tal caso si adotta il principio dell’applicazione della legge più favorevole (lex mi- tior): il nuovo diritto è applicabile a reati commessi prima della sua entrata in vigore se è più favorevole all’autore rispetto al diritto che vigeva al momento del fatto. Nella dottrina è controverso in che misura il principio dell’applicazione della legge più favorevole valga anche per le misure. Tuttavia questo aspetto risulta irrilevante nel presente contesto, poiché l’interdizione prevista dall’avamprogetto inasprisce il diritto previgente.

1.7 Campo d’applicazione territoriale

L’articolo 123c Cost. non specifica se la condanna debba essere pronunciata da un giudice svizzero o se debbano essere prese in considerazione anche le sentenze straniere. Verificare quali cittadini svizzeri siano stati condannati all’estero per un reato rilevante ai fini dell’interdizione sarebbe dispendioso e difficile e condurrebbe a un risultato arbitrario: dato che alle autorità svizzere non sono comunicate tutte le sentenze straniere, non sarebbe infatti possibile registrare tutti i casi. L’avamprogetto prevede pertanto che l’interdizione sia inflitta dal giudice penale soltanto nell’ambito di una condanna pronunciata in Svizzera, come previsto del resto anche dal diritto vigente. Già il diritto vigente prevede tuttavia l’iscrizione della sentenza straniera contenente un’interdizione e comunicata al casellario giudiziale se sono adempiute le condizioni previste dal diritto svizzero58. Queste sentenze figurano pertanto anche nell’estratto per privati e in quello specifico per privati59.

58 Art. 3 cpv. 1 lett. e dell’ordinanza VOSTRA (RS 331).

59 Art. 4 cpv. 1 lett. f in combinato disposto con art. 25 cpv. 2 n. 11 o 25d dell’ordinanza VOSTRA.

1.8 Normativa parallela nel Codice penale militare

Sebbene le interdizioni proposte rivestano un’importanza limitata in ambito militare, occorre comunque inserirle nel Codice penale militare (CPM60), come d’altronde è avvenuto per l’interdizione vigente (art. 50 segg. CP).

1.9 Esclusione della procedura del decreto d’accusa

Nell’ambito del diritto penale ordinario il pubblico ministero può emettere un decre- to d’accusa se intende irrogare una pena detentiva non superiore a sei mesi (oppure una pena pecuniaria o un lavoro di pubblica utilità di entità equivalente). Il caso deve inoltre essere chiaro e semplice sia dal punto di vista dei fatti sia sotto il profilo giuridico (art. 352 cpv. 1 CPP). La procedura del decreto d’accusa è celere e sempli- ce. Lo stesso vale per l’omonima procedura in ambito militare (cfr. art. 119 della procedura penale militare, PPM61). Il diritto vigente (art. 67 segg. CP, art. 50 segg. CPM) subordina talvolta la pronun- cia di un’interdizione a una prognosi sfavorevole (art. 67 cpv. 1 e 2 CP; art. 50 cpv. 1 e 2 CPM). Per garantire le interdizioni in questione, non obbligatorie, occorre poi esaminare se occorra ordinare un’assistenza riabilitativa (art. 67 cpv. 7 CP, art. 50 cpv. 7 CPM). L’interdizione non può dunque essere pronunciata nell’ambito della procedura del decreto d’accusa (art. 352 cpv. 2 CPP; art. 119 cpv. 2 lett. e PPM), in quanto è da ritenersi inadatta allo scopo giacché celere e condotta per scritto. Molti dei casi in questione non sono inoltre chiari e semplici né sotto il profilo giuridico, né sotto quello dei fatti. Benché non implichi le disamine menzionate, non è opportuno che l’interdizione proposta possa essere pronunciata nell’ambito della procedura del decreto d’accusa. L’interdizione a vita obbligatoria non è infatti una sanzione di poco conto, tanto più che nella maggior parte dei casi è pronunciata unitamente a una pena detentiva (oppure a una pena pecuniaria o a un lavoro di pubblica utilità di entità equivalente). La procedura del decreto d’accusa presenta inoltre determinati punti deboli sotto il profilo dello Stato di diritto62 e risulta essere inidonea alla pronuncia dell’interdizione anche per questo motivo. Si propone pertanto di non modificare il diritto vigente sotto quest’aspetto. L’avamprogetto prevede inoltre che, in casi poco gravi e a determinate condizioni, il giudice possa prescindere dalla pronuncia dell’interdizione (si vedano i n. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. e 2.1.2). Una procedura rapida e scritta come quella del decreto d’accusa pare tuttavia essere poco adatta allo scopo. Anche a questo riguardo si propone pertanto di mantenere invariato il diritto vigente, secondo cui tale decisione non può essere presa nell’ambito della procedura del decreto d’accusa. Ne consegue dunque che i reati sessuali che rientrano nel campo d’applicazione dell’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP o 50 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CPM non possono essere giudicati nella procedura del decreto d’accusa neppure nei casi in cui

60 RS 312.0 61 RS 322.1 62 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.4.4.

si situino entro i limiti di pena previsti per tale procedura. Questi reati vanno quindi sempre giudicati in procedura ordinaria, giacché in tali casi il giudice è di norma tenuto a pronunciare un’interdizione.

1.10 Interdizione a vita e diritto penale minorile

Tenuto conto della sua incisività (si tratta di un’interdizione obbligatoria avente carattere di perpetuità), è opportuno che la misura proposta si applichi soltanto agli adulti. L’articolo 123c Cost. parte dal principio che l’autore di atti sessuali su minorenni o persone dipendenti non potrà mai liberarsi completamente dalle sue pulsioni e che per questa ragione occorre impedirgli in via definitiva di esercitare un’attività (pro- fessionale od onorifica) a contatto con tali persone. Un simile presupposto va invece ripensato se l’autore è un minorenne, ossia un soggetto nel pieno dello sviluppo fisico e caratteriale e per il quale un trattamento appropriato e precoce potrebbe avere delle possibilità di successo (la psichiatria ritiene del resto che si possa essere considerati pedofili soltanto a partire dai 16 anni). Non solo, il caso di un giovane delinquente esula palesemente dallo schema dell’iniziativa, in base al quale l’autore approfitta della sua posizione di potere al lavoro o nell’ambito di un’attività benefica, poiché la maggior parte dei giovani con meno di 18 anni deve ancora entrare nella vita attiva o non ricoprono comunque una funzione dirigenziale. Va infine ricordato che il diritto penale minorile insiste sulle possibilità di un reinse- rimento sociale dei giovani delinquenti e che prevede soprattutto soluzioni flessibili e di durata limitata, consentendo al giudice di tenere conto della personalità del giovane. Per i motivi suesposti si ritiene opportuno non prevedere l’obbligo di pronunciare l’interdizione a vita nell’ambito del diritto penale minorile. Se dovesse tuttavia esservi il rischio che un minorenne possa abusare di un’attività professionale od onorifica per commettere reati sessuali su fanciulli o persone particolarmente vulne- rabili, si potrà in ogni caso pronunciare l’interdizione prevista dall’articolo 16a del diritto penale minorile (DPM63).

Questa soluzione è suffragata dalla decisione con cui nel 2012 il Parlamento ha risolto di non applicare agli autori minorenni l’articolo 123b Cost. (imprescrittibilità dei reati di pornografia infantile), anche se il testo della disposizione non prevede alcuna limitazione in merito64. Anche nell’ambito dell’attuazione delle nuove dispo- sizioni costituzionali sull’espulsione degli stranieri che commettono reati (art. 121 cpv. 3–6 Cost.) si è peraltro preferito non prevedere l’espulsione obbligatoria per i minorenni65.

63 RS 311.1

64 Boll. Uff. 2012 N 1239 e Boll. Uff. 2012 S 640

65 Messaggio sull’attuazione dell’iniziativa espulsione, n. 1.2.18.

1.11 Valutazione della proposta

L’avamprogetto prevede di inserire nel CP e nel CPM norme che impongono di pronunciare un’interdizione a vita nei confronti degli autori adulti condannati a una pena o a una misura per aver commesso un reato sessuale su una categoria protetta. Un’interdizione del genere non è invece prevista nell’ambito del diritto penale minorile. A differenza di quanto prevede il diritto vigente per l’interdizione qualificata66, l’elenco dei reati sessuali passibili di interdizione comprende, oltre ai crimini e ai delitti, anche le contravvenzioni. Ne consegue che in linea di principio anche reati di minore gravità danno luogo a un’interdizione a vita, fermo restando che l’articolo

