Art. 529a Disposizioni generali / I. Definizione e forma Secondo il capoverso 1, il trust ha per oggetto la destinazione di beni da parte di uno o più disponenti a un patrimonio distinto, detenuto e amministrato da uno o più trustees nell’interesse di uno o più beneficiari. Quindi, il trust svizzero è un trust ai sensi dell’ar- ticolo 2 della Convenzione dell’Aia che riguarda «i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa – qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine deter- minato.» Secondo la lettera della disposizione, il trust può essere creato da uno o più disponenti (settlors). Si può trattare di persone fisiche o giuridiche. Anche la costituzione di un trust da parte di una società di persone o di una comunione giuridica è ammessa. Per poter costituire un trust, una persona fisica deve avere l’esercizio dei diritti civili (art. 17 CC). Deve quindi essere capace di discernimento, maggiorenne e non essere oggetto di una curatela generale. Peraltro, il disponente deve poter disporre dei beni destinati al trust. Il trust deve essere costituito nell’interesse di uno o più beneficiari (beneficiaries) che devono essere persone fisiche o giuridiche (cfr. commento dell’art. 529c AP-CO). An- che se la Convenzione dell’Aia la permette, la costituzione di un «purpose trust» puro non è quindi ammessa nel diritto svizzero. Per il resto, l’avamprogetto non prevede alcuna limitazione relativa allo scopo del trust. Un trust può quindi essere utilizzato in un contesto familiare o professionale. L’avamprogetto non prevede nemmeno restri- zioni relativa alle attività che può esercitare il trust. Quindi non esclude l’esercizio di un’attività commerciale né la gestione di un’impresa. In questo caso, occorre rispettare le regole relative all’iscrizione nel registro di commercio170. Ogni persona fisica o giuridica può essere designata come trustee. L’avamprogetto ri- nuncia a introdurre esigenze particolari riguardo al trustee a cui non occorrono né un’autorizzazione né competenze particolari. Occorre rilevare che soltanto i trustee pro- fessionisti sono assoggettati alla normativa finanziaria e contro il riciclaggio di denaro (cfr. n. 1.1.4.3 sopra). Per costituire un trust svizzero non occorre nemmeno che il trustee sia domiciliato in Svizzera. Inoltre, anche un disponente o un beneficiario può essere trustee. Tuttavia il trustee non può essere l’unico beneficiario (cfr. art. 529c cpv. 2 AP-CO).
170 Cfr. art. 931 CO
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Il capoverso 2 prevede due forme diverse di atto di trust: la dichiarazione scritta e la disposizione a causa di morte del disponente (cpv. 3). Ciascuna di queste due forme richiede una manifestazione espressa di volontà, con la conseguenza che sono autoriz- zati soltanto i trust espressi («express trusts») e sono esclusi gli altri tipi di trust («im- plied trusts», «resulting trusts», «constructive trusts»; cfr. n. 1.1.2). La prima forma di costituzione del trust è quella di una dichiarazione scritta resa in vita dal disponente. La costituzione mediante dichiarazione è possibile sia quando un terzo è designato come trustee sia quando il disponente diviene lui stesso trustee; il seguito della procedura è però diverso nelle due situazioni (cfr. art. 529b cpv. 3 AP-CO). La seconda forma di costituzione del trust è quella della disposizione a causa di morte. L’avamprogetto prevede qui una regola analoga a quella del diritto delle fondazioni che autorizza la costituzione di una fondazione a causa di morte («fondazione successoria» o «Erbstiftung», art. 81 cpv. 1 e 493 CC). Le regole applicabili a questo tipo di fonda- zione si applicano per analogia al trust successorio. Il trust costituito a causa di morte deve prendere la forma di un testamento (art. 498 segg. CC) o di un patto successorio (art. 512 CC). La destinazione dei beni al trust deve essere ordinata nel quadro della successione del disponente. Il trust costituito da un successore del disponente con il patrimonio trasmesso o quello costituito da un disponente senza attribuirgli beni della sua successione non sono trust successori171. La volontà di creare un trust e quella di destinare determinati beni a tale trust possono essere espresse con un unico atto a causa di morte o con due atti distinti. La destinazione di beni al trust successorio può essere effettuata direttamente dal dispo- nente mediante l’istituzione di erede del trustee o con l’attribuzione di un legato172. Il trust è validamente costituito soltanto con l’acquisizione della proprietà dei beni o della titolarità dei diritti da parte del trustee. Il trasferimento al trustee della proprietà dei beni destinati al trust segue le regole del diritto successorio e dipende dal modo di disporre.
