Modifica della legge federale sulle indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio e in caso di maternità (LIPG). Prolungare la durata dell'indennità di maternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato.

Dipartimento federale dell’interno DFI

Ufficio federale delle assicurazioni sociali UFAS

Berna, 2 marzo 2018

Modifica della legge sulle indennità di perdita di gua- dagno (LIPG) Versare più a lungo l’indennità di maternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato Rapporto esplicativo per la procedura di consultazione

Avamprogetto e rapporto esplicativo concernente la modifica della legge sulle indennità di perdita di guada- gno (LIPG) Versare più a lungo l’indennità di maternità in caso di soggiorno ospe- daliero prolungato del neonato Compendio

L’obiettivo della presente modifica è prevedere nell’ordinamento delle indennità di perdita di guadagno una disposizione che con- senta di versare più a lungo l’indennità di maternità alle madri il cui figlio rimane in ospedale per oltre tre settimane subito dopo il parto.

Situazione iniziale Questo progetto di revisione adempie la mozione 16.3631 «Versare più a lungo l’indennità di maternità in caso di soggiorno ospeda- liero prolungato del neonato», depositata dalla Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio degli Stati e adottata dal Consiglio degli Stati il 13 dicembre 2016 e dal Consiglio nazionale il 7 giugno 2017. La mozione incarica il Consiglio federale di proporre una soluzione tesa a prevedere, nella legge sulle indennità di perdita di guadagno (LIPG), la possibilità di versare più a lungo l’indennità di maternità alle madri il cui figlio rimane in ospedale per oltre tre settimane subito dopo il parto. Secondo la normativa vigente, le madri il cui neonato è ospedalizzato per più di tre settimane immediatamente dopo la nascita possono chiedere il rinvio del versamento dell’indennità di maternità e, di conseguenza, del loro congedo di maternità (art. 16c cpv. 2 LIPG). Per queste donne si pone dunque la questione del pagamento del salario in questo periodo, tanto più che secondo la legge sul lavoro (LL), applicabile alla maggioranza delle donne attive, la madre non ha il diritto di lavorare nelle otto settimane successive al parto (art. 35a cpv. 3 LL). La situazione giuridica attuale è incerta ed eterogenea. Né le IPG né altre assicurazioni sociali o private preve- dono prestazioni tali da garantire una copertura sufficiente nell’arco del periodo di differimento. Inoltre, la durata del diritto al salario in caso d’impedimento al lavoro, fondata sull’articolo 324a del Codice delle obbligazioni (CO), è limitata a tre settimane durante il primo anno di servizio e dipende in seguito dalla discrezionalità dei giudici, il che comporta incertezze e lacune in alcuni casi. Dal canto loro, i contratti collettivi di lavoro non si applicano a tutte le donne e quasi nessuno di essi garantisce una copertura per la perdita di reddito nel caso in esame.

Contenuto del progetto Il Consiglio federale ritiene necessario rimediare all’attuale situazione, poco soddisfacente, che deriva da una lacuna venutasi a creare al momento dell’introduzione dell’indennità di maternità. Propone quindi di modificare la LIPG al fine di prolungare la durata del versamento di tale indennità in caso di ospedalizzazione del neonato. Analogamente al versamento dell’indennità di maternità, la cui durata massima è di 98 giorni, anche il suo prolungamento deve essere limitato nel tempo. A tal fine sono proposti 56 giorni supplementari d’indennità. Il progetto prevede inoltre i necessari adeguamenti nel CO: il congedo di maternità e la protezione dalla disdetta in periodi inopportuni sono prolungati nella stessa misura del diritto all’indennità. Per quanto concerne la riduzione della durata delle vacanze, la formulazione della normativa vigente permette di includere il prolungamento del congedo.

1 Punti essenziali del progetto 4

1.1 Situazione iniziale 4

1.1.1 Genesi del progetto 4

1.1.2 L’indennità di maternità 4

1.1.3 Altri progetti inerenti alla LIPG 5

1.2 Diritto vigente 5

1.2.1 Differimento del versamento dell’indennità di maternità nella

LIPG 5

1.2.2 Pagamento del salario secondo il CO 5

1.2.3 Versamento del salario secondo i contratti collettivi di lavoro 6

1.2.4 Reddito sostitutivo 7

1.2.5 Altre prestazioni 7

1.3 Necessità di legiferare 7

1.4 La normativa proposta 8

1.4.1 Soggiorno ospedaliero prolungato del neonato 8

1.4.2 Prolungamento della durata del versamento dell’indennità di

maternità nella LIPG 9

1.4.3 Entità del prolungamento della durata del versamento

dell’indennità 9

1.4.4 Cerchia delle beneficiarie 10

1.4.5 Prolungamento del congedo di maternità nel CO 10

1.4.6 Protezione dalla disdetta 10

2 Commento ai singoli articoli 10

3 Ripercussioni 12

3.1 Ripercussioni finanziarie per le IPG 12

3.2 Ripercussioni per la Confederazione e i Cantoni 12

3.3 Ripercussioni economiche 12

4 Aspetti giuridici 12

4.1 Costituzionalità 12

4.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 12

4.3 Compatibilità con altre leggi 13

4.3.1 Coordinamento con la legge sul lavoro 13

4.3.2 Coordinamento con l’assicurazione per la vecchiaia e per i

superstiti e con l’assicurazione invalidità 13

4.3.3 Coordinamento con la previdenza professionale 13

4.3.4 Coordinamento con l’assicurazione contro gli infortuni 13

4.3.5 Coordinamento con l’assicurazione contro la disoccupazione 14

Legge sulle indennità di perdita di guadagno (avamprogetto)

1 Punti essenziali del progetto

1.1 Situazione iniziale

1.1.1 Genesi del progetto

Il presente progetto di revisione adempie la mozione 16.3631 «Versare più a lungo l’indennità di maternità in caso di soggiorno ospe- daliero prolungato del neonato», depositata dalla Commissione della sicurezza sociale e della sanità del Consiglio degli Stati e adottata dal Consiglio degli Stati il 13 dicembre 2016 e dal Consiglio nazionale il 7 giugno 2017. La mozione incarica il Consiglio federale di proporre una soluzione tesa a prevedere, nella legge sulle indennità di perdita di guadagno (LIPG)¹, la possibilità di versare più a lungo l’indennità di maternità alle madri il cui figlio rimane in ospedale per oltre tre settimane subito dopo il parto. Attualmente, in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato immediatamente dopo il parto, la madre può chiedere il rinvio del versamento dell’indennità di maternità (art. 16c cpv. 2 LIPG). Nel periodo in questione non riceve però alcuna indennità. Nello stesso periodo non è garantito in tutti i casi nemmeno un salario in virtù dell’articolo 324a del Codice delle obbligazioni (CO), il che crea notevoli incertezze. La legge del 13 marzo 1964² sul lavoro (LL), applicabile alla maggioranza delle donne attive, stabilisce che la madre non ha il diritto di lavorare durante le otto settimane dopo il parto e non può essere obbligata a riprendere il lavoro nelle otto settimane successive (art. 35a cpv. 3 LL). Di conseguenza, il suo reddito non è garantito tra il momento del parto e l’inizio del versa- mento dell’indennità di maternità, ovvero proprio in un periodo in cui si trova in una situazione difficile. Nel rapporto3 redatto in adempimento dei postulati Maury Pasquier 10.3523 «Quale reddito durante le otto settimane di divieto di lavoro che seguono il parto in caso di proroga del diritto all’indennità dell’assicurazione maternità in seguito al soggiorno ospedaliero prolungato del neonato?» e Teuscher 10.4125 «Rinvio del congedo maternità. Diritto a una sostituzione adeguata del salario», il Con- siglio federale sottolinea il rischio di lacune di reddito nel periodo del rinvio dell’indennità di maternità, presentando al contempo possibili soluzioni per modificare il diritto vigente. Secondo gli autori della mozione che ha dato origine alla presente revisione, l’op- zione più idonea a prevenire disparità di trattamento, che ha inoltre il pregio di costare meno e di non gravare esclusivamente sul datore

di lavoro, consisterebbe nel modificare la LIPG prolungando la durata del versamento dell’indennità di maternità – oggi limitata a

98 giorni – nel caso di un suo differimento.

Il Consiglio federale ritiene necessario rimediare all’attuale situazione, poco soddisfacente, che deriva da una lacuna venutasi a creare al momento dell’introduzione dell’indennità di maternità. Di conseguenza, sostiene la soluzione proposta nella mozione.