187 numero 3 CP permette comunque al giudice di prescindere dalla pena nel caso

delle relazioni d’amore tra adolescenti, spesso menzionate prima della votazione popolare. Se pronuncia una condanna per un reato sessuale su una categoria protetta, il giudice è in linea di principio tenuto a disporre l’interdizione a vita, a prescindere dall’entità della pena irrogata. La variante 1 privilegiata dal Consiglio federale prevede nondimeno una norma derogatoria per i casi poco gravi, che consente di non pronunciare l’interdizione se manifestamente non è necessaria né ragionevole. Tale facoltà è prevista soltanto per taluni reati. È peraltro escluso che i reati più gravi, passibili in abstracto di pene più severe, possano essere considerati casi poco gravi. In tal modo si tiene conto del volere dei promotori dell’iniziativa, che prima della votazione avevano dichiarato che le relazioni tra adolescenti non avrebbero dovuto dare luogo a interdizione e che questa prendeva di mira principalmente i pedofili67. Secondo la variante 2, che non prevede eccezioni per i casi poco gravi, il giudice non ha invece il diritto di esaminare se l’interdizione sia idonea, necessaria e ragio- nevole. Tale rigido automatismo sarebbe tuttavia in contrasto con i principi fonda- mentali dello Stato di diritto e con il diritto internazionale, fermo restando che la disposizione derogatoria prevista dalla variante 1 attenua solo in parte questa con- traddizione, senza tuttavia eliminare del tutto il rischio che la Corte EDU possa accertare in un caso concreto una violazione della Convenzione. Per mitigare ulteriormente la contraddizione illustrata, l’avamprogetto prevede che durante l’esecuzione dell’interdizione si possa derogare al carattere «definitivo» della stessa. È infatti previsto che, in determinati casi e dopo un determinato lasso di tempo, l’autore possa chiedere il riesame dell’interdizione, e più in particolare anche la soppressione della stessa. Tale facoltà non è però riconosciuta a chi è da ritenersi pedofilo in termini psichiatrici. Le disposizioni proposte comportano un inasprimento delle norme entrate in vigore il 1° gennaio 2015, introdotte con il controprogetto indiretto all’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli». L’avamprogetto amplia infatti l’elenco dei reati che danno obbligatoriamente luogo a un’interdizione a vita e non subordina più l’obbligo di pronunciare l’interdizione all’irrogazione di una pena minima. La norma derogatoria prevista dalla variante 1 non ha lo stesso effetto della pena minima per quanto riguarda la possibilità di prescindere dall’interdizione,

66 Cfr. art. 67 cpv. 3 e 4 CP.

67 Spiegazioni del Consiglio federale sulla votazione popolare, pag. 21 (Argomenti del Comitato d’iniziativa).

giacché è subordinata a condizioni molto severe. È poi previsto un inasprimento anche per la durata dell’interdizione obbligatoria, che deve sempre essere pronuncia- ta a vita. È infine introdotta un’interdizione supplementare, riguardante le attività terapeutiche e di cura professionali ed extraprofessionali organizzate. Per quanto concerne l’esecuzione dell’interdizione non vi sono invece differenze rispetto a quanto previsto dal diritto vigente: l’esecuzione è dunque assicurata me- diante l’estratto del casellario giudiziale e l’assistenza riabilitativa obbligatoria. Un controllo totale del condannato da parte dell’operatore riabilitativo non sarà tuttavia possibile. Non è inoltre previsto l’obbligo di richiedere un estratto del casellario né per le attività implicanti un contatto regolare con minorenni o altre persone partico- larmente vulnerabili né per le attività terapeutiche e di cura nel settore della sanità. Tale decisione è dunque delegata ai datori di lavoro, alle associazioni e alle altre organizzazioni68. In questo senso anche l’interdizione proposta dall’avamprogetto non può essere considerata una panacea contro la recidiva dei criminali sessuali. Non va tuttavia scordato che l’interdizione proposta, seppur molto severa, entra in linea di conto soltanto nel caso in cui tutte le misure preventive (come la sensibiliz- zazione, la formazione o il controllo) si siano rivelate inefficaci e la persona in questione abbia già commesso un reato. L’avamprogetto non offre dunque alcuna protezione contro chi non ha ancora subito condanne per reati sessuali né contro gli abusi commessi in ambito familiare o da parenti stretti.

1.12 Diritto comparato

Durante la stesura del rapporto esplicativo del gennaio 2011 sulle interdizioni di esercitare un’attività professionale o extraprofessionale e il divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate è già stata effettuata un’approfondita analisi compa- ratistica69. Il risultato dell’analisi è stato illustrato nel rapporto e presentato in forma sintetica nel messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli»70. Tralasciamo pertanto in questa sede di riportare nuo- vamente i dettagli delle varie normative. In sintesi si può comunque affermare che i Paesi esaminati (Austria, Belgio, Canada, Francia, Germania, Italia, Regno Unito e Svezia) applicano l’una o l’altra forma di interdizione di esercitare un’attività pro- fessionale o extraprofessionale a contatto con minorenni o adulti vulnerabili. Occor- re nondimeno sottolineare che i divieti sistematici sono piuttosto l’eccezione: di regola si tende a conferire all’autorità competente un potere di apprezzamento oppu- re la possibilità di subordinare l’interdizione a una prognosi negativa. Le interdizioni possono durare da uno a cinque anni (Austria, Germania e Francia), fino a dieci anni (Svezia), da uno a vent’anni (Belgio) o essere illimitate (Austria, Canada, Francia,

68 In merito alla decisione di non rendere obbligatorio l’estratto specifico per privati: cfr. messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fan- ciulli», n. 6.1.2 e 6.2.8. 69 Rapporto esplicativo sull’interdizione di esercitare un’attività, d’intrattenere contatti e di accedere a un’area geografica, pag. 23. 70 Rapporto esplicativo sull’interdizione di esercitare un’attività, d’intrattenere contatti e di accedere a un’area geografica, pag. 23-30; messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 2.6.

Germania, Italia e Regno Unito). Va ricordato che la Francia e l’Italia non prevedo- no alcun meccanismo esplicito per la verifica periodica dell’utilità della misura71.

2 Commento alle singole disposizioni

2.1 Codice penale

2.1.1 Articolo 19 (Incapacità e scemata imputabilità)

L’interdizione proposta all’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP presuppone che l’autore sia stato condannato a una pena o a una misura per uno dei reati elencati. Se è incapace (p. es. a causa di un grave disturbo psichico), l’autore viene tuttavia assolto (art. 19 cpv. 1 CP) e non è quindi pronunciata alcuna condanna. Nei confron- ti di queste persone, che non possono essere chiamate a rispondere penalmente dei loro atti, l’avamprogetto esclude la possibilità di disporre l’interdizione a vita secondo l’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP. Qualora la pronuncia di un’interdizione risulti necessaria e adeguata, il giudice può comunque prevedere un’interdizione conformemente all’articolo 67 capoversi 1 e 2 CP (cfr. n. 1.5.4). Anche le interdizioni di cui all’articolo 67 capoverso 2 CP possono del resto essere pronunciate a vita, se sono soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 67 capoverso 2bis AP-CP. In caso di scemata imputabilità (p. es. a causa di un disturbo psichico.), il giudice attenua la pena (art. 19 cpv. 2 CP), il che significa che l’autore è comunque condan- nato a una pena. Se il reato in questione è un reato sessuale commesso su minorenni o persone particolarmente vulnerabili, inette a resistere, incapaci di discernimento o dipendenti, si applica l’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP. Ne consegue che va in ogni caso pronunciata un’interdizione a vita.

2.1.2 Articolo 67 (Interdizione di esercitare un’attività, condizioni)

Capoverso 2bis La disposizione corrisponde ampiamente al capoverso 6 previsto dal diritto vigente. Le uniche modifiche apportate sono di natura formale. A differenza di quanto acca- de nel diritto vigente, la norma si applica però soltanto all’interdizione facoltativa di cui al capoverso 2, per cui è spostata in avanti e inserita subito dopo il capoverso 2. Capoversi 3 e 4 L’interdizione a tutela dei minorenni è disciplinata al capoverso 3 e quella a tutela delle persone maggiorenni particolarmente vulnerabili al capoverso 4. Le frasi introduttive dei capoversi 3 e 4 stabiliscono che l’interdizione è ordinata nei confronti di chi sia stato condannato a una pena o a una misura per aver commesso uno dei reati (cfr. n. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.) previsti alle lettere a–d del capoverso 3 o alle lettere a e b del capoverso 4. L’entità della pena irrogata è irrilevante. L’avamprogetto prevede inoltre che anche un trattamento ambulatoriale (art. 63 CP) possa dare luogo a interdizione.

71 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 2.6.

