Assoggettare le infrastrutture strategiche dell’economia energetica alla lex Koller
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16.498
Iniziativa parlamentare Assoggettare le infrastrutture strategiche dell’economia energetica alla lex Koller Rapporto esplicativo della Commissione dell’ambiente, della pianifica- zione del territorio e dell’energia del Consiglio nazionale
dell’11 ottobre 2021
Compendio
L’iniziativa parlamentare 16.498 Badran Jacqueline chiede che le infrastrutture stra- tegiche dell’economia energetica, segnatamente le centrali idroelettriche, le reti di trasporto dell’energia elettrica e le reti del gas, siano assoggettate alla legge federale del 16 dicembre 1983 sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero (LAFE; RS 211.412.41; cosiddetta Lex Koller). Le infrastrutture di rete dell’economia energetica sono infrastrutture di monopolio e beneficiano quindi di una rendita di monopolio. Dal profilo strategico le centrali idroelettriche e le reti sono inoltre d’importanza vitale per la sicurezza di un approv- vigionamento indipendente. Pertanto, per motivi d’ordine politico-istituzionale, la vendita di infrastrutture strategiche del settore energetico essenziali per il buon fun- zionamento della Svizzera a persone all’estero ai sensi della Lex Koller dovrebbe essere per principio esclusa. In questo modo si intendono evitare acquisizioni da parte di Paesi terzi di importanti infrastrutture energetiche, l’esclusione di investitori na- zionali e il deflusso di rendimenti all’estero. Deroghe motivate sono possibili nel qua- dro della LAFE.
Compendio 2
1 Genesi del progetto 4
2 Situazione iniziale 6
2.1 Diritto vigente 6
2.2 Necessità di intervento e obiettivi 7
3 Diritto comparato e rapporto con il diritto europeo 9
4 Grandi linee del progetto 9
4.1 Nuova regolamentazione proposta 9
5 Commento ai singoli articoli 12
5.1 Modifiche della legge federale sull’acquisto di fondi da parte di
persone all’estero 12
5.2 Modifica di altri atti normativi 34
5.2.1 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura
amministrativa 34
5.2.2 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale 34
5.2.3 Legge del 22 dicembre 1916 sulle forze idriche 35
5.2.4 Legge del 21 marzo 2003 sull’energia nucleare 35
5.2.5 Legge del 24 giugno 1902 sugli impianti elettrici 35
5.2.6 Legge del 23 marzo 2007 sull’approvvigionamento
elettrico 35
5.2.7 Legge del 4 ottobre 1963 sugli impianti di trasporto in
condotta 35
6 Ripercussioni 36
7 Aspetti giuridici 37
7.1 Costituzionalità e legalità 37
7.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera 38
7.3 Forma dell’atto 39
7.4 Subordinazione al freno alle spese 39
7.5 Delega di competenze legislative 39
7.6 Protezione dei dati 39
Rapporto
1 Genesi del progetto
Il 16 dicembre 2016 la consigliera nazionale Jacqueline Badran ha presentato l’inizia- tiva parlamentare 16.498,1 la quale chiede che le infrastrutture strategiche dell’eco- nomia energetica, segnatamente le centrali idroelettriche, le reti di trasporto dell’energia elettrica e le reti del gas, siano assoggettate alla legge federale del 16 dicembre 1983 sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero (LAFE; RS 211.412.41; cosiddetta Lex Koller)2. La promotrice giustifica la necessità di inter- vento a livello legislativo, considerando in particolare che le infrastrutture di rete dell’economia energetica sono infrastrutture di monopolio e beneficiano quindi di una rendita di monopolio. Le centrali idroelettriche e le reti sono inoltre d’importanza stra- tegica vitale per la sicurezza di un approvvigionamento indipendente. Per motivi d’or- dine politico-istituzionale, quindi, la vendita di tali infrastrutture a persone all’estero ai sensi della LAFE dovrebbe essere per principio esclusa, pur mantenendo la possi- bilità di integrare delle eccezioni nella legge stessa. In occasione dell’esame preliminare, il 23 gennaio 2018 la Commissione dell’am- biente, della pianificazione del territorio e dell’energia del Consiglio nazionale (CAPTE-N) ha deciso, con 13 voti contro 9 e 1 astensione, di dare seguito all’inizia- tiva parlamentare. La Commissione ha considerato legittimo riflettere sul pericolo che potrebbe rappresentare un dominio straniero su infrastrutture d’importanza capitale per l’approvvigionamento energetico della Svizzera. Ha altresì ritenuto che occorra anzitutto analizzare la situazione e gli strumenti giuridici atti a garantire una prote- zione contro gli investimenti stranieri non auspicati. Concretamente si trattava di com- prendere se la Lex Koller – il cui scopo primario è quello di regolamentare la vendita di fondi, in particolare di abitazioni, a persone all’estero – sia effettivamente lo stru- mento adeguato. La Commissione omologa del Consiglio degli Stati ha approvato all’unanimità questa decisione il 20 marzo 2018. Dopo aver constatato che gli investimenti stranieri nel settore dell’energia sono in costante aumento, la Commissione ha ritenuto necessario analizzare la situazione nel dettaglio. In particolare andava esaminato se il sistema attuale delle concessioni sia ancora in grado di preservare gli interessi del Paese o se
sarebbe preferibile introdurre strumenti che permettano di controllare la partecipa- zione straniera nel settore dell’energia, segnatamente in vista di un’apertura del mer- cato dell’elettricità. Pur sottolineando che gli investimenti stranieri apporterebbero anche dei vantaggi per la Svizzera, la Commissione ha ritenuto comunque che la que- stione sia estremamente complessa e debba essere oggetto di un’analisi approfondita, che consideri eventualmente anche altri ambiti strategici. In quattro riunioni tenutesi tra il 2018 e il 2020, la CAPTE-N si è occupata dell’ela- borazione di un progetto, valutando anche opzioni alternative di regolamentazione
1 16.498 Iniziativa parlamentare Badran Jacqueline – Assoggettare le infrastrutture strategi- che dell’economia energetica alla lex Koller. 2 RS 211.412.41
(integrazioni in diverse leggi sull’energia) e il coinvolgimento di altri settori strategici, come il settore delle TIC3. Nell’ambito delle deliberazioni nel maggio 2020, la CAPTE-N ha confermato la necessità di proteggere le infrastrutture critiche dalle ac- quisizioni straniere, ma ha deciso di raggiungere questi obiettivi mediante una mo- zione. Con la mozione di commissione 20.3461 (Protezione delle infrastrutture criti- che) il Consiglio federale è stato incaricato di elaborare le basi legali per il controllo degli investimenti nel caso di infrastrutture critiche. Di conseguenza la CAPTE-N ha sospeso i lavori sull’iniziativa parlamentare 16.498 e, il 19 giugno 2020, il Consiglio nazionale ha autorizzato una proroga di due anni del termine di trattazione (art. 111 cpv. 1 della legge del 13 dicembre 20024 sul Parlamento, LParl) fino alla sessione primaverile 2022. Nel frattempo, il 12 agosto 2020, il Consiglio federale ha chiesto l’accoglimento della mozione di commissione 20.3461, perché in gran parte coincidente con la mozione 18.3021 Rieder Beat5 con la quale il Consiglio federale era stato incaricato, già nel marzo 2020, di creare le basi legali per il controllo degli investimenti stranieri. Il 16 dicembre 2020 il Consiglio nazionale ha trasmesso nuovamente la mozione della Commissione alla CAPTE-N, incaricandola di esaminare quanto in essa richiesto nel quadro dell’elaborazione del progetto preliminare sull’iniziativa parlamentare 16.498. Il 25 gennaio 2021 la CAPTE-N ha deciso di ritirare la mozione 20.3461 e sono stati ripresi i lavori sull’iniziativa parlamentare 16.498. La CAPTE-N si è quindi occupata in tre sedute successive dell’elaborazione del pre- sente progetto preliminare di modifica della LAFE. L’11 ottobre 2021 la CAPTE-N ha approvato il progetto preliminare con 15 voti contro 9 e lo ha posto in consulta- zione. Una minoranza della Commissione (Jauslin, Bourgeois, Bäumle, Bulliard, Chevalley, Müller-Altermatt, Paganini, Vincenz, Wismer Priska) chiede di non entrare in mate- ria sull’iniziativa parlamentare 16.498. La minoranza della Commissione vuole pro- teggere le infrastrutture strategiche, ma reputa che l’approccio prescelto, ossia la mo- difica della Lex Koller, non sia opportuno, soprattutto perché va oltre i reali problemi da risolvere nell’ambito della protezione delle infrastrutture strategiche; tale approc-
cio comporta inoltre una grave ingerenza per quanto riguarda la libertà economica e rischia oltretutto di essere inefficace, considerate le possibilità di elusione legate agli impegni internazionali della Svizzera. La minoranza ritiene inoltre che la sua proposta sia giustificata anche alla luce dei risultati dell’analisi d’impatto della regolamenta- zione (cfr. n. 6), secondo cui le richieste dell’iniziativa parlamentare 16.498 sono già ampiamente prese in considerazione dalle normative esistenti e secondo cui potreb- bero esservi effetti tendenzialmente negativi sull’attrattiva della piazza economica svizzera e sulla qualità delle sue infrastrutture.
3 Tecnologie dell’informazione e della comunicazione.
4 RS 171.10 5 18.3021 Mozione Rieder Beat – Proteggere l’economia svizzera con controlli sugli inve- stimenti.
2 Situazione iniziale
2.1 Diritto vigente
La Lex Koller limita l’acquisto di fondi da parte di persone all’estero per evitare l’ec- cessivo dominio straniero del suolo indigeno (art. 1 LAFE). Per l’acquisto di fondi, le persone all’estero devono chiedere un’autorizzazione all’autorità cantonale compe- tente (art. 2 cpv. 1 LAFE). L’autorizzazione è rilasciata soltanto per i motivi previsti dalla LAFE o dai Cantoni nella misura in cui ne sono autorizzati dalla LAFE (art. 3 LAFE). Affinché un negozio giuridico sia soggetto ad autorizzazione ai sensi della LAFE, devono, in linea di principio, essere soddisfatte cumulativamente le seguenti tre condizioni: l’acquirente deve essere una «persona all’estero» ai sensi della LAFE (obbligo dell’autorizzazione soggettivo). Le persone all’estero possono essere sia per- sone fisiche (art. 5 cpv. 1 lett. a, abis e d LAFE) sia persone giuridiche e società senza personalità giuridica ma con capacità patrimoniale (art. 5 cpv. 1 lett. b- d LAFE). Per le persone fisiche sono determinanti la nazionalità, il permesso di soggiorno e il domicilio effettivo. Per le persone giuridiche o società senza personalità giuridica ma con capacità patrimoniale sono sostanzialmente de- terminanti la loro sede e l’eventuale posizione preponderante di persone all’estero. Secondo l’articolo 6 LAFE, una persona all’estero occupa una po- sizione preponderante se, in virtù della sua partecipazione finanziaria, del suo diritto di voto o per altri motivi, può, da sola o congiuntamente con altre per- sone all’estero, esercitare un influsso decisivo su l’amministrazione o la dire- zione. Oggetto del negozio giuridico deve essere un fondo soggetto ad autorizza- zione (obbligo dell’autorizzazione oggettivo in funzione dello scopo d’utiliz- zazione del fondo), tenendo in considerazione che i fondi che servono per uno scopo commerciale (cosiddetti fondi per stabilimenti d’impresa), possono es- sere acquistati senza autorizzazione (anche come mero investimento di capi- tale ai fini di una locazione o un affitto; art. 2 cpv. 2 lett. a LAFE); Il diritto acquistato deve corrispondere all’acquisto di un fondo ai sensi della LAFE (obbligo dell’autorizzazione oggettivo secondo il genere di diritto). Ciò non include solo il trasferimento tabulare della proprietà fondiaria bensì ogni negozio giuridico che – dal punto di vista economico – conferisce alla persona
all’estero una posizione analoga a quella del proprietario di un fondo. Di con- seguenza, ad esempio, anche il finanziamento dell’acquisto di un fondo da parte di una persona all’estero può comportare l’obbligo dell’autorizzazione (art. 4 cpv. 1 lett. g LAFE in combinato disposto con l’art. 1 cpv. 2 lett. b dell’ordinanza del 1° ottobre 19846 sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero, OAFE). Se l’acquirente non può escludere che si tratti di un negozio giuridico che sottostà all’obbligo dell’autorizzazione, egli deve chiedere all’autorità di prima istanza com-
6 RS 211.412.411
petente il rilascio dell’autorizzazione o l’accertamento che quest’ultima non è neces- saria (art. 17 cpv. 1 LAFE). Nel caso di un negozio giuridico per il quale vi è l’obbligo dell’autorizzazione non è possibile l’iscrizione nel registro fondiario né l’acquisto ex- tra-tabulare (ad es. il trasferimento di azioni) senza un’autorizzazione passata in giu- dicato. Se l’ufficio del registro fondiario, l’ufficio del registro di commercio o l’auto- rità dell’incanto non possono escludere l’obbligo dell’autorizzazione per un negozio giuridico rinviano l’acquirente all’autorità di prima istanza competente (art. 18 e 19 LAFE). Contro le decisioni dell’autorità cantonale di prima istanza le parti contrattuali e altre persone che hanno un interesse degno di protezione possono ricorrere all’autorità can- tonale di ricorso. Contro le decisioni cantonali di ultima istanza è possibile presentare ricorso presso il Tribunale federale. Gli stessi diritti di ricorso sono concessi al Co- mune, in cui il fondo è situato, all’autorità cantonale legittimata a ricorrere o, se quest’ultima rinuncia al ricorso, all’Ufficio federale di giustizia (art. 20 e 21 LAFE). Il Consiglio federale, sentito il governo cantonale interessato, accerta se trattasi di un acquisto per il quale l’acquirente, per motivi inerenti all’interesse superiore della Con- federazione, è dispensato dall’autorizzazione o se l’acquisto contrasti con interessi superiori dello Stato, nel qual caso nega l’autorizzazione. In questi ultimi casi il Con- siglio federale decide in prima e ultima istanza (art. 16 LAFE). Un negozio giuridico soggetto ad autorizzazione diventa nullo con il rifiuto o la revoca di un’autorizzazione, con il rifiuto dell’iscrizione nel registro fondiario o quando l’ac- quirente attua il negozio giuridico senza chiedere l’autorizzazione o prima che questa sia passata in giudicato. In caso di nullità, le prestazioni promesse non possono essere pretese, ma si può chiedere la restituzione delle prestazioni fornite entro un anno (art. 26 LAFE). Se le parti non agiscono di loro spontanea volontà, l’autorità cantonale legittimata a ricorrere o, se essa non agisce, l’Ufficio federale di giustizia possono promuovere un’azione di ripristino dello stato anteriore o di realizzazione forzata del fondo (art. 27 LAFE). L’elusione dell’obbligo dell’autorizzazione e altre infrazioni
vengono sanzionate penalmente (art. 28 segg. LAFE).