1.1.2 L’indennità di maternità

Il 1° luglio 2005 sono entrate in vigore le nuove disposizioni della LIPG sulla concessione di un’indennità di maternità alle donne attive, accompagnate da una modifica del CO con la quale si è in particolare soppresso il termine «puerperio» all’articolo 324a capo- verso 3 e introdotto un nuovo articolo 329f sul congedo di maternità, il quale precisa che dopo il parto la lavoratrice ha diritto a un congedo di maternità di almeno 14 settimane. L’istituzione di un’assicurazione per la maternità è sancita dalla Costituzione dal 1945, ma la sua realizzazione ha richiesto molto tempo. Fino al 2005 l’occasione per introdurla si presentò a diverse riprese, ma i progetti furono o respinti sin dalla procedura prelimi- nare o bocciati in Parlamento, mentre quelli che avevano superato queste tappe fallirono in sede di votazione popolare. L’introduzione del sistema vigente risale a un’iniziativa parlamentare depositata nel 2001 (01.426 Triponez). Il progetto era più mode- sto dei precedenti: per non comprometterlo, si optò per condizioni di diritto più rigide e prestazioni meno generose, limitate a un importo massimo e riservate alle donne esercitanti un’attività lucrativa, escludendo per di più il caso dell’adozione. Il progetto preve- deva inoltre un diritto obbligatorio al congedo di maternità di 14 settimane indennizzate nella misura dell’80 per cento del salario. Il Parlamento lo adottò in votazione finale il 3 ottobre 2003, ma contro di esso fu lanciato un referendum, il cui principale argomento era quello della necessità di consolidare le assicurazioni sociali e di non creare nuove prestazioni. Un’altra critica riguardava la discrimi- nazione legata al fatto che le donne senza attività lucrativa non avessero diritto a prestazioni. Il progetto fu approvato con il 55,5 per cento dei voti nel settembre del 2004. L’indennità di maternità fu quindi introdotta il 1° luglio 2005. Nel 2016 sono state oltre

80 000 le madri che hanno beneficiato di tale prestazione.

A 60 anni dalla sua introduzione nella Costituzione federale, l’assicurazione per la maternità è così diventata realtà ed è stata concre- tizzata in modo semplice ed efficace. Essa è stata infatti integrata nell’ordinamento delle IPG per chi presta servizio, con l’estensione del suo campo di applicazione alle donne attive, e il congedo obbligatorio è stato inserito nel CO. Nella legge è inoltre stata introdotta la possibilità di aumentare il tasso di contribuzione di 0,1 punti percentuali per finanziare l’indennità di maternità, ma nei primi anni il Fondo di compensazione dell’ordinamento delle IPG disponeva di notevoli riserve per finanziare questa prestazione, cosicché non è stato necessario aumentare immediatamente il tasso di contribuzione IPG. Quest’ultimo è stato innalzato solo nel 2011 (dallo 0,3 allo

3 Rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016, Revenu de la mère en cas d’ajournement de l’allocation de maternité suite à l’hospitalisa- tion prolongée du nouveau-né (disponibile in francese e in tedesco).

0,5 %), per poi essere abbassato allo 0,45 per cento dal 1° gennaio 2016 per un periodo di cinque anni, ovvero fino al 31 dicembre 2020. Il Consiglio federale rivaluterà la situazione prima di tale data, al fine di prendere le misure necessarie per il periodo successivo.

1.1.3 Altri progetti inerenti alla LIPG

Al momento sono in fase di discussione diversi progetti inerenti alla LIPG. In primo luogo, l’iniziativa parlamentare Romano (13.478) chiede di prevedere indennità in caso di adozione di un bambino. Attualmente chi adotta un bambino non ha diritto ad alcun congedo specifico a livello federale che gli consenta di accoglierlo. Il progetto propone quindi di rispondere ai bisogni dei genitori adottivi e del bambino adottato prevedendo un tale congedo nel quadro della LIPG. Un secondo progetto riguarda il sostegno a chi assiste o presta cure ai propri congiunti. Nel dicembre del 2014 il Consiglio federale ha adottato il «Piano d’azione per il sostegno e lo sgravio delle persone che assistono i propri congiunti» nell’ambito della sua strategia di politica sanitaria «Sanità2020». Il Piano è incentrato su quattro campi d’azione, uno dei quali concerne l’esame dell’introduzione di un congedo per i genitori di bambini gravemente malati o infortunati. Infine, un terzo progetto riguarda l’introduzione di un congedo di paternità. Nell’agosto del 2017 è riuscita l’iniziativa popolare federale «Per un congedo di paternità ragionevole – a favore di tutta la famiglia», che chiede l’introduzione di un congedo di paternità di almeno quattro settimane. L’indennità di paternità sarebbe disciplinata nella LIPG analogamente a quella di maternità. Nella sua seduta del 18 ottobre 2017, il Consiglio federale ha deciso di raccomandare di respingere l’iniziativa popolare, ritenendo prioritario lo sviluppo di un’offerta di custodia di bambini complementare alla famiglia adeguata ai bisogni. Nel corso del primo se- mestre del 2018 il Dipartimento federale dell’interno sottoporrà al Consiglio federale un progetto di messaggio in cui raccomanderà di respingere l’iniziativa popolare.

1.2 Diritto vigente

1.2.1 Differimento del versamento dell’indennità di maternità nella LIPG

Il diritto all’indennità inizia il giorno del parto (art. 16c cpv. 1 LIPG). Dal momento della nascita del figlio, la madre beneficia di un’indennità di maternità per 98 giorni, il che le permette di riprendersi dalla gravidanza e dal parto, avendo anche a disposizione il tempo necessario per occuparsi del neonato nei suoi primi mesi di vita. Tuttavia, se per motivi di salute il neonato deve rimanere in ospedale più a lungo, la parte del congedo di maternità che consente alla madre di dedicarsi esclusivamente al figlio ne risulta ridotta. Per questo motivo, una disposizione specifica (art. 16c cpv. 2 LIPG) dà alla madre la possibilità di chiedere in tal caso di differire l’inizio del diritto all’indennità di maternità al giorno in cui il neonato può lasciare l’ospedale. Va rilevato che solo le condizioni di salute del bambino e non quelle della madre sono determinanti per la concessione del differimento, sebbene un soggiorno ospedaliero prolungato di quest’ultima abbia le medesime conseguenze, ovvero l’impossibilità di occuparsi del neonato. In tal caso, però, l’inden- nità di maternità cui la madre ha diritto esclude il versamento delle indennità giornaliere di altre assicurazioni sociali (assicurazione invalidità o contro gli infortuni, ad esempio). Quando il diritto all’indennità di maternità si estingue, se la madre è ancora incapace al lavoro subentrano le altre assicurazioni. Il diritto al differimento dell’indennità di maternità presuppone che l’ospedalizzazione del neonato duri almeno tre settimane imme- diatamente dopo il parto (art. 24 cpv. 1 dell’ordinanza del 24 novembre 20044 sulle indennità di perdita di guadagno; OIPG). Una malattia del neonato che si manifesti qualche giorno dopo il ritorno a casa e richieda un’ospedalizzazione non consente più il rinvio dell’indennità. Inoltre, il suo stato di salute deve essere comprovato mediante un attestato medico. Infine, la madre deve esprimere esplicitamente, tramite l’apposito modulo, il suo desiderio di rinviare l’inizio del versamento dell’indennità di maternità. Se tutte queste condizioni sono soddisfatte oppure in caso di revoca del rinvio prima del ritorno a casa del figlio, il versamento della prestazione inizia al termine del periodo del rinvio, ovvero il giorno in cui il neonato lascia l’ospedale o alla data della revoca. In questo caso, l’inizio del

versamento dell’indennità non coincide più con il giorno del parto. L’articolo 24 OIPG fissa la durata del soggiorno ospedaliero prolungato ad almeno tre settimane, ma non prevede una durata massima del periodo di differimento del diritto al congedo di maternità, che finisce il giorno in cui il neonato lascia l’ospedale. Va rilevato che, conformemente all’interpretazione generalmente adottata oggi, il differimento dell’indennità implica il rinvio del congedo previsto all’articolo 329f CO. Sebbene questa disposizione non lo preveda espressamente, lo scopo del legislatore era infatti quello di coordinare il congedo di maternità con il versamento dell’indennità di maternità. Il differimento di quest’ultimo comporta quindi anche quello del congedo di maternità. Considerando che attualmente il differimento del versamento dell’indennità di maternità non è limitato, non è possibile determinare quando la madre riprenderà il lavoro. Al momento dell’introduzione dell’indennità di maternità, il legislatore era ben consapevole della situazione particolare in cui si trova una madre il cui figlio neonato deve restare in ospedale più a lungo del previsto. Per questo motivo ha voluto darle la possibilità di rinviare, se lo desidera, l’inizio del versamento dell’indennità di maternità fino al ritorno a casa del figlio. Tuttavia, non ha voluto prolungare esplicitamente il versamento dell’indennità né risolvere la questione del pagamento del salario in caso di tale differimento. Ciò significa che per la durata del periodo di ospedalizzazione del neonato, ovvero dal giorno del parto fino all’inizio del versamento dell’indennità di maternità, la LIPG non prevede alcuna prestazione.