Se l’autore non è però condannato né a una pena né a una misura, l’interdizione di cui ai capoversi 3 e 4 non può essere pronunciata. Tale è il caso in particolare degli amori adolescenziali secondo l’articolo numero 3 CP. La possibilità di emettere una condanna senza tuttavia irrogare una pena è peraltro prevista dagli articoli 52–54, 188 capoverso 2, 192 capoverso 2 e 193 capoverso 2 CP. In questi casi può tuttavia essere pronunciata un’interdizione conformemente all’articolo 67 capoverso 2 CP, a patto che le relative condizioni siano soddisfatte (in merito ai motivi cfr. n. 1.5.4). La pronuncia dell’interdizione non presuppone l’esistenza di una prognosi sfavore- vole. È infine irrilevante anche il fatto che il reato sia stato commesso nell’esercizio dell’attività professionale o extraprofessionale organizzata che si intende vietare. L’interdizione va infatti obbligatoriamente pronunciata anche quando il reato è stato commesso in ambito privato o nell’esercizio di un’attività diversa da quella che si intende vietare. Se le condizioni citate sono adempiute, il giudice è in ogni caso tenuto a pronunciare l’interdizione a vita (cfr. n. 1.5.7; per la deroga a questa norma cfr. cpv. 4ter). L’interdizione si applica alle attività professionali ed extraprofessionali organizzate implicanti un contatto regolare con le persone o le categorie di persone protette. Le nozioni di «attività professionale» e «attività extraprofessionale organizzata» sono definite all’attuale articolo 67a capoverso 1 CP (cfr. n. 2.1.3). L’articolo 67a capo- verso 5 AP-CP precisa dal canto suo le attività da considerare implicanti un contatto regolare con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili (cfr. n. 2.1.3).

Capoverso 4bis Il capoverso 4bis prevede, a tutela delle persone dipendenti, inette a resistere o inca- paci di discernimento, un’interdizione speciale concernente le attività terapeutiche e di cura (cfr. n. 1.5.6). Il capoverso 4bis subordina la pronuncia di tale interdizione alla condanna a una pena o a una misura per uno dei reati di cui alle lettere a e b. Come per le interdizioni di cui ai capoversi 3 e 4, l’entità della pena irrogata è irrilevante. L’elenco dei reati del capoverso 4bis corrisponde a quello del capoverso 4. Il rappor- to di dipendenza della vittima nei confronti dell’autore, la sua inettitudine a resistere o la sua incapacità di discernimento devono essere dati al momento dell’atto, fermo restando che possono anche essere di breve durata (p. es. la paziente sulla sedia ginecologica72). L’interdizione non presuppone né una prognosi sfavorevole né che il reato sia stato commesso nell’esercizio di un’attività terapeutica o di cura, sia essa professionale o extraprofessionale organizzata. L’interdizione va infatti obbligatoriamente pronun- ciata anche quando il reato è stato commesso in ambito privato o nell’esercizio di un’attività diversa da quella che si intende vietare. Se le condizioni menzionate sono adempiute, il giudice è in ogni caso tenuto a pronunciare l’interdizione a vita (cfr. n. 1.5.7; per la deroga a questa norma cfr. il commento alla variante 1 del cpv. 4ter). L’interdizione si applica a tutte le attività terapeutiche e di cura. Rientrano in tale categoria in primis le professioni sanitarie, vale a dire l’attività esercitata come medico, dentista, chiropratico, psicoterapeuta, infermiere, levatrice, fisioterapista, ecc. L’interdizione non colpisce l’esercizio della professione nel suo complesso: è

72 Sentenza del Tribunale federale del 3 ott. 2005, 6S.448/2004.

ad esempio ammesso un lavoro in ambito accademico o nel campo della ricerca che non contempli l’esercizio di attività terapeutiche o di cura (cfr. n. 1.5.8).

Capoverso 4ter (variante 1) La possibilità di prescindere dalla pronuncia di un’interdizione a vita (art. 67 cpv. 3, 4 o 4bis AP-CP) è subordinata a condizioni restrittive. Deve infatti trattarsi di un determinato reato sessuale, di lieve gravità e per il quale la pronuncia di un’interdizione manifestamente non è né necessaria né ragionevole. Possono essere considerati di lieve gravità – alla luce della comminatoria astratta – le molestie sessuali (art. 198 CP; comminatoria: multa) o l’esibizionismo (art. 194 CP; comminatoria: pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere); ma anche i reati sessuali per i quali sono previsti pene più severe possono essere ritenuti tali nel caso concreto – in particolare quando il giudice irroga una pena mite. Oltre a soddisfare la condizione della lieve gravità del reato, la pronuncia dell’interdizione a vita non deve manifestamente essere necessaria per garantire il raggiungimento dell’obiettivo perseguito nell’interesse pubblico, vale a dire impedire la commissione di nuovi reati sessuali sulle categorie protette. Si presume che tale condizione sia soddisfatta nel caso in cui non vi è il rischio di recidiva e il giudice può dunque emettere una prognosi favorevole. L’interdizione non deve poi essere ragionevolmente esigibile. Tale è il caso quando vi è una sproporzione tra l’obiettivo perseguito e la restrizione dei diritti fondamentali necessaria al suo raggiungimento. Le condizioni illustrate sono da ritenersi soddisfatte ad esempio nei casi seguenti, in cui il giudice può dunque prescindere dalla pronuncia dell’interdizione: − un ventenne ha contatti di natura sessuale con una quindicenne con la quale intrattiene una relazione amorosa (p. es. baci con la lingua; fattispecie penale adempiuta: atti sessuali con fanciulli ai sensi dell’art. 187 cpv. 1 CP); − un giovane adulto mostra a una collega di lavoro, la cui età è di poco inferiore ai 16 anni, qualche video pornografico sul cellulare (fattispecie penale adem- piuta: pornografia ai sensi dell’art. 197 cpv. 1 CP); − un educatore di un istituto per minori trova alcune riviste pornografiche sotto il letto di un bambino e, dopo averle sfogliate e discusse con il diretto interessato, decide di lasciarle in suo possesso (fattispecie penale adempiuta: «lasciare» pornografia ai sensi dell’art. 197 cpv. 1 CP). La tratta di esseri umani (art. 182 CP), la coazione sessuale (art. 189 CP), la violenza carnale (art. 190 CP), gli atti sessuali con persone incapaci di discernimento o inette a resistere (art. 191 CP) o la promozione della prostituzione (art. 195 CP) sono, anche alla luce della comminatoria penale, crimini di notevole gravità. Per tale motivo la legge presume in modo inconfutabile che i predetti reati non possano costituire un caso poco grave. Se l’autore è condannato per uno di tali reati, il giudi- ce è pertanto tenuto a pronunciare l’interdizione a vita a prescindere dalle circostan- ze del caso concreto.

Capoverso 4ter (variante 2) La variante 2 non prevede una deroga per i casi poco gravi. Se l’autore è condannato a una pena o a una delle misure di cui agli articoli 59–61, 63 o 64 CP, il giudice è quindi tenuto a pronunciare l’interdizione a vita a prescindere dalle circostanze del caso specifico.

Capoverso 5 Molti autori sono condannati a una pena o a una misura con sentenza unica per svariati reati. Per pronunciare un’interdizione occorre tuttavia determinare la pena o misura inflitta per un reato passibile di interdizione. Benché l’interdizione prevista dai capoversi 3, 4 e 4bis non sia subordinata all’irrogazione di una pena minima, richiede comunque la condanna a una pena o a una misura di cui agli articoli 59, 60–

63 o 64 CP.

Capoverso 6 Questo capoverso impone al giudice di disporre obbligatoriamente l’assistenza riabilitativa non solo se l’esercizio di un’attività è stato vietato a vita in seguito a un reato sessuale commesso su un minore o un’altra persona particolarmente vulnerabi- le, ma anche per i casi in cui è stata pronunciata un’interdizione di esercitare attività terapeutiche o di cura conformemente al capoverso 4bis (cfr. n. 1.5.9). Per il resto il capoverso 6 corrisponde al capoverso 7 del diritto vigente.

2.1.3 Articolo 67a (Contenuto e portata)

Capoverso 4 Nel capoverso è aggiunta l’interdizione di esercitare attività terapeutiche e di cura. Come l’interdizione a tutela dei minorenni e delle persone particolarmente vulnera- bili, anche l’interdizione di cui all’articolo 67 capoverso 4bis AP-CP si applica sem- pre all’attività nel suo insieme. Nel caso di un ginecologo, ad esempio, si applica dunque non solo all’attività specifica di ginecologo, ma a tutte le attività terapeuti- che e di cura nel settore sanitario (cfr. n. 1.5.9 e 2.1.1). Capoverso 5 Questo capoverso stabilisce quando un’attività sia ritenuta implicare un contatto regolare con minorenni o persone particolarmente vulnerabili. La definizione ricalca quella dell’articolo 25a dell’ordinanza sul casellario giudiziale (Ordinanza VOSTRA)73. Tale definizione non determina soltanto le attività per le quali può essere richiesto un estratto specifico per privati conformemente all’articolo 371a CP, ma stabilisce anche la portata delle interdizioni di cui all’articolo 67 capoversi 3 e 4 AP-CP. È pertanto opportuno che tale disposizione sia inserita nella legge. Per attività esercitate specificamente a contatto diretto con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili ai sensi del capoverso 5 lettera a si intendono le attività che necessariamente si rivolgono direttamente a queste persone e che sono obbliga- toriamente esercitate con loro o su di loro. Tale è il caso, ad esempio, per chi guida lo scuolabus, ma non invece per chi guida un normale bus dell’ente dei trasporti pubblici che viene utilizzato anche dagli alunni di una scuola. Quest’ultima attività non si rivolge infatti specificamente ai minori. Il capoverso 5 lettera a numeri 1–9 elenca in modo non esaustivo le attività eserci- tate specificamente a diretto contatto con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili. Queste attività implicano, per loro natura, un contatto regolare: il contat-