2.2 Necessità di intervento e obiettivi
L’iniziativa parlamentare 16.498 chiede che l’acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia energetica, segnatamente le centrali idroelettriche, le reti di trasporto dell’energia elettrica e le reti del gas, sia dichiarato soggetto all’obbligo dell’autoriz- zazione secondo il modello dell’acquisto di fondi da parte di persone all’estero e as- soggettato alla Lex Koller. L’obiettivo è di impedire a privati di nazionalità straniera non residenti in Svizzera, a società con una posizione preponderante di persone all’estero o ad altri Stati di acquisire liberamente infrastrutture strategicamente sensi- bili, essenziali per il buon funzionamento della Svizzera, di escludere potenziali inve- stitori nazionali (ad es. casse pensioni svizzere) e di evitare il deflusso di rendimenti all’estero. La maggior parte delle infrastrutture energetiche, come le reti ad alta tensione e le reti di distribuzione, sono monopoli naturali e devono fare capo allo Stato perché non possono essere gestite in maniera concorrenziale e dispongono di quantità e prezzi
amministrati. Anche se i grandi impianti di produzione, come le centrali idroelettriche, potrebbero essere organizzati in modo concorrenziale, rientrerebbero comunque in quanto indispensabili per la sicurezza dell’approvvigionamento nella categoria dei beni essenziali («too important to fail»). Se da un lato l’offerta è influenzata dalla produzione, dall’altro la domanda è alimentata dal consumo, motivo per cui non vi è praticamente alcuna elasticità sui prezzi sia sul lato dell’offerta che su quello della domanda. Il rischio che nei periodi favorevoli vengano distribuiti dividendi e nei momenti diffi- cili i contribuenti e i consumatori di elettricità ricevano una fattura più elevata obbliga a prestare particolare attenzione ai rapporti di proprietà. Questi ultimi risultano altresì particolarmente importanti se si vuole evitare il deflusso di risorse pubbliche in fondi di stato o hedge fund esteri che investono in categorie di beni essenziali svizzeri. In ultima analisi si tratta di evitare che i consumatori svizzeri alimentino fondi esteri. Richiamandosi alla filosofia che sottende alla Lex Koller per il mercato immobiliare e fondiario occorre impedire, nel caso delle infrastrutture energetiche, la svendita del territorio e del patrimonio nazionale, l’esclusione di investitori nazionali che utiliz- zano le infrastrutture per il proprio fabbisogno e non come puro investimento nonché il deflusso all’estero dei ricavi generati da questa categoria di beni essenziali. Dal profilo strategico le centrali idroelettriche e le reti sono inoltre d’importanza vitale per la sicurezza di un approvvigionamento indipendente. Per questi motivi, anche l’acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia energe- tica da parte di persone all’estero deve essere di principio escluso. Si chiede l’integra- zione di un’apposita regolamentazione nella Lex Koller in quanto questa legge con- tiene già gli strumenti di controllo per impedire l’esclusione di acquirenti nazionali con sede in Svizzera. Tuttavia, il progetto non equivale a un divieto di acquisto, ma l’assoggettamento alla lex Koller prevede un obbligo di autorizzazione che viene con- cessa solo se con l’acquisto risultano rafforzati gli interessi pubblici della Svizzera in materia economica o di politica dell’approvvigionamento e se non vi si oppongono interessi superiori dello Stato.
Il Consiglio federale sta attualmente lavorando a un progetto per l’attuazione della mozione 18.3021 Rieder Beat (Proteggere l’economia svizzera con controlli sugli in- vestimenti), che, tuttavia, persegue un approccio diverso per la realizzazione degli obiettivi fissati. Anziché, come proposto dall’iniziativa parlamentare, escludere l’ac- quisto e consentirlo solo se si rivela utile per la Svizzera, ai fini di un controllo degli investimenti si applica il contrario: gli investimenti sono di principio consentiti a meno che non si dimostri che sono dannosi per gli interessi della Svizzera (ad es. sicurezza interna, sicurezza dell’approvvigionamento ecc.). Un controllo degli investimenti prenderà in esame diversi settori, tra cui anche quello dell’energia.
3 Diritto comparato e rapporto con il diritto europeo
In adempimento dei postulati 18.3376 Bischof7 e 18.3233 Stöckli8, di recente il Con- siglio federale ha fatto esaminare come altri Paesi gestiscono i progetti di investimento stranieri operando controlli degli investimenti. In questa sede si rimanda al numero 8 del rapporto del Consiglio federale Investimenti transfrontalieri e controlli degli inve- stimenti del 13 febbraio 2019. La panoramica del numero 8 si è basata, tra l’altro, su uno studio dell’Istituto svizzero di diritto comparato (ISDC) del 20 dicembre 2018, che ha esaminato le restrizioni che si applicano agli investimenti in altri Paesi9. In questo contesto va anche ricordato il regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 marzo 2019 che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione, in vigore dall’11 ottobre 2020. Il mecca- nismo di cooperazione previsto dal regolamento è essenzialmente un sistema di scam- bio di informazioni tra gli Stati membri dell’UE e la Commissione europea. Lo scopo principale è di confrontarsi in merito a eventuali timori su investimenti esteri diretti che possono influire sulla sicurezza o sull’ordine pubblico dell’UE e dei singoli Stati membri. In linea di principio, il regolamento lascia impregiudicate le norme nazionali in materia di controllo degli investimenti. L’articolo 4 del regolamento contiene un elenco non esaustivo dei fattori che possono essere presi in considerazione dagli Stati membri o dalla Commissione per determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico. Tra questi rientrano potenziali effetti sulle infrastrutture critiche (tra cui l’energia), sulle tecnologie critiche (tra cui lo stoc- caggio dell’energia), sull’approvvigionamento di fattori produttivi critici (tra cui l’energia), sull’accesso alle informazioni sensibili e sulla libertà e sul pluralismo dei media.
4 Grandi linee del progetto
4.1 Nuova regolamentazione proposta
Con il progetto elaborato dalla CAPTE-N si intende assoggettare l’acquisto di infra- strutture strategiche dell’economia energetica nella Lex Koller a un obbligo dell’au- torizzazione analogo a quello per l’acquisto di fondi. Poiché la LAFE è finalizzata all’acquisto di fondi, per le infrastrutture strategiche dell’economia energetica devono essere elaborate ex novo in parte disposizioni ana- loghe a quelle della vigente Lex Koller e in parte disposizioni ad essa sconosciute. In particolare, l’attuale procedura d’autorizzazione a livello cantonale per l’acquisto di fondi non sembra appropriata per l’acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia
7 18.3376 Postulato Bischof Pirmin – Acquisizioni di imprese svizzere da parte di investi- tori stranieri. La totale mancanza di controlli è ancora sostenibile?
8 18.3233 Postulato Stöckli Hans – Verifica degli investimenti stranieri.
9 Il rapporto del Consiglio federale del 13 febbraio 2019 e la perizia dell’ISDC sulle restri- zioni degli investimenti del 20 dicembre 2018 sono consultabili al seguente link stitionskontrollen.html (stato: 1.9.2021).
energetica, per il quale deve essere pertanto creata una nuova procedura a livello fe- derale. Va sottolineato che la nuova regolamentazione non apporta alcuna modifica nell’ambito dell’acquisto di fondi da parte di persone all’estero e alla relativa proce- dura. L’unica eccezione è costituita dall’acquisto di fondi che servono alla costru- zione, all’esercizio o all’amministrazione di infrastrutture strategiche dell’economia energetica (cfr. art. 4b cpv. 1 lett. b PP-LAFIE). Tale acquisto dovrà seguire la nuova procedura retta dal diritto federale che sarà elaborata per l’acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia energetica. Inoltre, le modifiche previste alla LAFE non possono essere usate come un’opportunità per il legislatore di chiarire o regolamentare (tacitamente) alcuni aspetti riguardanti anche l’acquisto di fondi. Secondo il progetto preliminare, è previsto l’obbligo dell’autorizzazione per l’acqui- sto delle seguenti infrastrutture strategiche dell’economia energetica (di seguito deno- minate «infrastrutture energetiche»): gli impianti idraulici secondo la legge sulle forze idriche10; gli impianti di trasporto in condotta per il trasporto di gas secondo la legge sugli impianti di trasporto in condotta che sono soggetti alla sorveglianza fe- derale11; la rete elettrica secondo la legge sull’approvvigionamento elettrico12: (1) la rete di trasporto, (2) le reti di distribuzione; le centrali nucleari secondo la legge sull’energia nucleare13. L’acquisto di un’infrastruttura energetica è autorizzato solo se ne risultano rafforzati gli interessi pubblici della Svizzera in materia economica o di politica dell’approvvi- gionamento e se non vi si oppongono interessi superiori dello Stato. Il rilascio dell’au- torizzazione spetta al Consiglio federale che decide in prima e ultima istanza. Come per l’acquisto di fondi, è soggetto all’obbligo dell’autorizzazione oggettivo non solo l’acquisto della «classica» proprietà, ma anche l’acquisto di ogni genere di diritti che procuri all’acquirente una posizione analoga a quella del proprietario. In tal senso, anche la partecipazione estera (capitale proprio) in una persona giuridica con sede in Svizzera rispettivamente il finanziamento di questa (capitale di terzi), il cui scopo ef- fettivo è l’esercizio di un’infrastruttura energetica, possono essere soggetti all’obbligo
dell’autorizzazione. Tuttavia, non tutti gli acquisti di quote di una tale persona giuri- dica sono soggetti all’obbligo dell’autorizzazione, ma solo quelli che determinano una posizione preponderante da parte di una o più persone all’estero o, nel caso in cui tale posizione preponderante esista già, la rafforzino. Una minoranza della Commissione chiede che l’acquisto di qualsiasi quota sia soggetta all’obbligo dell’autorizzazione. A differenza dell’acquisto di quote di società immobiliari, l’acquisto di azioni quotate in borsa in Svizzera di una società, il cui scopo effettivo è l’esercizio di un’infrastrut- tura energetica, non è trattato in modo privilegiato. Pertanto è soggetto all’obbligo
10 RS 721.80 11 RS 746.1 12 RS 734.7 13 RS 732.1
dell’autorizzazione in particolare anche l’acquisto di una concessione o di altri diritti per la costruzione o l’esercizio dell’infrastruttura energetica, quali in particolare le approvazioni dei piani e i permessi d’esercizio. L’obbligo dell’autorizzazione soggettivo si applica alle persone all’estero ai sensi della LAFE. Tuttavia, nel contesto dell’acquisto di infrastrutture energetiche è oppor- tuno inserire una riserva per i trattati internazionali, in virtù della quale gli acquisti da parte di persone autorizzate a investire nel settore energetico sulla base di impegni di diritto internazionale con la Svizzera non sono soggetti all’obbligo dell’autorizza- zione. Nel caso in cui però l’ordine pubblico o la sicurezza nazionale siano grave- mente minacciati e la Svizzera si possa pertanto appellare alle rispettive eccezioni previste dagli accordi internazionali, l’acquisto diventa soggetto all’obbligo dell’au- torizzazione. Il nuovo regime introdotto dall’iniziativa parlamentare per le infrastrut- ture energetiche avrà valore solo pro futuro. Per questo motivo, le persone all’estero che detengono già oggi una partecipazione a un’infrastruttura di questo tipo non sono interessate dal nuovo regime nella misura in cui non devono modificare la situazione attuale. Gli acquirenti, il cui obbligo dell’autorizzazione non può essere escluso a priori, de- vono chiedere sotto la propria responsabilità all’autorità di prima istanza competente il rilascio dell’autorizzazione o l’accertamento che quest’ultima non è necessaria. In sede di acquisto di un fondo, l’ufficio del registro fondiario esegue un esame somma- rio dell’obbligo dell’autorizzazione. Nel caso delle infrastrutture energetiche, manca un registro analogo a quello fondiario e il trasferimento di proprietà non deve essere iscritto in alcun registro. Per tale motivo si vuole prevedere che – oltre all’ufficio del registro fondiario e all’ufficio del registro di commercio – assumano questo compito anche le autorità preposte al rilascio delle concessioni (perlopiù i Cantoni) e le autorità responsabili dell’autorizzazione d’esercizio per gli impianti di trasporto in condotta o per le centrali nucleari (perlopiù UFE o DATEC) e, in caso di dubbio sull’obbligo dell’autorizzazione, lo rimandino al Consiglio federale, che è responsabile dell’auto-
rizzazione. Inoltre, è previsto un ulteriore obbligo di notifica, fino ad oggi sconosciuto alla Lex Koller, in base al quale i proprietari e i gestori di infrastrutture energetiche – indipendentemente che ci sia o meno un’operazione di acquisto da parte di persone all’estero – devono notificare all’Ufficio federale dell’energia (UFE) una volta all’an- no i loro rapporti di partecipazione e di finanziamento e quelli attuali dell’infrastrut- tura energetica. Se un’infrastruttura strategica dell’economia energetica è acquistata sulla base di un negozio giuridico nullo per mancanza d’autorizzazione, l’acquirente deve adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare lo stato anteriore oppure, se ciò è inop- portuno o impossibile, per rimuovere in altro modo lo stato illecito. Il Consiglio fe- derale si adopera per ripristinare lo stato legale, all’occorrenza disponendo i provve- dimenti necessari. Determinate infrazioni contro la LAFE sono quindi punibili. Il progetto preliminare e i commenti di cui al numero 5.1 si riferiscono in linea di principio solo alle disposizioni che sono oggetto di modifica nella LAFE. Fatta ecce- zione per la procedura (cap. 4 della LAFE), che deve essere rielaborata ex novo per l’acquisto di infrastrutture energetiche e che sarà disciplinata a livello federale (nuovo cap. 4a), le altre disposizioni della LAFE (cap. 1–3 e 5–6) si applicano anche all’ac- quisto di infrastrutture energetiche, a meno che il testo della rispettiva disposizione o
il progetto preliminare non dispongano diversamente. Delle disposizioni d’esecuzione della OAFE solo l’articolo 2 OAFE si applica per analogia anche all’acquisto di in- frastrutture energetiche. Alcune disposizioni della OAFE sono state innalzate a livello di legge per l’acquisto di infrastrutture energetiche. Per l’interpretazione delle dispo- sizioni dell’attuale LAFE, che si applicano direttamente o per analogia all’acquisto di infrastrutture energetiche, si può ricorrere alla giurisprudenza e alla prassi finora svi- luppate per l’acquisto di fondi da parte di persone all’estero.