1.2.2 Pagamento del salario secondo il CO

Considerato che la LIPG non prevede alcun reddito sostitutivo, si pone la questione del pagamento del salario da parte del datore di lavoro secondo il CO. L’articolo 324a CO contempla un obbligo di pagare il salario in caso di impedimento del lavoratore non imputabile al medesimo. L’articolo 324b capoverso 1 CO prevede però un’eccezione: qualora il lavoratore sia assicurato obbligatoriamente contro le conse- guenze economiche di un impedimento al lavoro intervenuto senza sua colpa, anche se dovuto a motivi inerenti alla sua persona, il datore di lavoro non è tenuto a pagare il salario, se le prestazioni dovute dall’assicurazione compensano almeno i quattro quinti del salario.

4 RS 834.11

Per quanto concerne l’applicabilità di questi articoli alle donne che hanno partorito, la dottrina non è unanime. Per alcuni5 gli impedi- menti derivanti dal parto non rientrano più nel campo d’applicazione degli articoli 324a e 324b CO dal momento che la revisione con cui è stata introdotta l’indennità di maternità ha soppresso il termine «puerperio» dall’articolo 324a CO. A loro avviso, le nuove dispo- sizioni della LIPG conferenti il diritto all’indennità di maternità non possono quindi essere considerate come relative a un’assicurazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 324b CO, che si applica unicamente agli impedimenti al lavoro di cui all’articolo 324a CO. Di con- seguenza, il datore di lavoro non sarebbe tenuto a pagare alla lavoratrice la differenza tra l’80 per cento del salario effettivo e l’indennità giornaliera massima (art. 324b cpv. 2 CO) né l’80 per cento del salario durante il periodo del differimento, in cui non è versata alcuna prestazione (art. 324b cpv. 3 CO). Questa interpretazione non è però condivisa da tutti6 e non è stata adottata nemmeno dalla giurispru- denza cantonale7. Il Tribunale federale non si è ancora pronunciato al riguardo, ma in una recente sentenza ha rilevato che la volontà di garantire la sicurezza finanziaria della madre tramite l’indennità di maternità è prioritaria rispetto alla volontà di sgravare il datore di lavoro8, che è addotta a motivo per giustificare la mancata applicazione degli articoli 324a e 324b CO alla maternità. Se è vero che il soggiorno ospedaliero prolungato del neonato non impedisce di per sé alla madre di esercitare la sua attività, esso fa però intervenire l’obbligo legale dei genitori di prestare cure a un figlio malato. La necessità di adempiere quest’obbligo legale è considerata un impedimento al lavoro ai sensi dell’articolo 324a capoverso 1 CO. Tuttavia, la giurisprudenza riconosce un impedi- mento solo per il periodo necessario a trovare un’alternativa, come ad esempio una soluzione di custodia9. Sono però previste eccezioni: per i casi in cui è indispensabile che la madre sia vicina al figlio, la giurisprudenza cantonale ha riconosciuto l’esistenza di un impedi- mento al lavoro anche se il bambino era preso a carico dal personale di cura dell’ospedale10.

L’articolo 324a capoverso 2 CO stabilisce che il lavoratore ha diritto al salario per una certa durata, in funzione degli anni di servizio, in tutti i casi d’impedimento di cui all’articolo 324a CO. Tale durata è di tre settimane nel primo anno di servizio, mentre a partire dal secondo la durata totale non è definita per legge. La disposizione in questione prevede infatti che il datore di lavoro debba pagare il salario «per un tempo adeguatamente più lungo, secondo la durata del rapporto di lavoro e le circostanze particolari». Spetta dunque ai tribunali fissare discrezionalmente il periodo durante il quale il salario è dovuto. Alcuni tribunali hanno stabilito apposite scale (scale bernese, basilese e zurighese) che fissano la durata del versamento del salario in funzione del numero di anni di servizio del lavoratore. Applicate comunemente dai tribunali in Svizzera, queste scale non sono tuttavia vincolanti. Il legislatore ha infatti espressamente escluso ogni rigida proporzionalità tra la durata del rapporto di lavoro e il versamento del salario in caso di impedimento11. Conforme- mente all’intenzione del legislatore, a fronte di circostanze particolari i tribunali derogano a queste scale. Va poi rilevato che il datore di lavoro che concede una copertura più generosa di quella legale per determinati impedimenti al lavoro e ne esclude altri non offre prestazioni equivalenti ai sensi dell’articolo 324a capoverso 4 CO12. Una copertura generosa dei rischi di malattia, infortunio e maternità non dispensa dunque il datore di lavoro dal suo obbligo legale di pagare il salario in caso di cure prestate a un figlio malato. D’altro canto, a prescindere dal soggiorno ospedaliero del neonato, dopo il parto va rispettato un periodo di protezione di 16 settimane, che prevede un divieto di occupazione durante le prime otto settimane, cui seguono otto settimane durante le quali la madre può essere occupata solo se vi acconsente (art. 35a cpv. 3 LL). La LL non disciplina il pagamento del salario per questo periodo. La giurisprudenza e la dottrina riconoscono che il divieto di occupazione durante le otto settimane dopo il parto costituisce un impedimento al lavoro ai sensi dell’articolo 324a capoverso 1 CO13. Secondo l’opinione prevalente, questo non vale invece per la facoltà di rifiutare il lavoro conferita alla madre tra la nona e la sedicesima settimana14.

1.2.3 Versamento del salario secondo i contratti collettivi di lavoro

Il versamento del salario può essere anche disciplinato in un contratto collettivo di lavoro (CCL). Il rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016 ha analizzato dettagliatamente le regole contemplate nei CCL con almeno 5000 aderenti15. Ne è emerso che numerosi CCL prevedono un congedo pagato di qualche giorno per assistere un figlio malato. Le regole contrattuali non possono derogare all’articolo 324a CO a scapito del lavoratore. L’articolo 324a capoversi 1 e 3 figura infatti nell’elenco delle disposizioni inderogabili a svantaggio del lavoratore di cui all’articolo 362 capoverso 1 CO e l’articolo 324a capo- verso 2 CO ammette solo termini più lunghi. Se le condizioni di cui all’articolo 324a CO sono adempiute, è dunque possibile che il versamento del salario sia dovuto per un periodo più lungo nonostante la durata massima prevista a livello contrattuale. L’articolo 324a

5 STAEHELIN, Zürcher Kommentar, n. 16a ad art. 324a CO; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 324a CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, n. 16 ad art. 324a/b CO; VISCHER/MÜLLER, § 12 n. 9, 38 e 39; CHK-EMMEL, n. 9 ad art. 324a CO; AUBERT, Commentaire romand, n. 24 ad art. 324a CO. 6 PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, n. 39 ad art. 324a CO; WYLER/HEINZER, 218–219; SUBILIA/DUC, n. 164–168 ad art. 324a CO; BRÜHWILER, n. 22b ad art. 324a CO; CARRUZZO, n. 7, 9 e 11 ad art. 324b CO; SUBILIA, 1475–1476; DUC, 1010-1011; BRUCHEZ, 267; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, n. 26 ad art. 324a; CEROTTINI, n. 13 ad art. 329f CO, PERRENOUD, 1155. 7 Sentenza della Corte d’appello del Cantone di Ginevra del 17 ottobre 2008, CAPH/184/2008, consid. 2.1.2.

8 DTF 142 II 425, consid. 5.4.

9 Sentenza del Tribunale federale del 7 aprile 1998, 4C.459/1997, JAR 1999, pag. 232 segg., consid. 4b. 10 Sentenza del Tribunale cantonale di San Gallo del 10 giugno 1992, JAR 1994, pag. 147 seg. e 148 (ultimo paragrafo); sentenza del tribunale di appello del Cantone di Berna del 27 luglio 2004, JAR 2005, pag. 352 segg., consid. 5; sentenza della Corte d’appello del Cantone di Ginevra del 17 ottobre 2008, CAPH/184/2008, consid. 2.1.4; tribunale regionale Bern-Mittelland, CIV 12 6727 BAK, decisione del 24 gennaio 2013, con- sid. 3.4.6. 11 Messaggio del 25 agosto 1967 del Consiglio federale all’Assemblea federale concernente la revisione dei titoli decimo e decimo bis del Codice delle obbligazioni (Il contratto di lavoro), FF 1968 II 177, in particolare pag. 274. 12 STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, n. 24 ad art. 324a/b CO: REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, n. 31 ad art. 324a CO. 13 Prima dell’introduzione dell’assicurazione per la maternità: sentenza del Tribunale federale del 6 aprile 1994, JAR 1995, pag. 128 segg., con- sid. 3d, cc; sentenza della Camera d’appello del Cantone di Ginevra del 20 agosto 2002, in JAR 2003, pag. 180 seg., consid. 4. Dopo l’introdu- zione dell’assicurazione per la maternità: sentenza del Tribunale d’appello del Cantone Ticino del 31 luglio 2014, 16.2013.11, consid. 6; cfr. anche STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, n. 16 ad art. 324a/b CO; PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, n. 41 ad art. 324a CO. 14 Dispensa dal lavoro durante la gravidanza (art. 35a cpv. 1 e 2 LL): DTF 118 II 58, consid. 2b; sentenza del 20 agosto 2001 della Corte d’appello del Cantone di Ginevra, in JAR 2003, pag. 180, consid. 4; GEISER/MÜLLER, n. 1051–1052; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, n. 16 ad art. 324a/b CO; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, n. 6 ad art. 324a CO; PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, n. 35 ad art. 324a CO; WYLER/HEINZER, 220-221; BRÜHWILER, n. 22b ad art. 324a CO. Parere contrario: 15 Cfr. rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016, Revenu de la mère en cas d’ajournement de l’allocation de maternité suite à l’hospitali- sation prolongée du nouveau-né, n. 2.2.2 e 6.1. Dalla pubblicazione del rapporto sono entrati in vigore nuovi CCL nei settori e nelle imprese seguenti: industria alberghiera e ristorazione; settore del prestito di personale; settore dell’edilizia principale; industrie orologiera e microtecnica;