73 RS 331.0

to con minorenni o persone particolarmente vulnerabili vi è sempre dato ed è indi- spensabile all’esercizio dell’attività. Per le attività non esercitate specificamente a diretto contatto con minorenni o persone particolarmente vulnerabili, la lettera b stabilisce che è comunque data un’attività implicante un contatto regolare se questa è svolta soprattutto o a più riprese in strutture che offrono i servizi di cui alla lettera a. Si tratta quindi di attività il cui esercizio non presuppone necessariamente un contat- to diretto con minorenni o persone particolarmente vulnerabili, quali ad esempio i lavori di pulizia o manutenzione, di segretariato o di direzione dell’istituto. La condizione che devono soddisfare è quella di essere esercitate in strutture che offro- no servizi di cui alla lettera a o, in altre parole, la cui offerta sia rivolta direttamente e in modo specifico a minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili. Nel novero di queste strutture rientrano ad esempio le scuole, le strutture di custodia diurna di bambini, i negozi d’abbigliamento per bambini, le ludoteche, i centri giovanili o le cliniche geriatriche. Ne è invece escluso ad esempio un negozio di alimentari in cui si recano spesso gli alunni al termine delle lezioni. In questo caso l’offerta non è infatti rivolta in modo specifico ai minorenni, bensì alla totalità del pubblico. Se un’attività ai sensi della lettera b è svolta soprattutto – ossia in ragione di oltre il 50 per cento del tempo di lavoro complessivo – o a più riprese – ossia almeno due volte – in una delle predette strutture, nella maggior parte dei casi il contatto regola- re con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili è da considerarsi inevi- tabile, sia durante l’adempimento dell’attività sia al di fuori di essa, visto e conside- rato che le persone in questione sono sempre presenti nella struttura. In situazioni del genere, il contatto può essere cercato e stabilito con facilità. L’interdizione di cui all’articolo 67 capoversi 3 e 4 AP-CP si applica pertanto anche a queste attività. Ne consegue quindi che una ditta incaricata della cura settimanale degli spazi verdi di una struttura di custodia diurna di bambini non può affidare l’adempimento regolare di tale compito a un collaboratore nei cui confronti sia stata pronunciata un’interdizione generale di esercitare attività a contatto con minorenni ai sensi dell’articolo 67 capoverso 3 AP-CP. L’interdizione non si applica per contro alle attività svolte per conto di un’azienda che in un’unica occasione è chiamata a effettuare una riparazione in una scuola. Il secondo periodo della lettera b prevede una clausola derogatoria, secondo cui le interdizioni di cui all’articolo 67 capoversi 3 e 4 AP-CP non si applicano alle attività di cui alla lettera b se, dato il luogo e i tempi in cui si svolgono, è escluso il contatto con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili. Tale è per esempio il caso quando i lavori di pulizia di una struttura di custodia diurna o di un centro giovanile vengono effettuati al di fuori degli orari di apertura o l’attività viene sempre svolta in locali separati e privi di accesso all’edificio principale. Per tali attività non può quindi essere chiesto un estratto specifico per privati. Capoverso 6 La nozione di «persona particolarmente vulnerabile» non è di facile interpretazione e necessita pertanto di una definizione. Il capoverso 6 definisce dunque tale categoria mutuando la definizione prevista all’articolo 25e dell’ordinanza VOSTRA. Sono considerate «particolarmente vulnerabili» in primo luogo le persone che, segnatamente a causa dell’età o di una malattia fisica o psichica sono incapaci di

gestire la propria vita senza l’assistenza di terzi. Proprio perché dipendono dall’aiuto di terzi e, a volte, non sono in grado di condurre una vita autonoma, sono partico- larmente esposte al pericolo di cadere vittime di determinati reati74. Il tenore del capoverso 6 mette in chiaro che deve sussistere un bisogno di assistenza che riguardi il compimento delle necessarie attività quotidiane (faccende domesti- che, cura della propria persona, alimentazione, ricorso a servizi, ecc.) o la conduzio- ne della propria vita (come impostarla p. es. sotto il profilo dell’organizzazione, della comunicazione, ecc.). L’interessato deve dipendere dall’aiuto di terzi, vale a dire che non deve più essere in grado di svolgere autonomamente tali compiti. Il bisogno di assistenza dev’essere originato da disturbi legati all’età, da una malat- tia o da una deficienza fisica o psichica di lunga durata. Sono considerate deficienze fisiche e psichiche anche quelle di natura mentale e percettiva. Non è per contro dato un bisogno di assistenza particolare ai sensi dell’articolo 67 capoverso 4 AP-CP se questo deriva dall’effetto temporaneo di droghe, alcool o altri fattori. Infatti le persone particolarmente vulnerabili si trovano – alla stregua dei minorenni – in un rapporto di dipendenza nei confronti di chi se ne prende cura. È dunque particolarmente importante che vengano assistiti da soggetti senza preceden- ti specifici e non a rischio di recidiva.

2.1.4 Articolo 67c (Disposizioni comuni. Esecuzione dell’interdizione o

del divieto) Capoverso 5 L’abrogazione della lettera c deriva dal fatto che l’interdizione qualificata prevista dal diritto vigente (art. 67 cpv. 3 e 4 CP) deve obbligatoriamente avere carattere di perpetuità (art. 67 cpv. 3 e 4 AP-CP). Anche nel caso di un’interdizione secondo l’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP, in determinati casi il condannato deve avere la possibilità di chiedere il riesame del proprio caso dopo un certo numero di anni di esecuzione, chiedendo ad esempio all’autorità competente di attenuare la durata o il contenuto dell’interdizione oppure di sopprimerla (cfr. n. 1.5.10). Le relative condizioni sono stabilite alla lettera e. Il riesame non è comunque effettuato d’ufficio, ma solo su istanza del condannato. Come accennato al numero 1.5.10, il lasso di tempo dopo il quale si ha il diritto di chiedere il riesame di un’interdizione secondo l’articolo 67 capoverso 3, 4 o 4bis AP- CP è stabilito in funzione della gravità del reato commesso. Se l’interdizione è stata pronunciata a seguito di una condanna per esibizionismo (art. 194 CP), pornografia ai sensi dell’articolo 197 capoverso 2 periodo 1 CP o molestie sessuali (art. 198 CP), il riesame può essere chiesto dopo almeno tre anni di esecuzione (n. 1). Tali tre fattispecie possono essere considerate di lieve gravità, anche alla luce delle comminatorie previste: l’esibizionismo è infatti punito con una pena pecuniaria sino a 180 aliquote giornaliere, mentre le molestie sessuali e la pornografia ai sensi dell’articolo 197 capoverso 2 periodo 1 CP sono punite con la multa. I due ultimi reati costituiscono dunque contravvenzioni (art. 103 CP). I tre

74 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.4.1.

anni previsti per il riesame dell’interdizione coincidono con il termine di prescrizio- ne dell’azione penale e della pena in caso di contravvenzione (art. 109 CP). Il numero 2 prevede che l’interdizione pronunciata a seguito di una condanna a una pena detentiva non superiore a sei mesi o a una pena pecuniaria non superiore a 180 aliquote giornaliere per uno dei reati elencati (delitti) possa essere riesaminata dopo almeno dieci anni di esecuzione. Se l’interdizione è invece stata pronunciata − a seguito di una condanna a una pena detentiva di oltre sei mesi o a una pena pecuniaria di oltre 180 aliquote giornaliere per uno dei reati sessuali elencati (de- litti), oppure − a seguito di una condanna per un reato sessuale che costituisce un crimine o per tratta di esseri umani (art. 182 CP) a scopo di sfruttamento sessuale, l’interessato può chiederne il riesame dopo almeno 15 anni di esecuzione (n. 3). Il termine di 15 anni coincide con quello previsto all’articolo 86 capoverso 5 CP per la liberazione condizionale da una pena detentiva a vita. Come previsto anche dal diritto vigente, in presenza di una domanda di riesame l’autorità competente è chiamata a verificare se vi sia da temere che l’autore possa commettere altri crimini o delitti nell’esercizio dell’attività in questione e se l’autore abbia, per quanto si potesse ragionevolmente pretendere, risarcito il danno da lui causato. Se la prognosi è sfavorevole, l’interdizione non può essere soppressa. Se invece non vi è da temere che l’autore commetta altri crimini o delitti e questi ha risarcito il danno per quanto si potesse ragionevolmente pretendere, l’interdizione va soppressa. L’articolo 67c capoverso 6 CP resta pertanto invariato. Capoverso 6bis Se è da ritenersi pedofilo in termini psichiatrici, l’autore non ha il diritto di chiedere che l’interdizione sia attenuata o soppressa, giacché questa avrà in ogni caso caratte- re di perpetuità. La disposizione si fonda da un lato sul volere del comitato d’iniziativa, secondo cui l’articolo 123c Cost. mira a colpire in primo luogo i pedofi- li75, e dall’altro sul fatto che la maggioranza dei medici della sessualità ritiene che lo sviluppo della sessualità si concluda essenzialmente in concomitanza con la fine della pubertà e che non sia quindi possibile modificare in modo sostanziale l’orientamento sessuale pedofilo.

