Revisione del Codice delle obbligazioni (Difetti di costruzione) | Lexipedia

Art. 201 CO. 92 Sui dettagli dell’obbligo di ridurre i danni vedi il commento al n. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.1 ad art. 219a AP-CO. 93 Cfr. anche la critica generale di questa regola di THEODOR BÜHLER, N 62 segg. ad

Art. 367 CO; anche secondo STÖCKLI, perizia, marg. 36, non vi è alcun interesse degno di protezione dell’appaltatore che corrisponda all’onere che sopporta il committente per l’obbligo di avviso. 94 Sentenza del Tribunale federale 4A_399/2018 dell’8 febbraio 2019 consid. 3.2.

di difetti che non peggiorano nel tempo ha ritenuto efficaci anche termini d’avviso nettamente più lunghi; non ha tuttavia messo espressamente in questione la regola empirica dei sette giorni feriali, ragion per cui per ora non può essere ammesso che vi sia stato un cambiamento di giurisprudenza95. Negli ordinamenti giuridici dei Paesi vicini non vi sono normative di rigore comparabile alla nostra. Il diritto italiano prevede un termine di avviso di 60 giorni96. I diritti tedesco, austriaco e francese non prevedono termini di avviso per i difetti che si presentano entro il termine di prescrizione97. Per questi motivi il Consiglio federale propone di conservare in via di principio il termine di avviso prolungandolo tuttavia in tre punti importanti rispetto a oggi. Per i difetti delle opere immobiliari è ora proposto un termine di avviso di 60 giorni (art. 367 cpv. 1 secondo per. AP-CO). L’avamprogetto prevede il medesimo termine anche per la vendita di fondi (art. 219a cpv. 1 AP-CO). Anche per i difetti nascosti è previsto un termine di 60 giorni; tali difetti potranno infatti essere fatti valere per 60 giorni dalla loro scoperta (art. 219a cpv. 1 e art. 370 cpv. 3 secondo per. AP-CO). La durata più lunga del termine di avviso ai committenti di beneficiare di una situazione più favorevole e di evitare numerose liti inutili. Nel contempo la posizione degli appaltatori non peggiora in misura significativa rispetto ad oggi, segnatamente non vi è alcuna estensione della loro responsabilità. Il fatto che il termine più lungo non comporta un pregiudizio sproporzionato per gli appaltatori risulta anche dal fatto che l’articolo 172 capoverso 1 della norma SIA 118 prevede un termine più lungo (due anni). Il nuovo termine deve inoltre avere natura dispositiva (conformemente alla situazione giuridica attuale). Non è necessario in questo caso adottare diritto imperativo poiché la presente modifica di legge non intende correggere una pratica contrattuale abusiva ma una disposizione di legge iniqua. Il diritto dispositivo prevede una soluzione giusta ed equilibrata per tutte le parti, il che non è il caso attualmente. La natura dispositiva del nuovo termine lascia alle parti contrattuali la flessibilità necessaria per concordare un termine più breve o più lungo.

2.1.2 Diritto alla riparazione del compratore di una proprietà abitativa di nuova costruzione per uso proprio Diritto inalienabile alla riparazione gratuite Come già esposto sopra (cfr. n. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.), spesso nella pratica il committente o il compratore rinuncia ai diritti per i difetti quando si tratta di una nuova costruzione . In contropartita al committente o al compratore sono nella maggior parte dei casi ceduti i diritti per i difetti dell’appaltatore o del venditore nei confronti dei subappaltatori. Questa pratica è

95 In proposito cfr. la sentenza del Tribunale federale 4A_399/2018 dell’8 febbraio 2019 consid. 3.2. con ulteriori rimandi; un cambiamento di giurisprudenza non entrava in considerazione perché nel caso concreto il termine di avviso era di sei giorni lavorativi. 96 Art. 1667 cpv. 2 del Codice civile italiano. 97 Cfr. in proposito ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 367 N 36 con rimandi a ALFRED BÜHLER, pag. 331 e TRACHSEL, N 149 e N 156 segg.

particolarmente frequente nell’ambito dell’acquisto di proprietà per piani su progetto, ma anche dell’acquisto di case familiari a schiera o di normali case unifamiliari. Come sarà esposto qui di seguito, queste disposizioni contrattuali possono essere molto pregiudizievoli per i committenti e i compratori Finora nell’ottica del diritto contrattuale la validità giuridica di queste clausole è dubbia. Queste disposizioni contrattuali possono in determinati casi essere abusive ai sensi dell’articolo 8 LCSl, perché è possibile applicare questa disposizione anche ai contratti di vendita di un fondo e ai contratti d’appalto con persone che sono committenti di costruzione una volta sola (cfr. in proposito n. 1.2.5). Poiché questa disposizione di protezione pone condizioni relativamente severe ed è formulata in modo molto aperto, ma poiché le questioni decisive non sono state chiarite in sede giudiziaria, nella pratica essa non offre alcuna protezione effettiva ai consumatori nei confronti di CG inique. A prima vista, queste convenzioni non appaiono particolarmente svantaggiose ma in realtà indeboliscono fortemente la posizione del committente per diversi motivi, sollevando le seguenti critiche98: – alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale la cessione dei diritti di risoluzione del contratto e di riduzione del prezzo è nulla (in proposito cfr. anche sopra n. 1.2.4). Di conseguenza, passano al committente soltanto la pretesa di riparazione, e se del caso la pretesa di risarcimento dei danni risultanti dal difetto, che l’appaltatore (generale) detiene nei confronti dei suoi subappaltatori. Il committente perde quindi i suoi altri rimedi giuridici e spesso senza esserne consapevole al momento della conclusione del contratto. Alcuni appaltatori o notai tentano quindi di scegliere soluzioni che permettano al committente, in quanto rappresentante dell’appaltatore generale, di far valere le sue pretese di riduzione nei confronti dei subappaltatori; – la prestazione che il subappaltatore si è obbligato a fornire all’appaltatore generale non è necessariamente identica a quella dell’appaltatore generale nei confronti del committente. L’appaltatore generale può farsi promettere una prestazione inferiore a quella che promette al committente99. Quindi il committente può chiedere la riparazione soltanto fino all’adempimento del contratto di subappalto; – la pretesa di riduzione del prezzo ceduta è di regola inferiore all’originaria pretesa di riduzione del committente poiché nel prezzo da pagare per l’appalto o la vendita è compreso un margine per l’appaltatore generale (cfr. n. 1.2.4 per i dettagli del calcolo della pretesa di riduzione ). Facendo valere la pretesa di riduzione che gli è stata ceduta o che ha esercitato a titolo di rappresentante, il committente rischia quindi di ricevere meno di quanto gli sarebbe spettato dall’appaltatore generale; – il committente può far valere, nel contesto di una cessione, i danni consecutivi ai difetti, soltanto se l’appaltatore generale ha effettivamente subito un danno.

98 Cfr. in proposito l’esposizione dettagliata di STÖCKLI, perizia, marg. 24 segg.; KRAUSKOPF/MÄRKI, pag. 69 seg. e 79 segg. e i rimandi ad altre critiche della dottrina in KRAUSKOPF/MÄRKI, nota a piè di pagina 95. 99 P. es. se l’appaltatore generale ha promesso al committente pavimentazioni di valore superiore a quelle che gli ha promesso il subappaltatore.