Art. 529b Costituzione ed efficacia giuridica Secondo il capoverso 1, l’atto di trust manifesta la volontà del disponente di destinare beni al trust. Deve inoltre contenere le disposizioni relative alla designazione del trustee (fatta salva l’eccezione di cui al cpv. 2 in caso di trust successori), alla designazione dei beneficiari (cfr. art. 529c AP-CO) e all’amministrazione del trust (cfr. art. 529g cpv. 1 AP-CO). Come l’atto di fondazione, l’atto di trust è una manifestazione di volontà uni- laterale del disponente, non soggetta a ricevimento. Questo carattere unilaterale non si oppone alla costituzione di un trust con atto giuridico bilaterale (contratto o contratto successorio)173 né alla costituzione da parte di più disponenti (cfr. art. 529a AP-CO). Il carattere unilaterale della costituzione del trust si differenzia dal consenso scritto del trustee, richiesto in determinati casi per costituire validamente il trust e trasferire i beni (cfr. il commento del cpv. 5). Le disposizioni enunciate al capoverso 1 primo periodo sono assolutamente essenziali e la loro assenza impedisce la perfezione dell’atto di trust. Se sono rispettate le esigenze formali (art. 529a cpv. 2 e 529b cpv. 3 AP-CO)
171 BADDELEY, CR-CC II, Art. 493 n. 17. 172 BADDELEY, CR-CC II, Art. 493 n. 27. 173 VEZ, CR-CC I, art. 81 n.°11 e rif. cit.
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l’atto di trust può essere completato a posteriori da un atto separato. Occorre rilevare che, oltre a queste disposizioni, l’atto di trust può contenerne altre che derogano alle regole legali o le integrano, segnatamente per quanto riguarda le facoltà del disponente (art. 529e cpv. 1 AP-CO), la designazione di un guardiano (art. 529f) e i diritti del trustee (art. 529o AP-CO). Se il trust è costituito con disposizione a causa di morte, il capoverso 2 riserva al dispo- nente la possibilità di non designare il trustee nell’atto di trust. Il disponente può preci- sare nell’atto di trust le regole per la designazione del trustee o rinunciare a qualsiasi indicazione in proposito. Se non è prevista alcuna regola, il trustee è designato da un giudice su richiesta di un beneficiario o di ogni interessato (erede, esecutore testamen- tario). Il capoverso 3 fissa le condizioni da rispettare nel caso in cui il disponente diviene trustee. In tal caso, il disponente rimane proprietario dei beni che vengono separati dal suo patrimonio personale per formare un patrimonio distinto. Secondo la presente di- sposizione, l’atto di trust deve allora designare precisamente i beni destinati al trust. La designazione dei beni nella dichiarazione del disponente è l’atto di disposizione che sostituisce il trasferimento della proprietà dei beni richiesta in caso di costituzione di un trust con un terzo come trustee (cfr. cpv. 5). Con questa menzione, il disponente manifesta la sua volontà di togliere alcuni beni dal suo patrimonio personale e di inse- rirli in un patrimonio separato. Il requisito della dichiarazione scritta è ripreso all’arti- colo 529l capoverso 2 AP-CO che si applica alla destinazione dei beni effettuata non nel momento della costituzione del trust ma successivamente (cfr. commento appresso). L’atto di trust deve inoltre contenere una designazione che agevoli l’identificazione del trust (cpv. 4). Tale designazione