settore delle pulizie della Svizzera tedesca; FFS; Swisscom; ramo pittura e gessatura.

capoverso 4 CO rende meno rigido questo sistema ammettendo deroghe al minimo garantito per legge, purché le prestazioni accordate al lavoratore siano nel complesso almeno equivalenti. Un solo CCL (Coop Società Cooperativa) prevede il pagamento del salario in caso di differimento dell’indennità di maternità, per le otto settimane dopo il parto. Tre CCL contemplano la possibilità di rinviare il congedo di maternità contrattuale, coordinando così le proprie disposizioni con la LIPG16. Per contro, essi non prevedono alcun versamento del salario tra il parto e l’inizio del congedo di maternità rinviato. Altri 15 CCL prevedono, in caso di maternità, prestazioni più generose di quelle garantite dalla LIPG, fissando indennità di durata più lunga o d’importo più elevato17. La questione del differimento non è tuttavia disciplinata.

1.2.4 Reddito sostitutivo

Un reddito sostitutivo potrebbe essere accordato anche nel quadro dell’assicurazione d’indennità giornaliera secondo la LAMal o di un’assicurazione privata. L’assicurazione sociale malattie, retta dalla legge federale del 18 marzo 199418 sull’assicurazione malattie (LAMal), comprende l’as- sicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l’assicurazione d’indennità giornaliera facoltativa. Essa accorda prestazioni in caso di malattia, infortunio o maternità (art. 1a cpv. 2 LAMal). L’assicurazione facoltativa d’indennità giornaliera (art. 67 segg. LA- Mal) copre solo, in caso di malattia o infortunio, la perdita di guadagno legata a un danno alla salute fisica, mentale o psichica dell’as- sicurato (art. 3 e 4 LPGA19). Di conseguenza, il diritto al versamento di indennità giornaliere si limita ai casi d’incapacità al lavoro derivante da un danno alla salute della madre (art. 72 cpv. 2 LAMal e art. 6 LPGA). Sono pertanto esclusi i casi in cui la malattia del figlio richiede la presenza della madre. La maternità – che comprende la gravidanza, il parto e la successiva convalescenza (art. 5 LPGA) – è invece legata alla situazione della madre. In caso di maternità, vanno pagate indennità per sedici settimane, di cui almeno otto dopo il parto (art. 74 cpv. 2 LAMal). L’assicurazione d’indennità giornaliera secondo la LAMal garantisce dunque alla madre un reddito per le otto settimane successive al parto, che è dovuto in caso di differimento dell’indennità di maternità. Tali indennità pre- sentano tuttavia diversi limiti. Innanzitutto, l’assicurazione è facoltativa: la madre ne può quindi beneficiare solo se ha concluso un’as- sicurazione individuale o se il datore di lavoro ne è ha stipulata una collettiva ai sensi della LAMal. Inoltre, l’articolo 74 capoverso 1 LAMal prevede un periodo di assicurazione precedente di 270 giorni. Infine, nella pratica, le indennità previste nel quadro dell’assicu- razione individuale secondo la LAMal sono generalmente molto basse (tra i 5 e i 40 franchi) e l’assicurazione d’indennità giornaliera secondo la LAMal ha ormai un’importanza marginale rispetto a quella secondo la legge del 2 aprile 198020 sul contratto d’assicurazione (LCA)21. Il versamento di indennità giornaliere può essere previsto anche in base a un’assicurazione facoltativa secondo la LCA. In questo

contesto, le parti sono libere di determinare la copertura assicurativa. In caso di assistenza a un figlio malato o di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la perdita di salario può dunque essere teoricamente assicurata. Le soluzioni comunemente proposte coprono tuttavia solo la malattia, l’infortunio e la maternità; a differenza di quanto avviene nel regime della LAMal (art. 72 cpv. 1), si ha però la libertà di escludere il rischio della maternità e non è nemmeno garantita una determinata durata del versamento dell’indennità dopo il parto. Inoltre, il periodo di assicurazione precedente è superiore ai 270 giorni previsti all’articolo 74 capoverso 1 LAMal22. Infine, dato che i premi sono molto elevati, le salariate stipulano raramente un’assicurazione individuale supplementare d’indennità giorna- liera.

1.2.5 Altre prestazioni

Dal 1° gennaio 2009 il Cantone di Vaud prevede la concessione di un’indennità di maternità alle lavoratrici salariate o indipendenti domiciliate nel Cantone, se la LIPG non può essere applicata, e alle donne senza attività lucrativa con risorse inferiori a un certo limite. Questa regolamentazione contempla un prolungamento della durata del versamento dell’indennità variabile da uno a sei mesi in fun- zione delle condizioni di salute della madre o di quelle del figlio, se esse sono tali da rendere necessaria la presenza costante della madre a casa. In caso di malattia grave che esige la presenza costante di un genitore a casa, l’indennità può essere erogata per un ulteriore periodo fino a 12 mesi. Nel giugno del 2011 il Cantone di Neuchâtel ha introdotto nella sua normativa sulle funzioni pubbliche un congedo in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la cui durata è equivalente a quella dell’ospedalizzazione, ma al massimo di quattro mesi. Questo congedo può essere diviso con il padre, se la madre vi acconsente e a condizione che quest’ultima benefici personalmente di almeno otto settimane.

1.3 Necessità di legiferare

La possibilità di differimento dell’indennità di maternità implica dunque lacune per quanto concerne il pagamento del salario o di un reddito sostitutivo durante il periodo del rinvio. L’applicazione dell’articolo 324a CO in caso di differimento si sta tendenzialmente consolidando nella prassi giuridica, ma il Tribunale federale non si è ancora espresso al riguardo. Sebbene la considerazione dell’assistenza di un figlio malato quale impedimento al lavoro

16 CCL dell’industria metalmeccanica ed elettrica; CCL dell’industria orologiera e microtecnica svizzere; CCL di Swisscom. 17 CCL dell’industria metalmeccanica ed elettrica; CCL del settore dell’edilizia principale; CCL delle industrie orologiera e microtecnica svizzere; CCL del settore bancario; CCL del settore delle pulizie della Svizzera tedesca; CCL per l’industria grafica; CCL degli impiegati tecnico-com- merciali nel Cantone di Argovia; CCL per il settore dei servizi per le imprese farmaceutiche, chimiche e di servizi basilesi nella regione di Basi- lea; CCL nazionale per il Gruppo Migros; CCL di Coop Società Cooperativa; CCL di Posta CH SA; CCL delle FFS; CCL di Swisscom; CCL nel ramo svizzero dell’installazione elettrica e dell’installazione delle telecomunicazioni; CCL nel ramo svizzero della tecnica della costruzione; CCL per il ramo pittura e gessatura; CCL per le imprese farmaceutiche, chimiche e di servizi basilesi; CCL di SRG SSR idée suisse; CCL per l’industria svizzera dei mobili. 18 RS 832.10 19 Legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali; RS 830.1. 20 RS 221.229.1 21 Cfr. rapporto del Consiglio federale del 30 settembre 2009, Valutazione e proposte di riforma dell’assicurazione di indennità giornaliera in caso di malattia, rispettivamente n. 4.1 e 4.4. 22 Cfr. rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016, Revenu de la mère en cas d’ajournement de l’allocation de maternité suite à l’hospitali- sation prolongée du nouveau-né, n. 2.2.2.2.

