Un diritto del mandato e un articolo 404 CO al passo col tempo | Lexipedia

Modifica del Codice delle obbligazioni (Mandato)

Rapporto esplicativo

Settembre 2016

Compendio

Situazione iniziale La mozione Barthassat (11.3909) incarica il Consiglio federale di sottoporre al Parlamento una modifica dell’articolo 404 del Codice delle obbligazioni per ade- guare la disposizione alla situazione economica e giuridica del nostro tempo. La modifica intende permettere alle parti di contrarre mandati durevoli. Secondo l’articolo 404 capoverso 1 CO, al mandato si può porre fine in ogni mo- mento. Il capoverso 2 della disposizione stabilisce che un risarcimento è dovuto in caso di revoca o disdetta intempestiva. Il mancato guadagno non deve tuttavia essere risarcito. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il diritto di porre fine al mandato in ogni momento non può essere né escluso né limitato. La grande importanza pratica di questa disposizione deriva dal fatto che il Tribunale federale considera la possibilità di porre fine al contratto in ogni momento come una regola imperativa, che applica a un gran numero di rapporti contrattuali estremamente diversi tra loro. L’applicazione imperativa dell’articolo 404 CO non è in particolare adeguata per i rapporti contrattuali complessi, prevalentemente caratterizzati da interessi commer- ciali, per esempio i contratti riguardanti prestazioni informatiche o i contratti di ricerca e di sviluppo. Le parti compiono investimenti importanti per tali contratti ed è nel loro interesse che questi ultimi abbiano una durata vincolante, durante la quale non possano essere disdetti. Il fatto che in casi del genere non si possa conve- nire un vincolo contrattuale più forte danneggia la piazza economica della Svizzera. In molto casi il diritto di porre fine al contratto in ogni momento dà però buoni risultati, in particolare nei casi in cui, all’inizio, il contenuto del mandato è relati- vamente indeterminato e il suo svolgimento poco prevedibile. È proprio in questi casi che la regola dell’articolo 404 CO sulla fine del mandato è una soluzione appropriata che va conservata.

Contenuto del progetto Per conciliare questi diversi interessi, si propone di mantenere l’articolo 404 CO nella versione attualmente in vigore come principio di diritto dispositivo. Al con- tempo in futuro le parti potranno escludere il diritto di porre fine al contratto in ogni momento o limitarlo con regole proprie. Poiché ciò rafforza il vincolo contrat- tuale e visto che deve restare possibile porre fine in ogni momento ad alcuni rappor- ti contrattuali, gli accordi tra le parti che derogano alla legge sono nulli se previsti in condizioni generali preformulate.

Indice

Compendio 2

1 Situazione iniziale 4

1.1 Mozione Barthassat (11.3909) 4

1.2 Il mandato nel diritto svizzero 4

1.3 Diritto di porre fine al mandato in ogni momento secondo

l’articolo 404 CO 5

1.3.1 Generalità 5

1.3.2 Natura imperativa del diritto di porre fine al

contratto secondo la giurisprudenza del Tribunale federale 5

1.3.3 Campo d’applicazione 6

1.4 Risarcimento dei danni secondo l’articolo 404 capoverso 2 CO in

caso di revoca o disdetta intempestiva 8

1.5 Difetti della normativa vigente 9

1.5.1 Critica della giurisprudenza del Tribunale federale 9

1.5.2 Necessità di modifica 11

2 La nuova normativa proposta 12

2.1 Motivi e valutazione della soluzione proposta 13

2.1.1 Porre fine al contratto in qualsiasi momento: una regola

non imperativa 13

2.1.2 Diritto di porre fine al contratto in ogni momento come

regola dispositiva – con restrizioni 15

2.2 Commento alle nuove disposizioni 16

3 Ripercussioni 19

3.1 Ripercussioni per la Confederazione 19

3.2 Ripercussioni per i Cantoni e Comuni 19

3.3 Ripercussioni per l’economia 19

3.4 Ripercussioni per la società 20

4 Diritto transitorio 21

5 Costituzionalità e legalità 21

1 Situazione iniziale

1.1 Mozione Barthassat (11.3909)

Il 29 settembre 2011 l’allora consigliere nazionale Barthassat ha depositato la mo- zione «Un diritto del mandato e un articolo 404 CO al passo coi tempi» (11.3909). Dopo che il 23 novembre 2011 il Consiglio federale aveva proposto di accoglierla, la mozione è stata accettata dal Consiglio nazionale il 23 dicembre 20111 e dal Consiglio degli Stati il 27 settembre 20122 e trasmessa al Consiglio federale. La mozione ha il seguente tenore: «Il Consiglio federale è incaricato di sottoporre al Parlamento un disegno di revisione dell’articolo 404 del Codice delle obbligazioni adeguandolo alle realtà economiche e giuridiche moderne. Tale revisione dovrà per- mettere alle parti di stipulare contratti di mandato duraturi.» Secondo l’autore della mozione, l’articolo 404 del Codice delle obbligazioni3 (CO) è superato. Il mandato è la forma contrattuale applicata a tutti i contratti di prestazione di servizi. L’articolo 404 prevede per tutti i mandati il diritto delle due parti di porre fine al contratto in ogni momento; secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, questo diritto è imperativo e non può essere escluso né limitato. Quindi le parti non possono né concludere un mandato duraturo né convenire una pena convenzionale per compensare un eventuale mancato guadagno. Oltre a essere criticata da gran parte della dottrina, questa situazione giuridica rappresenta anche un caso speciale su scala europea e trattiene gli investitori dall’avvicinarsi alla Svizzera e al suo ordinamento giuridico. Le parti di un mandato devono avere la possibilità di rinun- ciare a questo diritto di porre fine al contratto, convenendo la durata del mandato e una pena convenzionale per il recesso anticipato di una parte. Le parti potrebbero così pianificare la durata dei loro rapporti contrattuali.

1.2 Il mandato nel diritto svizzero

Il mandato (art. 394 segg. CO) è la forma più generale prevista nel diritto svizzero per il contratto di prestazione di servizi. Con esso il mandatario si obbliga a compie- re, a norma del contratto, gli affari o i servizi di cui viene incaricato (art. 394 cpv. 1 CO). Il mandato può prevedere un compenso o essere concluso a titolo gratuito (cfr. art. 394 cpv. 3 CO) e avere per oggetto qualsiasi genere di atto, concreto o giuridico. Il mandato può prevedere un atto unico o essere conferito a titolo duraturo 4.

Il contenuto del mandato è spesso relativamente indeterminato e prevalentemente finalizzato a uno scopo. Molte volte, l’oggetto del contratto non è definito anticipa- tamente, ma concretato dallo scopo perseguito dal mandante. Tale scopo risulta dagli interessi del mandante. Il mandatario deve fare quanto possibile per raggiungere lo scopo perseguito. È quindi solo obbligato ad operare diligentemente nell’interesse

1 Boll. Uff. 2011 N 2263

2 Boll. Uff. 2012 S 923

3 RS 220 4 Sul mandato permanente cfr. la sentenza del Tribunale federale del 10 apr. 2002, n. 4P.28/2002, consid. 3c/bb; sentenza del Tribunale federale del 27 set. 2002, Nr. 4C.125/2002, consid. 2; sentenza del Tribunale federale del 7 feb. 2002, n. 4C.316/2001, consid. 1b.

del mandante. A differenza del contratto d’appalto, non è d’obbligo ottenere un dato risultato. Il mandato è quindi un’obbligazione di mezzi e non di risultato 5. Di regola si tratta di un mandato (e non di un contratto d’appalto) quando il rischio legato al risultato non è per sua natura controllabile o quando non è possibile verificare il risultato del lavoro secondo criteri oggettivi 6.

1.3 Diritto di porre fine al mandato in ogni momento

secondo l’articolo 404 CO

1.3.1 Generalità

Secondo l’articolo 404 CO, il mandato può essere sempre revocato o disdetto7 da entrambe le parti (cpv. 1). Il diritto di porre fine al contratto è incondizionato, vale a dire che può essere esercitato in ogni momento e senza motivo. La fine del mandato secondo l’articolo 404 CO scioglie il contratto con effetto ex nunc8. Fa cessare l’obbligo di dare ulteriore esecuzione al mandato. Per i lavori eseguiti fino a tale momento va corrisposto un onorario e le attività del mandatario devono rispettare gli obblighi previsti dal diritto del mandato, per esempio l’obbligo di rendere conto al mandante del suo operato e di restituire tutto ciò che, a qualsiasi titolo, ha ricevuto in forza del mandato (art. 400 CO).