5 Commento ai singoli articoli
5.1 Modifiche della legge federale sull’acquisto di fondi
da parte di persone all’estero
Titolo Il titolo di un atto normativo deve riprodurre in modo completo l’oggetto della rego- lamentazione, pertanto nel titolo della legge deve comparire l’integrazione dell’og- getto (acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia energetica). Inoltre è oppor- tuno adeguare anche l’abbreviazione. L’attuale abbreviazione tedesca BewG (in italiano LAFE) risale al 1983 e si riferisce al titolo del decreto federale del 23 marzo 1961 concernente l’autorizzazione per l’acquisto di fondi da parte di persone all’estero (RU 1961 203). Sebbene l’elemento centrale dell’atto normativo sia l’obbligo dell’au- torizzazione, l’attuale abbreviazione è troppo riduttiva. Le abbreviazioni francese e italiana «LFAIE» e «LAFE» rimandano già nelle versioni attuali ai termini chiave «acquisto», «fondo» e «estero». La nuova denominazione «EGIAG/LAFIE» intro- duce anche il termine «infrastruttura».
Art. 1 La LAFE vigente mira a evitare l’eccessivo dominio straniero del suolo indigeno. Con l’assoggettamento delle infrastrutture strategiche dell’economia energetica (di seguito «infrastrutture energetiche») alla Lex Koller si perseguono altri obiettivi, tra cui in particolare la protezione delle infrastrutture di monopolio d’importanza vitale per la sicurezza di un approvvigionamento indipendente nel settore dell’energia (cfr. n. 2.2). Questo richiede un adeguamento sostanziale e in particolare un’integrazione dell’ar- ticolo sullo scopo. Tuttavia, il campo di applicazione materiale (art. 4a) non com- prende solo le infrastrutture di monopolio. Analogamente all’acquisto di fondi, il PP-LAFIE influisce sul fatto che una persona all’estero diventi o meno proprietaria di un’infrastruttura energetica. Ma qui termina già il suo ambito normativo. Garantire che un’infrastruttura energetica soddisfi i re- quisiti per un approvvigionamento sicuro e sufficiente ricade nel campo della legisla- zione speciale per la rispettiva infrastruttura.
Art. 2 cpv. 1 e 4 L’acquisto di infrastrutture energetiche da parte di persone all’estero viene assogget- tato nel capoverso 1 all’obbligo dell’autorizzazione. L’autorità responsabile del rila- scio dell’autorizzazione è stabilita ai sensi del capitolo 4 per l’acquisto di fondi e del nuovo capitolo 4a per l’acquisto di infrastrutture energetiche; in questi ultimi casi è responsabile il Consiglio federale. L’autorizzazione è concessa solo per i motivi pre- visti dalla legge (art. 3 cpv. 1 LAFE). Per quanto riguarda l’acquisto di infrastrutture energetiche, i Cantoni non sono autorizzati a prevedere motivi d’autorizzazione ag- giuntivi o ulteriori limitazioni (diversamente da quanto previsto dall’art. 3 cpv. 2 LAFE per l’acquisto di fondi). Ai sensi dell’articolo 2 capoverso 2 lettera a della legge vigente, le persone all’estero sono esonerate dall’obbligo dell’autorizzazione se acquistano un fondo che serve come stabilimento permanente di un commercio, di un’industria o di un’altra impresa esercitata in forma commerciale, di un’azienda artigianale o di una libera professione. Un fondo che serve per l’esercizio di un’infrastruttura energetica rientrerà di norma in queste eccezioni. Pertanto una persona all’estero potrebbe potenzialmente avere un influsso sull’infrastruttura energetica attraverso l’acquisto di tali fondi. La contromi- sura prevista nel nuovo capoverso 4 mira a impedire una potenziale elusione dell’ob- bligo dell’autorizzazione.
Art. 4 cpv. 1 lett. cbis Le abbreviazioni SICAV e SICAV immobiliare sono ora sancite a livello di legge. Si tratta di un’integrazione puramente redazionale dell’atto normativo.
Art. 4a Infrastrutture strategiche dell’economia energetica L’articolo 4a definisce le infrastrutture strategiche dell’economia energetica: Lettera a: gli impianti idraulici secondo la legge del 22 dicembre 1916 sulle forze idriche (LUFI). Gli impianti idraulici si intendono comprensivi di im- pianti di accumulazione e centrali ad acqua fluente; Lettera b: gli impianti di trasporto in condotta per il trasporto di gas secondo la legge del 4 ottobre 1963 sugli impianti di trasporto in condotta (LITC) che sono soggetti alla sorveglianza federale. Si tratta essenzialmente di impianti di trasporto in condotta con una pressione autorizzata superiore a 5 bar (art. 1 cpv. 2 in combinato disposto con l’art. 16 cpv. 1 LITC e con l’art. 3 dell’ordi- nanza del 26 giugno 201914 sugli impianti di trasporto in condotta), in modo che gli impianti interessati corrispondano in linea di massima alla rete svizzera di transito e trasporto; Lettera c: la rete elettrica secondo la legge del 23 marzo 2007 sull’approvvi- gionamento elettrico (LAEI), nel concreto la rete di trasporto a livello federale gestita dalla società nazionale di rete (Swissgrid SA) (art. 18 segg. LAEI), e le reti di distribuzione ovvero le reti elettriche ad alta, media o bassa tensione
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aventi lo scopo di fornire energia elettrica ai consumatori finali o alle imprese d’approvvigionamento elettrico (art. 4 cpv. 1 lett. i LAEI); Lettera d: le centrali nucleari secondo la legge del 21 marzo 2003 sull’energia nucleare (LENu). Gli impianti idraulici centrali presentano un bisogno maggiore di protezione rispetto agli impianti più piccoli, perché un guasto ai primi potrebbe avere gravi conseguenze per la sicurezza dell’approvvigionamento. Per gli impianti idraulici più piccoli, in- vece, può essere sufficiente un livello di protezione inferiore. Con il capoverso 2 si autorizza quindi il Consiglio federale a prevedere eccezioni per gli impianti idraulici con una potenza installata di meno di 20 MW e a esentare per legge sia gli impianti sia il loro acquisto da parte di persone all’estero dall’obbligo dell’autorizzazione.
Art. 4b Acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia energetica Analogamente all’articolo 4 LAFE per l’acquisto di fondi, l’articolo 4b definisce le fattispecie soggette ad autorizzazione per l’acquisto di infrastrutture energetiche. Come si evince dalla frase introduttiva, il progetto preliminare prevede una denomi- nazione specifica (acquisto di un’infrastruttura strategica dell’economia energetica). Lo scopo è di includere ogni possibilità che, da un punto di vista economico, consenta in qualsiasi modo a una persona di accedere a un’infrastruttura energetica e di ottenere di fatto un potere di disposizione su di essa. Per impedire operazioni di elusione, è necessaria una prospettiva economica. Laddove la legge parla di «acquisto» o di «in- frastrutture dell’economia energetica», questi concetti devono essere interpretati se- condo tale prospettiva. Se si vogliono realizzare gli obiettivi e gli interessi del presente progetto, è possibile, anzi necessario, un eventuale scostamento dalla dogmatica civi- listica. È quindi sempre fondamentale chiedersi se con l’acquisto o con la procedura prevista si raggiungerà una situazione che permette a una persona all’estero, dal punto di vista economico, di accedere a un’infrastruttura energetica, di parteciparvi e di ot- tenere di fatto un potere di disposizione su di essa. In linea generale, le fattispecie di acquisto si possono suddividere in due categorie: (1) acquisti mirati direttamente all’acquisizione di un’infrastruttura energetica (come bene o sotto forma di diritti sulla costruzione o sull’esercizio delle infrastrutture) e (2) acquisti in cui tra l’acquirente e l’infrastruttura energetica sussiste una qualsiasi entità giuridica. In questa seconda ca- tegoria di acquisti, i diritti analoghi a quelli del proprietario sulle infrastrutture ener- getiche devono essere garantiti indirettamente mediante partecipazioni in entità aventi diritto diretto. Ciò premesso, il progetto preliminare definisce soggette all’obbligo dell’autorizzazione le seguenti fattispecie: La fattispecie di cui alla lettera a comprende l’acquisto della proprietà (art. 641 segg. del Codice civile15, CC), di un diritto di superficie (art. 779 segg. CC) o dell’usufrutto (art. 745 segg. CC) su un’infrastruttura energetica. Ciò comprende l’acquisto dell’infrastruttura energetica nel suo complesso
(sotto forma di centrale o impianto), ma anche l’acquisto di singoli compo- nenti essenziali per il funzionamento dell’infrastruttura energetica (infrastrut- ture appartenenti alla centrale o all’impianto, come edifici ecc.). Il concetto di
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proprietà comprende in linea di principio anche la comproprietà e la proprietà in comune. Il fatto che tale operazione sia soggetta all’obbligo dell’autorizza- zione è determinato dalle circostanze al momento del trasferimento di pro- prietà, della costituzione del diritto di superficie o dell’istituzione dell’usu- frutto. La lettera b definisce come fattispecie l’acquisto di fondi ai sensi dell’articolo
4 LAFE che servono alla costruzione, all’esercizio o all’amministrazione di
un’infrastruttura energetica. Una persona all’estero non deve poter avere un influsso su un’infrastruttura energetica o sul suo esercizio attraverso l’acqui- sto di tali fondi. Nel caso delle reti elettriche e degli impianti di trasporto in condotta tutti i fondi attraverso cui passano le condotte servono, in senso stretto, al loro esercizio. Tuttavia l’acquisto di questo tipo di fondi non com- porterà praticamente mai l’acquisizione, dal punto di vista economico, del po- tere di disposizione sulla condotta. Nei singoli casi e in base alle rispettive circostanze generali, si dovrà valutare se, mediante l’acquisto, l’acquirente ot- tiene una posizione analoga a quella del proprietario sull’infrastruttura ener- getica. La lettera c comprende diverse operazioni. I termini citati sono da intendersi in senso lato. È pertanto soggetto all’obbligo dell’autorizzazione l’acquisto di concessioni o di altri diritti per la costruzione o l’esercizio di un’infrastruttura energetica ai sensi dell’articolo 4a capoverso 1 PP-LAFIE. Nel caso degli im- pianti idraulici, ciò include, in particolare, le concessioni per lo sfruttamento dell’energia idroelettrica, ma anche, ad esempio, i corrispondenti diritti acqui- siti; la concessione include il permesso di costruzione rilasciato con la stessa procedura concentrata. Le operazioni di cui alla lettera c devono comprendere in generale, da un lato, le nuove costruzioni e, dall’altro, i cambi di proprietà successivi. Ad esempio, nel caso degli impianti di trasporto in condotta, l’ap- provazione dei piani copre la costruzione iniziale e il permesso d’esercizio copre sia l’esercizio da parte del proprietario originario che l’esercizio da parte di un acquirente successivo. Per le centrali nucleari, ha rilevanza solo il permesso d’esercizio in caso di trasferimento (art. 106 cpv. 3 LENu), dato che non possono essere costruite nuove centrali nucleari. Nel caso delle reti elet- triche può essere inclusa solo la costruzione iniziale, attraverso l’approvazione dei piani ai sensi della legge del 24 giugno 190216 sugli impianti elettrici (LIE), ma non il successivo esercizio per il quale non è necessaria nessuna autorizzazione, e l’attribuzione del comprensorio ai sensi dell’articolo 5 LAEI sarebbe un criterio di collegamento inadeguato. Ai sensi dell’articolo 24c PP-
LAFIE, tutte le autorità che concedono tali diritti, per gli impianti idraulici soprattutto i Cantoni e per gli altri impianti soprattutto il DATEC o l’UFE, sono tenute a rinviare l’acquirente al Consiglio federale nel caso sussistano dubbi sull’esistenza di un obbligo dell’autorizzazione. Alle lettere d ed e vengono dichiarati soggetti all’obbligo dell’autorizzazione la partecipazione a una società senza personalità giuridica ma con capacità
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patrimoniale e l’acquisto di quote di una persona giuridica il cui scopo effet- tivo è l’acquisto, la costruzione, l’esercizio o l’amministrazione di un’infra- struttura energetica (cosiddetta «società di infrastrutture»). In senso stretto, ogni partecipazione e l’acquisto di ogni singola quota sono soggetti all’ob- bligo dell’autorizzazione. In questo contesto, tuttavia, è opportuno fare riferi- mento all’articolo 7 lettera k del progetto preliminare, che esenta, entro una certa misura, dall’obbligo dell’autorizzazione l’acquisto di quote da parte di persone all’estero. Nel caso di partecipazioni a società, è opportuno applicare un criterio rigo- roso, poiché il fatto che ogni singolo socio abbia, insieme agli altri soci, diritto agli attivi della società implica un accesso diretto a tali attivi. Qualsiasi diritto diretto o indiretto della società in un’infrastruttura energetica è attribuito al singolo socio. Di conseguenza, per le partecipazioni a società di persone deve valere lo stesso criterio rigoroso che si applica alle fattispecie di acquisto di- retto. Di conseguenza, il dubbio se un’infrastruttura energetica rientri negli attivi della società o se il suo scopo effettivo sia l’acquisto, la costruzione, l’esercizio o l’amministrazione di tale infrastruttura non può essere risolto solo sulla base del fatto che essa gestisca direttamente un’infrastruttura, ma occorre considerare tutte le circostanze. Anche la detenzione di un usufrutto su un’infrastruttura energetica o di partecipazioni a una società che a sua volta gestisce un’infrastruttura potrebbe comportare che la holding stessa debba es- sere qualificata come «società di infrastrutture», in particolare se l’investi- mento in infrastrutture (diretto o indiretto attraverso investimenti in società di infrastrutture) è lo scopo effettivo della holding. Di conseguenza, anche l’ac- quisto delle sue quote è soggetto all’obbligo dell’autorizzazione. Un’interpre- tazione troppo restrittiva di quando, in base al suo scopo effettivo, una società ricada nell’ambito di applicazione delle lettere d ed e aprirebbe la strada a possibilità di elusione. Per determinare lo scopo effettivo, occorre tener conto non solo dello scopo definito nello statuto, spesso solo vagamente, ma anche delle circostanze generali. In base a tale logica, anche l’acquisto della quota a
una società nella quale, al momento dell’acquisto (della quota), vi sia la ferma intenzione di acquistare infrastrutture energetiche nel prossimo futuro e la par- tecipazione alla stessa sia acquistata in virtù di tale obiettivo, deve essere sog- getto all’obbligo dell’autorizzazione. In caso contrario, sarebbe facile acqui- stare una partecipazione, simile a una posizione preponderante, a una società di infrastrutture non ancora attiva per acquistare successivamente un’infra- struttura attraverso tale società. Inoltre la lettera e (ultimo per.) tiene conto dell’articolo 1 capoverso 1 lettera a OAFE e precisa che anche la partecipazione alla costituzione o, nella misura in cui l’acquirente rafforzi la sua posizione, all’aumento di capitale di persone giuridiche è soggetta all’obbligo dell’autorizzazione. Questa disposizione si applica non solo alla partecipazione alla costituzione di società che possie- dono già infrastrutture energetiche o nelle quali vi è stato un conferimento in natura, ma anche se al momento della costituzione vi è solo una ferma inten- zione di acquistare infrastrutture (cfr. per analogia DTF 109 Ib 95, consid. 4). Lo stesso vale per analogia anche per gli aumenti di capitale.