non sia di per sé contestata, restano comunque in sospeso alcune questioni. Ad esempio, il Tribunale federale non si è dovuto pronun- ciare sul carattere necessario della presenza della madre in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato. Non si possono quindi escludere giurisprudenze cantonali che vadano in direzioni opposte. Durante il primo anno di servizio, gli impedimenti di cui all’articolo 324a CO conferiscono il diritto al pagamento del salario per tre settimane al massimo. In caso di rinvio, la madre riceve pertanto il salario per tre settimane al massimo, sempre che questo credito non sia già stato parzialmente utilizzato o completamente esaurito. Dopo il primo anno di servizio, il periodo del versamento di un reddito è determinato dal giudice a sua discrezione. Le scale elaborate e applicate in questo contesto dai tribunali rendono più prevedi- bile tale pagamento. Tuttavia, se i tribunali non vi si attengono, la madre riceve il salario solo se il credito annuo a sua disposizione non è già esaurito per assenze anteriori. I giudici possono comunque derogare a queste scale: il soggiorno ospedaliero prolungato di un neonato potrebbe essere considerato come una situazione particolare che giustifichi il pagamento del salario oltre il limite fissato dalle scale, cosicché la madre potrebbe beneficiare di un’ampia copertura, se non addirittura del versamento del salario per tutto il periodo di ospedalizzazione del figlio. Non è però possibile escludere incertezza giuridica e mancanza di uniformità nelle soluzioni adottate dai vari tribunali. Inoltre, il Tribunale federale ha un ruolo limitato, dato che corregge con una certa cautela le decisioni discrezionali di ultima istanza a livello cantonale, intervenendo se la decisione si scosta dalle regole di discrezionalità fissate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, se essa considera fatti che dovrebbero essere irrilevanti oppure omette elementi che avrebbero assolutamente dovuto essere presi in considerazione, oppure se essa produce un risultato palesemente ingiusto o un’iniquità deplorevole23. Una decisione cantonale più restrittiva di altre non viene dunque necessariamente corretta dalla Corte suprema. Inoltre, se da un lato il divieto di occupazione durante le otto settimane dopo il parto previsto nella LL costituisce un impedimento,

dall’altro la medesima legge contempla numerose eccezioni al suo campo d’applicazione (art. 2–4 LL) e non si applica a tutte le donne. Per quanto concerne i CCL, le prestazioni da essi previste non garantiscono una copertura sufficiente. Prima di tutto, infatti, tali contratti non si applicano all’intera popolazione attiva salariata. Inoltre, essi coordinano solo raramente le loro prestazioni di maternità con le indennità federali previste per lo stesso caso. Infine, tra i CCL che disciplinano il rinvio delle prestazioni contrattuali, solo uno prevede il pagamento del salario per la durata del rinvio. Infine, l’assicurazione d’indennità giornaliera secondo la LAMal garantisce una certa protezione, ma è limitata e insoddisfacente per diversi motivi: è facoltativa, prevede indennità d’importo esiguo e nella pratica è marginale rispetto a quella della LCA. Quanto alle assicurazioni private d’indennità giornaliera, in generale esse non coprono il caso del differimento delle prestazioni o del soggiorno ospedaliero prolungato del neonato. La copertura assicurativa è inoltre determinata liberamente, il che non garantisce né una soluzione uniforme né premi accessibili per le lavoratrici. Di conseguenza, considerate le possibili lacune e la mancanza di certezza e di uniformità del diritto, la situazione è insoddisfacente. Il Consiglio federale e il Parlamento hanno dunque ritenuto necessario agire affinché le donne interessate, che già si trovano in una situazione estremamente difficile, non debbano ancora preoccuparsi di questioni finanziarie e adire i tribunali civili per far stabilire il loro diritto al salario.

1.4 La normativa proposta

Per colmare le lacune di reddito che si vengono a creare nel periodo del rinvio, si propone di prevedere nella LIPG un prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità e di regolamentare il necessario coordinamento con il diritto del lavoro e le altre assicurazioni sociali.

1.4.1 Soggiorno ospedaliero prolungato del neonato

Dal 2014, ogni anno sono circa 85 000 i bambini che nascono in Svizzera. Anche se negli ultimi anni le case per partorienti sono in aumento, la maggior parte dei bambini (97 %) nasce in ospedale. In caso di parto normale, la durata del soggiorno in maternità varia generalmente dai due ai tre giorni, mentre per un parto cesareo può essere di circa cinque giorni. Tuttavia, in alcuni casi le condizioni di salute del neonato possono richiedere un’ospedalizzazione ben più lunga, in particolare in caso di nascite premature. Nel 2016 queste ultime rappresentavano il 7 per cento delle nascite in Svizzera24. È considerata prematura una nascita avvenuta prima della 37a settimana di gravidanza. I bambini molto prematuri (ovvero nati prima della 32a settimana di gestazione) rappresentano l’1 per cento del totale. Un soggiorno in ospedale di oltre tre settimane dà diritto al rinvio dell’indennità di maternità. Attualmente non esistono dati ammini- strativi né sul numero di madri che differiscono il versamento dell’indennità né sulla durata dei differimenti, anche se le statistiche sulle ospedalizzazioni danno alcune indicazioni sul numero delle madri che potrebbero avvalersi di questa possibilità. Occorre però tenere conto di determinati limiti relativi alla stima del numero di potenziali casi. Va innanzitutto rilevato, infatti, che non tutte le nascite in Svizzera danno diritto a un’indennità di maternità, poiché in particolare le madri non attive non sono coperte dall’assicurazione per la maternità. Inoltre, le donne che decidono di interrompere l’attività lucrativa dopo la nascita del figlio non hanno bisogno del prolungamento del diritto all’indennità di maternità, dato che comunque possono passare molto tempo con il neo- nato. Infine, resta difficile prevedere il comportamento delle madri con lo statuto di indipendenti. Nel 2015 sono stati 1326 i neonati rimasti in ospedale per almeno 21 giorni, per un totale di 58 410 giorni25. Nell’80 per cento dei casi la durata del soggiorno ospedaliero non ha superato i 56 giorni. Queste cifre sono relativamente costanti dal 2009.

23 Per esempio in caso di licenziamento con effetto immediato per cause gravi: DTF 130 III 28, consid. 4.1.

24 Santé des nouveau-nés 2016, UST (disponibile in francese e in tedesco).

25 Statistica medica ospedaliera 2017, UST.

Tabella 1

Numero di neonati per durata del soggiorno ospedaliero superiore a 21 giorni (2015)

La statistica medica ospedaliera mostra che in praticamente il 60 per cento dei casi la durata del soggiorno ospedaliero dei neonati non supera i 35 giorni. Poi più la durata aumenta, più il numero di casi diminuisce. Un soggiorno ospedaliero di oltre 95 giorni è rilevato in circa il 6 per cento dei casi, ovvero per circa 80 neonati nel 2015. Nei casi più gravi (circa 60 bambini) la durata del soggiorno è compresa tra i 100 e i 366 giorni. Si può dunque constatare che il numero di bambini le cui condizioni di salute richiedono un’ospeda- lizzazione molto lunga è relativamente ristretto.

1.4.2 Prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità nella LIPG Il Consiglio federale e il Parlamento hanno optato per un’assicurazione perdita di guadagno; questo richiede una modifica della LIPG che prevede un prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato. Meno onerosa dell’introduzione dell’obbligo di pagare il salario secondo il CO, questa soluzione presenta il vantaggio di applicarsi anche alle lavoratrici indipendenti e di non gravare unicamente sui datori di lavoro. Il Parlamento ha dato seguito alla pro- posta del Consiglio federale stabilendo che il prolungamento dell’indennità di maternità va limitato a un numero massimo d’indennità tale da coprire adeguatamente la maggioranza dei casi e che questo diritto va concesso unicamente alle donne che continuano a lavorare dopo il congedo di maternità. Secondo il diritto vigente, la condizione necessaria affinché la madre possa rinviare l’inizio del diritto all’indennità di maternità consiste nell’ospedalizzazione del neonato per un periodo di almeno tre settimane (art. 24 OIPG). Questa condizione resterà invariata, ma con l’avamprogetto si prevede di sancirla nella legge. Se il periodo in questione non supera i 21 giorni, le indennità giornaliere di maternità continueranno a essere concesse per 98 giorni. Un prolungamento sarà escluso anche qualora, dopo il suo ritorno a casa, le condizioni di salute del figlio richiedano una nuova ospedalizzazione. D’altro canto, la normativa vigente non fissa alcun termine per la durata del rinvio, che finisce nel momento in cui il neonato torna a casa o muore. Non essendo auspicabile prevedere il prolungamento del versa- mento dell’indennità di maternità e un diritto al congedo senza limiti di tempo, occorre determinare un periodo adeguato che consenta di coprire la maggioranza dei casi. Una presa a carico completa in tutti i casi non è legittima, poiché i soggiorni ospedalieri prolungati possono durare fino a un anno, e anche oltre, e ci si può aspettare che per queste situazioni molto difficili si riesca a trovare un’altra soluzione. Inoltre, la concessione di prestazioni assicurative a tempo indeterminato sarebbe contraria all’ordinamento delle IPG. Ana-

logamente alla durata del versamento dell’indennità di maternità, limitata a 98 giorni, anche quella del suo prolungamento deve essere limitata nel tempo. Per stabilire una durata di prolungamento adeguata, il progetto si basa sui dati statistici relativi all’ospedalizzazione dei neonati.