svolge una funzione simile a quella delle ditte per le società o dei nomi per le persone giuridiche. Deve in particolare essere utilizzata nella contabilità del trustee nonché nei casi in cui quest’ultimo dichiara di agire nei confronti di terzi in tale ruolo o chiede di menzionare il rapporto di trust in un registro pubblico. La designazione che permette di identificare il trust non è un elemento essenziale dell’atto di trust e quindi la sua assenza non ne impedisce la validità. Se l’atto di trust non la indica, la designazione è scelta dal trustee. La costituzione del trust mediante dichiarazione scritta del disponente richiede il con- senso scritto del trustee e il trasferimento dei beni a quest’ultimo (cpv. 5). Il consenso del trustee riguarda l’accettazione della sua designazione e la destinazione dei beni a lui trasferiti a un patrimonio distinto dal suo patrimonio personale. Per motivi probatori, tale consenso richiede la forma scritta. Il trustee può dare il suo consenso nell’atto di trust, cofirmandolo, oppure in un atto separato. Il trasferimento della proprietà dei beni deve essere effettuato secondo le modalità previste dai diritti reali. Il trasferimento di beni mobili richiede il trasferimento del possesso (art. 714 CC) e quello dei beni immo- bili l’iscrizione nel registro fondiario (art. 656 CC). Da questa disposizione risulta che il trasferimento di beni al trustee è necessario alla costituzione del trust e che quest’ul- timo ha effetto solamente se i requisiti formali sono stati soddisfatti. Il consenso del trustee e il trasferimento dei beni non sono necessari se il disponente medesimo diviene trustee (cfr. cpv. 3). Contrariamente a quanto previsto per le fondazioni, i beni destinati al trust non devono necessariamente essere indicati nell’atto di trust (fatto salvo il cpv. 3). Di regola il diritto straniero non prevede alcun requisito al riguardo, quindi
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anche l’avamprogetto vi rinuncia. L’inventario allestito dal trustee al momento della costituzione dovrebbe tuttavia permettere di provare che i beni sono stati destinati al trust (cfr. art. 529h cpv. 2 n. 2 AP-CO). Il trasferimento dei beni e l’inventario allestito dal trustee garantiscono l’identificazione dei beni che il disponente ha destinato al trust, il che limita in modo adeguato la possibilità di abusi. Per costituire un trust si devono designare le persone coinvolte e i beni destinati, quindi esso non può servire per dissimulare persone o beni (cfr. anche n. 3 più sopra). La co- stituzione di un trust non deve nemmeno permettere al disponente di spogliarsi dei suoi beni a detrimento dei creditori, del congiunto o partner registrato o degli eredi. Le di- sposizioni legali che permettono a questi soggetti di far valere i loro diritti sono dunque espressamente fatte salve (cpv. 6). Si tratta in particolare delle regole della legge sulla esecuzione e sul fallimento in materia di revocazione (art. 285 segg. LEF), di quelle sull’obbligo d’informazione dei coniugi e della reintegrazione negli acquisti (art. 170 e 208 CC), nonché di quelle sulle porzioni legittime, la riduzione, le informazioni, i rap- porti e le collazioni del diritto successorio nel Codice civile (art. 470 segg., 522 segg., 581 cpv. 2, 607 cpv. 3, 610 cpv. 2 e 626 segg. CC).