2.1.5 Articolo 369 (Eliminazione dell’iscrizione)

Capoversi 4quater e 4quinquies Riguardo ai nuovi capoversi 4quater e 4quinquies si rileva in via preliminare quanto segue. L’attuale diritto del casellario giudiziale prevede due modi di calcolare il termine di eliminazione di una sentenza, ossia il metodo di cui all’articolo 369 CP e quello di cui all’articolo 369a CP, fermo restando che in ultima analisi fa stato il termine più lungo (cfr. secondo periodo dell’art. 369a CP). Il termine risulta dunque da un raffronto tra i due metodi di calcolo.

75 Spiegazioni del Consiglio federale sull’iniziativa popolare, pag. 21 (Argomenti del Comi- tato d’iniziativa).

Il motivo di questo sistema apparentemente complesso risiede nel fatto che i due metodi di calcolo assolvono funzioni ben distinte: − il metodo di cui all’articolo 369a CP si propone di garantire che le sentenze contenenti un’interdizione di esercitare un’attività o un divieto di avere contatti o di accedere ad aree determinate non siano eliminate dal casellario giudiziale prima dello scadere dell’interdizione o del divieto, i quali devono figurare nell’estratto specifico per privati per tutta la durata prevista; − il metodo di cui all’articolo 369 CP è necessario affinché un’interdizione o un divieto di lunga durata non prolunghi oltre il dovuto l’iscrizione di una sentenza nell’estratto per privati. Per stabilire la durata dell’iscrizione di determinate sentenze nell’estratto per privati, fungono da punto di riferimento i termini di cui all’articolo 369 CP. L’articolo 371 capoverso 4 CP prevede ad esempio che le condanne a una pena cumulata con una misura non vengano riportate nell’estratto se è trascorsa la metà della durata determinante per l’eliminazione secondo l’articolo 369 (per l’eccezione a questa regola cfr. art. 371 cpv. 5 CP). L’impianto giuridico previsto dall’articolo 369 CP ha tuttavia una lacuna che s’intende colmare con i nuovi capoversi 4quater e 4quinquies. Se una sentenza con- tiene infatti come unica sanzione una delle nuove interdizioni o uno dei nuovi divieti entrati in vigore il 1° gennaio 2015, l’articolo 369 CP non stabilisce qua- le sia il termine di riferimento applicabile secondo l’articolo 371 capoverso 4 CP per determinare la durata dell’iscrizione nell’estratto per privati. Per i motivi suesposti è pertanto necessario apportare le seguenti modifiche: − il nuovo capoverso 4quater stabilisce il termine di eliminazione delle sentenze contenenti unicamente – vale a dire ad esclusione di qualsiasi altra sanzione (p. es. una pena) – un’interdizione o un divieto secondo gli articoli capoversi 2– 4bis o 67b CP o secondo gli articoli 50 capoversi 2–4bis o 50b CPM. Tali senten- ze devono essere eliminate d’ufficio dopo dieci anni; − secondo il capoverso 4quinquies, le sentenze contro minori contenenti unicamente un’interdizione o un divieto secondo l’articolo 16a DPMin, devono essere eli- minate d’ufficio dopo sette anni. Tali termini sono attualmente disciplinati dall’articolo 25a dell’ordinanza VOSTRA: il principio di legalità raccomanda tuttavia che queste disposizioni siano inserite in una legge. L’interdizione pronunciata come sola e unica sanzione è un caso assai raro. È dun- que messo in preventivo che, anche nel caso in cui sia pronunciata un’interdizione a vita, questa sia eliminata dal casellario giudiziale dopo dieci o sette anni e non figuri più nell’estratto per privati dopo cinque o tre anni e mezzo. In questo caso, infatti, non ci si trova in presenza di una colpa particolarmente grave (altrimenti sarebbe stata irrogata anche un’altra sanzione, che avrebbe quindi portato alla fissazione di un termine diverso), per la quale un’iscrizione di durata maggiore o addirittura a vita non è da ritenersi opportuna. Scaduto il termine, l’interessato potrà dunque candidar- si senza inconvenienti, presentando l’estratto per privati, per un’attività che non implichi il contatto con minorenni o persone particolarmente vulnerabili. Va nondimeno sottolineato che tali sentenze figurano nell’estratto specifico per privati per tutta la durata dell’interdizione (cfr. art. 371a cpv. 4 in combinato dispo- sto con art. 369a CP).

Capoverso 6 lettera a La disposizione è modificata affinché anche i termini di cui all’articolo 369 capover- si 4quater e 4quinquies AP-CP decorrano dal passaggio in giudicato della sentenza (cfr. art. 437 CPP). La nuova lettera a afferma che il termine decorre dal passaggio in giudicato della sentenza, e non più dal giorno in cui questa diviene «giuridicamente esecutiva», sottolineando in tal modo che il giudicato formale è determinante in tal senso, come previsto del resto anche dal diritto vigente76. La modifica non ha dunque conseguen- ze sotto il profilo materiale.

2.1.6 Articolo 369a (Estratto per privati)

Le modifiche dell’articolo 369a CP sono di carattere redazionale.

2.1.7 Articolo 371a (Estratto specifico per privati)

Secondo l’attuale articolo 371a CP, la persona che esercita o intende esercitare un’attività professionale o extraprofessionale organizzata implicante il contatto regolare con minorenni o persone particolarmente vulnerabili può chiedere al casel- lario giudiziale un estratto specifico delle iscrizioni che la concernono. Il capoverso 1 dell’articolo 371a CP va pertanto modificato in modo tale che anche le persone che esercitano o intendono esercitare un’attività terapeutica o di cura, sia essa di natura professionale o extraprofessionale organizzata, possano richiedere un estratto specifico. Conformemente al capoverso 3 lettera a, nell’estratto specifico per privati figurano non soltanto le sentenze contenenti un divieto di esercitare un’attività, avere contatti o accedere ad aree determinate pronunciato a tutela di minorenni o di altre persone particolarmente vulnerabili, ma anche quelle contenenti un’interdizione di esercitare un’attività terapeutica o di cura secondo l’articolo 67 capoverso 4bis AP-CP. Grazie al suo contenuto sintetico, l’estratto specifico per privati ha il vantaggio di non obbligare il candidato a rendere sempre noti tutti i suoi precedenti penali (p. es. le infrazioni alla circolazione stradale o il furto con taccheggio), bensì soltanto eventuali interdizioni rilevanti per le attività svolte a contatto con minorenni o persone particolarmente vulnerabili o per le attività terapeutiche o di cura. I datori di lavoro e le organizzazioni specializzate in attività del tempo libero restano comun- que liberi di esigere oltre all’estratto specifico anche l’estratto ordinario del casella- rio giudiziale77. Come previsto anche dal diritto vigente, la richiesta dell’estratto specifico è comun- que facoltativa. Spetterà dunque ai datori di lavoro, alle associazioni e alle organiz- zazioni decidere se esigere l’estratto del casellario giudiziale dai propri collaboratori

76 Gruber 2013, art. 369 StGB n. 25.

77 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.2.8.

o dai propri membri che lavorano a contatto con minori o con altre persone partico- larmente vulnerabili o che esercitano attività terapeutiche o di cura78. Le sentenze continueranno comunque a figurare nell’estratto specifico fintanto che l’interdizione ha effetto (art. 371a cpv. 4 CP).

2.2 Codice penale militare

Le modifiche degli articoli 50, 50a e 50c AP-CPM coincidono con quelle degli articoli 67, 67a e 67c AP-CP. Si rimanda pertanto al commento agli articoli del CP (cfr. n. 2.1).

3 Ripercussioni

3.1 Ripercussioni per la Confederazione

Per quanto attiene ai costi per il personale e alle altre ripercussioni finanziarie, occorre distinguere tra le spese operative e quelle di riprogrammazione del casellario giudiziale informatizzato VOSTRA. La riprogrammazione di VOSTRA dovrebbe implicare costi tra i 30 000 e 55 000 franchi, che peraltro sono già stati stanziati. Nel limite del possibile si procederà ai lavori in concomitanza con quelli necessari a seguito della revisione del diritto del casellario giudiziale. Per quanto riguarda i costi operativi, benché l’avamprogetto (come il diritto vigente) non preveda l’obbligo di esigere un estratto dal casellario giudiziale, v’è da attender- si un aumento delle domande poiché le categorie protette sono state ampliate (cfr. n. 1.5.6). Al momento attuale è difficile fare previsioni circa un eventuale aumento delle domande di un estratto specifico per privati. Si prevede nondimeno che questo onere aggiuntivo sarà contenuto. Va tuttavia precisato che l’avamprogetto comporterà pure un aumento delle entrate grazie agli emolumenti prelevati per l’estratto specifico per privati, il che dovrebbe permettere di coprire i costi di riprogrammazione di VOSTRA.