Quest’ultimo insorge di regola allorquando il committente o il compratore fa valere i propri diritti per i difetti nei confronti dell’appaltatore generale. Tuttavia, poiché il committente ha rinunciato ai propri diritti per i difetti, l’appaltatore generale spesso non subisce alcun danno in conseguenza dei difetti che possa passare al committente; – in caso di cessione delle pretese di riparazione delle parti comuni di una proprietà per piani occorre stabilire quali proprietari possono esercitare il diritto alla riparazione ceduto per contratto. Un diritto può in linea di massima essere ceduto una sola volta e la solidarietà tra i creditori non può essere ammessa sistematicamente, poiché le cessioni sono eseguite in singoli contratti distinti l’uno dall’altro. Quindi l’efficacia e le conseguenze giuridiche di tali disposizioni contrattuali non sono chiare. Alcuni appaltatori e notai hanno riconsciuto anche questo problema e hanno tentato di prevedere nelle loro disposizioni contrattuali una cessione «proporzionale» ispirandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale che valeva fino a poco tempo fa. Tali clausole sono però fortemente pregiudizievoli ai singoli proprietari per piani (cfr. in proposito n. 2.2.2). Questa problematica si è ulteriormente aggravata con il cambiamento di giurisprudenza del Tribunale federale sulla relazione del diritto alla riparazione della parti comuni con le singole quote della proprietà per piani (cfr. n. 2.2.2); – in questo contesto tuttavia, il problema più grave è, di norma, puramente pratico: molto spesso il committente non dispone delle conoscenze tecniche necessarie per stabilire quale subappaltatore sia responsabile del difetto. In occasione della cessione delle pretese di garanzia, il committente ha ricevuto dall’appaltatore generale una lista di subappaltatori e si ritrova ora a dover stabilire quale subappaltatore sia responsabile del difetto. In caso di danni complessi, come per esempio le infiltrazioni di umidità, il committente senza conoscenze tecniche che non fa dapprima allestire a sue spese una perizia, non è spesso in grado di valutare a quale subappaltatore deve rivolgersi100. Le disposizioni discusse non sono quindi soltanto fortemente svantaggiose per il committente, ma addirittura disfunzionali. La cessione dei diritti per i difetti non è compatibile con le diverse posizioni e funzioni degli appaltatori generali e dei committenti in questa «catena contrattuale». Iniqua non è tanto la limitazione dei diritti di garanzia per i difetti del committente o il fatto che quest’ultimo deve rivolgere le sue pretese per i difetti ai subappaltatori; iniquo è piuttosto il fatto che, quando conclude queste convenzioni, il committente di regola non ne conosce le conseguenze ma vi acconsente nell’erronea convinzione di potersi rivolgere ai subappaltatori con la stessa semplicità che all’appaltatore generale. In particolare il committente ignora che in tal modo l’appaltatore generale si sottrae alla sua responsabilità caratteristica e che lui non ha le conoscenze specialistiche per esercitare con efficacia i propri diritti legati alla garanzia per i difetti. Di regola, il committente nemmeno sa che, in

100 Un danno da umidità può avere cause diverse, p. es. un raccordo a parete, un manto di copertura del tetto, un muro o un tubo dell’acqua non impermeabili o anche la condensazione all’interno dell’edificio. I difetti possono anche essere stati cagionati da diversi subappaltatori p. es. se il coordinamento dei loro lavori è stato difettoso. Spesso non è nemmeno chiaro se si tratta di un errore di pianificazione o di esecuzione.

determinati casi, le pretese risultanti dalla cessione dei diritti sono inferiori o diverse rispetto a quelle conferitegli dal diritto dispositivo. Poiché le conseguenze di questa prassi contrattuale sono difficilmente prevedibili per una persona digiuna di diritto, la libera formazione della sua volontà non è garantita al momento della conclusione del contratto. Queste clausole hanno spesso come conseguenza che il committente si ritrova a dover sopportare i difetti di costruzione. Pertanto tali clausole sono inique e abusive. Come fatto notare sopra, si può certamente partire dal presupposto che tali clausole in alcuni casi possano essere abusive secondo l’articolo 8 LCSl. Tuttavia, non da ultimo anche a causa delle attuali incertezze nell’applicazione di tale disposizione, s’impone una chiara normativa nel Codice delle obbligazioni. Il Consiglio federale propone pertanto che in futuro il diritto del committente alla riparazione gratuita sia inalienabile se i difetti interessano una costruzione destinata all’uso personale o familiare. I difetti di costruzioni acquisite a fini professionali o commerciali nonché altre opere mobiliari o immobiliari non sottostanno a questa regola. Il diritto alla riparazione del diritto dell’appalto rimane quindi in linea di massima di natura dispositiva. Si può invece supporre che i committenti che fanno costruire edifici a fini commerciali dispongano di conoscenze specialistiche o possano ricorrere a consulenze specialistiche. Per motivi di proporzionalità si rinuncia quindi a dichiarare imperativi il diritto di risoluzione e il diritto di riduzione del prezzo. Per i committenti la riparazione gratuita ha spesso un’utilità pratica superiore a quella degli altri rimedi giuridici e per gli imprenditori spesso è la variante più conveniente e quindi la più mite. Il fatto che si tratta di un’ingerenza minima e accettabile per l’appaltatore risulta anche dal fatto che il diritto del committente alla riparazione gratuita è previsto anche dall’articolo 169 della Norma SIA 118. La disposizione proposta è compatibile con questa norma. Diritto alla riparazione anche per i contratti di vendita immobiliare Come illustrato sopra (cfr. n. 1.2.3), la qualificazione del negozio giuridico con cui si acquista un fondo con un edificio di nuova costruzione come contratto di vendita, contratto d’appalto o contratto misto è in una certa misura casuale e può addirittura essere in parte consapevolmente influenzata dalle parti. Tale difficoltà di qualificazione riguarda segnatamente l’acquisto di un’abitazione e ancor più particolarmente l’acquisto di una proprietà per piani di nuova costruzione. Le conseguenze pratiche delle qualificazioni diverse possono essere importanti, perché un compratore, diversamente da un committente, non ha diritto alla riparazione gratuita dei difetti di costruzione(cfr. in proposito sopra, n. 1.2.4). Inoltre, la pratica dell’esclusione dei diritti di garanzia del committente nei confronti dell’appaltatore generale con la simultanea cessione degli diritti di garanzia dell’appaltatore generale nei confronti dei subappaltatori si incontra almeno con la stessa frequenza in negozi che giuridicamente vanno qualificati come contratti di vendita. Per questo motivo e per evitare tentativi di elusione, l’avamprogetto propone di estendere anche ai contratti di vendita di un fondo il diritto dispositivo del compratore alla riparazione gratuita. Nei contratti di vendita immobiliare il diritto alla riparazione sarà inalienabile se, come nel contratto d’appalto, riguarda il difetto di una costruzione destinata all’uso personale o familiare del compratore. Il diritto alla riparazione sussisterà tuttavia solo in caso di compera di un fondo con un edificio nuovo o ancora da costruire, poiché si tratta dell’unico caso in cui la qualificazione come contratto di

vendita o come contratto di appalto dipende da circostanze casuali o può essere influenzata dalle parti, e quindi dell’unico caso in cui è giustificato il pari trattamento dei due tipi di contratto. L problematica dell’esclusione dei diritti legati alla garanzia per i difetti con la simultanea cessione di tali diritti nei confronti dei subappaltatori può chiaramente presentarsi soltanto per gli edifici nuovi. Non vi è invece alcun motivo di prevedere nei contratti di vendita un diritto generale di riparazione o la limitazione dell’ammissibilità delle esclusioni. Infatti, anche i non giuristi che intervengono in veste di compratori sono ampiamente in grado di valutare le ripercussioni di tali esclusioni. Poiché, diversamente dal contratto d’appalto, il diritto del compratore alla riparazione non riguarda per definizione una costruzione nuova, l’avamprogetto deve rinviare a un criterio adeguato per limitare questo diritto alle nuove costruzioni. Prevede pertanto un limite temporale: il diritto alla riparazione si applicherà soltanto all’acquisto di edifici costruiti meno di un anno prima dell’acquisto o ancora da costruire. Quindi la fattispecie dell’acquisto definitivo da parte di un compratore privato è definita in modo affidabile. Nella pratica quasi i nuovi edifici sono generalmente venduti molto prima di un anno dopo la costruzione. Complessivamente, il criterio del termine di un anno appare quindi una soluzione adeguata.