Art. 529c Designazione dei beneficiari o delle categorie di beneficiari La costituzione di un trust senza beneficiari non è autorizzata (principio del divieto del «purpose trust», cfr. commento all’art. 529a AP-CO). Secondo la regola fissata nell’ar- ticolo 529b capoverso 1 AP-CO, il o i beneficiari devono essere designati nell’atto di trust. La designazione di beneficiari da parte del disponente è un elemento oggettiva- mente essenziale dell’atto di trust e l’assenza di disposizioni al riguardo rende nullo tale atto. La nozione di beneficiario è limitata alle persone fisiche o giuridiche. Può trattarsi di nascituri (nasciturus). Un animale non può essere designato come beneficiario. Se l’atto di trust gli riconosce questa facoltà, il disponente, il trustee o un guardiano può essere autorizzato ad aggiungere nuovi beneficiari o a eliminarne (art. 529t cpv. 1 AP- CO). Nel momento della distribuzione di una prestazione i beneficiari del trust devono essere sufficientemente determinati o determinabili. Conformemente al capoverso 1, i benefi- ciari possono essere designati per nome nell’atto di trust o mediante un criterio d’iden- tificazione. Si può trattare di un vincolo speciale con il disponente o con un terzo; il caso tipico è quello di un legame familiare. La qualità di beneficiario può anche risultare da un rapporto contrattuale, ad esempio quando il trust si iscrive in una relazione d’af- fari. Il legame con un terzo permette di designare i beneficiari che non hanno relazioni dirette con il disponente. Può trattarsi della famiglia di una persona vicina al disponente ma anche di membri di un’associazione, di persone che frequentano un’organizzazione o anche degli impiegati di un ente. L’atto di trust può prevedere altri criteri d’identifi- cazione, sempre che permettano di identificare l’insieme dei beneficiari nel momento della distribuzione di una prestazione. Nel caso di un trust discrezionale, il trustee non è obbligato a stilare un elenco esaustivo dei beneficiari. Deve soltanto poter verificare se una persona che chiede una distribuzione soddisfa i criteri stabiliti nelle disposizioni dell’atto di trust. Secondo il capoverso 2, il trustee può essere designato come beneficiario, ma non può essere l’unico beneficiario, altrimenti il trust è nullo. Questa regola permette inoltre di
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evitare che una persona sia nel contempo, disponente, trustee e beneficiario. In questo caso, le restrizioni che il trust impone al trustee a favore dei beneficiari non avrebbero più ragione di essere.
Art. 529d Prestazioni Poter beneficiare di una prestazione del trust, a prescindere dalla natura della presta- zione, costituisce la qualità principale del beneficiario. L’atto di trust può conferirgli un diritto a prestazioni o riconoscergli una semplice aspettativa (cpv. 1). Queste due no- zioni corrispondono alla distinzione tradizionale tra trust fisso (fixed interest trust) e trust discrezionale (discretionary trust). Secondo il capoverso 2, il diritto a prestazioni può essere sottoposto a condizioni e ter- mini. Il beneficiario del diritto può, in linea di massima, cederlo a un terzo, ma tale facoltà può essere esclusa nell’atto di trust. Inoltre il diritto non è trasmissibile, il che significa che non passa agli eredi. L’aspettativa di un beneficiario relativa a una prestazione discrezionale del trustee non può essere né ceduta né trasmessa (cpv. 3). Il capoverso 4 sancisce il diritto di ciascun beneficiario a rinunciare in ogni momento ai vantaggi che gli procura il trust. Per la rinuncia è necessaria una dichiarazione scritta indirizzata al trustee. Se tutti i beneficiari rinunciano ai vantaggi conferiti dal trust, quest’ultimo è in linea di massima sciolto conformemente all’articolo 529u capoverso 1 AP-CO. Tuttavia l’atto di trust può prevedere la possibilità di designare nuovi benefi- ciari. La situazione in cui tutti i beneficiari rinunciano ai vantaggi conferiti dal trust va distinta da quella, prevista all’articolo 529u capoverso 2 AP-CO, in cui tutti i benefi- ciari decidono di sciogliere il trust e di distribuire i beni a loro favore.