3.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni

È pressoché impossibile quantificare le ripercussioni finanziarie e sull’effettivo del personale dei Cantoni e dei Comuni. Nel settore dell’esecuzione delle pene e delle misure i Cantoni e i Comuni dovranno molto probabilmente far fronte a costi supplementari. Dal 1° gennaio 2015 è in vigore l’interdizione obbligatoria (art. 67 cpv. 3 e 4 CP), per la quale dev’essere necessariamente ordinata l’assistenza riabilitativa (cfr. art. 67 cpv. 7 CP). Tale interdizione può essere pronunciata a vita (cfr. art. 67 cpv. 6 CP), dilatando di con- seguenza la durata dell’assistenza. Di norma il giudice dovrebbe tuttavia pronunciare un’interdizione di durata determinata, che può eventualmente essere prolungata

78 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.2.8.

(cfr. art. 67 cpv. 3, 4 e 6 CP)79. L’inasprimento previsto dall’avamprogetto, consi- stente nell’obbligo di pronunciare a vita l’interdizione (art. 67 cpv. 3, 4 e 4bis AP- CP), si traduce però in un’assistenza riabilitativa a vita, relativizzata comunque dalla possibilità di chiedere a determinate condizioni la soppressione dell’interdizione dopo un certo numero di anni di esecuzione. Oltre a ciò, l’avamprogetto amplia anche l’elenco dei reati sessuali che danno luogo a interdizione, non subordina l’interdizione all’irrogazione di una pena minima e introduce un’interdizione obbligatoria per le attività terapeutiche e di cura. V’è perciò da attendersi un aumento dei casi in cui sarà obbligatorio disporre l’assistenza riabilitativa. È nondimeno difficile prevedere i costi aggiuntivi che potrebbe com- portare la presente revisione. L’avamprogetto dovrebbe inoltre comportare un certo onere supplementare per i tribunali ordinari, in quanto i reati sessuali per i quali è previsto l’obbligo di pro- nunciare l’interdizione a vita sono sottratti alla procedura del decreto d’accusa (cfr. n. 1.9). Non è tuttavia possibile determinare il numero annuo di questi casi, giacché i dati dell’Ufficio federale di statistica non permettono di trarre conclusioni al riguardo. Benché sia possibile stabilire il numero di condanne pronunciate per i reati in questione80, non si può infatti determinare se la vittima fosse ad esempio un minorenne o una persona particolarmente vulnerabile, inetta a resistere, dipendente o incapace di discernimento. Si ignora anche se una pena detentiva inferiore a sei mesi pronunciata per un reato sessuale sia stata irrogata nella procedura ordinaria o in quella del decreto d’accusa. Comporterà un aumento degli oneri anche l’obbligo di esigere un estratto del casel- lario giudiziale per gli impiegati del settore pubblico che esercitano un’attività implicante il contatto con una categoria protetta (cfr. n. 1.5.6).

4 Rapporto con il programma di legislatura

Il progetto non era previsto né nel messaggio del 25 gennaio 201281 sul programma di legislatura 2011–2015 né nel decreto federale del 15 giugno 201282 sul program- ma di legislatura. Rafforzare la protezione dei minori contro gli abusi sessuali è un obiettivo importan- te, dibattuto da anni e caldeggiato da numerosi interventi parlamentari. Il Consiglio federale ritiene dunque opportuno portare avanti i lavori per poter sottoporre quanto prima un disegno al Parlamento.

79 Messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.5.2. 80 UST, Condamnations d’adultes pour crime ou délit selon un choix d’infraction, disponibile in tedesco e francese all’indirizzo: www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/19/03/03/key/straftaten/haeufigste_delikte.h tml. 81 FF 2012 305 82 FF 2012 6413

5 Aspetti giuridici

5.1 Costituzionalità

5.1.1 Competenza legislativa

L’articolo 123 Cost. conferisce alla Confederazione la competenza di legiferare in materia di diritto penale e di procedura penale.

5.1.2 Conformità ai diritti fondamentali

In generale Come illustrato nel messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli», la nuova disposizione costituzionale è in contrasto con garanzie costituzionali come la libertà economica (art. 27 cpv. 2 Cost.), il diritto alla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.) o la libertà di credo e di coscienza (art. 15 Cost.) 83. Per essere compatibili con la Costituzione, le restrizioni dei diritti fondamentali devono fondarsi su una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico, essere proporzionate allo scopo e non tangere i diritti fondamentali nella loro essen- za (art. 36 Cost.). L’interdizione proposta – basata sulle norme vigenti (cfr. art. 67 segg. CP e art. 50 segg. CPM; cfr. n. 1.2) – è disciplinata in una legge in senso formale. È lecito pre- sumere che tale interdizione risponda a un interesse pubblico preponderante. Inoltre non tange nella loro essenza i pertinenti diritti fondamentali84 ed è irrogata da un giudice nell’ambito di un procedimento penale ordinario. Resta dunque da esaminare la questione della proporzionalità. Perché un provvedimento sia conforme al principio della proporzionalità, dev’essere idoneo, necessario e proporzionato stricto sensu (vale a dire ragionevolmente esigi- bile). In altri termini, dev’essere idoneo e necessario al raggiungimento dello scopo perseguito nell’interesse pubblico. Non deve dunque essere possibile ottenere lo stesso risultato con un provvedimento meno incisivo. In altri termini, il provvedi- mento in questione non può oltrepassare la misura necessaria al raggiungimento dello scopo. Occorre infine effettuare una ponderazione degli interessi in causa, esaminando se vi sia un rapporto adeguato tra l’obiettivo perseguito e la limitazione del diritto fondamentale necessaria al suo raggiungimento. Un provvedimento è dunque sproporzionato se i suoi effetti negativi nel caso concreto prevalgono sull’interesse pubblico alla sua adozione85. Il principio della proporzionalità riveste grande importanza nella formulazione delle interdizioni. Quanto alle misure terapeutiche e all’internamento, indipendenti dalla colpevolezza dell’autore, il principio della proporzionalità è stato espressamente integrato nella Parte generale riveduta del Codice penale86 (art. 56 cpv. 2 CP) e

83 Per maggiori ragguagli in merito cfr. messaggio concernente l’iniziativa popolare «Affin- ché i pedofili non lavorino più con fanciulli», n. 6.7.1.

84 Müller/Schefer 2008, pag. 85 segg., 89 segg., 267 segg. e 1078 seg.

85 Häfelin/Haller/Keller 2012, n. 320 segg.; Schweizer 2008, art. 36 n. 22 segg.

86 Parte generale del Codice penale (art. 1-110 CP).

concretizzato in varie disposizioni (tra cui art. 56 cpv. 1 e 6, 56a, 57 cpv. 1, 59 cpv. 1, 60 cpv. 1, 61 cpv. 1, 63 cpv. 1 CP). L’interdizione di esercitare un’attività fa parte delle «altre misure», di cui agli art. 66 segg. CP. Come accade per le misure illustrate, l’inflizione e la durata dell’interdizione non dipendono primariamente dalla colpa dell’autore del reato, bensì dal rischio specifico che egli rappresenta e che l’interdizione dovrebbe preve- nire. Il principio della proporzionalità dovrà pertanto essere tenuto in considerazione dal giudice che infligge l’interdizione nonché dall’autorità d’esecuzione che la esamina e la revoca. L’interdizione proposta ai fini dell’attuazione dell’articolo 123c Cost. si attiene fedelmente al tenore della norma costituzionale (e all’automatismo da questa previ- sto), ma tiene conto anche dei principi dell’equivalenza delle disposizioni costitu- zionali e dell’interpretazione armonizzante (cfr. n. 1.3.2). Per contro, il principio della proporzionalità (art. 5 cpv. 2 e 36 cpv. 3 Cost.) è rispettato soltanto sino a un certo punto (cfr. qui di seguito). Sebbene sia lecito presumere che sia idonea a raggiungere l’obiettivo perseguito nell’interesse pubblico (la protezione di determi- nate categorie dai criminali sessuali), l’interdizione proposta è potenzialmente in contrasto con i requisiti della necessità e della ragionevolezza.