2.1.3 Diritto di prestare una garanzia sostitutiva invece dell’ipoteca degli artigiani e imprenditori Secondo il diritto vigente gli artigiani e imprenditori che hanno fornito materiali e lavoro o lavoro soltanto per una costruzione o per altre opere hanno diritto di ottenere la costituzione di un’ipoteca legale su tale fondo (cfr. art. 837 cpv. 1 n. 3 CC). Risponde come pegno il fondo in questione, indipendentemente dal fatto che il suo proprietario sia il partner contrattuale e quindi il debitore dei crediti o un terzo, ad esempio un appaltatore generale. Il committente corre pertanto il rischio che l’appaltatore generale non paghi i lavori dei subappaltatori né il materiale da loro fornito e usato per la costruzione e che il fondo risponda pertanto come pegno per i loro crediti con il conseguente pericolo di un doppio pagamento101. La legge prevede quindi che il proprietario possa evitare l’iscrizione dell’ipoteca legale nel registro fondiario prestando garanzia sufficiente per il credito (art. 839 cpv. 3 CC). Il diritto di iscrizione di un’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è quindi sussidiario a una garanzia alternativa. Affinché una garanzia sostitutiva sia considerata «sufficiente», secondo la giurisprudenza del Tribunale federale deve offrire la medesima garanzia

101 Nell’ambito della mozione della Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale 98.3362 «Modification de l'art. 839 al. 2 CC, hypothèques des artisans et des entrepreneurs» del 7 luglio 1998 (disponibile soltanto in tedesco e francese), il Consiglio federale aveva proposto nel corrispondente avamprogetto di escludere i subappaltatori dall’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori e di concedere loro in cambio un diritto legale di pegno sui loro crediti. Questa proposta è stata oggetto di aspre critiche nella consultazione ed è quindi stata abbandonata, cfr. il messaggio cartella ipotecaria registrale, FF 2007 4845, in particolare 4856 seg. e 4864. Per quanto concerne il rischio di doppio pagamento, nel dicembre 2019 è stato presentato il postulato Caroni 19.4638 «Ipoteca degli artigiani e imprenditori più equilibrata».

qualitativa e quantitativa della citata ipoteca legale102. Sotto il profilo quantitativo, l’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori garantisce al creditore il credito capitale (art. 818 cpv. 1 n. 1 CC) e gli interessi di mora (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC) ed eventualmente gli interessi del contratto (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC)103. Il Tribunale federale ha inoltre stabilito che gli interessi di mora non possono essere limitati nel tempo (art. 104 CO) e quindi anche la garanzia sostitutiva riguardante gli interessi di mora deve offrire una garanzia non limitata sotto il profilo temporale o quantitativo104. In una decisione più recente ha stabilito espressamente che una garanzia bancaria che copre il credito capitale ma non gli interessi di mora dovuti per un tempo illimitato non soddisfa i requisiti di una garanzia sufficiente105. Con questa decisione il Tribunale federale si è opposto alla prassi di diversi tribunali cantonali secondo cui era sufficiente che la garanzia sostitutiva coprisse gli interessi di mora per una (lunga) durata determinata106. Questa giurisprudenza rende impossibile determinare in anticipo l’importo della garanzia sostitutiva a causa della durata teoricamente illimitata degli interessi di mora. Nella pratica è pertanto quasi impossibile sostituire l’ipoteca legale degli artigiani o imprenditori con una garanzia bancaria o una garanzia reale. Ottenere una garanzia bancaria per interessi di mora illimitati di importo illimitato è spesso impossibile o è possibile soltanto a condizioni sfavorevoli. Sovente non è sufficiente neanche una garanzia reale poiché il credito supererebbe il valore economico della garanzia a causa degli interessi di mora teoricamente illimitati. Di conseguenza, i committenti (ma anche gli imprenditori generali e gli investitori) non possono disporre delle forme principali della garanzia sostitutiva. Nel contempo vi è il pericolo di abusi perché, per sostituire le ipoteche legali degli artigiani e imprenditori, sono spesso richieste garanzie esorbitanti. Per ridare importanza pratica a questa disposizione di legge e migliorare la situazione dei proprietari dei fondi, l’avamprogetto prevede di concretizzare le condizioni della sostituzione di un’ipoteca con una garanzia sostitutiva, in modo tale che sia sufficiente che la garanzia copra, oltre alla somma del credito gli interessi di mora per dieci anni. In questo modo è possibile determinare l’importo della garanzia sostitutiva e quantificare l’importo di una garanzia bancaria o il valore di una garanzia reale, senza pregiudicare gli interessi degli artigiani e degli imprenditori. Gli interessi degli artigiani e imprenditori non saranno per contro compromessi: è raro che gli interessi di mora siano dovuti per un periodo superiore a dieci anni, poiché in genere dieci anni bastano per concludere eventuali procedimenti giudiziari sulla rivendicazione della garanzia. Occorre inoltre considerare che la citata decisione del Tribunale federale è stata resa in base all’equivalenza «quantitativa», vale a dire l’importo della garanzia. Non è ancora stato detto nulla sulla sua qualità economica. Nella pratica la questione dell’equivalenza «qualitativa» è essere spesso molto più importante della possibilità di una garanzia per gli interessi di mora di durata superiore a dieci anni. Dal profilo economico, una garanzia bancaria sarà spesso preferibile. Inoltre rivendicare una

102 DTF 142 III 738 consid. 4.4.2; 121 III 445 consid. 5a; 110 II 34 consid. 1b. 103 Cfr. DTF 142 III 738 consid. 4.4.2. 104 DTF 142 III 738 consid. 4.4.2; 121 III 445 consid. 5a. 105 DTF 142 III 738 consid. 4.4.3. 106 La citata DTF 142 III 738 costituiva il fondamento di tale pratica.

garanzia bancaria è di regola più semplice e più rapido che realizzare un pegno immobiliare, il che offre al creditore un vantaggio pratico importante e non trascurabile. In definitiva, agevolare la prestazione di garanzie bancarie in quanto garanzie sostitutive è quindi anche nell’interesse dei creditori.

2.2 Alternative respinte 2.2.1 Revisione totale del diritto del contratto d’appalto o creazione di un nuovo contratto di costruzione Poiché il diritto vigente nel complesso è adeguato ed equilibrato (cfr. in proposito sopra, n. 1.4), il Consiglio federale rinuncia sia a effettuare una revisione totale del diritto del contratto d’appalto sia a inserire nella legge un nuovo tipo speciale di contratto d’appalto di costruzioni. Inoltre, nella pratica le parti derogano spesso al diritto legale dell’appalto concludendo convenzioni risultanti totalmente dall’autonomia privata (cfr. in proposito, n. 1.4 e 1.2.5) e in questo modo il diritto legale ha perso molta importanza nel settore degli appalti edilizi. Considerato che il diritto del contratto d’appalto è di natura prettamente dispositiva, la legge non si oppone alla pratica contrattuale. È inoltre dubbio se una normativa più specifica rappresenti effettivamente un vantaggio per i committenti privati. A causa della complessità del settore dell’edilizia, il diritto del contratto di costruzione rimarrebbe una materia per specialisti e la nuova normativa porterebbe a nuove incertezze del diritto. Ne sarebbero sfavoriti innanzitutto i committenti privati, che spesso rinuncerebbero all’esecuzione dei loro diritti di fronte alla minaccia di un procedimento giudiziario. Pertanto è tanto più giustificata una revisione puntuale della legge che intervenga in modo mirato sui punti che attualmente sono particolarmente svantaggiosi per i committenti. 2.2.2 Normativa sull’esecuzione delle pretese risultanti dalla garanzia per i difetti delle parti comuni di una proprietà per piani La vecchia giurisprudenza sulle modalità da seguire per far valere le pretese di garanzia per i difetti delle parti comuni di una proprietà per piani era molto svantaggiosa per i proprietari per piani. Da una parte, la comunione dei proprietari per piani non aveva diritti propri legati alla garanzia per i difetti perché non è parte dei contratti di vendita e il Tribunale federale ha espressamente negato una cessione legale di tali diritti; dall’altra, il singolo proprietario per piani aveva un diritto alla riparazione limitato alla sua quota di valore, di modo che doveva risarcire al venditore la parte dei costi di riparazione che superava tale quota (cfr. l’esposizione dettagliata in merito a questa situazione giuridica al n. 1.2.4). Ciò complicava notevolmente l’esercizio del diritto alla riparazione per il singolo proprietario per piani, riducendone così l’attrattiva nella pratica, ragion per cui sussisteva una sostanziale necessità di adeguarlo. Con una nuova sentenza, il Tribunale federale ha modificato la sua giurisprudenza stabilendo che la pretesa alla riparazione è indivisibile e che ogni singolo proprietario per piani può esercitare le sue pretese indivise alla riparazione nei confronti dell’appaltatore anche se riguardano parti comuni di un’opera divisa in