Art. 529e Facoltà del disponente Il ruolo del disponente si conclude in via di principio con la costituzione del trust. Ma egli può riservarsi tutta una serie di prerogative nell’atto di trust e continuare così a influenzare in modo variabile la detenzione e la gestione dei beni in trust, il trustee e i suoi compiti, i beneficiari ed eventualmente un guardiano. Inoltre il disponente può anche essere designato come beneficiario del trust, da solo o con altre persone. Se vi sono più disponenti, questi esercitano le loro facoltà congiuntamente e prendono le de- cisioni all’unanimità conformemente al principio generale dell’articolo 534 CO, salvo disposizione contraria dell’atto di trust. Il capoverso 1 contiene una lista esemplificativa delle facoltà che può riservarsi il di- sponente. Queste facoltà sono valide soltanto se previste nelle disposizioni dell’atto di trust, sia se menzionate nell’atto di trust originale sia se sono state aggiunte in seguito in occasione di una modifica (cfr. art. 529t AP-CO). L’atto di trust può conferire al disponente la facoltà di revocare il trust o di scioglierlo (n. 1). Nel primo caso, i beni in trust ritornano al disponente. Nel secondo, il trust è liquidato e i beni rimanenti sono distribuiti conformemente alle disposizioni dell’atto di trust (cfr art. 529u cpv. 3 AP-CO).
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In via di principio, il trustee esercita le sue attività in modo pienamente indipendente e non è legato alle istruzioni del disponente. L’atto di trust può tuttavia conferire al di- sponente un certo controllo ed eventualmente prevedere che determinati atti del trustee siano sottoposti al consenso del disponente (n. 2). L’atto non approvato non è nullo ma se non è ratificato, il trustee può essere chiamato a risponderne secondo l’articolo 529k AP-CO. Il disponente può riservarsi il diritto di chiedere al trustee i conti del trust e ordinarne la revisione (n. 3). L’atto di trust può inoltre autorizzare il disponente a sostituire un trustee o a designarne il successore (n. 4). Infine può autorizzare il disponente a desi- gnare uno o più guardiani ai sensi dell’articolo 529f AP-CO, a sostituirli o a designare i loro successori. L’elenco di questo articolo non è esaustivo. L’avamprogetto contiene altre disposizioni che permettono di conferire determinate facoltà al disponente. Ciò vale segnatamente per l’articolo 529i capoverso 1 AP-CO, che permette al disponente di chiedere al trustee di rendergli conto della sua gestione, per l’articolo 529k capo- verso 2 AP-CO, che permette al disponente di chiedere la riparazione del danno causato ai beni in trust, e per l’articolo 529t AP-CO che attribuisce al disponente la facoltà di modificare le disposizioni dell’atto di trust. Il disponente esercita di persona le facoltà che gli sono conferite dall’atto di trust o dalla legge (cpv. 2). Ciò significa che queste facoltà non possono essere delegate né cedute a terzi. Soltanto il disponente è abilitato a esercitarle. Come per i diritti strettamente per- sonali (art. 19c CC), queste facoltà non passano agli eredi e non possono essere oggetto di rappresentanza. L’atto di trust può tuttavia prevedere che le facoltà previste dalla presente disposizione siano affidate a uno o più guardiani (art. 529f cpv. 1 AP-CO). Per compensare l’assenza di rappresentanza, la designazione di un guardiano può segnata- mente garantire il rispetto della volontà del disponente nell’eventualità che quest’ultimo divenga incapace di discernimento e non possa quindi esercitare le sue facoltà.