1.3.2 Natura imperativa del diritto di porre fine al contrat-

to secondo la giurisprudenza del Tribunale federale Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, il diritto di porre fine al contratto secondo l’articolo 404 capoverso 1 CO ha carattere imperativo e non può quindi essere né escluso né limitato per contratto9. Il Tribunale federale ha dichiara- to per la prima volta imperativo l’articolo 404 CO in una decisione del 1933 che fa riferimento a due pareri dottrinali10. La prima decisione provvista di una motivazio- ne approfondita risale al 197211. In questa decisione, l’Alta Corte ha spiegato che il carattere imperativo del diritto di porre fine al contratto in qualsiasi momento deriva dal rapporto personale di fiducia su cui poggia il mandato. In una successiva deci- sione di principio il Tribunale federale ha nuovamente motivato in dettaglio la sua giurisprudenza12 facendo ancora una volta riferimento al particolare rapporto di

5 Cfr. in merito alle peculiarità del mandato le spiegazioni dettagliate in Fellmann, Art. 394 N 91 segg. e Hofstetter, pag. 35 segg. 6 DTF 109 II 36; 127 III 329 segg.; Hofstetter, pag. 19 seg.; Werro, mandat, N 102 segg. 7 Secondo la terminologia utilizzata nella legge, il mandante revoca il mandato, mentre il mandatario lo disdice; le due espressioni hanno il medesimo significato; cfr. BSK-Weber, Art. 404 N 2 e CR-Werro, Art. 404 N 2.

8 BSK-Weber, Art. 404 N 7 e 15; CR-Werro, Art. 404 N 5.

9 Cfr. sentenza del Tribunale federale del 13 feb. 2014, Nr. 4A_284/2013, consid. 3.5.1, con ulteriori riferimenti; sentenza del Tribunale federale del 10 feb. 2009, Nr. 4A_437/2008, consid. 1.3 seg.; DTF 115 II 465 segg.; 109 II 467; 106 II 159 seg. 10 Cfr. DTF 59 II 261. Uno dei due pareri citati, quello di Becker, Art. 404 N 8, non è per niente favorevole al carattere assolutamente imperativo dell’art. 404 CO. Secondo Becker, l’art. 404 CO ha carattere imperativo soltanto nella misura in cui la possibilità di revocare liberamente il mandato rispetta i limiti della regola generale dell’art. 19 CO sui diritti del- la personalità delle parti. 11 DTF 98 II 308.

12 DTF 115 II 466 segg.

fiducia e affermando che non ha senso voler mantenere il contratto se il rapporto di fiducia tra le parti è venuto meno. In tale decisione ha pure precisato che il diritto di sciogliere il contratto in qualsiasi momento è imperativo e concerne sia autentici contratti di mandato sia contratti misti nei quali è appropriato applicare le disposi- zioni del mandato al vincolo temporale tra le parti. Il Tribunale federale ha rifiutato di limitare il carattere imperativo ai contratti tipici, segnatamente a quelli gratuiti e strettamente personali. Secondo il Tribunale federale, il testo chiaro della legge non permette di fare distinzioni e derogare alla pratica seguita fino a quel momento non sarebbe stato compatibile con il principio della certezza del diritto. Inoltre, una distinzione non è nemmeno possibile fondandosi sui principi sistematici, bensì deve basarsi sul singolo caso. Malgrado le critiche della dottrina, il Tribunale federale ha da allora mantenuto questa giurisprudenza13.

1.3.3 Campo d’applicazione

Secondo l’articolo 394 capoverso 2 CO, tutti i contratti relativi ad una prestazione di lavoro non compresi in un’’altra specie di contratto disciplinata dalla legge (p. es. il contratto di lavoro o il contratto d’appalto) sono soggetti alle regole del mandato e quindi anche all’’articolo 404 CO. Di conseguenza, sono considerati mandati tutti i contratti di prestazione di servizi non qualificati dalla legge come contratti di altro genere. Tuttavia il nostro ordinamento giuridico è caratterizzato dalla cosiddetta libertà di concludere contratti atipici che permette di concludere anche contratti non disciplinati dalla legge (cosiddetti contratti innominati). In considerazione della succitata normativa, la precedente giurisprudenza del Tribunale federale, non per- metteva contratti innominati nel settore delle prestazioni di lavoro, ma da qualche tempo, in accordo con la dottrina dominante, li consente14. Il diritto del mandato o alcune sue norme si applicano nella misura in cui ciò sia appropriato nel caso con- creto15. In particolare il Tribunale federale applica regolarmente l’articolo 404 CO come norma imperativa ai contratti innominati relativi a prestazioni di lavoro se gli sembra adeguato applicare le disposizioni del mandato al vincolo temporale tra le

13 Cfr. sentenza del Tribunale federale del 10 feb. 2009, n. 4A_437/2008, consid. 1.4 seg. e, più recentemente la sentenza del Tribunale federale del 13 feb. 2014, n. 4A_284/2013, consid. 3.5.1 e la sentenza del Tribunale federale del 26 mag. 2014, n. 5A_106/2014, con- sid. 7.3.

14 Modifica della giurisprudenza in DTF 109 II 465 seg.

15 Ad esempio, a un contratto di architetto che nel complesso incarica l'architetto di proget- tare ed edificare edifici, si applicano, in caso di errore progettuale le pertinenti norme del contratto d'appalto (art. 367 segg. CO), mentre alla carente diligenza nella sorveglianza dei lavori si applicano gli obblighi di diligenza del mandato (art. 398 CO) (DTF 109 II 466).

parti. Tale è sovente il caso dei contratti misti che comprendono anche elementi di mandato16. Nel campo d’applicazione dell’articolo 404 CO rientrano rapporti giuridici molto diversi tra loro, a titolo gratuito e oneroso, in ambito strettamente personale e in ambito commerciale. Vi sono comprese attività di diverso rilievo economico. Al diritto del mandato soggiacciono sia le prestazioni uniche di servizi da parte di privati, piccole imprese e lavoratori indipendenti sia le relazioni contrattuali plurien- nali tra grandi imprese che operano su scala internazionale. Tenuto conto delle dimensioni e della differenziazione dell’attuale settore della prestazione di servizi, un’enumerazione esaustiva non è possibile. Alla luce di questa situazione l’importanza per l’economia nazionale di questi contratti e quindi anche delle dispo- sizioni del diritto del mandato non può certamente essere sopravvalutata. Le disposi- zioni del mandato si applicano per esempio al contratto di conto corrente, all’amministrazione di immobili esterna, alla consulenza in materia d’investimenti e alla gestione patrimoniale, al trattamento medico, al rapporto di mandato con un avvocato, al trasporto di persone o al contratto con un architetto; le disposizioni del mandato si applicano anche ai contratti di management e di consulenza, ai contratti per la realizzazione di perizie e a molti altri contratti ancora. Oltre a ciò vi è la questione dell’applicazione del diritto del mandato alle nuove realtà dell’economia. Si tratta in particolare dei contratti di collaborazione tra imprese come per esempio i contratti di ricerca e sviluppo, i contratti di outsourcing, i contratti di servizi infor- matici17 e molti altri rapporti contrattuali che nella pratica sono definiti «contratti di servizi». Il campo d’applicazione dell’articolo 404 CO è quindi stato notevolmente esteso dai recenti sviluppi del settore della prestazione di servizi e dalla forte crescita del settore dopo l’adozione della disposizione18.