proprietà per piani107. Questa decisione ha mitigato la problematica perché tiene sufficientemente in considerazione gli interessi dei proprietari per piani e permette a questi ultimi di esercitare il loro diritto alla riparazione. Secondo il Consiglio federale, non vi è più bisogno di legiferare nella materia anche se rimangono aperte alcune questioni. Segnatamente non è chiaro cosa succede se un proprietario per piani ha già ottenuto una riduzione del prezzo per difetti delle parti comuni e soltanto in seguito un altro proprietario per piani ne chiede la riparazione108. Pure irrisolta è la questione di come trattare le situazioni in cui le pretese contrattuali di garanzia dei singoli proprietari per piani non sono identiche perché i contratti conclusi con il venditore hanno contenuto diverso. Nella succitata decisione il Tribunale federale ritiene necessario coordinare l’attuazione della pretesa alla riparazione invocata da singoli acquirenti di proprietà per piani secondo il diritto dell’appalto con le regole sulla presa di decisioni della comunione dei proprietari per piani109. Tale coordinamento deve peraltro già essere effettuato nell’ambito della comunione dei proprietari per piani in base alle regole sui lavori di costruzione nelle comproprietà (art. 712g cpv. 1 in combinato disposto con l’art. 647c segg. CC). Secondo il Consiglio federale, si può lasciare alla giurisprudenza il compito di precisare i punti ancora oscuri. Non ritiene nemmeno opportuno istituire, come alcuni avevano proposto, una cessione legale alla comunione delle pretese legate alla garanzia dei difetti dei proprietari per piani. Anche se ciò permetterebbe di disciplinare più chiaramente la competenza per far valere le pretese derivanti dalla garanzia e di garantire il coordinamento delle diverse pretese, l’istituzione di una cessione legale comporterebbe alcuni elementi imponderabili e costituirebbe una grave ingerenza nei diritti dei proprietari per piani senza avere, nell’ottica attuale, chiari vantaggi pratici.

2.2.3 Abolizione della perenzione conseguente alla segnalazione tardiva dei difetti La perenzione conseguente alla segnalazione tardiva dei difetti è indubbiamente severa nei confronti dei committenti e dei compratori ed è difficilmente giustificabile sotto il profilo materiale. Effettivamente sarebbe coerente rinunciarvi110. Tuttavia, l’importante prolungamento del termine di avviso contenuto nel presente progetto mitigherà considerevolmente il rigore della norma attuale, di modo che non sarà necessario intervenire in maniera così incisiva e abolire tali forme di perenzione. I termini di avviso proposti di 60 giorni appaiono ragionevoli per i committenti e i compratori.

107 DTF 145 III 8 consid. 3.5. 108 Cfr. in proposito segnatamente PICCININ, marg. 327. Questa problematica è del resto notevolmente mitigata nei casi di accordo sull’applicazione della norma SIA 118, poiché il suo art. 169 prevede la priorità del diritto alla riparazione gratuita. 109 DTF 145 III 8 consid. 3.5. 110 Come proposto anche da STÖCKLI, perizia, marg. 41 segg., 89.

2.2.4 Divieto della cessione dei diritti per i difetti La cessione dei diritti di risoluzione e di riduzione del prezzo è già oggi nulla (cfr. n. 1.2.4) e pertanto il Consiglio federale non ritiene necessario un divieto legale. Il problema non risiede nella cessione dei diritti per i difetti ma nella simultanea esclusione dei diritti per i difetti dell’appaltatore generale o del venditore con in contropartita la cessione di tali diritti nei confronti dei subappaltatori. È pertanto più adeguato un diritto imperativo alla riparazione per i casi in cui la pratica odierna appare particolarmente sconcertante (cfr. in proposito n. 2.1.2).

2.2.5 Prolungamento del termine di prescrizione per i difetti di costruzione Il vigente termine di prescrizione dei diritti per i difetti, nettamente più breve del termine di prescrizione generale per le pretese contrattuali di dieci anni (art. 127 CO), può essere completamente messo in discussione in considerazione delle attuali possibilità tecniche di accertare i difetti e le loro conseguenze. Nel presente avamprogetto il Consiglio federale rinuncia alla proposta di modificare tale termine, tanto più che non si delinea al riguardo alcuna soluzione suscettibile di riunire una maggioranza. Secondo il Consiglio federale, è più opportuno attuare le proposte di modificare singoli punti delle normative ben più problematici, in particolare a favore dei committenti.

2.3 Diritto transitorio Nel diritto privato, in assenza di una particolare normativa transitoria si applicano gli articoli 1–4 tit. fin. CC. L’articolo 1 tit. fin CC contiene la regola di base della non retroattività delle modifiche di legge. Tutela la fiducia nella continuità dei diritti fondati su negozi giuridici anteriormente conformi alla legge111. Le clausole contrattuali espresse o tacite, ma anche l’ulteriore contenuto di un contratto fondato sul diritto anteriore, sono giudicati secondo tale diritto, a prescindere dal fatto che si tratti di diritto dispositivo o imperativo112. Ciò riguarda in particolare anche le questioni relative all’obbligo di garanzia113. Invece, gli articoli 2–3 tit. fin. CC prevedono i casi in cui, in deroga alla regola di base, deve esservi retroattività; si tratta in particolare di norme fondate sull’ordine pubblico e sui buoni costumi (art. 2 cpv. 1 tit. fin. CC). La retroattività presuppone che la norma faccia parte dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico attuale e che, se non fosse retroattiva, si produrrebbe una violazione delle concezioni fondamentali dell’etica e della politica sociale114.

111 DTF 140 III 406; DTF 138 III 662. 112 MUTZNER, Art. 1 N 64. 113 MUTZNER, Art. 1 N 65. 114 DTF 133 III 105 consid. 2.1.3; 119 II 46 consid. 1a; 100 II 105 consid. 2.

Il carattere imperativo degli articoli 219a capoverso 2 e 368 capoverso 2bis AP-CO mira a impedire una pratica contrattuale attualmente ritenuta sconcertante e abusiva. Ciononostante, tali clausole di rinuncia non contrastano manifestamente con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico. La loro retroattività non sarebbe quindi giustificata da un interesse pubblico sufficiente115. Le rinunce alle pretese legate alla garanzia dei difetti avvenute sotto il diritto anteriore rimangono quindi efficaci anche nel nuovo diritto, nel rispetto dei limiti generali. Nello stesso modo i compratori di un fondo sotto il diritto anteriore non hanno alcun diritto alla riparazione secondo l’articolo 219a capoverso 2 AP-CO, anche se la garanzia non è stata esclusa. L’applicazione dell’articolo 367 capoverso 1 secondo periodo AP-CO, vale a dire la durata del termine d’avviso, è retta dall’articolo 1 capoversi 1 e 2 del tit. fin. CC per i contratti conclusi secondo il diritto anteriore prima dell’entrata in vigore del nuovo diritto. Per tali contratti, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo diritto, vale l’obbligo dell’avviso immediato, il che sarà rilevante in particolare in caso di difetti occulti.

3 Commento dei singoli articoli 3.1 Codice delle obbligazioni

Art. 219 titolo marginale e cpv. 3 Secondo l’avamprogetto il capoverso 3 della presente disposizione, che attualmente prevede il termine di prescrizione per i diritti di garanzia del compratore di un fondo, sarà integrato nel nuovo articolo 219a che, oltre all’avviso dei difetti e al diritto del compratore alla riparazione gratuita, disciplinerà la prescrizione delle pretese di garanzia (art. 219a cpv. 3 AP-CO). In futuro, l’articolo 219 AP-CO riguarderà soltanto la garanzia della misura, il che risulta anche dalla modifica del titolo marginale; per il rimanente la disposizione vigente rimane immutata.