Nesso tra il reato commesso e l’interdizione La garanzia costituzionale della libertà economica (art. 27 cpv. 2 Cost.) impone che il reato commesso sia strettamente connesso all’attività che si intende vietare. In assenza di un tale nesso, la restrizione dell’attività professionale risulterebbe spro- porzionata. Quanto all’interdizione di svolgere attività extraprofessionali, non è escluso che determinate attività del tempo libero possano chiamare in causa i diritti elementari allo sviluppo della personalità (diritto fondamentale alla libertà personale, art. 10 cpv. 2 Cost.). Sono pure ipotizzabili ripercussioni sulla libertà di credo e di coscienza (art. 15 Cost.), per esempio nel caso di attività di volontariato svolte in seno a organizzazioni ecclesiastiche. Per tale motivo, anche in questo caso è indispensabile un nesso intrinseco tra il reato e l’interdizione. L’interdizione proposta all’articolo 67 capoversi 3, 4 e 4bis AP-CP tiene conto di quest’aspetto. Il nesso tra reato e interdizione è dato dal carattere sessuale del reato e dal tipo di vittima (minorenni, altre persone particolarmente vulnerabili, inette a resistere, incapaci di discernimento o dipendenti). Come previsto anche dal diritto vigente (art. 67 cpv. 3 e 4 CP), sono interdette soltanto le attività che comportano un rischio di recidiva nei confronti di tali vittime.

Portata dell’interdizione L’interdizione di cui all’articolo 67 capoversi 3 e 4 AP-CP non si applica a tutte le attività professionali o extraprofessionali organizzate, ma soltanto a quelle implican- ti un contatto regolare con minorenni o altre persone particolarmente vulnerabili. L’interdizione di cui all’articolo 67 capoverso 4bis AP-CP si applica dal canto suo a

tutte le attività terapeutiche o di cura, siano esse di natura professionale o extrapro- fessionale organizzata. Una professione è di fatto vietata nel suo insieme soltanto nel caso in cui possa essere svolta esclusivamente a contatto con una categoria protetta (p. es. insegnante elementare o educatore in un asilo nido). Negli altri casi non è interdetto l’esercizio della professione nel suo insieme: un medico colpito dall’interdizione di cui all’articolo 67 capoverso 4bis AP-CP, ad esempio, non potrà più esercitare a contatto con i pazienti, ma potrà svolgere attività di ricerca o di tipo accademico, purché non implichino l’esercizio di attività terapeutiche o di cura. Non sono interdette nel loro insieme neppure le occupazioni correlate alla libertà di credo e di coscienza o quelle del tempo libero svolte a titolo individuale, bensì soltanto singole attività o quelle implicanti il contatto con determinate persone. L’interdizione si applica del resto soltanto alle attività extraprofessionali organizzate e non a quelle svolte in ambito strettamente privato.

Obbligo di pronunciare l’interdizione Se una persona è stata condannata a una pena o a una misura (art. 59–61, 63 o 64 CP) per aver commesso un reato sessuale su una categoria protetta, in linea di prin- cipio nei suoi confronti dev’essere pronunciata un’interdizione a vita secondo l’articolo 67 capoverso 3, 4 o 4bis AP-CP. La variante 1 dell’articolo 67 capoverso 4ter prevede un’eccezione per i casi poco gravi: per determinati reati sessuali il giudice può infatti prescindere dall’interdizione se manifestamente non è né necessaria né ragionevole (cfr. n. 1.5.5 e 2.1.2). Senza questa disposizione (come previsto dalla variante 2), l’interdizione proposta potrebbe costituire nel caso concreto una misura sproporzionata (cfr. n. 1.5.5 e 2.1.2). Tale sarebbe il caso, ad esempio, quando l’interessato abbia com- messo un reato sessuale di lieve gravità (p. es. esibizionismo secondo l’art. 194 CP o molestie sessuali secondo l’art. 198 CP) o abbia commesso un reato grave – alla luce della comminatoria penale – ma la sua colpa sia tale da giustificare l’irrogazione di una pena mite, oppure nei casi in cui non sia dato un rischio di recidiva (prognosi favorevole). Dato che la disposizione prevista dalla variante 1 è subordinata a condi- zioni restrittive, l’interdizione proposta in attuazione dell’articolo 123c Cost. potreb- be comunque costituire una misura sproporzionata nel caso specifico anche qualora si optasse per la tale variante. Si è infine tenuto conto del principio della proporzionalità limitando ai soli adulti la cerchia dei potenziali autori. Si propone infatti di non prevedere l’interdizione a vita obbligatoria nell’ambito del diritto penale minorile (cfr. n. 1.10).

Assenza di una pena minima Diversamente da quanto previsto dal vigente articolo 67 capoversi 3 e 4 CP, in linea di principio il giudice è tenuto a pronunciare l’interdizione a vita a prescindere dall’entità della pena irrogata nel caso concreto. A meno che non siano soddisfatte le condizioni derogatorie di cui al capoverso 4ter, il giudice non può quindi tenere conto della gravità del reato. Quando è irrogata una pena mite l’interdizione può pertanto costituire un provvedimento sproporzionato – in particolare in termini di ragionevo- lezza (v. sopra).

Si tiene comunque conto del principio di proporzionalità autorizzando il giudice a non pronunciare l’interdizione a vita nel caso in cui prescinda da una sanzione (p. es. in virtù dell’art. 187 n. 3 CP, nel caso di un amore adolescenziale; art. 52–54 CP). Della proporzionalità è tenuto conto anche con la disposizione derogatoria di cui all’articolo 67 capoverso 4ter.

Perpetuità dell’interdizione In linea di principio il giudice deve obbligatoriamente pronunciare l’interdizione a vita, a prescindere dalla gravità del reato commesso e dalla prognosi circa un’eventuale recidiva. Sotto il profilo della loro durata, è pertanto probabile che le interdizioni costituiranno in molti casi un provvedimento sproporzionato. Un prov- vedimento dovrebbe infatti avere effetto solo fintanto che sussiste il rischio che l’autore abusi di un’attività per commettere nuovi reati sessuali. Anche l’eccezione prevista all’articolo 67 capoverso 4ter non modifica sostanzialmente la situazione da questo punto di vista. Si tiene conto di quest’aspetto nel contesto dell’esecuzione delle interdizioni, ma in molti casi è possibile presumere già al momento della sentenza che un’interdizione a vita non sarà necessaria per sventare il pericolo costituito dall’autore.

Possibilità di riesaminare l’interdizione L’articolo 5 numero 4 della CEDU sancisce unicamente il diritto all’esame giudizia- rio della legittimità della privazione della libertà87. In virtù del principio di propor- zionalità il Codice penale vigente impone tuttavia il riesame non soltanto per le sanzioni che comportano la privazione della libertà, ma anche per il trattamento ambulatoriale, il periodo di prova, le norme di condotta e l’assistenza riabilitativa (proroga formale e periodica). Per analogia occorrerebbe prevedere la possibilità di riesame anche per l’interdizione di esercitare un’attività. Per l’interdizione generica (art. 67 cpv. 1 CP, art. 50 cpv. 1 CPM) e il divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate (art. 67b CP, art. 50b CPM), il diritto vigente prevede le stesse possibilità di riesame garantite dal diritto anteriore per l’interdizione dell’esercizio di una professione (art. 67c cpv. 4 e 5 lett. a CP, art. 50c cpv. 4 e 5 lett. a CPM; cfr. n. 1.2). La vigente interdizione a tutela dei minorenni o di persone particolarmente vulnera- bili prevede termini più lunghi (art. 67c cpv. 5 lett. b–d CP, art. 50c cpv. 5 lett. b–d CPM; cfr. n. 1.2). In taluni casi anche l’avamprogetto prevede la possibilità di riesaminare l’interdizione (cfr. n. 1.5.10), il che consente di tenere conto in una certa misura del principio della proporzionalità nell’ambito dell’esecuzione del provvedimento. Ciononostante, in taluni casi l’interdizione costituirà un provvedimento sproporzio- nato: eccezion fatta per la disposizione derogatoria per i casi poco gravi, il giudice è infatti tenuto a pronunciare l’interdizione a vita e non può prendere in considerazio- ne le circostanze del caso concreto (per gli esempi in merito si veda sopra).

87 Tale diritto è garantito anche qualora la privazione della libertà dipenda da situazioni personali (p. es. infermità mentale, alcolismo o tossicodipendenza) o da altre circostanze mutevoli.