Art. 529f Facoltà del guardiano Il disponente può affidare a un guardiano il compito di controllare le attività del trustee assicurandosi così che il trustee rispetti gli obblighi stabiliti dalla legge e dall’atto di trust. A tal fine, il capoverso 1 prevede che le disposizioni dell’atto di trust possano conferire a uno o più guardiani in tutto o in parte le facoltà del disponente di cui all’ar- ticolo 529e AP-CO. Il guardiano può così essere autorizzato a revocare o a sciogliere il trust. Non essendo trasmissibile la facoltà di revoca del disponente prende fine alla morte del guardiano. Per evitare che una revoca avvenga dopo il decesso, il progetto di legge prevede che la facoltà di revoca del guardiano possa essere esercitata soltanto durante la vita del disponente. Alla morte di quest’ultimo, il trust diviene irrevocabile e non può prendere fine a meno che sia sciolto conformemente alle regole dell’arti- colo 529u AP-CO. Il fatto che il trust non possa più essere revocato dopo la morte del costituente permette di fissare la situazione sul piano fiscale (cfr. n. 1.1.4.4). Al guar- diano può anche essere conferita la facoltà di acconsentire a determinati atti del trustee, di chiedere a quest’ultimo di rendere conto della sua amministrazione o di ordinarne la revisione, di sostituirlo o di designare il suo successore. Il guardiano può anche essere autorizzato a designare un altro guardiano, a sostituirlo o a designarne il successore.
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Qualsiasi persona fisica o giuridica può essere designata come guardiano. Non occor- rono qualifiche particolari. Una persona non può però essere nel contempo guardiano e disponente o trustee. Può invece essere beneficiaria del trust. Come il trustee e il disponente, il guardiano esercita le sue facoltà di persona e non può farsi rappresentare (cpv. 2). In caso di impedimento o incapacità del guardiano, deve essere designato un sostituto conformemente alle regole previste all’articolo 529s AP- CO. Secondo il capoverso 3, il guardiano esercita le sue facoltà nell’interesse dei beneficiari salvo disposizione contraria dell’atto di trust. L’atto di trust può segnatamente preve- dere che il guardiano debba tenere conto dell’interesse del disponente se ha la facoltà di revocare il trust o di acconsentire a determinati atti del trustee. Se è anche beneficia- rio, il guardiano deve tenere adeguatamente conto degli interessi di tutti i beneficiari. Secondo il capoverso 4, se vi sono più guardiani, essi prendono le loro decisioni a mag- gioranza assoluta. Le disposizioni dell’atto di trust possono tuttavia prevedere altre re- gole. Possono ad esempio esigere una decisione unanime, il che significa concedere un diritto di veto a ogni guardiano.
Art. 529g Facoltà e obblighi del trustee / In generale Il capoverso 1 descrive la funzione generale del trustee che consiste nell’amministrare, gestire disporre dei beni in trust conformemente all’atto di trust e alle disposizioni di legge. In virtù del capoverso 2, il trustee è anche autorizzato a stare in giudizio come attore o convenuto, escutere o essere escusso. In questi casi agisce a proprio nome. Il capoverso 3 istituisce una responsabilità personale del trustee per le obbligazioni as- sunte in quanto trustee. In via di principio, il trustee risponde quindi con il suo patrimo- nio personale dei debiti che gravano i beni in trust. La responsabilità del trustee può tuttavia essere esclusa da una convenzione tra il trustee e il creditore; tale responsabilità è illimitata. Tuttavia, il trustee che ha estinto un debito del trust ha diritto ad essere rimborsato con un prelievo sui beni del trust (art. 529o cpv. 1 n. 1 AP-CO). Se vi sono più trustee, essi rispondono solidamente dei debiti del trust conformemente alla regola prevista al capoverso. 5. In linea di principio, il trustee è tenuto a esercitare personalmente la sua funzione (cpv. 4). È tuttavia autorizzato a ricorrere a personale ausiliario o a sostituti se l’atto di trust lo prevede o se le circostanze lo impongono, ad esempio quando l’esercizio delle sue funzioni è temporaneamente impedito. La situazione in cui vi sono più trustee è disciplinata nel capoverso 5. Secondo questa disposizione, i trustee sono proprietari in comune dei beni in trust (n. 1). Di conse- guenza, quando uno di questi lascia la sua funzione, perde la sua quota nella comunità, con un conseguente aumento di quelle degli altri trustee. In modo analogo quando entra in funzione, il nuovo trustee acquisisce una quota della comunità con conseguente di- minuzione di quelle degli altri membri. Quando i beni in trust comprendono immobili, il cambiamento in seno alla comunità deve essere iscritto nel registro fondiario ma l’iscrizione ha soltanto portata dichiarativa. In linea di principio, i trustee prendono le
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loro decisioni all’unanimità, salvo disposizione contraria nell’atto di trust (n. 2). I trustee sono solidalmente tenuti a rispettare le obbligazioni che risultano dalle disposi- zioni dell’atto di trust e dalla legge (n. 3). Si tratta di un caso di solidarietà passiva retto dagli articoli 143–149 CO. Le regole sulla proprietà comune e sulla solidarietà sono imperative e l’atto di trust non può derogarvi. Diverso è il caso delle clausole sul modo di decisione.