Art. 219a Oggetto di questa nuova disposizione è la garanzia in caso di acquisti di fondi, in particolare l’avviso dei difetti (cpv. 1), il diritto del compratore alla riparazione gratuita e la prescrizione dei diritti di garanzia (cpv. 3). Il capoverso 1 primo periodo prevede un nuovo termine di avviso di 60 giorni per i difetti materiali in caso di acquisto di fondi. In tal modo, si vuole mitigare lo straordinario rigore dell’attuale «avviso immediato», previsto nei diritti dell’appalto e della vendita, per i compratori di fondi e i committenti (cfr. sopra Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. nonché la regola parallela nel diritto dell’appalto, art. 367 cpv. 1 per. 2 AP-CO). La disposizione si applica in ugual misura ai contratti di vendita di fondi con edifici di nuova costruzione, di fondi con edifici

115 Un interesse pubblico sufficiente sarebbe necessario anche sotto il profilo del diritto costituzionale; cfr. VISCHER, Art. 2 SchlT ZGB N 3.

esistenti da tempo e di fondi senza edifici. Assoggettare anche gli ultimi due casi alla presente norma è giustificato perché la brevità del termine di avviso è spesso fonte di problemi anche per questi tipi di contratto. Il termine di avviso di 60 giorni vale sia per i difetti palesi sia per quelli nascosti. Questo termine di avviso è come finora un termine perentorio116 che in via di principio non può essere né interrotto né sospeso117. Per i difetti palesi il termine di avviso inizia a decorrere alla scadenza del termine di verificazione che, nella vendita di fondi, inizia a decorrere con il trasferimento del possesso118 e non ha di regola durata uniforme per l’intero fondo119. Non vi è quindi un momento fisso per l’inizio del termine di avviso. Il termine di avviso per i difetti nascosti inizia a decorrere dalla scoperta del difetto (cpv. 1 per. 2)120. Tenuto conto del prolungamento di questi termini, i compratori devono in particolare tenere conto del loro obbligo di ridurre i danni secondo cui in alcuni casi l’avviso dei difetti deve essere effettuato entro un termine più breve. Si tratta di un principio generale del diritto che concretizza l’obbligo generale di esercitare i propri diritti con riguardo (art. 2 cpv. 1 CC) ed esige che nel calcolo del danno sia tenuto conto della colpa propria del danneggiato (cfr. art. 44 cpv. 1 CO che vale anche per la responsabilità contrattuale in virtù del rimando dell’art. 99 cpv. 3 CO)121. Quindi, il danneggiato deve assumere i danni nella misura in cui ha contribuito a cagionarli, di modo che, in caso di una sua violazione, devono essergli risarciti soltanto i danni che sarebbero insorti se avesse ottemperato al suo onere di ridurre i danni122. In modo analogo il compratore deve segnalare secondo buona fede, non appena possibile, i difetti che causano ulteriori danni o chiaramente complicano o rendono più cara la successiva eliminazione dei difetti medesimi123. Se il compratore non rispetta questo onere non perderà tuttavia più tutti i diritti per i difetti ma soltanto la pretesa di risarcimento del danno che non si sarebbe verificato, se, come ragionevolmente esigibile, avesse segnalato prima il difetto. La nuova normativa conserverà la sua attuale natura dispositiva e quindi i nuovi termini di avviso potranno essere modificati per contratto. Verranno mantenuti anche tutti gli altri aspetti della situazione giuridica attuale, segnatamente per quanto

116 DTF 61 II 148 consid. 5.c. 117 GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, § 38 N 51. 118 DTF 131 III 145 consid. 7.1. 119 Cfr. RÜEGG, in: Grundstückkauf, 2017, marg. 232, che cita l’esempio dell’isolamento termico o del riscaldamento per i quali la durata del termine di verificazione si estende fino alla stagione fredda. 120 Per quanto concerne la nozione di scoperta si rimanda ai principi sviluppati a tale riguardo dalla giurisprudenza per il contratto d’appalto (art. 370 cpv. 3 CO), cfr. anche il commento all’art. 367 cpv. 1 per. 2 AP-CO. 121 Con ulteriori rimandi DTF 130 III 182 consid. 5.5.1; cfr. anche la sentenza del TF 4C_37/2011 del 27 aprile 2011 consid. 4.2; OFTINGER/STARK, § 6 marg. 42 e § 7 marg. 16. 122 Sentenza del TF 4C_37/2011 del 27 aprile 2011 consid. 4.2; 4C.83/2006 del 26 giugno 2006 consid. 4. 123 Occorre ad esempio stabilire se il compratore di una costruzione grezza che constata difetti nel riscaldamento a pavimento e li segnala qualche tempo dopo la posa della pavimentazione, deve assumere i costi della rimozione e della nuova posa della pavimentazione per la riparazione del riscaldamento a pavimento.

concerne la perenzione conseguente alla segnalazione tardiva od omessa dei difetti (art. 201 cpv. 2 e 3 CO). Il capoverso 2 concede al compratore di un fondo, a determinate condizioni, un diritto alla riparazione gratuita analogo a quello di un committente. Come rilevato in precedenza, la qualificazione di un contratto come contratto d’appalto o contratto di vendita, per quanto riguarda costruzioni nuove o ancora da edificare, dipende spesso da circostanze più o meno casuali e può essere influenzata dalle parti (cfr. n. 1.2.3). Occorre quindi sancire una normativa parallela nei contratti di vendita e di appalto anche se il diritto alla riparazione gratuita costituisce un corpo estraneo al contratto di vendita e finora non è previsto dalla legge (cfr. n. 1.2.4). Spesso il diritto alla riparazione gratuita è molto utile al compratore e nella pratica non rappresenta per lo più un grave onere per il venditore. Nel settore della costruzione si può però ragionevolmente addossare tale obbligo al venditore, tanto più che in ogni caso vi è una rete di progettisti, appaltatori generali e subappaltatori e quindi l’adempimento del debito di riparazione non dipende dalle conoscenze personali e dai mezzi di chi è obbligato a effettuare la riparazione. Inoltre, spesso i venditori medesimi figurano altrove come appaltatori (generali) in un rapporto di contratto di appalto in cui sono potenzialmente esposti a pretese di riparazione. Peraltro un’estesa esclusione della garanzia per i difetti con simultanea cessione dei diritti per i difetti nei confronti dei subappaltatori non si trova soltanto nei contratti d’appalto ma soprattutto nei contratti di vendita di proprietà per piani e case a schiera. Di fronte a questa pratica contrattuale problematica, occorre garantire al compratore la stessa protezione del committente nel quadro di un contratto d’appalto. Nella vendita di fondi il diritto alla riparazione gratuita sussiste soltanto a due condizioni: in primo luogo l’oggetto del contratto deve essere un fondo con una costruzione124. La nozione di fondo risulta dall’articolo 655 CC e comprende quindi non soltanto i beni immobili (cpv. 2 n. 1) ma anche i diritti per sé stanti e permanenti intavolati nel registro fondiario (cpv. 2 n. 2) e le quote di comproprietà d’un fondo (cpv. 2 n. 4). Il nuovo articolo 219a capoverso 2 AP-CO si applica anche alla compera di una costruzione nel quadro di un diritto di superficie, sempre che il diritto di costruzione secondo l’articolo 779 capoverso 3 CC possa essere iscritto nel registro fondiario come diritto per sé stante e permanente. Vi rientra anche la compera di una proprietà per piani (cfr. art. 712a cpv. 1 CC). Per costruzione si intende per analogia con l’articolo 667 capoverso 2 CC ogni opera collegata in modo stabile e durevole al terreno. Non ne fanno invece parte le costruzioni mobiliari (art. 677 CC) né le semplici trasformazioni del suolo125. In secondo luogo, il diritto alla riparazione gratuita sussiste soltanto per i fondi con costruzioni edificate meno di un anno prima della vendita o ancora da edificare. Ciò garantisce che soltanto la compera di una nuova costruzione soggiaccia a questa normativa. Soltanto i compratori di una tale costruzione possono essere trattati come committenti. Per quanto concerne gli edifici esistenti da tempo non può invece esservi alcuna estesa esclusione della garanzia del venditore con simultanea cessione dei suoi diritti legati alla garanzia dei difetti nei 124 Secondo il principio di accessione (cfr. in proposito nota a piè di pagina 19), l’oggetto del contratto di vendita – diversamente dal contratto d’appalto – può essere soltanto un fondo ma non la costruzione in sé; fa eccezione la costruzione nel diritto di superficie (cfr. n. 1.2.3). 125 Cfr. al riguardo DTF 98 II 191 consid. 2.