16 Ammesso ad esempio per il contratto generale d’architetto: DTF109 II 465 seg. e 127 III 544 seg.; contratto di amministrazione d’immobili: 106 II 159 seg.; contratto di manage- ment musicale: 104 II 108 seg.; contratto tra un allievo e una scuola, contratto con un col- legio: sentenza del Tribunale federale del 6 lug. 2011, n. 4A_141/2011, consid. 2.2 e sen- tenza del Tribunale federale del 29 lug. 2008, n. 4A_237/2008, consid. 3.2; contratto di cooperazione tra banche di deposito e gestori patrimoniali: sentenza del Tribunale federa- le del 31 mar. 2005, n. 4C.447/2004, consid. 3.2 e 5.2; contratto di collaborazione nell’amministrazione di immobili: sentenza del Tribunale federale del 13 feb. 2014, n. 4A_284/2013, consid. 3.5.2; negato per esempio per: contratto di noleggio: DTF 115 II 111; contratto di affiliazione di un datore di lavoro a una fondazione collettiva: 120 V 305; contratto di franchising: sentenza del Tribunale federale dell’11 ott. 2000, n. 4C.228/2000, consid. 3.a e 4.; contratto concernente diversi diritti di commercializzare superfici pubblicitarie e mezzi pubblicitari: sentenza del Tribunale federale del 15 gen. 2010, n. 4A_401/2009, consid. 1.1.2; contratto di licenza e contratto di rappresen- tanza esclusiva: DTF 133 III 365 seg.; contratto di locazione di un’abitazione familiare in cui la pigione è compensata dall’amministrazione dell’immobile: sentenza del Tribunale federale del 29 gen. 2007, n. 4C.373/2006, consid. 4.3.

17 Cfr. Liatowitsch/Mondini, pag. 294.

18 Il testo dell’attuale diritto del mandato (art. 394 segg. CO) corrisponde sostanzialmente a quello del Codice delle obbligazioni del 1881 (RU 1874-1881 V 635 segg.).

1.4 Risarcimento dei danni secondo l’articolo 404 capo-

verso 2 CO in caso di revoca o disdetta intempestiva Secondo l’articolo 404 capoverso 1 CO il mandato può essere sempre revocato o disdetto. Ma se la revoca o la disdetta sono intempestive, la parte che pone fine al contratto è tenuta a risarcire il danno (art. 404 cpv. 2 CO). La fine del contratto è intempestiva se una parte pone fine al mandato senza motivo oggettivamente sostenibile o importante, cagionando così un danno all’altra parte. Vi è un motivo oggettivamente sostenibile o importante in particolare se la contro- parte ha cagionato lo scioglimento del contratto. A una parte possono derivare particolari svantaggi se, nel momento della disdetta, aveva già preso disposizioni per la continuazione del rapporto di mandato19. La giurisprudenza ha per esempio quali- ficato come intempestiva la fine del contratto per pure considerazioni economiche e non per motivi inerenti al rapporto di fiducia tra le parti20. Nel risarcimento del danno sono compresi soltanto i danni che la controparte ha patito in seguito alla fine intempestiva del contratto, sostanzialmente si tratta del cosiddetto interesse negativo21. Di conseguenza, la parte che pone fine al contratto deve risarcire alla controparte tutte le disposizioni ormai vane prese confidando nella continuazione del mandato e le spese sostenute. È dovuta soltanto la quota di onora- rio relativa alle attività già prestate. Nell’ambito dell’interesse negativo non può invece essere chiesto a titolo di risarcimento dei danni l’intero onorario convenuto. Il guadagno mancato a causa della fine del mandato potrebbe essere chiesto soltanto nell’ambito del cosiddetto interesse positivo. Il risarcimento del danno da interesse positivo dovrebbe ripristinare la situazione in cui la parte si sarebbe trovata se il mandato fosse stato eseguito in maniera completa e corretta. Il diritto vigente non permette di convenire il risarcimento dell’interesse positivo. Secondo la giurispru- denza del Tribunale federale, la convenzione che prevede il risarcimento del danno da guadagno mancato in seguito alla fine del mandato limita il diritto di porre fine al contratto ed è pertanto vietata (altrettanto vale per l’accordo che prevede una pena convenzionale incondizionata se al mandato è posto fine anticipatamente). In tal senso anche il capoverso 2 dell’articolo 404 è diritto imperativo e le parti non pos- sono convenire di derogarvi. Secondo la giurisprudenza una pena convenzionale è valida soltanto nella misura in cui rimane nel contesto dell’articolo 404 capover- so 222. È quindi ammissibile se prevede soltanto il risarcimento dei particolari svan- taggi causati dalla fine intempestiva del contratto. Nell’ambito dell’interesse negativo, nella misura in cui le capacità liberate dalla fine del contratto non hanno potuto essere messe a frutto altrimenti, può essere conside- rato come danno da risarcire il guadagno mancato della controparte che, a causa del mandato a cui è poi stata posta fine, aveva rifiutato un altro mandato 23.

19 Cfr. BSK-Weber, Art. 404 N 16; DTF 110 II 383; sentenza del Tribunale federale del

29 lug. 2008, n. 4A_237/2008, consid. 3.2; sentenza del Tribunale federale del

6 lug. 2011, 4A_141/2011, consid. 2.4; sentenza del Tribunale federale dell'8 ott. 2012, n. 4A_294/2012; 4A_300/2012, consid. 7.2. 20 DTF 109 II 469. 21 Cfr. BSK-Weber, Art. 404 N 17; sentenza del Tribunale federale del 13 feb. 2014, n. 4A_284/2013, consid. 3.6.1. 22 DTF 109 II 467 seg. 469 segg. con ulteriori riferimenti; 110 II 383, 386; sentenza del Tribunale federale del 29 lug. 2008, n. 4A_237/2008, consid. 3.4 seg.; sentenza del Tri- bunale federale del 13 feb. 2014, n. 4A_284/2013, consid. 3.6.1. 23 Sentenza del Tribunale federale del 13 feb. 2014, n. 4A_284/2013, consid. 3.6.1.

1.5 Difetti della normativa vigente

1.5.1 Critica della giurisprudenza del Tribunale federale

La giurisprudenza del Tribunale federale sul carattere imperativo dell’articolo 404 CO (cfr. n. 1.3.2) è criticata da molta della dottrina recente24. La posizione del Tribunale federale secondo cui l’articolo 404 CO è imperativo per tutti i mandati era sostenuta soprattutto dalla vecchia dottrina25. In considerazione della maggiore importanza del mandato (cfr. n. 1.3.3) attualmente non è più possibile seguire tale dottrina senza riserve. In seguito, viene pertanto presentata soprattutto la nuova dottrina. Molti pareri dottrinali non ritengono materialmente giustificato, almeno per una parte dei contratti cui si applicano le norme sul mandato, un diritto, a carattere imperativo, di porre fine al contratto in ogni momento; nella maggior parte dei casi tale diritto è contrario agli interessi effettivi delle parti. La libertà contrattuale viene limitata in modo ingiustificato e il principio pacta sunt servanda eccessivamente relativizzato. La natura imperativa dell’articolo 404 CO limita molto l’effetto vinco- lante di diversi contratti di prestazione di servizi a carattere puramente commerciale, riducendo l’attrattiva dell’ordine giuridico svizzero per i potenziali partner contrat- tuali e danneggiando di conseguenza la piazza economica svizzera26. Conseguenza di tale giurisprudenza è che il risarcimento del danno secondo l’articolo 404 capo- verso 2 CO verte imperativamente solo sull’interesse negativo e sono vietate pene convenzionali aggiuntive; anche questi punti prestano il fianco alle critiche27. Parte della dottrina ritiene che l’articolo 404 CO sia imperativo soltanto per i con- tratti di mandato gratuiti o tipici; negli altri casi dovrebbe avere carattere dispositivo e occorrerebbe quindi operare distinzioni28 a seconda dei rapporti contrattuali29. Sono considerati mandati tipici i rapporti giuridici caratterizzati da un particolare rapporto di fiducia tra mandante e mandatario. Si tratta per esempio del contratto con un medico o del mandato conferito a un avvocato. Soltanto in questi casi la possibilità di porre fine al mandato in ogni momento è giustificata e conforme agli interessi delle parti. Alle prestazioni di servizi che non sono caratterizzate da un particolare rapporto di fiducia non dovrebbe invece poter essere posta fine in ogni momento. Come esempi si possono in particolare citare il rapporto tra architetto e committente e i cosiddetti mandati puramente commerciali nei quali il rapporto personale tra le parti è in secondo piano rispetto agli interessi economici al mandato. Visto che nelle professioni liberali l’elemento della fiducia è soprattutto presente nel mandante e inoltre il mandatario è obbligato a porre l’interesse del mandante al di sopra del proprio interesse a continuare il mandato, la dottrina opera un’ulteriore distinzione: anche nei mandati tipici a titolo oneroso il diritto del mandatario di

24 Cfr. i successivi commenti con i relativi rimandi nelle note 24–34.

25 Cfr. p. es. Gautschi, Art. 404 N 10 segg.; Oser/Schönenberger, Art. 404 N 2 e i pareri della dottrina citativi. 26 Cfr. p. es. Gauch, pag. 13 segg. e pag. 20 seg.; Fellmann, Art. 404 N 121 seg.; Liatowi- tsch/Mondini, pag. 294; Reber, pag. 526; BSK-Weber, Art. 404 N 9; Weber, AJP, pag. 187; Werro/Carron/Douzals, pag. 218

27 Cfr. p. es. Gauch, pag. 15.

28 Cfr. p. es. Bucher, OR BT, pag. 228; Engel, pag. 510; Honsell, pag. 337 segg.; Mondini/Liatowitsch, pag. 299 seg.; Peyer, pag. 183 segg.