Art. 529h Obblighi di diligenza e lealtà Il capoverso 1 sancisce l’obbligo di diligenza e lealtà del trustee nei confronti del o dei beneficiari del trust. La disposizione non riguarda il disponente. Il progetto sancisce un obbligo di diligenza e lealtà del trustee analogo a quello previsto dal diritto contrattuale per il mandatario (art. 398 CO). Il capoverso 2 elenca gli obblighi imperativi del trustee nei confronti dei beneficiari che concretizzano l’obbligo generale di diligenza e lealtà sancito nel capoverso 1: – il trustee è tenuto ad agire conformemente all’atto di trust e alla legge con la diligenza che ci si può ragionevolmente attendere (n. 1). Il grado di diligenza atteso dal trustee è tuttavia in una certa misura oggettivato, come nel caso degli amministratori di società174. Tale grado di diligenza dipende quindi dalle qua- lità personali del trustee o dalle qualifiche che ci si aspetta da una persona che esercita la sua professione. È quindi più elevato per i trustee professionali che per i trustee non professionali. Vanno inoltre applicati eventuali obblighi pro- fessionali che risultano per i trustee professionali da altre prescrizioni in parti- colare da quelle in materia di mercati finanziari. L’obbligo di riservatezza del trustee nei confronti degli altri beneficiari del trust e di terzi non è espressa- mente previsto nel progetto di legge, ma può essere dedotto dall’obbligo gene- rale di diligenza e lealtà del trustee; – al momento della costituzione del trust, il trustee deve allestire un inventario degli attivi e dei passivi dei beni in trust (n. 2). L’inventario permette di docu- mentare l’attribuzione dei beni al trust. Gli attivi e i passivi menzionati nell’in- ventario sono considerati come separati dal patrimonio personale del trustee e come parte dei beni in trust. L’inventario non ha effetto costitutivo. Quindi, il fatto che un bene non figuri nell’inventario non esclude che sia stato valida- mente destinato al trust nel momento della costituzione. Analogamente, la men- zione di un bene nell’inventario non permette di sanare un’eventuale violazione delle regole relative alla costituzione del trust (art. 529b AP-CO) o al trapasso della proprietà; per la durata del trust, il trustee deve tenere una contabilità delle entrate e delle uscite nonché del patrimonio in trust. La contabilità del trust deve essere tenuta conformemente alle regole applicabili agli enti di cui all’articolo 957 capo- verso 2 CO, ossia imprese individuali, società di persone, associazioni e fonda- zioni di scarsa importanza economica. Si tratta di una contabilità semplificata che deve permettere di stabilire in ogni momento lo stato dei beni in trust e di