confronti dei subappaltatori126. Il termine di un anno inizia a decorrere dal compimento della costruzione. Ciò significa che i lavori devono essere conclusi e che la costruzione si trova sostanzialmente in uno stato conforme a quanto promesso nel contratto di vendita. I lavori minimi o di secondaria importanza ed eventuali lavori di riparazione di regola non influenzeranno più il momento della fine dei lavori. Invece se questo stadio non è ancora stato raggiunto, la disposizione si applica senz’altro perché la costruzione è considerata ancora da realizzare. In questo caso vi sarà o un rapporto contrattuale misto o una vendita di una cosa futura (cfr. in proposito n. 1.2.3). Nei due casi secondo l’avamprogetto vi è un diritto alla riparazione gratuita per quanto concerne le parti ancora da realizzare. L’esercizio di tale diritto non è del resto vincolato al termine di un anno. Secondo il capoverso 2 secondo periodo le condizioni del contratto d’appalto si applicano per analogia al diritto alla riparazione nel contratto di vendita. Per il suo esercizio devono quindi essere osservate le medesime condizioni che nel contratto d’appalto (segnatamente l’eliminazione del difetto deve essere oggettivamente possibile e i costi della riparazione non devono essere eccessivi)127. La nozione di difetto sarà comunque ripresa dal contratto di vendita. L’obbligo di riparazione prevede quindi la realizzazione dello stato promesso nel contratto di vendita. Il venditore è tenuto – come un imprenditore obbligato a eseguire le riparazioni – ad assumere le spese per i preparativi e il ripristino128. Se non dispone delle conoscenze e capacità per produrre uno stato conforme al contratto, il venditore può e deve ricorrere a un terzo129. Nel contratto di vendita il diritto alla riparazione gratuita è imperativo soltanto alle condizioni di cui all’articolo 368 capoverso 2bis AP-CO. Il capoverso 3 corrisponde al vigente capoverso 3 dell’articolo 219. La nuova collocazione della disposizione sulla prescrizione delle pretese di garanzia è dovuta a motivi di sistematica legale. Inoltre, il testo della disposizione è stato adeguato alla prassi del Tribunale federale secondo cui la disposizione sulla prescrizione di cui al vigente articolo 219 capoverso 3 CO è applicabile a tutti i difetti e non soltanto ai difetti degli edifici130.

Art. 367 cpv. 1 secondo periodo La presente disposizione contiene una nuova normativa espressa sul termine d’avviso per i difetti palesi. Come nella situazione giuridica attuale il termine d’avviso per i difetti nascosti è previsto nell’articolo 370 capoverso 3 AP-CO che si applica soltanto alle opere immobiliari. La nozione di «opera immobiliare» è oggi usata più volte nella 126 Naturalmente un’estesa esclusione può essere problematica anche per il privato che compra un fondo una sola volta; questi riconosce però facilmente di trovarsi in una posizione peggiore perché in cambio non gli vengono cedute le pretese contro i subappaltatori (cfr. sui problemi di queste cessioni nella pratica n. 2.1.2). Inoltre, gli interventi parlamentari chiedono soltanto di rafforzare i diritti dei committenti ma non di in generale quelli dei compratori di fondi (cfr. riguardo agli interventi n. 1.1). 127 Cfr. sui dettagli delle condizioni del diritto alla riparazione GAUCH, Werkvertrag, N. 1745 segg. 128 Cfr. GAUCH, Werkvertrag, N. 1720. 129 Cfr. GAUCH, Werkvertrag, N. 1715. 130 DTF 104 II 265 consid. 3.

legge, segnatamente nell’articolo 371 capoversi 1 e 2 CO nonché nell’articolo 210 capoverso 2 CO e si presuppone che tale opera sia fissata al suolo131. Sono ad esempio opere immobiliari le costruzioni solidamente fissate al suolo, ma anche i lavori su una tale opera o un impianto fissato al suolo o lavori al suolo132. L’obbligo di verificazione finora sancito nel capoverso 1 non subirà alcuna modifica. La verificazione va effettuata come finora, non appena possibile dopo la consegna dell’opera, secondo l’abituale andamento degli affari (cfr. per i dettagli riguardo alla verificazione cfr. n. 1.2.4). Il termine di avviso sarà tuttavia di 60 giorni. I difetti palesi sono considerati scoperti alla conclusione della verificazione e i difetti particolarmente palesi sono considerati scoperti anche prima. Il termine inizia quindi a decorrere dalla conclusione della verificazione. L’obbligo di ridurre i danni impone inoltre in alcuni casi un avviso dei difetti entro un termine più breve (cfr. in proposito i commenti all’art. 219a cpv. 1 AP-CO). La conseguenza giuridica dell’omissione o del ritardo dell’avviso dei difetti resta disciplinata nell’articolo 370 capoverso 2 CO. La disposizione conserva la sua natura dispositiva, cosicché continua a essere possibile una modifica contrattuale del termine d’avviso.

Art. 368 cpv. 2bis L’articolo 368 disciplina i diritti per i difetti che spettano al committente nel contratto d’appalto. Il nuovo capoverso 2bis dichiara nulla la preventiva esclusione o limitazione del diritto alla riparazione gratuita, se riguarda il difetto di una costruzione destinata all’uso personale o familiare del committente. In tal modo si vuole limitare la prassi problematica dell’esclusione di tutti i diritti legati alla garanzia dei difetti del committente nei confronti dell’appaltatore generale in cambio della cessione degli analoghi diritti di quest’ultimo nei confronti dei subappaltatori (cfr. in proposito n. 2.1.2). L’esclusione dei rimanenti diritti legati alla garanzia dei difetti, vale a dire il diritto alla risoluzione, alla riduzione del prezzo e al risarcimento del danno continuano a essere ammessi nell’ambito dei limiti generali (cfr. in proposito il n. 1.2.4). Alla luce della sua collocazione sistematica, il capoverso 2bis si riferisce sia al diritto alla riparazione gratuita previsto per il contratto d’appalto al capoverso 2 che al diritto alla riparazione gratuita per i contratti di vendita di fondi, ispirato al corrispondente diritto secondo il contratto d’appalto secondo il nuovo articolo 219a capoverso 2 AP- CO. Il diritto alla riparazione gratuita sarà tuttavia imperativo soltanto a determinate condizioni: da un lato, i difetti devono interessare la costruzione, non il fondo in generale (cfr. sulla nozione di costruzione il commento all’art. 219a cpv. 2). Questo punto è rilevante soprattutto per i contratti di vendita, in certi casi anche per i contratti d’appalto, ad esempio se il terreno deve essere trasformato. La norma riguarda soprattutto i contratti con appaltatori generali o totali, ragion per cui non si applica a tutte le opere immobiliari. Dall’altro, occorre che la costruzione sia destinata all’uso