29 Huguenin, N 3310 seg.

porre fine al contratto deve in linea di massima avere carattere dispositivo, a meno che il mandatario nutra particolare fiducia nei confronti del mandante30. Secondo un altro parere dottrinale, l’articolo 404 CO dovrebbe avere carattere completamente dispositivo e per tutti i mandati, anche per i cosiddetti mandati tipici, dovrebbe poter essere convenuto una determinata durata o un termine di disdetta31. Questo perché nel diritto svizzero non esistono mandati tipici ma una pluralità di contratti qualificati come mandati; il diritto di porre fine al contratto in ogni momen- to corrisponde all’interesse delle parti soltanto per pochissimi di questi mandati32. Inoltre, il rapporto di fiducia tra le parti può essere in contrasto con la possibilità di porre fine al contratto in ogni momento33. Questo parere va seguito anche in consi- derazione del fatto che la normativa degli articoli 27 capoverso 2 del Codice civile34 (CC) e 19 capoverso 2 CO prevede che nessuno possa alienare la propria libertà né assoggettarsi nell’uso della medesima ad una limitazione incompatibile col diritto o con la morale. Per i contratti tipici di mandato una convenzione tra le parti in deroga all’articolo 404 capoverso 1 CO potrebbe essere esaminata sotto il profilo di tale principio e, se del caso, potrebbe essere dichiarata inefficace. Ai mandati tipici, ad esempio quelli con un medico o con un avvocato, si potrebbe quindi porre fine in ogni momento, poiché un trattamento medico o la rappresentanza da parte di un avvocato contro la volontà del mandante non sarebbe compatibile con i diritti della personalità di quest’ultimo. Questo norma garantisce altresì il diritto di disdire il contratto in ogni momento per gravi motivi. In parte queste due opinioni non possono essere chiaramente distinte l’una dall’altra: in alcuni pareri dottrinali sono considerati mandati tipici quelli che riguardano l’ambito strettamente personale del mandante. L’articolo 404 CO dovrebbe pertanto avere carattere imperativo soltanto nei settori in cui i diritti della personalità delle parti lo richiedono35. Questa opinione è quindi molto vicina, almeno nella sua con- clusione, al secondo parere. Secondo un’altra opinione dottrinale, occorre distinguere il diritto di porre fine al contratto dal potere di farlo36. Entrambe le parti avrebbero il potere di porre fine al mandato in qualsiasi momento, a prescindere da un patto contrattuale che vi si opponga. Il diritto di porre fine al contratto può tuttavia essere limitato da un patto. Porre fine a un mandato nonostante un patto contrario o prima della scadenza della durata convenuta sarebbe possibile in virtù del relativo potere ma in tal caso, man- cando il diritto di porvi fine, dovrebbero essere risarciti i danni. Alcuni autori relativizzano la problematica dell’articolo 404 CO e fanno in partico- lare notare l’incertezza giuridica che deriverebbe dal distinguere il carattere della

30 Bühler, Art. 377 N 63; Leuenberger, pag. 32 e 42; Gehrer/Giger, Art. 404 N 8; Ter- cier/Favre, N 5296 segg.; cfr anche CR-Werro, Art. 404 N 6 seg. 31 Cfr. in particolare Fellmann, Art. 404 N 131 segg.; Gauch, pag. 15 segg.; Schneeberger, pag. 255 segg.;

32 Fellmann, Art. 394 N 87; Gauch, pag. 14.

33 Gauch, pag. 19.

34 RS 210 35 Cfr. in merito BSK-Weber, Art. 404 N 10 e Koller-Tumler, pag. 55 seg.; con ulteriori distinzioni anche Derendinger, N 60 segg. 36 Werro, Baurecht, pag. 55 segg.; CR-Werro, Art. 404 N 6 segg.; Werro, mandat, pag. 96 segg.; Werro/Carron/Douzals, pag. 217 segg.

disposizione a seconda del genere di mandato37. Un autore ritiene giustificato il carattere imperativo dell’articolo 404 CO poiché il mandato sarebbe di per sé un contratto incompleto e il carattere particolarmente aperto dei mandati impedirebbe di prescrivere nel singolo caso quali modalità di adempimento vadano considerate corrette. Il carattere imperativo del diritto di porre fine al contratto in ogni momento dovrebbe pertanto essere mantenuto. Sarebbe tuttavia auspicabile un intervento del legislatore per indicare i patti ammissibili al fine di proteggere gli investimenti38. I tribunali cantonali eludono in parte la giurisprudenza del Tribunale federale, nella misura in cui qualificano i contratti commerciali di prestazione di servizi come mandati atipici o come contratti innominati ai quali non è giustificato applicare le regole sul diritto di porre fine al mandato. In proposito la dottrina sostiene che i tribunali cantonali «rifuggono» dal diritto del mandato 39.

1.5.2 Necessità di modifica

L’applicazione imperativa dell’articolo 404 CO è problematica nella pratica in particolare per quanto concerne i contratti di prestazione di servizi negoziati indivi- dualmente, complessi e di carattere commerciale; si tratta ad esempio dei contratti di management, dei contratti di outsourcing, di alcuni contratti di servizi informatici, dei contratti di ricerca e di sviluppo40 e in parte anche dei contratti di amministra- zione immobiliare. Seppure questi contratti debbano essere considerati mandati o contratti innominati con elementi di mandato, sotto diversi profili non possono essere considerati mandati tipici. Vista l’importanza economica di questi contratti per le parti e le importanti disposi- zioni che le parti spesso prendono in tali contesti, di regola vi è un grande interesse reciproco a una durata del contratto vincolante e senza possibilità di disdetta. Da una parte l’acquirente di servizi è dipendente dall’effettiva messa a disposizione delle conoscenze specialistiche e dei servizi su misura del fornitore di servizi per tutta la durata del contratto. Trovare tempestivamente un sostituto adeguato in caso di fine prematura del contratto è spesso difficile o impossibile. A complicare ulte- riormente le cose vi è il fatto che, in caso di fine intempestiva del contratto, secondo l’articolo 404 capoverso 2 CO non può essere chiesto il risarcimento dell’interesse positivo (cfr. n. 1.4). L’acquirente di servizi non ha quindi alcun diritto al ripristino della situazione finanziaria in cui si sarebbe trovato se il contratto fosse stato rego- larmente adempiuto. D’altra parte anche il fornitore di servizi ha spesso interesse alla continuazione del contratto. Se l’acquirente di servizi pone fine in maniera intempestiva al contratto, la regola dell’articolo 404 capoverso 2 CO può avere risultati urtanti. La fase di nego- ziazione dei contratti succitati richiede normalmente tempi lunghi e la loro conclu- sione è dapprima incerta. Per tale motivo, è raro poter provare che, invece del con- tratto a cui è stata posta fine, se ne sarebbe concluso un altro e perciò a tale riguardo

37 Cfr. ad esempio Hofstetter, pag. 61 segg.; mitigato anche Bucher, pag. 288, soprattutto critico nei confronti dell’applicazione dell’art. 404 CO ai contratti misti; critico sui pro- blemi di delimitazione Weber, AJP, pag. 187.

38 Buff/von der Crone, pag. 343.

39 Cfr. ad esempio sentenza del Tribunale federale del 29 lug. 2008, n. 4A_237/2008; sentenza del Tribunale federale del 6 lug. 2011, 4A_141/2011; cfr. anche la panoramica in Liatowitsch/Mondini, pag. 295 seg.