5.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

5.2.1 Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti

dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) Secondo l’articolo 6 CEDU, ogni persona ha diritto che un tribunale statuisca su controversie concernenti i suoi diritti e i suoi doveri di carattere civile. L’interdizione di esercitare un’attività (una professione), secondo la giurisprudenza costante, tange un diritto di carattere civile88; affinché l’articolo 6 CEDU si applichi è sufficiente che nel corso della procedura sia possibile vietare l’esercizio di una professione89. Orbene, l’avamprogetto prevede che le interdizioni di esercitare un’attività siano pronunciate dal giudice. I requisiti di cui all’articolo 6 CEDU sono dunque adempiuti ed è superfluo appro- fondire se tale articolo si applichi pure all’interdizione di svolgere un’attività extra- professionale. È ben vero che le attività professionali sono parte integrante della vita privata di una persona (art. 8 CEDU90)91, ma la Convenzione non garantisce comun- que il diritto di esercitare un’attività professionale. Può sussistere un’ingerenza nella vita privata se si vieta in ampia misura a una persona di svolgere attività professionali anche nella vita privata92. Le ingerenze nel diritto al rispetto della vita privata sono ammesse soltanto se dispongono di una base legale adeguata, se perseguono uno degli obiettivi di cui all’articolo 8 capoverso 2 CEDU (la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui) e se necessarie in una società democratica per raggiunge- re uno dei predetti scopi. Tale definizione presuppone la presenza di un bisogno sociale imperativo che giustifichi l’adozione del provvedimento in questione onde raggiungere lo scopo perseguito. Essa sancisce dunque il principio della proporzio- nalità. A tale proposito la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) attribui- sce molta importanza alla radicalità di una restrizione, alla severità di una sanzione o al carattere assoluto di un obbligo93. Questa impostazione corrisponde al principio della proporzionalità così come previsto dal diritto costituzionale svizzero. Nel presente caso i due primi criteri (base legale e obiettivi perseguiti) non necessi- tano di spiegazioni. Per quanto riguarda la pronuncia dell’interdizione, l’avamprogetto prevede perlopiù un semplice automatismo: se le relative condizioni sono soddisfatte, il giudice è tenuto a pronunciare l’interdizione a vita. La variante 1 prevede tuttavia un’eccezione per taluni reati sessuali poco gravi, secondo cui il giudice può prescin-

88 Si veda in particolare la sentenza della Corte EDU del 28 giu. 1978, caso König, A./28. 89 Si veda in particolare la sentenza della Corte EDU del 15 dic. 2005, Hurter c. Svizzera, n. 53146/99. 90 Secondo l’art. 8 CEDU, ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.

91 Sentenza della Corte EDU del 16 dic. 1992, Niemitz c. Germania, A/251-B.

92 Meyer-Ladewig, Handkommentar EMRK, 2a ed., 2006, ad art. 8 N9; sentenze della Corte EDU del 27 lug. 2004, Sidabras e al. c. Lituania, n. 55480/00 e 59330/00, ACEDH 2004- VII. 93 Auer/Malinverni/Hottelier 2006, S. 115; cfr. anche la sentenza della Corte EDU del 26 set. 1995, Vogt c. Germania, § 54 segg.; sentenza della Corte EDU del 22 mag. 2008, Emre c. Svizzera, § 85 seg.

dere dalla pronuncia dell’interdizione se manifestamente non è né necessaria né ragionevole (cfr. art. 67 cpv. 4ter AP-CP). La variante 2 rinuncia a tale eccezione: in tal caso, tuttavia, è probabile che l’interdizione automatica superi, in determinati casi, quanto necessario in una società democratica secondo la Corte EDU e sia quindi considerata dalla stessa Corte una violazione dell’articolo 8 CEDU. Tale rischio è ridimensionato dal fatto che il condannato, salvo nel caso in cui sia pedofi- lo in termini psichiatrici, ha la possibilità di chiedere l’attenuazione o la soppressio- ne della misura dopo un certo numero di anni di esecuzione. Le disposizioni dell’avamprogetto non sono tuttavia totalmente conformi alla CEDU, giacché la pronuncia automatica di un’interdizione a vita – nonostante le possibilità di riesame – in taluni casi sarebbe probabilmente considerata sproporzionata. L’eccezione per i casi poco gravi prevista dalla variante 1, privilegiata dal Consiglio federale, ridimen- sionerebbe ulteriormente questo rischio ma, alla luce delle condizioni severe cui è subordinata la sua applicazione, non lo escluderebbe del tutto.

5.2.2 Patto internazionale del 16 dicembre 196694 relativo ai diritti

economici, sociali e culturali (Patto ONU I) Il diritto al lavoro previsto dall’articolo 6 del Patto ONU I rafforza l’obbligo degli Stati parte di garantire il diritto di ogni individuo di ottenere la possibilità di guada- gnarsi la vita con un lavoro liberamente scelto o accettato, in particolare il diritto di non venir indebitamente ostacolato in tale intento95. Questo diritto non è tuttavia assoluto: conformemente all’articolo 4 del Patto ONU I, può infatti essere limitato se una legge lo prevede e la restrizione è necessaria a «promuovere il benessere genera- le in una società democratica»96. Per i motivi esposti (cfr. n. 5.2.1), in taluni casi l’interdizione prevista dall’avamprogetto non sarà probabilmente conforme al Patto ONU I.

5.2.3 Patto internazionale del 16 dicembre 196697 relativo ai diritti

civili e politici (Patto ONU II) Le pertinenti disposizioni del Patto ONU II (art. 14, 17 e 26) coincidono in ampia misura con quelle della CEDU (cfr. n. 5.2.1).

5.2.4 Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo

Conformemente all’articolo 19 di questa Convenzione, la Svizzera s’impegna ad adottare ogni misura atta a tutelare il fanciullo contro ogni forma di violenza, di oltraggio o di brutalità fisiche o mentali, di abbandono o di negligenza, di maltratta- menti o di sfruttamento, compresa la violenza sessuale, per tutto il tempo in cui è

94 RS 0.103.1 95 Comité des Droits économiques, sociaux et culturels, Le droit au travail, Observation générale no 18, adoptée le 24 novembre 2005, § 4.

96 Kälin/Künzli 2013, pag. 506.

97 RS 0.103.2

affidato all’uno o all’altro, o ad entrambi, i suoi genitori, al tutore o a un altro rap- presentante legale, oppure ad ogni altra persona che ne ha l’affidamento. Secondo l’articolo 34 della Convenzione, deve inoltre impegnarsi a proteggere il fanciullo contro ogni forma di sfruttamento sessuale e di violenza sessuale. Le innovazioni proposte dal presente progetto contribuiscono a onorare tali impegni.

5.2.5 Convenzione del Consiglio d’Europa del 25 ottobre 200798 sulla

protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale (Convenzione di Lanzarote) La Convenzione di Lanzarote è entrata in vigore il 1° luglio 2014. Secondo l’articolo 5 paragrafo 3 di tale Convenzione, le Parti adottano «le necessarie misure legislative o di altro genere, conformi con il diritto nazionale, affinché le condizioni di accesso alle professioni il cui esercizio comporti contatti regolari con minori consentano di assicurarsi che i candidati a dette professioni non abbiano subíto condanne per atti di sfruttamento o di abuso sessuali ai danni di minori». Tale obiettivo è già stato ampiamente raggiunto con l’entrata in vigore, il 1° gennaio 2015, della legge federale del 13 dicembre 2013 sull’interdizione di esercitare un’attività e sul divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate.

98 RS 0.311.40

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Materiali Messaggio sull’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciul- li»: messaggio del 10 ottobre 2012 concernente l’iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con fanciulli» e il controprogetto indiretto di legge federale sull’interdizione di esercitare un’attività e sul divieto di avere contatti e di accedere ad aree determinate (Modifica del Codice penale, del Codice penale militare e del diritto penale minorile, FF 2012 7765).

Rapporto esplicativo sull’interdizione di esercitare un’attività, d’intrattenere contatti e di accedere a un’area geografica: rapporto esplicativo del Consiglio federale, del gennaio 2011, sull’avamprogetto di modifica della Costituzione federale, del Codice penale, del Codice penale militare e del diritto penale minorile (Interdizione di esercitare un’attività, d’intrattenere contatti e di accedere a un’area geografica). Il rapporto è consultabile all’indirizzo: www.bj.admin.ch > Temi > Interdizione di esercitare un’attività

Messaggio sulla Convenzione di Lanzarote: messaggio del 4 luglio 2012 concernen- te l’approvazione della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuali (Convenzione di Lanzarote) e la sua trasposizione (modifica del Codice penale); FF 2012 6761.

Messaggio sulla revisione della Costituzione: messaggio del 20 novembre 1996 concernente la revisione della Costituzione federale, FF 1997 I 1. Rapporto sulla relazione tra il diritto internazionale e il diritto nazionale: rapporto del Consiglio federale del 5 marzo 2010 in adempimento dei postulati 07.3764 della Commissione degli affari giuridici del Consiglio degli Stati del 16 ottobre 2007 e 08.3765 della Commissione delle istituzioni politiche del Consiglio nazionale del 20 novembre 2008, FF 2010 2015. Messaggio sull’attuazione dell’iniziativa espulsione: messaggio del Consiglio fede- rale del 26 giugno 2013 concernente la modifica del Codice penale e del Codice penale militare (Attuazione dell’art. 121 cpv. 3–6 Cost. sull’espulsione di stranieri che commettono reati), FF 2013 5163.

Spiegazioni del Consiglio federale sulla votazione popolare: votazione popolare del 18 maggio 2014, spiegazioni del Consiglio federale, decreto federale concernente le cure mediche di base (Controprogetto diretto all’iniziativa popolare «Sì alla medici- na di famiglia »)», iniziativa popolare «Affinché i pedofili non lavorino più con

fanciulli », iniziativa popolare «Per la protezione di salari equi (Iniziativa sui salari minimi)», legge federale sul fondo per l’acquisto dell’aereo da combattimento Gripen; disponibili all’indirizzo: www.parlamento.ch > Elezioni e votazioni > Votazioni popolari 2014 > Votazione popolare del 18 maggio 2014 > Spiegazioni del Consiglio federale.