Contrariamente all’acquisto di fondi, l’acquisto di quote di una persona giuri- dica quotata in borsa in Svizzera non è esentato dall’obbligo dell’autorizza- zione (cfr. art. 4 cpv. 1 lett. e ultima parte del per. LAFE). Alcune società che gestiscono un’infrastruttura energetica sono quotate in borsa in Svizzera. Esentare l’acquisto di queste azioni quotate dall’obbligo dell’autorizzazione significherebbe compromettere gli obiettivi di questa iniziativa parlamentare. Se un investimento dall’estero in tali società rafforza gli interessi pubblici della Svizzera in materia economica o di politica dell’approvvigionamento e se non vi si oppongono interessi superiori dello Stato, il Consiglio federale potrebbe autorizzarlo senza ulteriori accertamenti (cfr. art. 11a PP-LAFIE). Le lettere f e g disciplinano la partecipazione soggetta all’obbligo dell’auto- rizzazione a investimenti collettivi di capitale quali un fondo di investimento contrattuale («fondo infrastrutturale») o un investimento collettivo di capitale nella forma societaria della SICAV (società di investimento a capitale varia- bile) che investono in infrastrutture energetiche ai sensi dell’articolo 4a ca- poverso 1 PP-LAFIE. Naturalmente vi rientrano anche gli investimenti indi- retti, ad esempio attraverso la partecipazione a società che gestiscono tali infrastrutture energetiche o che detengono diritti ai sensi dell’articolo 4b ca- poverso 1 lettera c PP-LAFIE. Al fine di evitare che la legge venga aggirata attraverso un altro investimento patrimoniale che, dal punto di vista econo- mico, è equiparabile a un fondo o a una SICAV e che vengano effettuati inve- stimenti non autorizzati in infrastrutture energetiche, la disposizione è appli- cabile anche a «patrimoni analoghi» (cfr. per l’acquisto di fondi art. 4 cpv. 1 lett. c LAFE e cbis PP-LAFIE). Analogamente alle azioni quotate in borsa di persone giuridiche ai sensi della lettera, per gli stessi motivi anche l’acquisto di quote in fondi o SICAV, che sono negoziate regolarmente sul mercato, deve essere soggetto all’obbligo dell’autorizzazione, contrariamente all’acquisto di fondi (cfr. contromisure di cui all’art. 4 cpv. 1 lett. c LAFE e cbis PP-LAFIE). Il principio secondo cui l’acquisto di quote o azioni è soggetto all’obbligo dell’autorizzazione si applica anche qui, ma è fatta salva la deroga all’obbligo
dell’autorizzazione ai sensi dell’articolo 7 lettera k PP-LAFIE. Alla lettera h si stabilisce che deve essere considerato acquisto non solo l’eser- cizio ma anche la costituzione di un diritto di compera, di prelazione o di ri- cupera su un’infrastruttura, su un fondo ai sensi dell’articolo 4 vigente, che serve alla costruzione, all’esercizio o all’amministrazione di un’infrastruttura energetica, o su quote o diritti di cui alle lettere c–g. Analogamente all’acqui- sto di fondi, anche per le infrastrutture è necessaria una procedura d’autoriz- zazione per la costituzione e l’esercizio di tali diritti. La lettera i stabilisce che anche l’acquisizione di un’infrastruttura energetica o di diritti ai sensi della lettera c congiuntamente a un patrimonio o a un’a- zienda (art. 181 CO17) oppure mediante fusione, scissione, trasformazione di società o trasferimento di patrimonio in virtù della legge del 3 ottobre 200318 sulla fusione è soggetta all’obbligo dell’autorizzazione. Questo in analogia
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con la disposizione d’esecuzione emanata dal Consiglio federale all’articolo
1 capoverso 1 lettera b OAFE in riferimento all’acquisto di fondi.
La lettera j funge da fattispecie residuale in quanto dichiara soggetto all’ob- bligo dell’autorizzazione l’acquisto di altri diritti che procurano all’acquirente una posizione analoga a quella del proprietario su una infrastruttura. Lo scopo dell’articolo 4a PP-LAFIE è di comprendere anche le operazioni d’acquisto che, da un punto di vista economico o fattuale, portano a una posizione ana- loga a quella del proprietario sull’infrastruttura. In questo modo sono incluse anche operazioni puramente obbligatorie che, da un punto di vista meramente giuridico, non giustificano un potere di fatto sulla cosa. In un elenco non esau- stivo ai numeri 1–3 vengono citate ad esempio le fattispecie di acquisto che, pur essendo rilevanti soprattutto per i fondi ai sensi dell’attuale Lex Koller, non sono totalmente da escludere nemmeno per le infrastrutture energetiche. Per analogia con l’articolo 4 capoverso 2 vigente, il capoverso 2 dichiara soggetto all’obbligo dell’autorizzazione il trasferimento all’estero della sede statutaria o effet- tiva di una persona giuridica o di una società senza personalità giuridica ma con ca- pacità patrimoniale, nella misura in cui questi diritti su un’infrastruttura energetica o i diritti ai sensi dell’articolo 4b capoverso 1 lettera c PP-LAFIE sono mantenuti. Con il trasferimento della sede all’estero, la società diventa automaticamente una persona all’estero. Prima del trasferimento della sede, la società deve pertanto cedere i propri diritti su tali infrastrutture. Se desidera mantenerli, necessita di un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 11a PP-LAFIE.
Art. 5 cpv. 1 lett. d; art. 6 cpv. 4 e 5, frase introduttiva e lett. c Non tutte le persone fisiche con cittadinanza straniera sono persone all’estero ai sensi della Lex Koller; sono determinanti in particolare la nazionalità e il domicilio legale ed effettivo. Viceversa, non tutte le società con sede in Svizzera non sono automati- camente persone all’estero; qui è determinante se una persona all’estero occupa una posizione preponderante nella società ai sensi dell’articolo 6 LAFE. Per determinare se l’acquirente di un’infrastruttura energetica è una persona all’estero ci si basa sugli articoli 5 e 6 LAFE nonché sull’articolo 2 OAFE come disposizione d’esecuzione relativa all’articolo 5 LAFE. Nell’articolo 5 capoverso 1 lettera d e nell’articolo 6 capoversi 4 e 5 va integrato il rimando all’infrastruttura.
Art. 7 lett. fbis–h, k ed l Le eccezioni all’obbligo dell’autorizzazione di cui all’articolo 7 lettera a della legge vigente, ad esempio per gli eredi legittimi, devono applicarsi anche all’acquisto di infrastrutture energetiche. La nuova lettera fbis prevede che, per quanto concerne l’ac- quisto di infrastrutture energetiche, l’eccezione della lettera f non si applichi se l’alie- nazione a una corporazione o a un istituto di diritto pubblico avviene nell’ambito di un provvedimento in virtù del PP-LAFIE (cfr. art. 27a PP-LAFIE).
La lettera c, che prevede l’esenzione dall’obbligo dell’autorizzazione per gli acqui- renti che sono già comproprietari o proprietari in comune, non è proposta per un’ap- plicazione per analogia. Ciò ha lo scopo di impedire che una persona all’estero che possiede già una quota in un’infrastruttura energetica possa acquisire in futuro ulte- riori o tutte le altre quote nella stessa infrastruttura senza necessità di autorizzazione. Le altre eccezioni di cui agli articoli 7 e 7a vigenti, che non sono state esplicitamente menzionate in questa sede, sono poco o per nulla adatte per un’applicazione per ana- logia all’acquisto di infrastrutture energetiche. L’interesse superiore dello Stato è già preso in considerazione nei motivi d’autorizzazione (cfr. art. 11a PP-LAFIE). Al fine di chiarire l’applicabilità esclusiva agli acquisti di fondi vengono apportate modifiche di lieve entità nelle lettere g e h. La lettera k prevede che per gli acquisti ai sensi dell’articolo 4b capoverso 3 lettere d- g PP-LAFIE le quote possano essere acquistate, entro una certa misura, senza auto- rizzazione. Una negoziazione limitata di queste quote sarà quindi possibile senza au- torizzazione. Si tratta di una deroga all’articolo 4b capoverso 3 lettere d–g PP-LAFIE, in base al quale, in linea di principio, ogni acquisto di quote è soggetto all’obbligo dell’autorizzazione. Ai sensi della lettera k, non tutti gli acquisti di quote di una per- sona giuridica, di una società senza personalità giuridica ma con capacità patrimo- niale, di un fondo infrastrutturale o di una SICAV nel settore delle infrastrutture sono soggetti all’obbligo dell’autorizzazione, ma solo quelli che determinano una posizione preponderante da parte di una o più persone all’estero o, nel caso in cui tale controllo esista già, lo rafforzino. La nozione di posizione preponderante detenuta da una o più persone all’estero è definita all’articolo 6 della legge vigente. Una persona all’estero occupa una posizione preponderante se, in virtù della sua partecipazione finanziaria, del suo diritto di voto o per altri motivi, può, da sola o congiuntamente con altre per- sone all’estero, esercitare un influsso decisivo su l’amministrazione o la direzione (art. 6 cpv. 1 LAFE). La posizione preponderante di persone all’estero in una persona giu- ridica è presunta se esse (a) possiedono più di un terzo del capitale azionario o del
capitale sociale; (b) dispongono di più di un terzo dei voti nell’assemblea generale o nell’assemblea dei soci; (c) costituiscono la maggioranza del consiglio di fondazione o dei beneficiari di una fondazione di diritto privato o (d) mettono a disposizione della persona giuridica mezzi finanziari rimborsabili che superano la metà della differenza tra i suoi attivi e i suoi debiti verso persone non sottostanti all’obbligo dell’autorizza- zione (art. 6 cpv. 2 LAFE). A partire da quando si presume una posizione preponde- rante in una società in nome collettivo o in accomandita, in un fondo d’investimento immobiliare o in una SICAV immobiliare si evince dall’articolo 6 capoversi 3–5 LAFE. Una minoranza all’interno della Commissione (Nordmann, Clivaz Christophe, Egger Kurt, Klopfenstein Broggini, Masshardt, Munz, Schneider Schüttel, Suter) chiede lo stralcio dell’articolo 7 lettera k PP-LAFIE. La lettera l prevede una riserva dell’obbligo dell’autorizzazione per le persone all’estero alle quali, in virtù di impegni internazionali della Svizzera, deve essere con- cesso l’acquisto di infrastrutture energetiche senza l’obbligo dell’autorizzazione.
Questo è necessario perché, nel quadro degli accordi di libero scambio (ALS) la Sviz- zera ha assunto19 impegni in materia di accesso al mercato20 e si è impegnata per un trattamento nazionale21 per le aziende straniere dell’economia energetica. Con la ri- serva di cui alla lettera l possono essere adempiuti tali impegni (cfr. in merito anche n. 7.2). Eventuali deroghe agli impegni in materia di accesso al mercato e di trattamento na- zionale sono consentite solo se è prevista un’apposita esenzione negli elenchi di esen- zioni e di impegni delle parti. Per diversi ALS in vigore la Svizzera non ha formulato riserve generali in merito agli investimenti nel settore energetico. Conformemente alle eccezioni generali previste dagli ALS, una parte può quindi adottare ulteriori misure solo se necessarie «a salvaguardare la morale pubblica o a mantenere l’ordine pub- blico», «ai fini della tutela della vita o della salute delle persone, e del mondo animale o vegetale» o «per garantire l’osservanza di leggi e regolamenti che non siano incom- patibili con le disposizioni del presente accordo». L’eccezione in materia di «ordine pubblico» è da intendersi in senso stretto e può essere invocata «esclusivamente ove uno degli interessi fondamentali della società sia esposto ad una minaccia effettiva e sufficientemente grave»22. Oltre a queste eccezioni generali, esistono anche altre ec- cezioni per la salvaguardia della sicurezza, in base alle quali non si dovrebbe impedire alle parti di adottare, in particolare, le misure che ritengono necessarie per tutelare i propri interessi essenziali in materia di sicurezza. Ma anche queste eccezioni sono concepite in modo restrittivo e si riferiscono esplicitamente all’approvvigionamento di un’installazione militare, a materiali fissili e per la fusione, a misure adottate in periodo di guerra o in altre situazioni di crisi gravi nelle relazioni internazionali. Richiamandosi a queste disposizioni derogatorie (eccezioni generali, eccezioni in ma- teria di sicurezza), il progetto preliminare propone pertanto una contro-eccezione, in base alla quale l’esenzione dall’obbligo dell’autorizzazione non si applica qualora vi sia una grave minaccia per l’ordine pubblico e la sicurezza in Svizzera, che giustifi- cherebbe una restrizione degli impegni internazionali conformemente alle disposi- zioni derogatorie contenute nel relativo accordo.
Una rinuncia alla riserva a favore degli impegni internazionali di cui alla lettera l si- gnificherebbe che la Svizzera dovrebbe adeguare i propri impegni nell’ambito dell’ALS. Ciò comporterebbe lunghi negoziati e potrebbe costringere la Svizzera a concedere una compensazione ai partner di libero scambio interessati. Inoltre la lettera l può essere invocata, in virtù degli impegni derivanti dall’accordo sulla libera circolazione delle persone con l’UE e dalla convenzione AELS, anche dai
19 ALS della Svizzera con Cile, Georgia, Hong Kong, Giappone, Colombia, Messico, Perù, Corea del Sud, Ucraina. 20 Il principio dell’accesso al mercato obbliga le parti nei settori in cui si sono impegnate a non imporre restrizioni quantitative, quali quote numeriche, introduzione di monopoli o diritti esclusivi, né ad adottare misure che limitino determinate forme di persone giuridi- che o la partecipazione di capitali stranieri. 21 Il principio del trattamento nazionale obbliga le parti nei settori in cui si sono impegnate a non operare discriminazioni tra servizi e prestatori di servizi nonché tra investimenti e in- vestitori comparabili nazionali ed esteri. 22 Nota a piè di pagina 5 all’art. XIV lett. a) GATS: «The public order exception may be in- voked only where a genuine and sufficiently serious threat is posed to one of the funda- mental interests of society».
cittadini degli Stati membri della Comunità europea e dell’Associazione europea di libero scambio che hanno un diritto di soggiorno ma non la residenza principale (per la nozione di residenza principale cfr. DTF 136 II 405, consid. 4.1) in Svizzera o che hanno lo status di frontaliero. Ai sensi dell’articolo 25 capoverso 2 e 3, allegato I, dell’Accordo del 21 giugno 199923 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall’altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC) e dell’articolo 24 capoverso 2 e 3, allegato K, appendice 1, Conven- zione istitutiva dell’Associazione europea di libero scambio del 4 gennaio 196024 (AELS) tali categorie di persone hanno gli stessi diritti dei cittadini nazionali per quanto riguarda l’acquisto di immobili necessari allo svolgimento di un’attività eco- nomica. Se una persona appartenente a queste categorie desidera acquistare, per l’esercizio di un’attività economica, un fondo destinato alla costruzione, all’esercizio o all’amministrazione di un’infrastruttura (art. 4b cpv. 1 lett. b PP-LAFIE), può invo- care l’eccezione di cui alla lettera l, ma non può farlo se il fondo in questione deve essere acquistato a titolo di mero investimento (cfr. art. 25 cpv. 2 e 3 ultimo per., allegato I, ALC, e art. 24 cpv. 2 e 3 ultimo per., allegato K, appendice I, AELS).