40 Cfr. Liatowitsch/Mondini, pag. 294.

non può essere fatto valere alcun danno risarcibile (cfr. n. 1.4). Tuttavia vanno pur sempre risarcite le disposizioni prese per il contratto. Per questi motivi, queste relazioni contrattuali sono spesso caratterizzate da un interesse reciproco a che il contratto abbia durata fissa e non possa essere disdetto. L’impossibilità nel diritto vigente di convenire una tale durata in modo vincolante rende più difficile tutelare in modo efficace i servizi specializzati e in molti casi complica inutilmente la collaborazione tra imprese. Le passate decisioni del Tribunale federale non tengono del resto conto dell’intera portata della problematica. Finora, l’Alta Corte non ha avuto modo di pronunciarsi proprio sui contratti di servizi e di collaborazione che le imprese concludono rego- larmente. Ciò da una parte perché in caso di rischio di applicazione dell’articolo 404 CO non sono rari i casi in cui si sceglie il diritto straniero e spesso si conclude un patto arbitrale41. D’altra parte nella gran parte dei casi vi è un grande interesse a raggiungere una composizione bonale di eventuali conflitti per evitare una decisione giudiziaria. Al contrario, per i mandati tipici, come il contratto con un avvocato o un medico o un dentista, la normativa dell’articolo 404 CO è di regola adeguata. In questi casi il diritto di porre fine al contratto in ogni momento è particolarmente conforme all’interesse del mandante e in determinate circostanze anche agli interessi del mandatario. Per quanto concerne questi mandati, la normativa dell’articolo 404 capoverso 2 CO pone meno problemi perché in molti casi questi fornitori di servizi possono spesso ovviare alla fine prematura del contratto accettando altri mandati. Ciò vale per esempio per i dentisti che, al posto del paziente che li ha lasciati, po- trebbero trattare un’altra persona. Altrettanto vale per gli avvocati che spesso posso- no semplicemente utilizzare per un altro mandato il tempo che avrebbero dedicato al mandato interrotto, non patendo quindi alcun danno in conseguenza della fine del contratto. Riassumendo si può rilevare che in alcuni casi il carattere imperativo dell’articolo 404 CO non appare adeguato e che l’attuale situazione giuridica ha risultati insoddisfacenti.

2 La nuova normativa proposta

Nel contesto dell’elaborazione del presente avamprogetto, l’Ufficio federale di giustizia (UFG) ha avuto contatti con i seguenti esperti della dottrina e della pratica per discutere i progetti in questione:

 Prof. em. Dr. Alexander Brunner, giudice cantonale presso il tribunale commerciale di Zurigo, Professore titolare all'Università di San Gallo;

 Prof. em. Dr. Dr. h.c. Peter Gauch, Università di Friburgo;

 Dr. Marlis Koller-Tumler, presidente e vicedirettrice dell’autorità di conci- liazione Berna-Altopiano, presidente della Commissione federale per le questioni dei consumatori;

41 Cfr. anche Liatowitsch/Mondini, pag. 294; Werro/Carron/Douzals, pag. 213 seg.

 Prof. Dr. Hubert Stöckli, Università di Friburgo.

Secondo il presente avamprogetto, l’articolo 404 CO va mantenuto inalterato. Tutta- via, in deroga alla giurisprudenza del Tribunale federale, in futuro le parti devono poter concordare regole sulla fine del contratto che deroghino a tale disposizione. Essa non deve più essere considerata imperativa ma dispositiva. Al diritto del man- dato è pertanto aggiunto un articolo 404a CO, secondo cui le parti possono conveni- re di sopprimere o limitare il diritto di revocare o disdire il mandato in ogni momen- to (cpv. 1). Questa possibilità è però limitata. Infatti, se prevista in condizioni generali, una simile convenzione è nulla (cpv. 2). Si rinuncia a una normativa distinta per i mandati onerosi e per quelli gratuiti. A differenza del semplice atto di cortesia, un mandato gratuito sussiste soltanto quando le parti esprimono la volontà di vincolarsi giuridicamente.42 Pertanto appare idoneo che in tali casi queste ultime possano anche sopprimere o limitare il diritto di porre fine al mandato in qualsiasi momento.

2.1 Motivi e valutazione della soluzione proposta

2.1.1 Porre fine al contratto in qualsiasi momento: una

regola non imperativa Secondo il Tribunale federale, il motivo del carattere imperativo dell’articolo 404 CO risiede nel particolare rapporto di fiducia tra il mandante e il mandatario (cfr. n. 1.3.2). Non si può tuttavia sostenere in generale che tra mandante e mandatario vi è effettivamente un particolare rapporto di fiducia. Il mandante deve nutrire una certa fiducia nell’integrità personale del mandatario, affinché quest’ultimo possa operare nell’ambito strettamente personale del mandante o prendere visione di segreti d’affari. Per le attività specialistiche difficili è necessario confidare nelle competenze specialistiche del mandatario. In questo caso il divario tra le informa- zioni di cui dispongono il mandate e il mandatario, ma anche il fatto che di norma nel mandato non può essere garantito un determinato risultato (cfr. n. 1.2) rendono notevolmente più difficile valutare oggettivamente la qualità della prestazione. Pertanto è ovvio controbilanciare la fiducia che il mandante deve accordare anticipa- tamente al mandatario al momento della stipula del contratto con il diritto di porre termine al mandato in ogni momento. Nel singolo caso il rapporto tra il mandante e il mandatario può quindi senz’altro giustificare la fine del contratto. Vi sono tuttavia anche motivi per non permettere che al contratto sia posta fine in ogni momento. La fiducia del paziente nel medico o quella dell’escursionista nella guida alpina indub- biamente non permette di porre fine improvvisamente al mandato, per esempio nel mezzo di un’operazione o di un’escursione in montagna43. Eppure è delicato soste- nere che nel diritto del mandato il rapporto di fiducia ha un’importanza tanto straor- dinaria come quella su cui il Tribunale federale fonda il carattere imperativo dell’articolo 404 CO. Occorre tuttavia stabilire se vi sono settori in cui in futuro debba imperativamente essere previsto un diritto di porre fine al contratto in ogni momento. Si pensi per esempio a un rapporto di mandato in un settore strettamente personale come quello

42 DTF 129 III 183; 116 II 696.

43 Gauch, pag. 19.

tra medico e paziente o anche a mandati conclusi per una lunga durata. A questo proposito va fatto riferimento ai limiti posti dalle disposizioni generali dell’articolo 19 capoverso 2 CO e dell’articolo 27 CC, che si applicano a tutte le convenzioni tra le parti44. Secondo l’articolo 19 capoverso 2 CO, le convenzioni tra le parti non sono permesse se sono contrarie a disposizioni legali imperative, all’ordine pubblico, ai buoni costumi o ai diritti inerenti alla personalità. Secondo l’articolo 27 capoverso 2 CC sulla protezione della personalità, nessuno può alienare la propria libertà, né assoggettarsi nell’uso della medesima ad una limitazione in- compatibile col diritto o con la morale. I contratti che violano la sfera strettamente personale di una persona, sono contrari alla morale e quindi nulli45. Questa disposi- zione permette per esempio al paziente di porre fine al mandato con il medico, anche nei casi in cui tale diritto è stato escluso per contratto46. Altrettanto vale anche al di fuori della sfera strettamente personale se il vincolo contrattuale eccede la misura permessa (cfr. art. 27 cpv. 2 CC)47. Dall’articolo 27 capoverso 2 CC si desume inoltre la regola secondo cui i contratti di durata possono essere terminati in anticipo per gravi motivi anche senza esplicita normativa legale. 48 Questi limiti generali garantiscono una protezione sufficiente delle parti. Non è quindi necessario aggiun- gervi l’applicazione imperativa dell’articolo 404 CO49. La possibilità di porre termine al contratto in qualsiasi momento è anche in linea con la struttura di base del mandato in quanto contratto di prestazione di servizi finaliz- zato a uno scopo ma senza garanzia di un dato risultato, e dal contenuto spesso relativamente indeterminato (cfr. n. 1.2)50. In molti casi, il contenuto del contratto viene concretizzato soltanto durante la sua esecuzione dalle azioni del mandatario, che a loro volta sono influenzate costantemente da circostanze esterne e istruzioni del mandante. In tal modo si realizza un mutamento continuo, quasi impossibile da prevedere fin dall’inizio. Le effettive prestazioni contrattuali non possono essere completamente definite a priori. Di conseguenza di norma manca la possibilità di chiedere l’esecuzione giudiziaria del contratto, soprattutto per quanto concerne gli obblighi del mandatario51. Ciò vale sia per un’eventuale esecuzione specifica sia per il risarcimento del danno per l’interesse positivo. Nell’ambito di un’esecuzione specifica sarebbe spesso difficile definire i singoli obblighi che il mandatario deve adempiere. Inoltre, poiché l’adempimento specifico del mandato richiede regolar- mente una cooperazione più o meno intensa tra le parti e per lo più anche fiducia nelle conoscenze e nelle capacità del mandatario, solo di rado sussiste un interesse ad un’esecuzione specifica forzata. Nella maggior parte dei casi dovrebbe entrare in linea di conto soltanto l’adempimento sostitutivo. Può risultare problematico anche stabilire il diritto al risarcimento dell’interesse positivo a causa del carattere per lo più incontrollabile del rischio legato al risultato. Solo di rado è possibile stabilire con sufficiente sicurezza il risultato ipotetico che la corretta esecuzione del contratto avrebbe permesso di ottenere. Nel caso concreto, quindi, un diritto al risarcimento