131 GAUCH, Werkvertrag, N. 2239. 132 Cfr. GAUCH, Werkvertrag, N. 2244 segg.

personale o familiare del committente. Questa formulazione corrisponde a quelle usate nell’articolo 40a CO e nell’articolo 32 capoverso 2 del Codice di procedura civile133. Ciò garantisce che la disposizione si applichi soltanto a costruzioni direttamente destinate a scopi privati134. La disposizione non è applicabile se una costruzione è edificata o acquistata per essere venduta o per la locazione a titolo commerciale. Lo scopo di lucro si valuta secondo la dichiarazione espressa o concludente dell’acquirente o del committente e, in assenza di una tale dichiarazione, secondo buona fede e secondo la destinazione d’uso che si può normalmente o equamente attendere135. In ogni caso, lo scopo di lucro dell’imprenditore o del venditore risulterà chiaramente dalla situazione complessiva, segnatamente dalla destinazione della costruzione e dalla persona dell’acquirente. In caso di destinazione mista, vale a dire se si prevede di fare un uso professionale e anche privato della costruzione, lo scopo di protezione della disposizione è rilevante per la sua applicazione. È decisivo se ci si possa attendere che l’acquirente o il committente riconosca la portata della combinazione della clausola di esenzione e della cessione delle pretese nei confronti dei subappaltatori (cfr. in precedenza e n. 2.1.2). Se l’uso privato non ha soltanto importanza secondaria, la presente disposizione sarà applicabile. Secondo il testo della disposizione è nulla la limitazione o l’esclusione del diritto alla riparazione gratuita. Quindi è nulla anche una parziale esclusione, come ad esempio una limitazione contrattuale della riparazione gratuita a un importo massimo (delle spese di riparazione o del minor valore) o a una determinata quota per quanto riguarda le unità della proprietà per piani. La presente disposizione non tange per contro altri accordi che complicano soltanto indirettamente l’esercizio del diritto alla riparazione come ad esempio la riduzione del termine di avviso. La conseguenza giuridica dell’esclusione del diritto alla riparazione gratuita sarà la nullità della corrispondente clausola. L’esclusione nulla è sostituita dalla regola legale sul diritto alla riparazione gratuita. In via di principio il contratto rimane complessivamente valido conformemente al principio secondo cui il suo contenuto va ridotto per mantenerne la validità136: è nulla soltanto la clausola limitativa del diritto alla riparazione gratuita; l’obiezione di una parte contrattuale secondo cui non avrebbe concluso il contratto senza la clausola di esclusione nulla è irrilevante137. Del resto tali clausole sono nulle soltanto se convenute preventivamente. Rinunciare alla pretesa di riparazione gratuita è quindi ammissibile dopo che il diritto alla riparazione gratuita è già sorto. Quindi le controversie sulla riparazione gratuita possono continuare a essere validamente composte concludendo una transazione.

133 RS 272, anche se il CPC usa l’espressione «fabbisogno personale o familiare». 134 KOLLER-TUMLER, Art. 40a N 3. 135 Cfr. con ulteriori rimandi KUT, Art. 40a-g N 31. 136 Cfr. in proposito DTF 134 III 438 consid. 2.3; 131 III 467 consid. 1.3; 123 III 292 consid. 2e/aa. 137 Se una disposizione contrattuale viola il diritto privato imperativo si applicherà la regola legale in vece della della convenzione nulla; l’art. 20 cpv. 2 CO non si applica e non si pone la questione della volontà ipotetica delle parti riguardo alla sussistenza di quanto rimane del negozio giuridico o della definizione di un ordinamento sostitutivo; cfr. DTF 123 III 292 E. 2e/aa e sentenza del TF 4A_404/2008 del 18 dicembre 2008 consid. 5.6.2 nonché con ulteriori rimandi GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, N 708 segg. e in particolare N 712a.

Art. 370 cpv. 3 secondo periodo La presente disposizione prevede il termine di avviso per i difetti nascosti delle opere immobiliari, che viene portato a 60 giorni dall’avamprogetto come per i difetti palesi (cfr. art. 367 cpv. 1 per. 2 AP-CO). Per quanto riguarda l’inizio del termine, per i difetti nascosti non vi è alcun onere di verificazione138 e quindi, se il committente può dapprima presumere secondo buona fede che si tratta di fenomeni normali e non di violazioni contrattuali, il termine di avviso non inizia ancora a decorrere con la semplice riconoscibilità oggettiva del difetto e nemmeno con l’effettiva constatazione delle prime tracce del difetto. Un difetto è considerato scoperto nel momento della sua indubbia constatazione139 che può essere ammessa soltanto quando il grave stato dell’opera diviene manifesto, permettendo al committente di comprendere l’impor- tanza e la portata del difetto140, la qual cosa comprende se del caso anche un adeguato termine di osservazione141.

3.2 Codice civile

Art. 839 capoverso 3 La modifica proposta della regola sull’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori permette di attuare la mozione 17.4079 Burkart e di definire sotto il profilo quantitativo i requisiti della garanzia sostitutiva di tale ipoteca. Diversamente dalla situazione giuridica attuale, la garanzia sostitutiva non assicura gli interessi di mora per un periodo indeterminato ma soltanto per dieci anni (cfr. in proposito n. 2.1.3). La precedente formulazione è completata dalla precisazione «più gli interessi di mora per una durata di dieci anni». Comunque, ciò vale soltanto nella misura in cui nel caso concreto sono dovuti interessi di mora per tale periodo; l’importo degli interessi si determina allora secondo il tasso d’interesse effettivamente applicabile che può risultare dalla legge (art. 104 cpv. 1 CO), dal contratto (cfr. art. 104 cpv. 2 CO) o dal diritto straniero. Come finora devono essere soddisfatti altri requisiti qualitativi e quantitativi affinché una garanzia sia considerata sufficiente, le corrispondenti regole continuano a valere immutate. Quindi la garanzia sostitutiva deve almeno avere la qualità economica di un pegno immobiliare e se del caso coprire anche i costi dell’esecuzione e gli interessi contrattuali (cfr. art. 818 cpv. 1 n. 2 e 3 CC)142.

138 Sul diritto della vendita cfr. sentenza del TF 4C.152/2003 del 29 agosto 2003 consid. 3.1. 139 DTF 117 II 425 consid. 2; 107 II 172 consid. 1a. 140 DTF 118 II 142 consid. 3b; 131 III 145 consid. 7.2. 141 Cfr. sentenza del TF 4C.159/1999 del 28 luglio 2000 consid. 1b.bb. 142 Sui requisiti qualitativi e quantitativi di una garanzia sostitutiva cfr. in dettaglio DTF 142 III 738 consid. 4.4.2 e 121 III 445 consid. 5.a nonché i relativi commenti al n. 2.1.3.

4 Ripercussioni 4.1 Ripercussioni per la Confederazione L’avamprogetto non ha particolari ripercussioni né per la Confederazione in generale né sul personale in particolare. L’avamprogetto non ha alcuna ripercussione nemmeno sull’edilizia pubblica della Confederazione. Infatti, i contratti di costruzione modello della Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici COCIC, per quanto concerne i punti disciplinati dall’avamprogetto, dichiarano applicabile la Norma SIA 118 con cui l’avamprogetto è compatibile143. Se il CO dovesse comunque applicarsi (cfr. in proposito n. Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.), l’avamprogetto avrebbe i medesimi effetti che tra privati.

4.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni nonché per i centri urbani, le agglomerazioni e le regioni di montagna L’avamprogetto non ha particolari ripercussioni per i Cantoni e i Comuni. Per quanto concerne l’edilizia pubblica si rimanda alle precedenti considerazioni sulle ripercussioni per la Confederazione (n. 4.1) che valgono per analogia.

4.3 Ripercussioni per l’economia nazionale Non sono attese ripercussioni rilevanti delle modifiche proposte sull’economia nazionale. La probabilità di essere effettivamente chiamati a rispondere di difetti di costruzione potrebbe essere leggermente superiore soltanto per i venditori e imprenditori che attualmente si servono delle citate disposizioni contrattuali inique (combinazione dell’esclusione e della cessione di diritti legati alla garanzia dei difetti). Ciò si prefigge proprio di rimediare in particolare a questi casi. Per i rimanenti venditori e imprenditori, in particolare quelli che attualmente concludono regolarmente convenzioni sull’applicazione della Norma SIA 118, le modifiche proposte non hanno ripercussioni rilevanti. Un aumento sensibile dei prezzi sul mercato immobiliare non è pertanto previsto, tanto più che altri fattori influenzano fortemente l’attività edile e i prezzi degli immobili (segnatamente il livello generale degli interessi e altre possibilità di investimento come anche le prescrizioni delle banche d’affari sui mezzi propri e sul rischio della concessione di ipoteche).