Art. 8, rubrica Nell’articolo 8 della LAFIE sono ancora disciplinati i motivi generali d’autorizza- zione per l’acquisto di fondi, come risulta chiaramente dall’integrazione nella rubrica.
Art. 11a Motivi generali d’autorizzazione in caso di acquisto di infrastrut- ture strategiche dell’economia energetica
Gli articoli 8 e 9 della legge vigente elencano i possibili motivi d’autorizzazione per l’acquisto di fondi da parte di persone all’estero. Le condizioni che devono essere soddisfatte affinché una persona all’estero sia autorizzata ad acquistare un’infrastrut- tura energetica sono disciplinate nell’articolo 11a. L’autorizzazione è concessa solo se vi è un motivo d’autorizzazione ai sensi di questa disposizione (cfr. art. 3 cpv. 1 LAFE). Conformemente agli obiettivi di questa iniziativa parlamentare, le infrastrut- ture energetiche dovrebbero rimanere in linea di principio nelle mani delle persone residenti in Svizzera (cfr. n. 2.2). Qualsiasi acquisto di infrastrutture energetiche da parte di persone all’estero, che comporti l’esclusione di investimenti nazionali, deve essere in linea di principio impedito, il che può avvenire anche nell’interesse della sicurezza dell’approvvigionamento della Svizzera. Di conseguenza, il progetto preli- minare stabilisce che l’autorizzazione è concessa solo se l’acquirente è in grado di dimostrare che con l’acquisto risultano rafforzati gli interessi pubblici della Svizzera in materia economica o di politica dell’approvvigionamento e se non vi si oppongono interessi superiori dello Stato. L’acquisto da parte di persone all’estero per scopi di mero investimento sarà di norma difficilmente compatibile, se non del tutto incompa- tibile, con questi interessi. L’acquisto di infrastrutture energetiche da parte di eredi e legatari che sottostanno all’obbligo dell’autorizzazione e che non possono far valere motivi per la medesima,
23 RS 0.142.112.681 24 RS 0.632.31
si svolge sostanzialmente in modo analogo all’acquisto di fondi. In deroga al regime di acquisto di fondi, il progetto preliminare prevede per l’acquisto di infrastrutture energetiche le seguenti specificità: la domanda di autorizzazione deve essere presentata entro sei mesi dall’acqui- sto o dalla successione (cfr. art. 24b PP-LAFIE); nel caso dell’acquisto di infrastrutture energetiche l’autorizzazione deve in ogni caso essere vincolata all’obbligo di alienare nuovamente le quote. Non è prevista una deroga eccezionale a tale onere in caso di legami stretti degni di essere protetti (cfr. art. 8 cpv. 2, secondo per. LAFE). Contrariamente alla vigente Lex Koller, il regime di autorizzazione per l’acquisto di infrastrutture energetiche non prevede alcuna eccezione esplicita per i casi di rigore da parte dell’alienante ai sensi dell’articolo 8 capoverso 3 LAFE. Ciò tuttavia non esclude che, in caso di rigore, la condizione di cui all’articolo 11a PP-LAFIE per la concessione di un’autorizzazione possa comunque essere soddisfatta.
Art. 12 lett. a Indipendentemente dal fatto che sia o meno presente un motivo d’autorizzazione, un eventuale motivo imperativo di diniego ai sensi dell’articolo 12 della legge vigente deve comportare il diniego dell’autorizzazione. I motivi imperativi di diniego di cui all’articolo 12 lettere a (collocamento di capitali non ammesso) e c (tentativo di elu- sione della legge) si applicano anche all’acquisto di infrastrutture energetiche. Non sono invece applicabili le lettere b (superficie del fondo superiore a quanto necessario per lo scopo), d (proprietà secondaria) e f (contrasto con interessi superiori dello Stato, cfr. in merito art. 11a PP-LAFIE).
Art. 14 cpv. 1, 2, 4, 6, 7 e 8 Gli oneri e le condizioni da determinare contestualmente a una decisione sono intesi a garantire che le premesse che danno diritto all’acquisto non siano solo presenti al momento dell’acquisto, ma rimangano in essere in modo permanente. L’articolo 14 LAFIE deve essere applicato per analogia anche all’acquisto di infrastrutture energe- tiche. Spetta al Consiglio federale, in qualità di autorità di prima istanza, determinare le condizioni e/o gli oneri minimi necessari e idonei a garantire che l’infrastruttura energetica venga utilizzata e gestita per lo scopo fatto valere dall’acquirente. Gli oneri e le condizioni devono essere proporzionati e vanno determinati in base alle rispettive circostanze nel singolo caso. In caso di inadempimento di un onere nonostante diffida, l’autorizzazione è revocata d’ufficio (art. 25 cpv. 1 LAFE) e possono derivarne con- seguenze civili e penali (art. 26 cpv. 2 lett. b e 30 LAFE nonché art. 27a PP-LAFIE). Se possibile, gli oneri vanno menzionati nel registro fondiario anche in caso di acqui- sto di infrastrutture energetiche (cfr. cpv. 3 invariato). Si deve pensare in primo luogo all’acquisto di un fondo ai sensi dell’articolo 4b capoverso 1 lettera b PP-LAFIE o di diritti d’acqua iscritti nel registro fondiario (cfr. art. 59 LUFI).
Il capoverso 4 riformulato nonché i nuovi capoversi 6 e 7 riprendono per analogia le disposizioni d’esecuzione emanate dal Consiglio federale in relazione all’articolo 14 LAFE per quanto concerne l’acquisto di fondi (cfr. art. 11 cpv. 4 e 5 nonché art. 12 OAFE). Il capoverso 5, che rimane invariato, vale anche per l’acquisto di un’infrastruttura energetica. Ove si accerti che non vi è l’obbligo dell’autorizzazione, tale accertamento dev’essere vincolato all’onere secondo cui l’acquirente, prima di ogni modificazione delle condizioni che potrebbe giustificare tale obbligo, deve chiedere un nuovo accer- tamento.
Titolo prima dell’art. 15 L’attuale procedura d’autorizzazione per l’acquisto di fondi – in quanto condotta a livello cantonale – è poco appropriata per l’autorizzazione dell’acquisto di infrastrut- ture energetiche, ambito in cui è necessaria una visione federale sovraordinata. I Can- toni sono spesso rappresentati tra gli azionisti delle società che sono proprietarie o gestiscono infrastrutture energetiche, il che potrebbe portare a conflitti di interesse in caso di competenza cantonale. Per questo motivo, il progetto preliminare prevede che la procedura d’autorizzazione per l’acquisto di infrastrutture energetiche sia discipli- nata a livello federale e nel nuovo capitolo 4a. La competenza dei Cantoni nella pro- cedura d’autorizzazione per l’acquisto di fondi rimane impregiudicata, fatta eccezione per l’articolo 15 capoverso 2bis PP-LAFIE.
Art. 15 cpv. 1, frase introduttiva, e 2bis L’acquisto di un fondo ai sensi dell’articolo 4 LAFE che serve alla costruzione, all’esercizio o all’amministrazione di un’infrastruttura energetica è considerato, ai sensi della proposta dell’articolo 4b capoverso 1 lettera b PP-LAFIE, come acquisto di un’infrastruttura energetica. L’articolo 15 capoverso 2bis stabilisce che la procedura d’autorizzazione per questi acquisti è definita conformemente al capitolo 4a.
Art. 16 cpv. 4 L’articolo 16 capoverso 4 introduce l’abbreviazione dell’Ufficio federale di giustizia (UFG).
Art. 17 cpv. 1 La modifica all’articolo 17 capoverso 1 è di carattere redazionale e riprende la formu- lazione dell’articolo 24b capoverso 1. La versione tedesca si conforma quindi anche con la formulazione francese «sitôt après».
Titolo prima dell’art. 24a La procedura e l’ordine delle competenze delle autorità federali per l’acquisto di in- frastrutture energetiche sono disciplinate nel nuovo capitolo 4a, introdotto da un titolo dopo l’articolo 24 (cfr. commento al titolo prima dell’art. 15).
Art. 24a Autorità competente Ai sensi del capoverso 1, l’autorità di prima istanza in caso di acquisto di infrastrutture energetiche è il Consiglio federale, che decide, dopo aver sentito il Cantone in cui è ubicata l’infrastruttura o i suoi stabilimenti e impianti principali, in merito all’obbligo dell’autorizzazione, all’autorizzazione stessa e alla revoca di un’autorizzazione o di un onere. Se l’infrastruttura o i suoi stabilimenti e impianti principali si trovano sul territorio di più Cantoni, il Consiglio federale li sente tutti. Per la preparazione delle sue decisioni o per stabilire quali uffici federali coinvolgere, il Consiglio federale po- trà disciplinare quanto necessario a livello di ordinanza (art. 47 della legge del 21 marzo 199725 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione, LOGA). Conformemente al capoverso 2 le decisioni del Consiglio federale sono definitive. Ai sensi dell’articolo 11a PP-LAFIE, a una persona all’estero è concesso l’acquisto di un’infrastruttura energetica solo se risultano rafforzati gli interessi pubblici della Sviz- zera in materia economica o di politica dell’approvvigionamento e se non vi si oppon- gono interessi superiori dello Stato. La decisione del Consiglio federale si aggiunge quindi alle poche altre decisioni del Consiglio federale che non sono soggette ad alcun ricorso dinanzi a un tribunale, come le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri (cfr. art. 32 cpv. 1 lett. a della legge federale del 17 giugno 200526 sul Tribunale amministrativo federale, LTAF) nonché le decisioni sulle autorizzazioni di massima nel settore dell’energia nucleare (cfr. art. 32 cpv. 1 lett. e LTAF). La deroga alla garanzia della via giudiziaria ai sensi dell’articolo 29a della Costituzione federale (Cost.)27 non è peraltro nuova per la Lex Koller: la procedura proposta nel progetto preliminare per l’acquisto di infrastrutture energetiche corrisponde per analogia alla procedura per l’acquisto di fondi da parte di persone all’estero che sono necessari nell’interesse su- periore della Svizzera e sono pertanto concessi dal Consiglio federale senza autoriz- zazione o che contrastano con gli interessi superiori della Svizzera e sono pertanto respinti dal Consiglio federale. Anche contro queste decisioni del Consiglio federale
non è previsto alcun mezzo di ricorso (cfr. art. 7 lett. h e art. 12 lett. f in combinato disposto con art. 16 cpv. 1 LAFE).
Art. 24b Procedura d’autorizzazione Il capoverso 1 corrisponde per analogia all’articolo 17 capoverso 1 PP-LAFIE. Nel caso in cui l’obbligo d’autorizzazione non possa essere escluso a priori, all’acquirente
25 RS 172.010 26 RS 173.32 27 RS 101
viene imposto l’obbligo generale di chiedere sotto la propria responsabilità l’autoriz- zazione o far accertare ch’egli non sottostà a tale obbligo. Diversamente dall’articolo 17 LAFE, per l’acquisto di un’infrastruttura energetica, alla base del quale non vi è alcun negozio giuridico, ad esempio in caso di acquisto nell’ambito di una succes- sione viene fissato un termine di sei mesi dall’acquisto entro il quale la domanda di autorizzazione o di accertamento deve essere presentata al Consiglio federale. Il man- cato adempimento dell’obbligo ha conseguenze civili e penali. Un negozio giuridico soggetto all’obbligo dell’autorizzazione rimane pertanto inefficace fintanto che manca l’autorizzazione e diventa nullo se viene attuato senza autorizzazione. Le con- seguenze di diritto civile dell’inefficacia e della nullità sono elencate nell’articolo 26 e 27a PP-LAFIE. Per le conseguenze di diritto penale si rimanda all’articolo 28 vi- gente. Il Consiglio federale, in qualità di autorità di prima istanza, non deve poter decidere sull’obbligo dell’autorizzazione solo se viene interpellato dall’acquirente. Il capo- verso 2 stabilisce che il Consiglio federale decide sull’obbligo dell’autorizzazione anche se sussiste un motivo di ritenere che vi sia un’infrazione alla legge (lett. a). È sufficiente un semplice sospetto per richiedere informazioni e accedere ai documenti rilevanti sulla base dell’articolo 24f PP-LAFIE. Il Consiglio federale dispone qui di un margine di discrezionalità, dal quale esula solo quando si richiama a pure supposi- zioni senza essere in grado di comprovarle con i fatti. La modalità con cui il Consiglio federale viene messo a conoscenza di eventuali sospetti è irrilevante (cfr. per analogia DTF 111 Ib 182, consid. 6b). Il Consiglio federale decide inoltre in merito all’obbligo dell’autorizzazione se il tribunale civile o penale – nella misura in cui deve prendere una decisione in merito a tale questione e non può decidere autonomamente in via pregiudiziale – o altre autorità ne fanno richiesta (lett. b). Per altre autorità si inten- dono ad esempio l’Ufficio federale dell’energia che potrebbe venire a conoscenza di acquisti soggetti all’obbligo dell’autorizzazione nell’ambito dell’obbligo di notifica (art. 24i PP-LAFIE), le autorità responsabili della valutazione delle domande di rila-
scio o trasferimento di concessioni o di diritti per la costruzione o l’esercizio di infra- strutture energetiche (art. 4b cpv. 1 lett. c PP-LAFIE) oppure le autorità di persegui- mento penale. Ai sensi del capoverso 3 il Consiglio federale notifica le sue decisioni, per scritto e motivandole, alle parti e, gratuitamente, al Cantone in cui è ubicata l’infrastruttura. Le spese e le tasse per la procedura sono determinate conformemente all’ordinanza generale dell’8 settembre 200428 sugli emolumenti e all’articolo 13 capoverso 2 dell’ordinanza del 10 settembre 196929 sulle tasse e spese nella procedura ammini- strativa.