44 Cfr. in proposito Gauch, pag. 18 seg.

45 Cfr. Aebi-Müller, Art. 27 N 8; Kut, Art. 19–20 N 31.

46 Gauch, pag. 19.

47 Cfr. in proposito Aebi-Müller, Art. 27 N 9 segg.; Kut, Art. 19–20 N 31.

48 DTF 128 III 429 seg.; 122 III 265 segg.; 92 II 300 seg.

49 In accordo con una parte della dottrina; cfr. in particolare Fellmann, Art. 404 N 131 segg.; Gauch, pag. 15 segg.; Schneeberger, pag. 255 segg. 50 Cfr. in merito anche Buff/von der Crone, pag. 337 seg.; Fellmann, Art. 404 N 114; Hof- stetter, pag. 69 seg.

51 Cfr. anche Buff/von der Crone, pag. 337 seg.

dei danni sarebbe praticamente inattuabile oppure la responsabilità del mandatario si avvicinerebbe a posteriori a una garanzia di risultato 52. Entrambe le soluzioni risul- tano insoddisfacenti. Invece di ricorrere all’esecuzione forzata con i relativi proble- mi sopra esposti, è stato pertanto previsto il diritto di terminare il mandato in qual- siasi momento, eventualmente previo risarcimento delle disposizioni già attuate. Soprattutto per i mandati tipici come quelli conferiti al medico o all’avvocato, per cui non è stata constatata alcuna necessità di modifica (cfr. n. 1.5.2), questa rimane la normativa adeguata. A questi si contrappongono tuttavia i cennati, numerosi contratti di prestazione di servizi, che rientrano nella definizione legale del mandato o vanno qualificati come contratti innominati con elementi di mandato, per i quali l’applicazione imperativa dell’articolo 404 CO può produrre risultati inadeguati (cfr. n. 1.5.2). Questi contratti contengono spesso ampi cataloghi in cui le prestazioni delle parti sono descritte sin dall’inizio con relativa precisione, oppure queste pre- stazioni risultano dalla natura dell’affare53. In questi casi è ragionevole esigere che le parti attendano la scadenza di un contratto a tempo determinato o di un termine di disdetta. In questi contratti, i motivi summenzionati che giustificano un diritto di disdetta in qualsiasi momento risultano spesso secondari rispetto all’interesse all’effettivo adempimento. In sintesi occorre rilevare che, nel diritto del mandato, il diritto di porre fine al contratto in ogni momento è giustificato come principio di base, ma non deve essere previsto in tutti i casi. Vi sono numerosi tipi di contratto per i quali tale diritto non deve necessariamente essere imperativo. Se le circostanze di un dato caso rendono necessario poter porre fine a un contratto in ogni momento, la tutela che risulta dai limiti generali degli articoli 19 CO e 27 capoverso 2 CC è sufficiente.

2.1.2 Diritto di porre fine al contratto in ogni momento

come regola dispositiva – con restrizioni Come menzionato, in molti casi il diritto di porre fine al contratto in ogni momento secondo l’articolo 404 capoverso 1 CO rimane una regola adeguata. Si propone pertanto di mantenere la versione attuale dell’articolo 404 capoversi 1 e 2 CO. Non essendo tuttavia necessario applicare la disposizione in modo imperativo, l’avamprogetto vuole sancire espressamente il carattere dispositivo del diritto di porre fine al contratto in ogni momento con il risarcimento del danno previsto nell’articolo 404 capoverso 2 CO. Si rinuncia a una normativa differenziata per i contratti tipici e per quelli atipici. Una soluzione del genere comporterebbe un’elevata incertezza giuridica, con scarsi miglioramenti rispetto alla situazione giuridica attuale. Il nuovo articolo 404a CO prevede quindi espressamente la possi- bilità di escludere o limitare il diritto di porre fine al mandato in ogni momento. Quindi in futuro le parti potranno liberamente stabilire le loro regole sulla fine del contratto. La soppressione del carattere imperativo dell’articolo 404 CO permette di concorda- re vincoli contrattuali più forti. Vi sono tuttavia mandati per i quali tali vincoli sono indesiderati o problematici, occorre sincerarsi in ogni caso che tali accordi corri- spondano effettivamente alla volontà delle parti. La limitazione del diritto di porre

52 Questa problematica emerge già oggi a grandi linee nella difficoltà di far valere il diritto al risarcimento dei danni nei confronti del mandatario nell’ambito di mandati tipici come p. es. il contratto con un medico; cfr. a tale proposito anche Hofstetter, pag. 70.

53 Cfr. in proposito anche Reber, pag. 535.

fine al contratto in ogni momento non deve pertanto essere prevista nelle condizioni generali. Queste ultime non sono negoziate dalle parti, ma sono anticipatamente redatte da una parte o da un terzo e nella pratica sono di regola imposte dalla parte più forte. Escludendo tali regole dalle condizioni generali le parti sono costrette a riflettere sulla convenzione contrattuale e sulle conseguenze giuridiche previste. Si vuole così evitare che la parte più debole sia vincolata da un mandato cui sarebbe giustificato applicare l’articolo 404 CO se le condizioni generali della parte più forte non lo avessero escluso. Oltre a proteggere i consumatori nei confronti dei grandi fornitori di prestazioni su vasta, ciò permette di tutelare anche le piccole e medie imprese nei confronti di partner contrattuali che dominano il mercato 54. D’altronde, una tale restrizione non è un’eccezione nel diritto svizzero. Per esempio nel diritto della locazione, l’articolo 256 CO non permette le condizioni generali che derogano all’obbligo del locatore di consegnare e mantenere la cosa in stato idoneo all’uso a cui è destinata.

2.2 Commento alle nuove disposizioni

Art. 404 AP–CO, titolo marginale Il testo della disposizione è mantenuto, ma in futuro avrà carattere dispositivo. Tale carattere si evince dal nesso sistematico con il nuovo articolo 404a CO. Il titolo marginale dell’articolo 404 CO viene quindi integrato ed esplicita il fatto che si tratta di un principio dispositivo. Art. 404a AP–CO Deroghe Il capoverso 1 prevede espressamente che le parti possono convenire di sopprimere o limitare il diritto di revocare o disdire il mandato in ogni momento. Ciò significa da una parte che possono escludere completamente il diritto di porre fine al contratto secondo l’articolo 404 capoverso 1 CO o che possono sostituirlo con altre regole (p. es. prevedendo termini di disdetta o ammettendo la fine del contratto soltanto per determinati motivi). Dall’altra possono derogare all’articolo 404 capoverso 2 CO riguardo alle conseguenze giuridiche della fine del contrato, prevedendo segnata- mente il risarcimento dell’interesse positivo o una pena convenzionale 55. In caso di esclusione del diritto di porre fine al contratto, il mandante può pretendere l’esatto adempimento del mandato. La pretesa di esatto adempimento del mandato sussiste anche se il mandatario ha diritto di porre fine al contratto in ogni momento, ma soltanto fino alla fine del mandato56. Tenuto conto del diritto imperativo di porre fine al contratto in ogni momento, questa pretesa non ha finora avuto grande impor- tanza pratica. In effetti, in molti casi di mancata esecuzione o di mora del mandata- rio, è probabile che il mandante chieda il risarcimento dei danni piuttosto che l’esatto adempimento. Vi possono tuttavia essere casi in cui per il mandante è prefe-