1.4.3 Entità del prolungamento della durata del versamento dell’indennità

Al fine di colmare le lacune di reddito, si propone di coprire fino a un massimo di 56 giorni di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, il che corrisponde alle otto settimane di divieto di occupazione previste all’articolo 35a capoverso 3 LL. Come per l’indennità di maternità nei casi senza soggiorno ospedaliero prolungato, i 56 giorni supplementari sarebbero giorni della settimana (giorni festivi e fine settimana compresi) e non giorni lavorativi. Di conseguenza, il versamento dell’indennità di maternità sarà prolungato, in caso

di ospedalizzazione di durata superiore a tre settimane, per la durata effettiva della medesima, ma al massimo di 56 giorni, il che corrisponde a un’estensione di otto settimane. La durata massima del diritto all’indennità di maternità passerà quindi da 98 a 154 giorni consecutivi. Questa soluzione permetterà di compensare la perdita di guadagno in circa l’80 per cento dei casi di soggiorno ospedaliero prolungato. Nel rimanente 20 per cento dei casi, il diritto a un eventuale prolungamento del congedo oltre i 56 giorni (p. es. con un congedo non pagato) andrà concordato tra il datore di lavoro e la lavoratrice, senza copertura in virtù della LIPG, oppure deriverà dall’articolo 324a CO, se il salario deve continuare a essere pagato in virtù di questa disposizione.

1.4.4 Cerchia delle beneficiarie

Secondo le stime, il numero delle madri il cui figlio deve rimanere in ospedale per un periodo prolungato e che potrebbero dunque beneficiare del prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità dovrebbe essere di 1000–1200 unità all’anno. Trattandosi di un semplice prolungamento della durata del versamento, le condizioni di diritto e le modalità di calcolo dell’indennità di maternità rimarranno invariate (cfr. art. 16b LIPG). Tuttavia, conformemente a quanto rilevato dal Consiglio federale nel suo rap- porto26 e auspicato dal Parlamento nell’ambito dell’adozione della pertinente mozione27, è legittimo prevedere una limitazione del prolungamento della durata del versamento dell’indennità alle donne che continuano a lavorare dopo il congedo di maternità, dato che una perdita di guadagno si profila solo nella misura in cui il soggiorno ospedaliero prolungato del figlio causa una perdita di salario dopo le 14 settimane di congedo. Attualmente hanno diritto all’indennità di maternità le donne che esercitano un’attività lucrativa (salariata o indipendente) e le madri incapaci al lavoro (per malattia o infortunio) o disoccupate al momento del parto, come pure le madri non attive che soddisfano le condizioni di diritto per le indennità di disoccupazione. Se da un lato il diritto all’indennità di maternità non è subordinato alla ripresa dell’attività lucrativa al termine del congedo di maternità, dall’altro la ripresa dell’attività comporta l’estinzione del diritto. Nella pra- tica, una parte delle donne che hanno partorito decide di interrompere l’attività lucrativa dopo la nascita del figlio. In questo caso, se il neonato deve rimanere in ospedale per più di tre settimane, l’estensione del diritto al congedo e al versamento dell’indennità di mater- nità non è giustificata, dato che la madre può già disporre liberamente del suo tempo. Inoltre, lo scopo delle IPG è di compensare la perdita di guadagno, che di fatto la madre non subisce in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, se aveva già previsto di interrompere l’attività lavorativa al termine del congedo di maternità. Di conseguenza, le condizioni per il prolungamento del diritto all’indennità di maternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato vanno applicate esclusivamente alle donne che continuano a lavorare dopo il congedo di maternità. L’adempimento di

questa nuova condizione dovrà essere verificato dalle casse di compensazione AVS incaricate del versamento dell’indennità di mater- nità, che a tal fine potranno basarsi sulle informazioni fornite dal datore di lavoro e dalla madre; le casse potranno verificare il rispetto di questa condizione anche a posteriori, sulla base dei contributi versati all’AVS. Le madri incapaci al lavoro al momento del parto sono equiparate alle madri esercitanti un’attività lucrativa.

1.4.5 Prolungamento del congedo di maternità nel CO

La dottrina vigente riconosce che il differimento dell’indennità di maternità implica anche quello del congedo di maternità (cfr. n. 1.2.2), ma il CO non lo prevede espressamente. Per motivi di trasparenza e di certezza del diritto, la presente revisione prevede che il prolungamento del congedo di maternità in caso di soggiorno ospedaliero del neonato di oltre tre settimane sia esplicitamente con- templato all’articolo 329f CO. Esso dovrà estendersi alla durata effettiva dell’ospedalizzazione, ma fino a concorrenza del termine massimo previsto nella LIPG. Sia il Consiglio federale che il Parlamento28 hanno ritenuto necessario questo adeguamento del CO relativo al congedo di maternità.

1.4.6 Protezione dalla disdetta

Attualmente il CO prevede all’articolo 336c capoverso 1 lettera c una protezione dalla disdetta durante la gravidanza e nelle 16 setti- mane dopo il parto. Con la presente revisione si propone di estendere la protezione in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato. Senza questo adeguamento, infatti, la lavoratrice non avrebbe la garanzia di mantenere il proprio impiego nel periodo in cui beneficia del congedo di maternità. In caso di ospedalizzazione del neonato per più di tre settimane, la durata del congedo di maternità sarà infatti superiore alle 16 settimane previste per la protezione dalla disdetta al vigente articolo 336c capoverso 1 lettera c CO. La modifica proposta permetterà così di estendere tale protezione fino alla conclusione del versamento dell’indennità di maternità, una misura ritenuta necessaria sia dal Consiglio federale che dal Parlamento29.

2 Commento ai singoli articoli

Modifiche della LIPG

Questa modifica corregge un errore di rinvio: la disposizione deve rinviare al capoverso 1 lettera b, non a. È infatti la condizione dell’esercizio di un’attività lucrativa per almeno cinque mesi che potrebbe non essere soddisfatta a causa di un periodo di incapacità al lavoro o di disoccupazione. Considerato che questa disposizione è sempre stata applicata in tal senso, la modifica non comporta cam- biamenti materiali.

Art. 16c, rubrica, nonché cpv. 2, 3 e 4 Inizio del diritto e durata del versamento dell’indennità

26 Rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016, Revenu de la mère en cas d’ajournement de l’allocation de maternité suite à l’hospitalisa- tion prolongée du nouveau-né, pag. 16.

27 Boll. Uff. 2017 N 937.

28 Rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016, Revenu de la mère en cas d’ajournement de l’allocation de maternité suite à l’hospitalisa- tion prolongée du nouveau-né, pag. 23 e Boll. uff. 2017 N 937. 29 Rapporto del Consiglio federale del 20 aprile 2016, op. cit., pag. 23 e Boll. Uff. 2017 N 937.

La rubrica è modificata, in quanto la presente revisione prevede che questo articolo disciplinerà non solo l’inizio del diritto, ma anche il periodo durante il quale l’indennità di maternità può essere percepita. Cpv. 2: questo capoverso disciplina la durata di base dell’indennità. Quest’ultima è versata a contare dal giorno dell’inizio del diritto. Dato che il capoverso 1 resterà invariato, il diritto inizierà sempre il giorno del parto. Poiché la presente revisione prevede un prolun- gamento della durata del versamento dell’indennità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la disposizione del vigente capoverso 2 concernente il differimento di tale versamento non ha più ragion d’essere ed è dunque soppressa. Cpv. 3: questo nuovo capoverso stabilisce la durata del prolungamento del versamento dell’indennità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato e le condizioni materiali richieste per beneficiarne. La durata del prolungamento corrisponde per principio al periodo di ospedalizzazione del neonato fino al suo rientro a casa. Essa va ad aggiungersi ai 98 giorni dell’indennità di base concessi a tutte le madri che soddisfano le condizioni di cui all’articolo 16b LIPG, ma è limitata a un massimo di 56 giorni. Le condizioni materiali, che vanno soddisfatte cumulativamente, per beneficiare del prolungamento del versamento dell’indennità di maternità sono elencate alle lettere a e b. Lett. a: l’ospedalizzazione del neonato deve iniziare direttamente dopo la nascita, durare più di tre settimane ed essere ininterrotta. La durata minima di ospedalizzazione del neonato richiesta per il prolungamento del versamento dell’indennità riprende quella attualmente prevista per il suo differimento secondo l’articolo 24 capoverso 1 lettera b OIPG. Dato che la durata minima di ospedalizzazione del neonato costituirà una delle condizioni da soddisfare per beneficiare del versamento prolungato dell’indennità di maternità di 56 giorni al massimo, essa viene inserita nella legge, in questa nuova disposizione. Per contro, i dettagli relativi alla forma della richiesta di prolungamento e ai giustificativi necessari a tal fine saranno disciplinati a livello d’ordinanza, come avviene attualmente per la proroga del diritto all’indennità di maternità.