Art. 24c Procedura davanti ad altre autorità L’acquisto di un fondo presuppone di norma l’iscrizione nel registro fondiario. In sede di iscrizione, l’ufficio del registro fondiario verifica sommariamente se l’acquisto sot- tostà all’obbligo dell’autorizzazione. Se non è possibile escludere a priori l’obbligo dell’autorizzazione, l’ufficio del registro fondiario invita l’acquirente a chiedere
28 RS 172.041.1 29 RS 172.041.0
all’autorità di prima istanza l’autorizzazione o l’accertamento che egli non sottostà a tale obbligo. In caso di incanto nell’esecuzione forzata, l’ufficio del registro di com- mercio e l’autorità dell’incanto procedono in modo analogo (cfr. art. 18 e 19 LAFE). L’ufficio del registro fondiario, l’ufficio del registro di commercio e l’autorità dell’in- canto lasciano all’autorità di prima istanza la cura di procedere ad un esame appro- fondito dell’obbligo dell’autorizzazione e all’assunzione delle prove (cfr. art. 18 cpv. 1 OAFE). In caso di dubbio sull’obbligo dell’autorizzazione, la procedura viene so- spesa e si fissa un termine di 30 giorni per chiedere l’autorizzazione o far accertare che l’acquirente non sottostà a tale obbligo. L’«atto del rinvio» all’autorità di prima istanza non costituisce una decisione impugnabile30. L’articolo 24c riprende questa procedura per l’acquisto di infrastrutture energetiche. Nel capoverso 1, tuttavia, l’obbligo di rinvio non si applica solo all’ufficio del registro fondiario e all’ufficio del registro di commercio, ma anche alle autorità che rilasciano concessioni o altri diritti legati alla costruzione o all’esercizio di infrastrutture ener- getiche ai sensi dell’articolo 4b capoverso 1 lettera c PP-LAFIE. La procedura prevista nei capoversi 1–3 corrisponde per analogia all’articolo 18 LAFIE. Se la domanda viene respinta ai sensi del capoverso 3 perché l’acquirente non agisce nel termine prescritto, il negozio giuridico diventa nullo (art. 26 cpv. 2 lett. c PP-LAFIE). Se una procedura d’autorizzazione è avviata entro i termini, ma l’autorità di prima istanza nega l’autorizzazione, il negozio giuridico diventa nullo ai sensi dell’articolo 26 capoverso 2 lettera b LAFE. La decisione negativa secondo l’articolo 3 a seguito del diniego dell’autorizzazione da parte del Consiglio federale ha, in que- sto caso, solo carattere dichiarativo e non è impugnabile31. Il capoverso 4 prevede quindi che agli obblighi di cui all’articolo 24c PP-LAFIE sot- tostia anche la Società nazionale di rete (Swissgrid SA) la quale, ai sensi della LAEI, deve garantire che il capitale e i relativi diritti di voto appartengano in maggioranza, direttamente o indirettamente, ai Cantoni e ai Comuni (art. 18 cpv. 3 LAEI). Se, nell’adempiere a tale compito, Swissgrid SA non fosse in grado di escludere l’obbligo
dell’autorizzazione ai sensi della LAFIE, secondo il capoverso 1 deve rinviare la do- manda al Consiglio federale e sospendere la procedura d’approvazione ai sensi dell’articolo 685b CO. Se l’acquirente non avvia la procedura dinanzi al Consiglio federale nel termine prescritto o se l’autorizzazione viene negata, l’approvazione per il trasferimento delle azioni deve essere rifiutata. I ricorsi contro queste decisioni non vengono valutati dal Consiglio federale.
Art. 24d Incanto nell’esecuzione forzata Sebbene sia improbabile che le infrastrutture energetiche siano messe all’incanto nell’esecuzione forzata, la procedura di cui all’articolo 19 LAFE che si applica all’in- canto nell’esecuzione forzata di fondi ai sensi del diritto esecutivo deve essere ripresa per analogia nel capoverso 1. Sono fatte salve le disposizioni divergenti di cui ai ca- poversi 2 e 3 del progetto preliminare. In particolare per quanto riguarda i fondi che
30 Cfr. Messaggio del 16 settembre 1981 concernente una legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero e l’iniziativa popolare «contro la svendita del territo- rio», FF 1981 III 521, in particolare 571 seg.
31 Cfr. per analogia FF 1981 III 521, in particolare 632.
servono alla costruzione, all’esercizio o all’amministrazione di un’infrastruttura ener- getica (art. 4a cpv. 2 lett. b PP-LAFIE), un incanto nell’esecuzione forzata non può essere escluso a priori. Occorre pertanto elaborare una regolamentazione particolare per l’acquisto nella procedura di incanto nell’esecuzione forzata ai sensi del diritto esecutivo, in quanto in tal caso la proprietà viene trasferita già con l’aggiudicazione. L’iscrizione nel registro fondiario ha qui solo un effetto dichiarativo. Pertanto spetta all’autorità dell’incanto accertare se l’acquisto è soggetto all’obbligo dell’autorizza- zione. In caso di dubbio deve rinviare anch’essa l’acquirente all’autorità di prima istanza. Con le comunicazioni dell’autorità dell’incanto all’ufficio del registro fondiario di cui al capoverso 2 (cfr. art. 19 cpv. 2 e 3 LAFE) si intende garantire che con il riferimento ai diritti iscritti nel registro fondiario (in particolare i diritti d’acqua concessi per al- meno 30 anni e i diritti sui fondi di cui all’art. 4a cpv. 3 lett. b PP-LAFIE) non si crei nessuna discrepanza tra il diritto materiale e la correttezza dei dati nel registro fondia- rio.
Art. 24e Ricorso Ai sensi del capoverso 1 sono impugnabili mediante ricorso al Consiglio federale le decisioni dell’ufficio del registro fondiario, dell’ufficio del registro di commercio e dell’autorità dell’incanto. Si tratta di decisioni con le quali l’ufficio del registro fon- diario e l’ufficio del registro di commercio respingono la domanda di iscrizione nel registro fondiario o nel registro di commercio perché l’acquirente non si è rivolto al Consiglio federale entro il termine prescritto affinché accerti l’obbligo dell’autorizza- zione ai sensi della LAFIE (cfr. commento all’art. 24c PP-LAFIE). Per lo stesso mo- tivo, l’autorità dell’incanto annulla anche l’aggiudicazione e ordina un nuovo incanto (art. 19 cpv. 3 LAFE). Il Consiglio federale è responsabile di valutare i ricorsi contro le decisioni negative dell’ufficio del registro fondiario e dell’ufficio del registro di commercio. Sarebbe estraneo al sistema se il Consiglio federale dovesse valutare anche i ricorsi contro decisioni negative delle autorità che rilasciano concessioni o altri diritti per la costru- zione o l’esercizio di infrastrutture energetiche. Questo in particolare se la domanda iniziale viene respinta da quelle autorità non solo in ottemperanza all’articolo 24c ca- poverso 3 PP-LAFIE, ma anche perché la domanda non soddisfa altri requisiti previsti dalla legislazione speciale. In tal caso verrebbero neutralizzate le procedure di ricorso previste nelle leggi speciali. L’autorità di ricorso competente ai sensi della rispettiva legge speciale non è tenuta a decidere (in via pregiudiziale) in merito all’obbligo dell’autorizzazione. È fatta salva la possibilità di chiedere un accertamento al Consi- glio federale (cfr. art. 24b cpv. 2 PP-LAFIE). Anche un’eventuale decisione annullativa dell’autorità dell’incanto (cfr. art. 19 cpv. 4 LAFE) è impugnabile con ricorso al Consiglio federale. Questo ricorso sostituisce quello all’autorità di vigilanza per l’esecuzione e il fallimento. Conformemente al capoverso 2 le decisioni del Consiglio federale sono definitive. Per il rimanente, al ricorso si applicano le disposizioni generali sull’amministrazione della giustizia federale nella misura in cui la Lex Koller non disponga diversamente. Per la
procedura di ricorso si rimanda in particolare agli articoli 72 e seguenti della legge federale del 20 dicembre 196832 sulla procedura amministrativa (PA).
Art. 24f Assunzione delle prove Secondo il capoverso 1, per l’accertamento dei fatti e l’assunzione delle prove da parte del Consiglio federale si applica per analogia l’articolo 22 della legge vigente. I fatti vengono quindi accertati d’ufficio, fondandosi soltanto su allegazioni esaminate e di cui sono state, se del caso, assunte le prove. Il principio dell’istruzione d’ufficio, normato con il rimando all’articolo 22 della legge vigente, non significa che all’acquirente debba essere comunicato d’ufficio, nell’am- bito della procedura d’autorizzazione o di accertamento, quali prove sembrano idonee a dimostrare che non sussistono i requisiti per un obbligo dell’autorizzazione o che è soddisfatto un motivo d’autorizzazione. Al contrario, spetta al richiedente fornire prove adeguate. Nel caso in cui ciò non avvenga e non vengano fornite spontanea- mente le informazioni complete secondo scienza e coscienza, non è possibile invocare una violazione del principio dell’istruzione d’ufficio (cfr. per analogia DTF 102 lb 124, consid. 3c). L’obbligo di accertamento del Consiglio federale non è quindi in contrasto con l’obbligo di cooperazione dell’acquirente di fornire prove sufficienti a giustificare la domanda. Ai sensi dell’articolo 22 capoverso 4 della legge vigente, il Consiglio federale può decidere a svantaggio dell’acquirente, se un assoggettato all’obbligo d’informare nega la cooperazione indispensabile che si può ragionevol- mente pretendere da lui. Secondo il vigente articolo 22 capoverso 3 è tenuto a fornire informazioni chiunque, d’ufficio, professionalmente, contrattualmente o come organo di una persona giuri- dica, di una società senza personalità giuridica o di un fondo d’investimento, parte- cipa, mediante finanziamento o altrimenti, alla preparazione, alla conclusione o all’esecuzione di un negozio giuridico concernente l’acquisto. All’obbligo d’informa- zione e d’edizione non può essere opposto né il segreto bancario né quello professio- nale. L’invocazione di un obbligo di riservatezza non esonera dall’obbligo, ma può comportare l’impossibilità di avviare un procedimento penale (art. 31 LAFE). Tutta- via, il rifiuto di fornire informazioni deve essere valutato liberamente a seconda delle circostanze e il Consiglio federale può decidere in tal caso a svantaggio dell’acqui- rente (cfr. DTF 101 Ib 245, consid. 2; DTF 105 Ib 305, consid. 3c).
Il principio dell’istruzione d’ufficio del Consiglio federale comporta per le autorità un diritto molto ampio di richiedere informazioni e documenti. Allo stesso tempo l’ob- bligo di fornire queste informazioni e questi documenti interessa nella stessa misura diverse persone. Vanno prodotti tra l’altro i libri commerciali (art. 22 cpv. 3 LAFE), che comprendono anche il libro delle azioni (art. 686 CO), il libro delle quote (art. 790 CO) e l’elenco dei soci (art. 837 CO) (cfr. l’integrazione dell’art. 18 cpv. 4 OAFE nel capoverso 3), nonché in particolare gli statuti, i bilanci, i conti economici, i verbali dell’assemblea generale, le relazioni di revisione e simili. «La corrispondenza o i do-
32 RS 172.021
cumenti giustificativi» (sempre art. 22 cpv. 3 LAFE) comprendono ad esempio con- tratti di acquisto, contratti di prestito e tutti i documenti giustificativi relativi al finan- ziamento dell’acquisto e della costruzione di infrastrutture energetiche.
Art. 24g Provvedimenti cautelari Analogamente all’articolo 23 della legge vigente, il Consiglio federale, in qualità di autorità di prima istanza, può ordinare provvedimenti cautelari per mantenere immu- tato uno stato di diritto o di fatto, ad esempio durante una procedura d’autorizzazione o accertamento in corso. Si pensi ad esempio a un divieto di iscrizione nel registro fondiario e nel registro di commercio. Di conseguenza anche queste decisioni del Con- siglio federale non sono soggette a controllo giudiziario (cfr. art. 24a PP-LAFIE).
Art. 24h Assistenza giudiziaria e amministrativa Per l’assistenza giudiziaria e amministrativa in caso di acquisto di infrastrutture ener- getiche si applica per analogia l’articolo 24 capoversi 1 e 2 della legge vigente. Le autorità amministrative e giudiziarie federali e cantonali si prestano pertanto reciproca assistenza giudiziaria e amministrativa. Le autorità e i funzionari che, nell’esercizio della loro funzione, accertano infrazioni o ne vengono a conoscenza sono tenuti a denunciarle immediatamente all’autorità competente per il procedimento penale o al Consiglio federale. L’obbligo di denuncia è previsto per le persone al servizio di au- torità giudiziarie e amministrative, nonché per le autorità del registro fondiario e del registro di commercio e per i pubblici ufficiali funzionari. I pubblici ufficiali non fun- zionari sono tenuti a fornire informazioni secondo l’articolo 24f in combinato disposto con l’articolo 22 PP-LAFIE. La violazione intenzionale dell’obbligo di denuncia è punibile secondo l’articolo 305 del Codice penale33.34 Sull’acquisto di infrastrutture energetiche non viene stilata una statistica secondo il vigente articolo 24 capoverso 3.
Art. 24i Obbligo di notifica I seguenti meccanismi del progetto preliminare sono intesi a prevenire l’elusione della Lex Koller a causa della mancata notifica di acquisti da parte di persone all’estero: se l’obbligo dell’autorizzazione non può essere escluso a priori, l’acquirente deve chiedere sotto la propria responsabilità al Consiglio federale l’autoriz- zazione o fargli accertare ch’egli non sottostà a tale obbligo (art. 24b PP- LAFIE). In caso di infrazione, l’acquirente dovrà affrontare conseguenze am- ministrative, civili e/o penali (art. 25 segg. e art. 28 LAFE). Un eventuale abuso di fiducia nell’autodenuncia da parte dell’acquirente è at- tenuato dal rinvio da parte degli uffici indicati nell’articolo 24c PP-LAFIE.