54 Ci si avvicina così alla soluzione proposta da Werro/Carron/Douzals secondo i quali le convenzioni sul risarcimento dell’interesse positivo e sulle pene convenzionali non devo- no essere previste nelle condizioni generali; cfr. Werro/Carron/Douzals, pag. 219. 55 Il cpv. 2 dell’art. 404 CO non è di per sé imperativo. Se il capoverso 1 della disposizione ha carattere dispositivo, sono possibili anche accordi che inaspriscono le conseguenze giuridiche per la parte che mette fine al contratto; vedi Gauch, pag. 20. 56 Cfr. in proposito Fellmann, Art. 394 N 229 segg.; la vecchia dottrina negava in parte il diritto all’esatto adempimento nei contratti di prestazione di servizi, p. es. Gautschi, Art. 395 N 25a segg.

ribile chiedere l’esatto adempimento. Naturalmente, tra le misure di esecuzione di una determinata attività non vi sono misure di coercizione dirette ma solo misure indirette (cfr. art. 343 CPC57). Poiché sovente, in tali casi, il rapporto tra le parti contrattuali è problematico, è in particolare rilevante come misura d’esecuzione l’adempimento sostitutivo secondo l’articolo 98 capoverso 1 CO o l’articolo 343 capoverso 1 lettera e CPC (cfr. n. 2.1.1). Il mandante non sarà così tenuto a fornire la difficile prova del suo interesse positivo. Se le parti escludono il diritto di porre fine al contratto in ogni momento e non convengono particolari conseguenze giuridiche al riguardo, si applicano le regole generali del diritto delle obbligazioni. Il contratto finisce di conseguenza con l’adempimento di tutte le obbligazioni che ne risultano58. In caso di inadempimento o di mora si applicano gli articoli 97 segg. o 102 segg. CO59. Se il mandatario è in mora con la prestazione principale, si applicano anche gli articoli 107–109 CO poiché il mandato è un contratto perfettamente bilaterale60. Finora, nel presente contesto queste disposizioni generali avevano un’importanza secondaria, poiché il mandatario poteva porre fine al contratto se non si riteneva in grado di adempierlo. In caso di inadempimento da parte del mandatario, il mandante può chiedere, secon- do l’articolo 97 capoverso 1 CO, il risarcimento dell’interesse positivo, se la presta- zione è successivamente divenuta impossibile o inutile; se opta per tale risarcimento in caso di mora, può procedere secondo l’articolo 107 capoverso 2 CO. Inversamente, in caso di esclusione del diritto di porre fine al contratto in ogni momento è lecito chiedersi cosa succede se il mandante considera finito il mandato e rifiuta di accettare qualsiasi altra prestazione del mandatario, per esempio non for- nendo le informazioni necessarie per l’adempimento del mandato. In questo caso vi sarebbe mora del creditore, vale a dire del mandante. Secondo l’articolo 95 CO, il mandatario può recedere dal contratto secondo le disposizioni circa la mora del debitore61. Queste regole sono però dispositive62, ragione per cui le parti potrebbero convenire altre conseguenze giuridiche, in particolare il risarcimento dell’interesse positivo. Finora, nemmeno questo caso aveva grande importanza poiché il mandante poteva porre fine al mandato in ogni momento conformemente all’articolo 404 capoverso 1 CO. Se il diritto di porre fine al contratto potrà essere limitato o escluso, tali accordi assumeranno un’importanza molto maggiore. Un pertinente accordo potrebbe quindi tutelare gli interessi economici del mandatario al mandato. D’altronde l’avamprogetto permette anche alle parti di conservare il diritto di porre fine al contratto modificando però – come precedentemente menzionato – le conse- guenze giuridiche dell’articolo 404 capoverso 2 CO. Nella prassi sarà probabilmen- te in primo piano la convenzione sul risarcimento dell’interesse positivo in caso di fine anticipata del contratto. Sotto il profilo economico, le parti si troverebbero quindi nella posizione in cui sarebbero state se il mandato fosse stato adempiuto. Nella pratica diverrà di conseguenza particolarmente importante pattuire una pena convenzionale. Secondo l’avamprogetto, l’ammissibilità della pena convenzionale è

57 Codice di procedura civile del 19 dic. 2008, RS 272.

58 Schwenzer, Rz 4.04 e 73.11

59 Gehrer/Giger, Art. 398 N 22 e 25.

60 Gehrer/Giger, Art. 398 N 26.

61 È dubbio che si possa chiedere anche il risarcimento dell’interesse negativo conforme- mente all’articolo 109 CO; cfr. sull’insieme della questione Gauch/Schluep/Emmenegger, Rz. 2462 segg.; Bernet, Art. 95 N 2.

62 Bernet, Vor Art. 91–96 N 9.

retta dalle regole generali degli articoli 160 segg. CO. Le parti possono accordarsi su una pena convenzionale per il caso in cui il mandato finisce anticipatamente o in modo intempestivo, oppure, se il diritto di porre fine al contratto è stato escluso, per i casi di inadempimento o mora. A causa dell’incertezza del contenuto di alcuni mandati, nel singolo caso vi possono essere contestazioni su cosa sia stato pattuito quanto al contenuto del contratto e quanto all’adempimento delle condizioni della pena convenzionale. Secondo il capoverso 2, tutti gli accordi tra le parti che limitano il diritto di porre fine al mandato in ogni momento sono efficaci soltanto se non sono contenuti in condizioni generali. Ciò concerne innanzitutto l’esclusione e qualsivoglia restrizione del diritto di porre fine al contratto, come per esempio il patto sui termini da osser- vare o determinati motivi di fine del contratto. Sono però comprese tra queste restri- zioni anche tutte le convenzioni che inaspriscono le conseguenze giuridiche della fine del mandato addossandole alla parte che pone fine al contratto. Ciò concerne in particolare la convenzione sul risarcimento dell’interesse positivo o una pena con- venzionale. La dottrina e la giurisprudenza si occupano delle condizioni generali soprattutto in relazione con la conclusione, il contenuto e l’interpretazione dei con- tratti63; le condizioni generali sono espressamente menzionate dal legislatore negli articoli 256 CO e 8 LCSl64. L’avamprogetto si fonda sulla nozione generale di condizioni generali secondo il diritto svizzero. Nel presente contesto sono quindi considerate condizioni generali le condizioni contrattuali preformulate, anticipata- mente allestite in modo unilaterale da una delle parti al fine di disciplinare un nume- ro indeterminato di futuri contratti con un numero indeterminato di futuri partner contrattuali. È determinante stabilire se la versione delle condizioni generali è rima- sta sostanzialmente quella redatta dall’autore senza negoziati sul contenuto del contratto, o se l’autore ha negoziato con il partner contrattuale almeno in misura tale da poter equiparare il risultato del negoziato a un contratto individualmente negozia- to65. Per la qualificazione delle condizioni generali è irrilevante che le disposizioni siano contenute nel testo medesimo del contratto o ne costituiscano una parte separa- ta. Nella nozione di condizioni generali entrano quindi in particolare i contratti modello66. Inoltre, come già rilevato (cfr. n. 2.1.1), tutte le convenzioni tra le parti devono rispettare i limiti imperativi posti dalle disposizioni generali degli articoli 19 capo- verso 2 CO e 27 CC67. I contratti che violano la sfera dei diritti strettamente perso- nali di una persona sono contrari alla morale e quindi nulli68. In virtù di queste disposizioni non può quindi sussistere un diritto del mandatario di operare nella sfera strettamente personale del mandante. Sulla base di queste disposizioni, il paziente può per esempio porre fine al mandato del medico in ogni momento, anche se il diritto di farlo in ogni momento è stato escluso69. D’altra parte un vincolo contrattuale al di fuori del settore strettamente personale può eccedere la misura ammissibile secondo l’articolo 27 capoverso 2 CC70. In virtù di questo principio la

63 Cfr. p. es. Gauch/Schluep/Schmid, 1116 segg. e 1240 segg.

64 Legge federale del 19 dicembre 1986 sulla concorrenza sleale, RS 241.

65 Sentenza del Tribunale federale del 28 nov. 2002, n. 4P.135/2002, consid.3.1 e 3.3. 66 Cfr. sentenza del Tribunale federale del 28 nov. 2002, n. 4P.135/2002, consid.3.1. 67 Cfr. in proposito i pertinenti pareri dottrinali citati al n. 2.1.1, in particolare Gauch, pag. 18 seg.