Lett. b: il prolungamento del versamento dell’indennità di maternità è riservato alle donne attive al momento del parto e che dopo la fine del congedo di maternità riprenderanno un’attività lucrativa. Il datore di lavoro non può licenziare una donna durante la gravidanza né nelle 16 settimane successive al parto. Per contro, la donna può volontariamente smettere di lavorare e decidere di farlo al termine del congedo di maternità. Se ella avrà già optato per questa soluzione al momento del parto, non potrà beneficiare di un prolungamento del versamento dell’indennità. Poiché l’avamprogetto si prefigge di migliorare la tutela della madre garantendole un reddito sostitutivo nel periodo di ospedalizzazione del neonato e prolungando in misura corrispondente il diritto al congedo di maternità e la protezione dalla disdetta, è infatti giustificato che questa misura sia riservata alle donne che riprenderanno un’attività lucrativa alla fine del congedo di maternità. Se ad esempio la donna ha sciolto il suo contratto di lavoro prima del parto in vista di cessare la sua attività dopo il congedo di maternità o se il suo contratto di lavoro a tempo determinato scade durante il congedo, l’ospedalizzazione prolungata del neonato non causa alcuna perdita di salario da compensare tramite le IPG. L’adempimento di questa nuova condizione sarà verificato dalle casse di compensazione AVS in base alla situazione effettiva al mo- mento del parto. Concretamente, andrà verificato se a quel momento le madri salariate dispongano o meno di un contratto di lavoro valido dopo la conclusione del congedo di maternità. A tale scopo la madre dovrà fornire un attestato del suo datore di lavoro in cui si confermi che il contratto di lavoro non è stato disdetto e che la lavoratrice prevede di proseguire la sua attività lucrativa al termine del congedo di maternità. In questo contesto è irrilevante che la madre abbia previsto di prolungare il congedo di maternità prendendo vacanze o che pensi di ridurre il suo grado d’occupazione. Qualora abbia previsto di iniziare un’attività presso un altro datore di lavoro, dovrà fornirne la prova. Per le madri con lo statuto di indipendenti, la cassa di compensazione competente si baserà sull’esistenza di tale statuto ai sensi della LAVS alla fine del congedo di maternità. La durata del congedo di maternità non si limiterà alla durata minima

di 14 settimane fissate all’articolo 329f CO, ma corrisponderà a quella del congedo contrattuale. Molte imprese o amministrazioni pubbliche offrono infatti soluzioni più vantaggiose. Per contro, è irrilevante che dopo il parto, ad esempio in seguito al soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la madre decida di cessare l’attività lucrativa. Ella disporrà pertanto di un periodo di protezione più ampio. Cpv. 4: questa disposizione conferisce al Consiglio federale la competenza di stabilire le condizioni per il diritto al prolungamento del versamento dell’indennità di maternità delle donne che al momento del parto sono incapaci al lavoro o disoccupate e non possono riprendere un’attività lucrativa immediatamente dopo la fine del congedo di maternità. In tal modo, si garantisce che il Consiglio federale possa prevedere a livello d’ordinanza che le donne che, pur rimanendo attive, si trovano in una situazione di disoccupazione o incapacità al lavoro non siano escluse o penalizzate.

Art. 16d Estinzione del diritto

L’articolo 16d, concernente l’estinzione del diritto all’indennità di perdita di guadagno, verrà ristrutturato. Come già oggi, saranno previste tre cause di estinzione: la fine della durata del versamento dopo 98 giorni dall’inizio del diritto (cpv. 1) o alla fine del prolun- gamento del versamento in caso di un’ospedalizzazione del neonato (cpv. 2), la ripresa dell’attività lucrativa e il decesso della madre (cpv. 3). Cpv. 1: il diritto all’indennità si estinguerà alla fine della durata del versamento della medesima. Come avviene già oggi, il diritto si estinguerà alla fine del 98° giorno a contare dal giorno in cui è stato concesso, se l’indennità di maternità non verrà prolungata (cfr. Cpv. 2: In caso di ospedalizzazione del neonato, il diritto sarà prolungato del numero di giorni di ospedalizzazione effettiva se questa è durata almeno 3 settimane. Tuttavia, il diritto si estinguerà in ogni caso alla fine del 154° giorno dopo il parto, anche qualora il neonato si trovasse ancora in ospedale in quel momento. Cpv. 3: questo nuovo capoverso riprende sostanzialmente la seconda frase dell'attuale articolo 16d. Il diritto all’indennità di maternità si estinguerà in ogni caso prima della fine della durata del versamento prevista ai capoversi 1 e 2, se la madre riprende a lavorare oppure muore.

Modifiche del CO

L’articolo 329f CO è modificato in modo che il congedo di maternità possa essere prolungato in caso di ospedalizzazione del neonato secondo l’articolo 16c capoverso 3 AP-LIPG. La durata del congedo corrisponderà dunque a quella del versamento dell’indennità di maternità.

La modifica proposta estende il periodo di protezione dalla disdetta facendolo corrispondere a quello della durata prolungata del con- gedo di maternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato di oltre tre settimane secondo la LIPG. Questo periodo sarà quindi prolungato in funzione della durata effettiva dell’ospedalizzazione del neonato, ma al massimo di otto settimane in più rispetto a oggi. L’estensione della protezione dalla disdetta dopo la 16a settimana si applicherà solo se il soggiorno ospedaliero del neonato durerà più di tre settimane secondo la LIPG. Di conseguenza, se un contratto o un contratto collettivo di lavoro prevederà 16 settimane di congedo di maternità e la possibilità di un prolungamento a partire dalle due settimane di ospedalizzazione, queste due settimane non conferi- ranno un diritto al congedo secondo l’articolo 329f AP-CO, né sarà concessa una protezione dalla disdetta per la 17a e la 18a settimana, salvo se il contratto o il contratto collettivo di lavoro lo prevede.

3 Ripercussioni

3.1 Ripercussioni finanziarie per le IPG

Il prolungamento di 56 giorni della durata del versamento dell’indennità di maternità genererà costi stimati a 5,5 milioni di franchi l’anno. Dal 1° luglio 2005 le uscite dell’ordinamento delle IPG hanno registrato una forte crescita a seguito dell’introduzione dell’indennità di maternità e dell’aumento delle prestazioni erogate alle persone in servizio. Per coprire tali spese, il legislatore aveva previsto di far passare il tasso di contribuzione dallo 0,3 allo 0,5 per cento al massimo nel 2008. Dato che la congiuntura favorevole di quegli anni ha consentito alle IPG di registrare entrate più significative del previsto, è stato solo nel 2010 che il Consiglio federale ha deciso di procedere a tale aumento per un periodo di tempo limitato dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2015. Questo aumento del tasso di contribuzione allo 0,5 per cento (limite massimo previsto per legge) ha consentito di migliorare la situazione finanziaria, ovvero di garantire il livello di liquidità e di ricostituire le riserve del Fondo. Nel 2015 i conti delle IPG hanno registrato un risultato positivo, cosicché è stato possibile abbassare il tasso di contribuzione allo 0,45 per cento per un periodo di cinque anni, dal 1° gennaio 2016 al 31 dicembre 2020. Il Consiglio federale dovrà rivalutare la situa- zione prima di tale data, al fine di prendere le misure necessarie per il periodo successivo. I costi molto contenuti derivanti dal prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità non richiederanno risorse finanziarie supplementari e potranno dunque essere coperti con i mezzi attualmente a disposizione delle IPG.

3.2 Ripercussioni per la Confederazione e i Cantoni

Il prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità nell’ordinamento delle IPG avrà alcune lievi ripercussioni finanziarie e giuridiche per la Confederazione e per i Cantoni che, in qualità di datori di lavoro, dovranno adeguare le proprie regola- mentazioni per il personale in materia di congedo di maternità. Concretamente, per la Confederazione questo significa che, in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, la durata del congedo di maternità sarà prolungata da 16 a 22 settimane al massimo. Ne deriveranno ripercussioni finanziarie minime, dato che il salario garantito integralmente sarà in parte compensato dall’ordinamento delle IPG. Per quanto riguarda la protezione dalla disdetta la riduzione della durata delle vacanze, sono direttamente applicabili le disposizioni del CO.

3.3 Ripercussioni economiche

Attualmente l’obbligo di continuare a pagare il salario in caso d’impedimento al lavoro della madre che deve assistere il figlio malato incombe ai datori di lavoro. Visto che con la modifica proposta il prolungamento della durata del versamento dell’indennità di maternità sarà finanziato tramite le IPG, i datori di lavoro saranno sgravati, poiché non saranno più tenuti a versare il salario in tali situazioni alle condizioni di cui all’articolo 324b CO.