143 Cfr. il n. 2.1 dei modelli di contratti n. 34 «Contratto d’appalto», n. 36 «Contratto quadro per le prestazioni d’opera», n. 38 «Contratto di appalto generale (opera di edilizia)», n. 39 «Contratto di appalto totale (opera di edilizia)» e n. 40 «Contratto di appalto totale (opere del genio civile)», disponibili all’indirizzo www.kbob.admin.ch > Pubblicazioni / Raccomandazioni / Modelli di contratto > Documenti necessari durante tutta la procedura di acquisto / contratti tipo (consultato da ultimo il 1° luglio 2020).

4.4 Ripercussioni per la società Le modifiche proposte hanno ripercussioni positive per la società. Permettono di evitare alcuni casi sconcertanti in cui i committenti di una costruzione devono assumere le spese per eliminare i difetti di costruzione e per tale motivo cadono in una situazione di precarietà economica. Pure positivo il fatto che le modifiche proposte eliminano una disposizione di legge eccessivamente severa (avviso immediato) e una pratica contrattuale iniqua che manca completamente di trasparenza per molti interessati (combinazione dell’esclusione e della cessione di pretese in materia di garanzia dei difetti). Esse rendono più chiara ed equa la situazione giuridica per la popolazione e complessivamente rafforzano anche la fiducia nell’ordinamento giuridico.

5 Costituzionalità e legalità Il progetto si fonda sull’articolo 122 capoverso 1 della Costituzione federale che dà alla Confederazione la competenza di legiferare nel campo del diritto civile e della procedura civile.

Lavori preparatori Messaggio del 27 giugno 2007 concernente la revisione del Codice civile svizzero (Cartella ipotecaria registrale e altre modifiche della disciplina dei diritti reali), FF 2007 4845 (cit. Messaggio cartella ipotecaria registrale) Messaggio del 2 settembre 2009 concernente la modifica della legge federale contro la concorrenza sleale (LCSI), FF 2009 5337 (cit. Messaggio LCSl).

Bibliografia BECKER HERMANN, Berner Kommentar, Die einzelnen Vertragsverhältnisse:

Art. 184–551 OR, Berna 1934 (cit. BECKER). BÜHLER ALFRED, Von der Beweislast im Bauprozess, in: Koller Alfred (a c. di), Aktuelle Probleme des privaten und öffentlichen Baurechts, 1. St. Galler Baurechtstagung 1994, San Gallo 1994, pagg. 289 segg. (cit. BÜHLER ALFRED) BÜHLER THEODOR, Zürcher Kommentar, Art. 363-379 OR. Der Werkvertrag, 3a ed., Zurigo 1998 (cit. BÜHLER THEODOR). GAUCH PETER, Der Werkvertrag, 6a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2019 (cit. GAUCH, Werkvertrag). GAUCH PETER, Der Werkvertrag, 3a ed., Zurigo 1985 (cit. GAUCH, Werkvertrag, 3a ed.). GAUCH PETER / SCHLUEP WALTER R. / SCHMID JÖRG / EMMENEGGER SUSAN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10a ed,. Zurigo 2014, (cit. GAUCH /SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER). GUHL THEO / KOLLER ALFRED / SCHNYDER ANTON K. / DRUEY JEAN NICOLAS, Das Schweizerische Obligationenrecht – mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2000, (cit. GUHL/KOLLER/ SCHNYDER/DRUEY). HONSELL HEINRICH, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 10a ed., Berna 2017, (cit. HONSELL). KOLLER ALFRED (a c. di.), Der Grundstückkauf, 3a ed., Berna 2017 (cit. AUTORE, in: Grundstückkauf). KOLLER ALFRED, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zurigo/San Gallo 2015, (cit. KOLLER). KOLLER-TUMLER MARLIES, Kommentar zu Art. 40a–40f OR in: Widmer Lüchinger Corinne / Oser David (a c. di), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 7a ed., Basilea 2019, (cit. KOLLER-TUMLER). KRAUSKOPF FRÉDÉRIC, Erwerb von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes – Klippen bei der vertraglichen Gestaltung, in: Aebi-Müller Regina E. / Pfaffinger Monika / Wermelinger Amédéo (a c. di), Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 2011, Berna 2011, pagg. 115 segg. (cit. KRAUSKOPF)

KRAUSKOPF FRÉDÉRIC / MÄRKI RAPHAEL, Erwerb einer Stockwerkeinheit ab Plan, in: Wolf Stephan (a c. di), Aktuelles zum Stockwerkeigentum – insbesondere aus der Sicht des Notariats, INR Band 21, 2017, pagg. 49-89, (cit. KRAUSKOPF/MÄRKI). KUT AHMET, Kommentar zu Art. 1–40g OR in: Furrer Andreas / Schnyder Anton K. (a c. di), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2016 (cit. KUT) MARTENET VINCENT / PICHONNAZ PASCAL (a c. di), Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, Basilea 2017, (cit. MARTENET/PICHONNAZ). MUTZNER PAUL, Berner Kommentar, Schlusstitel, I. Abschnitt, 2a ed., Berna 1926, (cit. MUTZNER). OFTINGER KARL / STARK EMIL W., Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I: Allgemeiner Teil, 5a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 1995, (cit. OFTINGER/STARK). OSER HUGO / SCHÖNENBERGER WILHELM, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vol. V/2, 2a ed., Zurigo 1936, (cit. OFTINGER/STARK). PICCININ VALENTIN, La propriété par étages en procès, tesi Friburgo in Brisgovia, Ginevra/Zurigo/Basilea 2015, (cit. PICCININ). PROBST THOMAS, Kommentierung von Art. 8 UWG (Allgemeine Geschäfts- bedingungen) in: Jung Peter / Spitz Philippe ((a c. di.), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Stämpflis Handkommentar, 2a ed., Berna 2016 (cit. PROBST). RÜEGG ERICH, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Koller Alfred (a c. di), Der Grundstückkauf, 3a ed. Berna 2017 (cit. RÜEGG). SCHMID JÖRG, Gewährleistungsbeschränkungen bei Grundstückverkäufen und Art. 8 UWG, in: Pierre Tercier / Roland Hürlimann (a c. di), In Sachen Baurecht, Zum 50. Geburtstag von Peter Gauch, Friburgo 1989 (cit. SCHMID). STÖCKLI HUBERT, Bauherrschaft und Baumängel, 2013, disponibile all’indirizzo: www3.unifr.ch/ius/baurecht/de/publikationen/bauvertragsrecht.html bzw. https://issuu.com/baurechtdroitdelaconstruction/docs/stoeckli__bauherrschaft_und_b aumaen (visitato da ultimo il 1° luglio 2020), (cit. STÖCKLI, perizia). STÖCKLI HUBERT, Stockwerkeigentum ab Plan, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (a c. di), Schweizerische Baurechtstagung 2009, Friburgo 2008, pagg. 1 segg. (cit. STÖCKLI, Stockwerkeigentum). STÖCKLI HUBERT / AESCHIMANN LISA, Art. 8 UWG und die öffentliche Beurkundung in: ZBGR 95/2014, pagg. 73 segg., pagg. 84 segg., 93 (cit. STÖCKLI/AESCHIMANN). TERCIER PIERRE / BIERI LAURENT / CARRON BLAISE, Les contrats spéciaux, 5a ed., Ginevra/Zurigo/Basilea 2016 (cit. TERCIER/BIERI/CARRON). TRACHSEL HERIBERT, Die Verantwortlichkeit des Bestellers bei Werkmängeln, die Alleinverantwortlichkeit (Art. 369 OR) und die geteilte Gewährleistung, tesi, San Gallo/Berna/Stoccarda/Vienna 2000, (cit. TRACHSEL).

VISCHER MARKUS, Kommentar zu Art. 1–4 SchlT ZGB in: GEISER THOMAS / WOLF STEPHAN (a c. di), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 und Art. 1– 61 SchIT ZGB, 6a ed, Basilea 2019, (cit. VISCHER). ZINDEL GAUDENZ G., PULVER URS, SCHOTT BERTRAND G., Kommentar zu Art. 363– 379 OR in: Widmer Lüchinger Corinne / Oser David (a c. di), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 7a ed., Basilea 2019, (cit ZINDEL/PULVER/ SCHOTT).