33 RS 311.0 34 Messaggio del 25 ottobre 1972 sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero, FF
1972 II 1029, in particolare 1050 seg.
Con il rinvio secondo l’articolo 24c PP-LAFIE non possono tuttavia essere inclusi tutti gli acquisti sottostanti all’obbligo dell’autorizzazione. Se, ad esempio, una persona all’estero acquisisce una posizione preponderante in una società che gestisce una centrale idroelettrica in Svizzera attraverso l’acquisto di quote, il Consiglio federale, in quanto autorità di prima istanza, potrebbe non venirne assolutamente a conoscenza. Questo problema è noto sia per l’ac- quisto di fondi da parte di persone all’estero sia per l’acquisto di quote in so- cietà immobiliari (residenziali). In ogni caso, la mancata notifica di un acqui- sto di azioni soggetto all’obbligo dell’autorizzazione (art. 4 cpv. 1 lett. e della legge vigente) può essere scoperta a posteriori se la società immobiliare vuole acquistare altri fondi e viene controllata, in particolare per quanto concerne i suoi azionisti, nella procedura d’autorizzazione. Nell’acquisto di infrastrutture energetiche il problema è aggravato dal fatto che il meccanismo di controllo esistente basato sull’esame sommario da parte dell’ufficio del registro fondia- rio non è applicabile nel caso dell’acquisto di infrastrutture energetiche perché per queste ultime non si dispone di un registro analogo al registro fondiario. Per l’acquisto di infrastrutture energetiche, il progetto preliminare prevede pertanto come ulteriore meccanismo di controllo un obbligo di notifica ag- giuntivo volto a garantire che il Consiglio federale, in quanto autorità di prima istanza, venga a conoscenza dei negozi giuridici sottostanti all’obbligo dell’autorizzazione. L’articolo 24i PP-LAFIE oltre alla notifica generale, da effettuarsi sotto la propria responsabilità nel quadro della domanda ai sensi dell’articolo 24b PP-LAFIE e della disciplina residuale sul rinvio da parte di diversi uffici di cui all’articolo 24c PP- LAFIE prevede un controllo periodico dei rapporti di partecipazione e finanzia- mento dei proprietari e dei gestori delle infrastrutture energetiche. I proprietari e i gestori di un’infrastruttura energetica di cui all’articolo 4a capoverso 1 PP-LAFIE o i titolari dei diritti di cui all’articolo 4a capoverso 3 lettera c PP-LAFIE devono notifi- care all’Ufficio federale dell’energia, almeno una volta all’anno e spontaneamente, i loro rapporti di partecipazione e finanziamento o quelli dell’infrastruttura energetica,
fornendo i nomi dei titolari di quote (mediante libro delle azioni, libro delle quote o elenco dei soci o simili) e presentando il rapporto di gestione attualmente valido. Ai sensi del capoverso 2, l’Ufficio federale dell’energia può inoltre controllare in qualsiasi momento i rapporti di partecipazione e finanziamento su un’infrastruttura energetica. Sussiste un obbligo esteso d’informazione e d’edizione ai sensi del vigente articolo 22. Nel capoverso 3 è quindi previsto un rinvio al Consiglio federale in qualità di autorità di prima istanza, se la notifica non viene fatta entro il termine prescritto nonostante la diffida o se un eventuale stato illecito non viene rimosso. L’Ufficio federale dell’ener- gia può anche chiedere direttamente al Consiglio federale di esaminare l’obbligo dell’autorizzazione (art. 24b cpv. 2 lett. c PP-LAFIE). Spetta per il resto al Consiglio federale adottare le ulteriori misure (in particolare accertamento dell’obbligo dell’au- torizzazione d’ufficio in virtù dell’art. 24b cpv. 2 lett. b PP-LAFIE o secondo l’art. 25 cpv. 1bis PP-LAFIE nonché eventualmente la rimozione dello stato illecito secondo l’art. 27a PP-LAFIE).
Come sanzione amministrativa, l’obbligo dell’autorizzazione è accertato successiva- mente d’ufficio se l’acquirente ha fornito all’autorità competente o all’ufficio del re- gistro fondiario o all’ufficio del registro di commercio indicazioni inesatte o incom- plete su fatti rilevanti per l’obbligo dell’autorizzazione. Per quanto concerne l’acqui- sto di infrastrutture energetiche, vengono elencati qui ad integrazione le altre autorità incaricate del rinvio (art. 24c cpv. 1 lett. a e cpv. 4 PP-LAFIE).
Art. 26 cpv. 2 lett. c e 4 lett. c L’articolo 26 della legge in vigore si applica non solo all’acquisto di fondi, ma anche all’acquisto di infrastrutture energetiche. Le modifiche di cui ai capoversi 2 e 4 (per entrambi lett. c) sono la conseguenza dei nuovi articoli 24c e 27a PP-LAFIE. Secondo il capoverso 2 lettera c non solo la decisione negativa dell’ufficio del registro fondia- rio e dell’ufficio del registro di commercio comporta la nullità, ma anche quella degli altri uffici di cui all’articolo 24c PP-LAFIE. Il capoverso 4 lettera c riporta entrambi i processi che si applicano per rimuovere lo stato illecito in caso di acquisto di fondi (promozione di un’azione di cui all’art. 27 della legge vigente) e in caso di acquisto di infrastrutture energetiche (adozione di provvedimenti di cui all’art. 27a PP- LAFIE).
Art. 27, rubrica Per la rimozione dello stato illecito, il vigente articolo 27 prevede un procedimento civile e, come ultima ratio, l’incanto nell’esecuzione forzata. Per le infrastrutture ener- getiche che si vogliono assoggettare alla Lex Koller questa procedura non sembra appropriata. Occorre pertanto precisare nella rubrica del vegente articolo 27 che l’ar- ticolo stesso si applica soltanto all’acquisto di fondi. La procedura per la rimozione di uno stato illecito in caso di acquisto di infrastrutture energetiche è invece disciplinata nel nuovo articolo 27a PP-LAFIE.
Art. 27a Rimozione dello stato illecito in caso di acquisto di infrastrutture strategiche dell’economia energetica Se un’infrastruttura strategica dell’economia energetica è acquistata sulla base di un negozio giuridico nullo per mancanza d’autorizzazione, l’acquirente deve adottare tutti i provvedimenti necessari per ripristinare lo stato anteriore oppure, se ciò è inop- portuno o impossibile, per rimuovere in altro modo lo stato illecito. Di norma, il ripri- stino dello stato anteriore non sarà praticabile, soprattutto se l’acquisto è avvenuto anni prima e l’infrastruttura energetica è stata nel frattempo accorpata ad altri impianti o smantellata o se i proventi di allora sono stati destinati ad altro scopo e sono ora esauriti. Per la rimozione dello stato illecito in caso di acquisto di infrastrutture energetiche il progetto preliminare prevede una procedura in più fasi che si conclude con la dispo-
sizione cooperativa o imposta dall’autorità dei provvedimenti da adottare. Una rego- lamentazione simile si trova anche nella legge del 6 ottobre 1995 sui cartelli35 in rife- rimento al ripristino della concorrenza efficace. Il settore dell’energia è caratterizzato da strutture complesse, in cui sono presenti par- tecipazioni statali forti e partecipazioni reciproche. Un trasferimento a persone all’estero può influire su uno stabilimento («asset deal»), ma anche sulla società stessa («share deal»), per cui una società può avere varie attività e investimenti, anche in più sedi. Le società possono essere controllate da terzi, da partecipazioni di maggioranza diretta o da semplici sottopartecipazioni. Possono altresì essere autonome o essere una centrale partner, ossia gestire una centrale detenuta da diversi partner. Nel caso delle centrali partner, spesso vi sono anche diritti di prelazione. A causa di questa comples- sità strutturale e in considerazione della vicinanza al mercato e ai problemi che pos- sono sorgere dal punto di vista dell’approvvigionamento energetico, è opportuno e ragionevole che l’acquirente contribuisca all’individuazione dei provvedimenti indi- cati nel singolo caso, al fine di giungere a una rapida rimozione dello stato illecito. Nel caso di uno stato illecito occorre pertanto dapprima cercare di trovare una solu- zione consensuale, nell’ambito della quale l’acquirente deve presentare al Consiglio federale proposte su come intende rimuovere lo stato illecito (cpv. 1 e 2). Se accetta le proposte fatte dall’acquirente per la rimozione dello stato illecito, ai sensi del capoverso 3 il Consiglio federale decide in che modo ed entro quale termine l’ac- quirente deve eseguire i provvedimenti proposti (procedura cooperativa). Se l’acquirente non presenta proposte o queste sono classificate come insufficienti dal Consiglio federale, quest’ultimo dispone secondo il capoverso 4 i provvedimenti ade- guati per rimuovere lo stato illecito, al fine di ottenere il ripristino dello stato legale (procedura imposta dall’autorità). I provvedimenti devono risultare effettivamente necessari e idonei alla rimozione dello stato illecito. Inoltre, i provvedimenti devono essere proporzionati per quanto riguarda l’intervento legato alla disposizione. Il capo- verso 4 contiene un elenco esemplificativo e non esaustivo di possibili provvedimenti:
in base alle circostanze, nel singolo caso occorre valutare in particolare se è opportuna la vendita dell’infrastruttura energetica o l’esternalizzazione temporanea o illimitata dell’esercizio dell’infrastruttura a una persona non soggetta alla LAFIE. Quest’ultima misura appare particolarmente indicata se, da un lato, non è più ragionevolmente esi- gibile un’ulteriore partecipazione della persona all’estero, ma, dall’altro, per motivi di approvvigionamento energetico non è possibile optare per lo spegnimento o la ri- duzione dell’esercizio dell’infrastruttura energetica fino a quando non sarà stato ripri- stinato lo stato legale. Ulteriori provvedimenti possono essere la cessazione di legami personali, la rinuncia a mandati amministrativi o di gestione o il rimborso di debiti nei confronti delle persone soggette all’obbligo dell’autorizzazione. Si deve sempre ga- rantire che la persona all’estero, a causa della quale vi è lo stato illecito, non possa più accedere all’infrastruttura energetica dopo l’attuazione del provvedimento. Essa, in- fatti, non può più godere direttamente o indirettamente attraverso un rapporto fidu- ciario di nessun diritto che le procuri una posizione analoga a quella del proprietario ai sensi dell’articolo 4b capoverso 1 lettera j PP-LAFIE.
35 RS 251
Nel disporre i provvedimenti di cui al capoverso 4 il Consiglio federale tiene adegua- tamente conto di situazioni particolari, soprattutto in caso di centrali partner (cpv. 5). Nel caso di centrali partner, ciò può significare requisiti ancora più elevati per quanto riguarda la proporzionalità. I partner svizzeri non devono subire indebiti svantaggi solo perché sono collegati a una persona all’estero per mezzo di una partnership che ha come oggetto la centrale. Al contrario, in caso di esternalizzazione dell’esercizio (per sottrarlo alla persona all’estero) occorre pensare fin dall’inizio a questi partner e se per loro sia una soluzione sostenibile. Per analogia con l’articolo 27 capoverso 2 della legge vigente, in caso di vendita dell’infrastruttura energetica l’acquirente può esigere solo il rimborso delle spese di acquisizione. Queste ultime non sono da intendersi come nella LAEI, ma sono gene- ralmente costituite dalle spese sostenute in sede di acquisto e da eventuali spese di valorizzazione dimostrabili (non sono ad es. compresi i costi d’esercizio). Un’even- tuale eccedenza ed eventuali altri ricavi, generati dall’acquirente ad esempio con l’esternalizzazione dell’esercizio, spettano alla Confederazione e ai Cantoni (cpv. 6). Se i ricavi in caso di vendita sono inferiori alle spese di acquisizione, non sussiste nessun diritto di compensazione della differenza. Nel caso di acquisto di un fondo l’azione di ripristino decade qualora le parti abbiano ripristinato lo stato anteriore o un terzo di buona fede abbia acquistato il fondo (art. 27 cpv. 3 LAFE). La buona fede di una terza parte acquirente ha la precedenza su un precedente difetto giuridico, salvo nel caso in cui per l’operazione di acquisto si con- figuri un motivo di nullità perché qualificabile come elusione (cfr. in merito DTF 107 II 440, consid. 2–5). Poiché la riserva a favore dell’acquisto in buona fede è di natura meramente dichiarativa e generalmente si applica già sulla base dei diritti reali sviz- zeri, essa non viene ripresa per l’acquisto di infrastrutture energetiche.
Art. 35 cpv. 1–2 e 4 Il procedimento penale in caso di acquisto di fondi da parte di persone all’estero in- combe ai Cantoni. Con l’articolo 35 capoverso 4 PP-LAFIE in combinato disposto con l’articolo 23 capoverso 2 del Codice di procedura penale, in caso di acquisto di infrastrutture energetiche si propone di assoggettare l’azione penale e la valutazione delle infrazioni alla giurisdizione federale. Ai sensi dell’articolo 2 della legge del 19 marzo 201036 sull’organizzazione delle autorità penali (LOAP), le autorità di perse- guimento penale della Confederazione sono la polizia e il Ministero pubblico della Confederazione. Fungono da autorità giudicanti nei casi che sottostanno alla giurisdi- zione federale il Tribunale penale federale, il Tribunale federale e i giudici cantonali dei provvedimenti coercitivi, se operano per conto della Confederazione (art. 2 cpv. 2 LOAP). L’assoggettamento alla giurisdizione federale è indicata perché la procedura sull’acquisto di un’infrastruttura energetica da parte di una persona all’estero è con- dotta a livello (di Consiglio) federale. Costituisce un vantaggio il fatto che non si ap- plichi la procedura penale amministrativa (legge federale del 22 marzo 197437 sul di- ritto penale amministrativo, DPA). Le pene detentive previste agli articoli 28–30 della
36 RS 173.71 37 RS 313.0
legge vigente possono essere disposte dalle autorità (della giustizia) penali della Con- federazione, mentre in caso di trasferimento dell’azione penale all’amministrazione (federale), tali fattispecie dovrebbero essere deferite al pubblico ministero cantonale all’attenzione del giudice penale competente (cfr. art. 73 DPA).
Art. 36 cpv. 1 Il Consiglio federale e i Cantoni emanano, ai sensi dell’articolo 36, le necessarie di- sposizioni esecutive. Nell’ambito dell’acquisto di infrastrutture energetiche, i Cantoni non hanno il potere di emanare disposizioni esecutive. Questo viene specificato con la modifica del capoverso 1.
5.2 Modifica di altri atti normativi
La procedura d’autorizzazione proposta, da disciplinare a livello federale, comporta, da un lato, la modifica di atti normativi federali di diritto procedurale e, dall’altro, di varie leggi speciali del diritto in materia di energia. Queste ultime sono destinate ad agevolare l’attuazione della Lex Koller nel settore dell’energia. Si tratta di riferimenti puramente dichiarativi alle disposizioni della stessa; le nuove norme materiali si evin- cono direttamente dalla legge.
5.2.1 Legge federale del 20 dicembre 196838 sulla
procedura amministrativa Le modifiche di cui agli articoli 72 lettera c e 73 lettera d PA si rendono necessarie per consentire al Consiglio federale di valutare eventuali ricorsi contro le decisioni degli uffici del registro fondiario e del registro di commercio nonché dell’autorità dell’incanto ai sensi dell’articolo 24e PP-LAFIE.
5.2.2 Legge del 17 giugno 200539 sul Tribunale
amministrativo federale Poiché il Consiglio federale è previsto come unica istanza in caso di acquisto di infra- strutture energetiche da parte di persone all’estero, questa sua competenza deve essere inclusa anche nel catalogo delle eccezioni di cui all’articolo 32 LTAF. In caso contra- rio, si applicherebbe l’automatismo di delega di cui all’articolo 47 capoverso 6 LOGA e il potere decisionale sarebbe trasferito al dipartimento competente.