68 Cfr. Aebi-Müller, Art. 27 N 8; Kut, Art. 19–20 N 31.

69 Gauch, pag. 19.

70 Cfr. in proposito Aebi-Müller, Art. 27 N 9 segg.; Kut, Art. 19–20 N 31.

legge prevede espressamente che determinati contratti di durata possano essere terminati anzitempo per motivi gravi 71. Dall’articolo 27 capoverso 2 CC si ricava inoltre la regola secondo cui i contratti di durata possono essere terminati anzitempo per motivi gravi che rendono insostenibile l’adempimento del contratto72. Tenuto conto di questo principio e del fatto che il mandato non è forzatamente un contratto di durata, l’avamprogetto rinuncia a una speciale normativa per i mandati di durata. A titolo complementare occorre rilevare che la soppressione o la limitazione del diritto di revocare o disdire il mandato in ogni momento valgono a condizione di rispettare le altre disposizioni imperative di altri settori del diritto (cfr. per esempio la durata del mandato dell’ufficio di revisione e la possibilità dell’ufficio di revisio- ne di dare le dimissioni in ogni momento, art. 730a CO). Inoltre, per motivi di chiarezza sono mantenuti i termini «revoca» e «disdetta» attualmente in uso (cfr. nota 5).

3 Ripercussioni

3.1 Ripercussioni per la Confederazione

Il progetto non ha particolari ripercussioni per la Confederazione.

3.2 Ripercussioni per i Cantoni e Comuni

Il progetto non ha ripercussioni per i Cantoni e i Comuni.

3.3 Ripercussioni per l’economia

Il progetto ha ripercussioni positive per l’economia nazionale. Permette alle parti di un mandato (o di un contratto innominato con elementi di mandato) di consolidare notevolmente, mediante patti reciproci, il principio del diritto svizzero secondo cui i contratti conclusi vanno rispettati (pacta sunt servanda). Le parti non devono più tollerare che il mandato sia disdetto in modo infondato in qualsiasi momento. Le parti possono così tutelare le disposizioni che prendono per l’adempimento del contratto con particolare vantaggio dei fornitori e dei clienti di prestazioni specializ- zate. I relativi contratti svolgono un ruolo importante nell’economia moderna, per esempio nel settore dell’informatica o in quello dell’outsourcing di servizi. Gli attori di questi settori dispongono quindi di solide fondamenta su cui sviluppare i loro negozi giuridici. La presente modifica di legge aumenta l’attrattiva della piazza economica svizzera. Al contempo, con questo progetto le piccole e medie imprese sono tutelate dal dover accettare senza ulteriori trattative la soppressione del diritto di porre termine al contratto in qualsiasi momento prevista nelle condizioni generali di un partner contrattuale più forte. Ciò è importante soprattutto perché la legge federale contro la concorrenza sleale73 (LCSl) tutela solo i consumatori, e non le

71 Cfr. p. es. art. 337 CO per il contratto di lavoro, art. 266g CO per il contratto di locazione, art. 418r CO per il contratto d’agenzia e art. 527 CO per la società semplice.

72 DTF 128 III 429 seg.; 122 III 265 segg.; 92 II 300 seg.

73 Legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale (RS 241).

imprese, da condizioni commerciali abusive (cfr. art. 8 LCSl). In determinate circo- stanze le piccole e medie imprese possono però trovarsi in una situazione ugualmen- te debole nei confronti di grandi fornitori74. Infine l’avamprogetto rende più attratti- va la scelta del diritto svizzero per i contratti internazionali di prestazione di servizi, il che dovrebbe avere ripercussioni positive per la Svizzera in quanto foro arbitrale.

3.4 Ripercussioni per la società

A parte le ripercussioni economiche positive, le ripercussioni sociali dovrebbero essere minime. I privati o i consumatori non saranno di regola toccati dalla mutata situazione giuridica o comunque non vi saranno per loro ripercussioni negative. Complessivamente il diritto di porre termine al mandato in qualsiasi momento va considerato nell’interesse dei consumatori, che di solito rivestono il ruolo del man- dante, mentre i mandatari sono quasi sempre fornitori di servizi di massa. Proprio nei contratti con i consumatori spesso però non è possibile effettuare una valutazione definitiva della qualità della prestazione a causa del divario informativo tra i consu- matori e il fornitore. L’attività del fornitore, soprattutto nei contratti relativi a presta- zioni specialistiche o tecniche, può essere raramente verificata e giudicata in modo efficace. Per tale motivo tanto maggiore è la fiducia che i consumatori devono concedere al mandatario al momento della conclusione del contratto e tanto più importante e giustificato è il diritto di porre fine al contratto in qualsiasi momento (cfr. n. 2.1.1). Nella maggior parte dei casi i consumatori conserveranno il diritto di terminare il mandato in ogni momento nei confronti dei fornitori di servizi di massa, poiché questi negozi giuridici sono di regola conclusi mediante contratti modello, che sono considerati condizioni generali. La possibilità di abusi è di conseguenza molto esigua. Il presente avamprogetto rispetta quindi il mandato della Confedera- zione di tutelare i consumatori, sancito nella Costituzione75 (cfr. art. 97 cpv. 1 Cost.). D’altro canto mantenere il diritto di porre termine al mandato in qualsiasi momento come regola di base per i privati risulta vantaggioso nella misura in cui questi sono relativamente spesso mandanti di mandati tipici come in particolare quelli conferiti a medici, dentisti o avvocati. In tali casi questa regolamentazione risulta idonea e, nel caso in cui desiderino porre anticipatamente fine a un contratto, i privati non devono richiamarsi alle regole sulla tutela della personalità (cfr. n. 2.1.1 e 2.2). Sopprimere il diritto di porre fine al contratto in qualsiasi momento tra e nei confronti di privati e consumatori è ammissibile soltanto negli accordi individuali, il che significa che entrambe le parti contrattuali devono necessariamente discuterne. È esclusa la possibilità di adottare un tale accordo senza esserne effettivamente a conoscenza (cosiddetta accettazione globale).

74 Con questa motivazione l’iniziativa parlamentare Flach (14.440) chiede di sopprimere la limitazione del campo di applicazione dell’articolo 8 LCSl ai contratti con i consumatori. Le Commissioni degli affari giuridici di entrambe le Camere hanno dato seguito all’iniziativa. 75 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999, RS 101.

4 Diritto transitorio

Occorre stabilire quali ripercussioni avrà la modifica del diritto del mandato sui contratti in corso. Senza una particolare normativa transitoria, nel diritto privato si applicano gli articoli 1–4 Titolo finale CC. L’articolo 1 Titolo finale sancisce la regola fondamentale della non retroattività di una modifica di legge. Esso tutela la fiducia in diritti un tempo conformi alla legge sulla cui base sono stati conclusi negozi giuridici76. Invece gli articoli 2–3 Titolo finale CC stabiliscono i casi in cui una normativa ha effetto retroattivo in deroga alla regola fondamentale. Attualmente non vi è tuttavia alcun caso di applicazione di questa disposizione, di modo che la questione del diritto applicabile è regolata dall’articolo 1 Titolo finale CC.

La fiducia delle parti di un contratto nell’applicazione finora imperativa dell’articolo 404 CC va quindi tutelata. Se il contratto è concluso prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto tale applicazione imperativa vale senza restrizioni. Per i contratti in corso, le parti sono tuttavia libere di adottare regole diverse dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto o di rinnovare una convenzione derogatoria conclusa sotto l’egida del diritto previgente, rendendola imperativa.

5 Costituzionalità e legalità

Il progetto si fonda sull’articolo 122 capoverso 1 della Costituzione federale che dà alla Confederazione la competenza di legiferare nel campo del diritto civile e della procedura civile.

76 DTF 140 III 406; DTF 138 III 662.

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