4 Aspetti giuridici

4.1 Costituzionalità

La proposta modifica della LIPG si fonda sull’articolo 116 capoversi 3 e 4 della Costituzione federale (Cost.), mentre quella del CO sull’articolo 122 Cost. La LIPG è retta dalla LPGA, entrata in vigore il 1° gennaio 2003. Tutte le modifiche previste nel quadro della presente revisione sono compatibili con la LPGA.

4.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera

Al fine di agevolare la libera circolazione delle persone, l’UE ha introdotto regolamentazioni specifiche sul coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale. Dal 1° giugno 2002, data dell’entrata in vigore dell’Accordo del 21 giugno 199930 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla libera circolazione delle persone (Accordo sulla libera circolazione delle persone, ALC), la Svizzera partecipa a questo sistema di coordinamento. Il diritto dell’UE non prevede l’ar- monizzazione dei sistemi di sicurezza sociale dei singoli Stati membri, che possono fissare autonomamente i dettagli applicabili ai propri sistemi nel rispetto dei principi di coordinamento del diritto europeo. In virtù della Convenzione AELS riveduta31, ciò vale anche nei rapporti tra la Svizzera e gli altri Stati dell’AELS.

30 RS 0.142.112.681 31 RS 0.632.31

L’indennità di perdita di guadagno per chi presta servizio non rientra tra i rischi di sicurezza sociale disciplinati dal diritto internazionale e può pertanto essere regolamentata liberamente. Per contro, l’impostazione delle prestazioni in caso di maternità deve tener conto degli obblighi internazionali assunti dalla Svizzera in questo ambito. Conformemente all’ALC e alla Convenzione AELS riveduta, la Svizzera applica il regolamento (CE) n. 883/2004 (Reg. 883/2004)32 e il regolamento (CE) n. 987/200933. Questi valgono anche per le prestazioni in caso di maternità, che rientrano nel campo d’applicazione della LIPG (art. 28a LIPG). Conformemente al regola- mento (CE) n. 883/2004, la Svizzera è tenuta a garantire la parità di trattamento tra i propri cittadini e quelli degli Stati membri dell’UE o dell’AELS (art. 4 Reg. 883/2004) e a concedere loro l’indennità di maternità, se soddisfano le condizioni necessarie a tal fine, se del caso tenendo conto dei periodi d’assicurazione maturati in Stati dell’UE o dell’AELS (art. 6 Reg. 883/2004). L’indennità di maternità va concessa anche in caso di residenza nello spazio UE o AELS (art. 7 Reg. 883/2004), quindi in particolare anche alle frontaliere. Le singole misure della presente revisione sono compatibili con le disposizioni di coordinamento summenzionate. Inoltre, la Svizzera ha ratificato la Convenzione n. 183 dell’Organizzazione internazionale del lavoro sulla protezione della maternità34, che non disciplina esplicitamente la questione risolta con la presente revisione. Garantendo una protezione maggiore alle donne interessate, la regolamentazione proposta non può violare obblighi internazionali della Svizzera.

4.3 Compatibilità con altre leggi

4.3.1 Coordinamento con la legge sul lavoro

La LL è tesa alla protezione della salute in generale. A tal fine, l’articolo 35a LL stabilisce che le madri non possono essere occupate durante le otto settimane dopo il parto e, in seguito, fino alla 16a settimana, possono esserlo solo con il loro consenso. I periodi di protezione previsti dalla LL non sono direttamente legati ai congedi previsti da altre leggi, in particolare al congedo di maternità. La LL non disciplina nemmeno la questione della remunerazione. Di conseguenza non è necessaria alcuna modifica di questa legge.

4.3.2 Coordinamento con l’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti e con l’assicurazione invalidità L’indennità di maternità è un reddito ai sensi dell’AVS. Di conseguenza, è trattata alla stregua del salario, vale a dire che su di essa sono prelevati contributi all’AVS, all’assicurazione invalidità, all’ordinamento delle IPG e all’assicurazione contro la disoccupazione. Il Fondo di compensazione dell’ordinamento delle IPG assume la parte dei contributi a carico del datore di lavoro, mentre quella delle lavoratrici è dedotta dalla prestazione di cui beneficiano. Lo stesso varrà anche per le indennità supplementari versate in caso di sog- giorno ospedaliero prolungato del neonato. Trattandosi di un’estensione della durata di versamento delle prestazioni, l’adeguamento non richiede alcuna modifica legale.

4.3.3 Coordinamento con la previdenza professionale

In linea di massima, solo il salario AVS effettivamente realizzato può essere assicurato nella previdenza professionale. Sancito all’ar- ticolo 1 capoverso 2 della legge federale del 25 gennaio 198235 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità (LPP), questo principio di base è dettato innanzitutto da considerazioni di ordine fiscale. Ne deriva che una madre il cui salario AVS diminuisce temporaneamente dovrebbe per principio vedersi ridurre al contempo la sua protezione nel quadro del 2° pilastro. Al mo- mento dell’introduzione dell’indennità di maternità nell’ordinamento delle IPG, nel 2005, il Parlamento ha però ampliato il campo d’applicazione dell’articolo 8 capoverso 3 LPP, che prevede appunto una deroga al summenzionato principio. La lavoratrice può così godere di una protezione invariata nel 2° pilastro (mantenimento del salario coordinato precedente), se il suo salario annuo diminuisce temporaneamente per maternità. Questo dovrà valere anche in caso di differimento dell’indennità di maternità. Il salario coordinato è mantenuto al livello precedente a prescindere da qualsiasi pagamento di un salario da parte del datore di lavoro e dura almeno quanto il congedo di maternità secondo l’articolo 329f CO. In merito alla durata del mantenimento del salario coordinato al livello precedente, la disposizione vigente rimanda agli articoli 324a e 329f CO. Trattandosi di un’estensione della durata del diritto all’indennità di ma- ternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato, il rinvio resta valido e non occorre alcuna modifica legale, dato che l’articolo 329f CO verrà adeguato per includere la durata del soggiorno ospedaliero prolungato compensato dalle IPG.

4.3.4 Coordinamento con l’assicurazione contro gli infortuni

Secondo la legge federale del 20 marzo 198136 sull’assicurazione contro gli infortuni (LAINF), l’assicurazione contro gli infortuni non professionali termina allo scadere del 31° giorno susseguente a quello in cui cessa il diritto almeno al semisalario (art. 3 cpv. 2 LAINF). Secondo l’ordinanza del 20 dicembre 198237 sull’assicurazione contro gli infortuni (OAINF), sono considerate salario anche le inden- nità giornaliere dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni, dell’assicurazione militare, dell’assicurazione invalidità e le inden- nità giornaliere delle casse malati e delle assicurazioni private contro le malattie e contro gli infortuni sostitutive del salario, le indennità secondo l’ordinamento delle IPG nonché le prestazioni di assicurazioni maternità cantonali (art. 7 cpv. 1 lett. b OAINF). Al momento dell’introduzione del congedo di maternità, l’OAINF era stata modificata in modo che le prestazioni previste in caso di maternità nell’ordinamento delle IPG fossero espressamente incluse tra le remunerazioni considerate come salario sostitutivo. Le madri assicurate obbligatoriamente contro gli infortuni non professionali prima del congedo di maternità continuano a esserlo per tutta la durata del medesimo nella misura in cui hanno diritto a un’indennità di maternità pari alla metà del salario. Lo stesso varrà per l’estensione della durata del versamento dell’indennità di maternità in caso di soggiorno ospedaliero prolungato del neonato. Trattandosi di un’estensione della durata del diritto all’indennità di maternità, l’adeguamento non richiede alcuna modifica legale.

32 RS 0.831.109.268.1 33 RS 0.831.109.268.11 34 RS 0.822.728.3 35 RS 831.40 36 RS 832.20 37 RS 832.202

4.3.5 Coordinamento con l’assicurazione contro la disoccupazione

La donna incinta disoccupata e in buona salute è considerata idonea al collocamento e percepisce dunque indennità di disoccupazione fino al giorno del parto. In seguito, conformemente all’articolo 16g LIPG, che stabilisce la priorità dell’indennità di maternità, il ver- samento delle indennità di disoccupazione è sospeso per le 14 settimane durante le quali viene pagata l’indennità di maternità. Queste condizioni resteranno invariate in caso di prolungamento del versamento dell’indennità di maternità per un soggiorno ospeda- liero prolungato del neonato. Le indennità di disoccupazione saranno quindi sospese per tutto il periodo del versamento dell’indennità di maternità; a conclusione di questo periodo, saranno nuovamente versate per il termine quadro in corso, se le condizioni materiali saranno soddisfatte. Non è pertanto necessaria alcuna modifica legale.