38 RS 172.021 39 RS 173.32
5.2.3 Legge del 22 dicembre 191640 sulle forze idriche
L’articolo 40 capoverso 2 LUFI fa riferimento, come ulteriore condizione per il rila- scio di una concessione, all’obbligo dell’autorizzazione per le persone all’estero san- cito nella LAFIE. Quest’obbligo dell’autorizzazione per le persone all’estero si ap- plica anche al trasferimento di una concessione ai sensi dell’articolo 42 LUFI.
5.2.4 Legge del 21 marzo 200341 sull’energia nucleare
Ai sensi dell’articolo 106 capoverso 3 LENu, la licenza d’esercizio per una centrale nucleare esistente può essere trasferita senza autorizzazione di massima a un nuovo esercente. Anche qui si fa riferimento con l’aggiunta di un nuovo terzo periodo all’ob- bligo dell’autorizzazione ai sensi della Lex Koller per i trasferimenti a persone all’estero.
5.2.5 Legge del 24 giugno 190242 sugli impianti elettrici
L’articolo 16a capoverso 3 LIE rimanda per la procedura d’approvazione dei piani alla PA. L’articolo 16a capoverso 3 LIE è inteso a garantire che nella procedura d’ap- provazione dei piani si tenga conto di un eventuale obbligo dell’autorizzazione ai sensi della Lex Koller.
5.2.6 Legge del 23 marzo 200743 sull’approvvigionamento
elettrico Nell’articolo 8 LAEI, che elenca i compiti dei gestori di rete, si stabilisce in un nuovo capoverso 6 che l’acquisto di una rete da parte di una persona all’estero sottostà all’ob- bligo dell’autorizzazione della Lex Koller.
5.2.7 Legge del 4 ottobre 196344 sugli impianti di trasporto
in condotta Il rilascio di approvazioni dei piani e autorizzazioni d’esercizio per l’acquisto, la co- struzione e l’esercizio di un impianto di trasporto in condotta a una persona all’estero è soggetto all’obbligo dell’autorizzazione previsto dalla Lex Koller. Per quanto con- cerne le approvazioni dei piani, si rimanda a tale obbligo nell’articolo 4 capoverso 2 LITC e, per quanto concerne le autorizzazioni d’esercizio, nell’articolo 30 capoverso
2 lettera d LITC.
40 RS 721.80 41 RS 732.1 42 RS 734.0 43 RS 734.7 44 RS 746.1
6 Ripercussioni
I punti della revisione proposti nel progetto preliminare sono stati oggetto di un’analisi esterna d’impatto della regolamentazione (AIR)45. Secondo le conclusioni dell’AIR è molto dubbio che gli obiettivi dell’iniziativa par- lamentare 16.498, ossia proteggere l’economia svizzera e assicurare l’approvvigiona- mento energetico del nostro Paese, possano essere raggiunti con il presente progetto di legge. Le regolamentazioni vigenti e le relazioni esistenti tengono già sufficiente- mente conto delle richieste formulate dall’iniziativa. L’AIR constata che le reti di elet- tricità e gas sono strettoie monopolistiche. Per evitare la percezione di rendite mono- polistiche, le tariffe di rete – almeno per le reti elettriche –, sono soggette alla regola- mentazione dei costi e si applicano criteri di disgiunzione. I rapporti di proprietà (Can- toni/Comuni) rispettivamente le regolamentazioni in materia di diritto della proprietà – come per esempio la restrizione della proprietà privata nel caso di Swissgrid, il fatto che il settore elettrico sia quasi al 90 per cento di proprietà statale oppure gli accordi tra azionisti nel contesto dei produttori di elettricità – attenuano ulteriormente le pro- blematiche sollevate dall’iniziativa parlamentare. L’AIR ha anche chiaramente indi- viduato le possibilità di elusione esistenti in virtù di numerosi ALS. Vi è da attendersi che l’iniziativa parlamentare avrà un effetto negativo sul volume degli investimenti stranieri. Secondo le valutazioni degli esperti l’effetto sulla sicu- rezza dell’approvvigionamento e l’impatto sulla concorrenza rimane per contro am- bivalente. Alcuni esperti hanno espresso il timore di effetti negativi, altri hanno ester- nato l’opinione che non vi fosse da aspettarsi alcun effetto. Nessuno degli intervistati ha invece detto di attendersi effetti positivi sulla sicurezza dell’approvvigionamento né sulla concorrenza. Sono prevedibili ripercussioni negative sull’attrattiva della piazza economica Svizzera e sulla qualità dell’infrastruttura. Per contro, l’inchiesta non mostra un quadro chiaro per quanto riguarda le ripercussioni sull’innovazione e sulla probabilità di misure di ritorsione da parte di altri Paesi. L’iniziativa parlamentare comporterebbe costi diretti per gli investitori stranieri ri- spettivamente per le imprese del settore dell’energia e i loro proprietari. Inoltre, l’AIR
sottolinea gli sforzi necessari per l’applicazione della legge e si esprime molto criti- camente sull’obbligo di notifica concernente le relazioni di finanziamento e parteci- pazione. Oltre ai costi diretti, ci si devono attendere anche costi indiretti sotto forma di costi di rifinanziamento e costi operativi più elevati, che a loro volta hanno un im- patto negativo sul valore delle imprese e sul loro potenziale valore di vendita. Dal raffronto tra l’iniziativa parlamentare e le proposte alternative è risultato che, sotto il profilo economico, il progetto può difficilmente essere considerato una risposta ef- ficace ai bisogni identificati. La variante «proprietà statale» raggiungerebbe di fatto completamente gli obiettivi della CAPTE-N senza alcuno sforzo esecutivo. Questo andrebbe tuttavia a discapito dell’efficienza dinamica e della proporzionalità di un simile intervento. Va anche sottolineato che la situazione attuale è già di fatto molto vicina alla variante «proprietà statale».
45 Analisi d’impatto della regolamentazione concernente l’Iv. Pa. Badran (16.498), Studio su incarico dell’Ufficio federale dell’energia, realizzato da Swiss Economics, settembre 2021.
7 Aspetti giuridici
7.1 Costituzionalità e legalità
Per quanto riguarda l’acquisto di fondi, l’attuale LAFE si basa su quanto sancito nella Cost., ossia sulla competenza in materia civile e penale della Confederazione (art. 122 cpv. 1 e art. 123 cpv. 1 Cost.) e sulla competenza della Confederazione per gli affari esteri (art. 54 cpv. 1 Cost.). Mentre il decreto federale del 23 marzo 1961, nella sua versione del 21 marzo 1973, si basava principalmente sulla competenza in materia di diritto civile della Confederazione (art. 64 Cost, cfr. le spiegazioni nel messaggio del Consiglio federale del 15 novembre 1960), nel messaggio concernente la LAFE, il Consiglio federale ha invocato, con la competenza della Confederazione di dirigere le relazioni e gli affari con l’estero, un’ulteriore base costituzionale al fine di regolamen- tare la tutela contro un’eccessiva domanda straniera di proprietà fondiarie svizzere. Secondo il Consiglio federale, la competenza di disciplinare affari esteri non si estende tuttavia soltanto a provvedimenti rivolti a Stati, ma parimente a misure desti- nate ad individui, dato che la tutela degli affari esterni implica pure disposti intesi a proteggere l’indipendenza. Infatti, non soltanto gli Stati, ma anche i singoli possono pregiudicarla. In questo contesto il Consiglio federale ha ricordato le prescrizioni sulla cittadinanza ancorate in tutta una serie di atti legislativi (tra cui la LENu e la LITC), che perseguono lo scopo di premunire contro l’influsso di persone all’estero. Per in- vocare tale competenza della Confederazione, il Consiglio federale ha ritenuto deter- minante il fatto che le norme emanabili non sono di puro diritto interno, ma esplicano un influsso transconfinario. Il Consiglio federale ha ritenuto che tale condizione fosse soddisfatta in considerazione del fatto che l’autorizzazione è in linea di principio vin- colata al domicilio o alla sede stranieri.46 In considerazione degli obiettivi perseguiti con la presente iniziativa parlamentare (impedire l’acquisizione di infrastrutture energetiche d’importanza strategica vitale per la sicurezza di un approvvigionamento indipendente da parte di società o Stati esteri, l’esclusione di potenziali investitori nazionali e il deflusso di risorse pubbliche all’estero), le basi costituzionali su cui si fonda l’attuale LAFE per quanto riguarda l’acquisto di fondi possono essere utilizzate per analogia. Come nel caso dei fondi,
anche per le infrastrutture energetiche, l’obiettivo è di affermare la propria indipen- denza e di evitare un eccessivo dominio straniero e un’eccessiva domanda dall’estero di infrastrutture chiave nel settore svizzero dell’energia. Va sottolineato che la libertà economica (in particolare la libertà di scelta dei partner nell’ambito della libertà contrattuale) e la garanzia della proprietà sono limitate dall’obbligo dell’autorizzazione e dalla possibilità di diniego della stessa. La decisione del Consiglio federale di concedere un’autorizzazione per l’acquisto di un’infrastruttura energetica è di natura politica e richiede particolari conoscenze della situazione economica e della politica di approvvigionamento della Svizzera. Il Consi- glio federale dispone di un ampio margine di discrezionalità al riguardo. In assenza di una giustiziabilità, queste decisioni non sono idonee al controllo giudiziario o un con-
46 FF 1981 III 553, p. 612
trollo giudiziario non sembrerebbe indicato. Ciò può essere utilizzato come giustifi- cazione del fatto che in deroga alla garanzia della via giudiziaria di cui all’articolo 29a Cost. si rinuncia nel presente progetto a sottoporre le decisioni del Consiglio federale a un controllo giudiziario.
7.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della
Svizzera La riserva a favore degli impegni internazionali di cui all’articolo 7 lettera l PP-LAFIE è necessaria affinché l’obbligo dell’autorizzazione per l’acquisto delle infrastrutture energetiche elencate nell’articolo 4a capoverso 1 PP-LAFIE da parte di persone all’e- stero sia compatibile con gli impegni internazionali della Svizzera. Dei 31 ALS totali, 947 non sarebbero altrimenti compatibili con l’obbligo dell’autorizzazione proposto. La fattispecie di autorizzazione del trasferimento della sede sociale all’estero prevista nell’articolo 4b capoverso 2 PP-LAFIE (obbligo di alienazione), ma anche la limita- zione della cerchia di acquirenti e investitori a soggetti con sede in Svizzera potreb- bero perlomeno per gli investimenti in essere al momento dell’entrata in vigore dell’obbligo dell’autorizzazione violare gli impegni internazionali della Svizzera (in particolare gli accordi sulla protezione degli investimenti e la Carta dell’energia). In alcuni casi gli investitori stranieri potrebbero chiedere un risarcimento. Il nuovo regime di autorizzazione per le infrastrutture energetiche si applica solo pro futuro. Pertanto le persone all’estero che detengono già oggi una partecipazione o si- mili, che con la nuova regolamentazione sarebbero rigettate, non sono interessate dal nuovo regime nella misura in cui non debbano modificare la situazione attuale. In questo modo anche le disposizioni in materia di protezione degli investimenti, così come risultano dal Trattato del 17 dicembre 199448 sulla Carta dell’energia, non sono violate nel loro contenuto essenziale. Con il venir meno dell’accordo quadro con l’Unione europea, per il momento non ci sarà nemmeno un accordo sull’energia elettrica. Se si fosse raggiunto un tale accordo, gli attori dell’UE avrebbero dovuto essere esentati dal nuovo regime della Lex Koller, perché non compatibile con un accordo di accesso al mercato. Le decisioni sull’acquisto di un’infrastruttura dovrebbero normalmente riguardare le controversie civili ai sensi dell’articolo 6 CEDU. Pertanto dovrebbero essere soggette a un controllo giudiziario (art. 6 e 13 CEDU), cosa che nel progetto preliminare non è prevista (cfr. anche art. 83 lett. a LTF in combinato disposto con art. 189 cpv. 4 Cost.). La compatibilità dell’articolo 24a capoverso 2 PP-LAFIE (Consiglio federale
come unica istanza decisionale) con gli impegni derivanti dalla CEDU è pertanto dub- bia.
47 ALS della Svizzera con Cile, Georgia, Hong Kong, Giappone, Colombia, Messico, Perù, Corea del Sud, Ucraina. 48 RS 0.730.0
7.3 Forma dell’atto
Il progetto prepara una revisione della legge federale sull’acquisto di fondi da parte di persone all’estero e riguarda quindi un’importante norma di diritto che deve essere emanata, ai sensi dell’articolo 164 Cost., sotto forma di legge federale. La competenza dell’Assemblea federale per l’emanazione della legge è sancita dall’articolo 163 ca- poverso 1 Cost. L’atto sottostà a referendum facoltativo (art. 141 cpv. 1 lett. a Cost.).
7.4 Subordinazione al freno alle spese
Il progetto non stabilisce nuove disposizioni in materia di sussidi né nuovi crediti d’impegno né dotazioni finanziarie; esso non è pertanto subordinato al freno alle spese (art. 159 cpv. 3 lett. b Cost.).
7.5 Delega di competenze legislative
Ai sensi dell’articolo 4a capoverso 2 PP-LAFIE, il Consiglio federale può prevedere eccezioni per gli impianti idraulici con una potenza installata di meno di 20 megawatt. Ciò consentirà, nel rispetto degli interessi pubblici in materia economica e di politica approvvigionamento e degli interessi superiori dello Stato, di tener conto delle circo- stanze concrete e di escludere dalla normativa gli impianti idraulici per i quali è suf- ficiente un livello di protezione inferiore. L’acquisto di tali impianti idraulici da parte di persone all’estero sarebbe pertanto possibile senza autorizzazione. Ai sensi dell’articolo 14 capoverso 7 PP-LAFIE, il Consiglio federale può emanare, tramite ordinanza, condizioni e oneri minimi anche in relazione all’acquisto di infra- strutture energetiche. Poiché in caso di acquisto di infrastrutture energetiche è esso stesso autorità di prima istanza, tali disposizioni non sono necessarie. L’articolo 36 capoverso 1 PP-LAFIE consente al Consiglio federale di adottare dispo- sizioni esecutive. Poiché il materiale giuridico essenziale è stato concentrato nella legge, l’ordinanza esecutiva può limitarsi a disciplinare i dettagli tecnici.
7.6 Protezione dei dati
In particolare nel quadro delle procedure di accertamento e autorizzazione ai sensi della LAFIE (art. 24b PP-LAFIE), dell’assunzione delle prove (art. 24f PP-LAFIE) nonché dell’obbligo di notifica (art. 24i PP-LAFIE), il Consiglio federale e le altre autorità federali raccoglieranno e tratteranno i dati personali relativi a persone fisiche o giuridiche. In tale contesto devono essere rispettati i principi della legge federale del 19 giugno 199249 sulla protezione dei dati. La protezione dei dati risulta pertanto ga- rantita.
49 RS 235.1