174 PETER/CAVADINI, CR-CO II, ad art. 717 n. 8.
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distinguerli quindi dal patrimonio personale del trustee. L’atto di trust può pre- vedere requisiti supplementari al riguardo. Occorre notare che, secondo le norme sui mercati finanziari, ai trustee assoggettati alla LRD si possono appli- care disposizioni più severe per quanto riguarda la presentazione dei conti (cfr. art. 32 OEFin). Il capoverso 3 completa il catalogo degli obblighi del trustee con un elenco di disposi- zioni suppletive alle quali l’atto di trust può derogare: – il numero 1 sancisce il principio dell’indipendenza del trustee nei confronti del disponente. Si tratta di una concretizzazione dell’obbligo di agire nell’interesse esclusivo dei beneficiari previsto al capoverso 1. La portata di questo principio può anche essere limitata nell’atto di trust che può riservare tutta una serie di prerogative al disponente (cfr. art. 529e AP-CO), ad esempio la facoltà di ac- consentire ad alcuni atti del trustee; – Il trustee deve evitare i conflitti d’interesse e astenersi dall’accettare vantaggi non autorizzati dalla sua funzione (n. 2). In caso di violazione di questa regola, può essere tenuto a restituire i beni e i vantaggi acquisiti conformemente all’ar- ticolo 529p AP-CO. I principi del diritto societario relativi ai conflitti d’inte- resse dei membri del consiglio d’amministrazione si applicano per analogia al trustee. Un conflitto d'interessi può verificarsi a causa della situazione voluta dal disponente, ad esempio se il trustee è anche beneficiario del trust. Spetta allora al disponente prevedere nell’atto di trust i meccanismi che permettono di limitare le conseguenze di un tale conflitto. Può segnatamente designare altri trustee o guardiani incaricati di acconsentire alle prestazioni corrisposte al trustee; – il trustee deve agire in modo imparziale se vi sono più beneficiari e tenere ade- guatamente conto dei loro interessi (n. 3). Il principio d’imparzialità non è vio- lato se un diverso trattamento è giustificato da motivi oggettivi né se è stato voluto dal disponente e risulta dalle disposizioni dell’atto di trust. Queste ultime possono dunque prevedere prestazioni di importo e natura diversi per i benefi- ciari. La violazione di tale principio può, a seconda delle circostanze, costituire una violazione grave degli obblighi del trustee e quindi un motivo che permette al beneficiario danneggiato di chiederne la revoca (art. 529t cpv. 2 AP-CO); – in virtù del principio di segregazione patrimoniale insito nella definizione del trust (cfr. art. 529a cpv. 1 AP-CO), il trustee deve tenere i beni in trust separati dal suo patrimonio personale (n. 4); – per quanto riguarda la gestione dei beni in trust, il trustee ha un obbligo di dili- genza e prudenza. Deve investire gli averi disponibili nell’interesse dei benefi- ciari (n. 5). Politiche d’investimento più rischiose o dettate da altri principi sono possibili nella misura in cui sono autorizzate dall’atto di del trust.
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Art. 529i Obbligo di rendere conto e diritto d’informazione dei beneficiari Il capoverso 1 impone al trustee un obbligo di rendere conto della sua gestione analogo a quello del mandatario (cfr. art. 400 CO). Tale obbligo sussiste in particolare nei con- fronti dei beneficiari che possono, ad esempio, chiedere di consultare la contabilità del trust. Le informazioni che ricevono devono permettere loro sia di far valere i loro diritti sia di esercitare un controllo sulle attività del trustee. Il trustee deve rendere conto della sua gestione anche ad eventuali altri trustee e guardiani ed eventualmente pure al di- sponente se quest’ultimo lo ha previsto nell’atto di trust. In via di principio, i beneficiari hanno diritto di essere informati in merito ai loro diritti e aspettative risultanti dall’atto di trust (n. 2). L’avamprogetto non contiene clausole che impongono espressamente al trustee di cercare attivamente i beneficiari per fornire loro un’informazione spontanea. In via di principio, il trustee è tenuto a fornire soltanto le informazioni che gli sono specificatamente richieste. Si può tuttavia dedurre dal suo obbligo generale di diligenza e lealtà nonché dal suo obbligo di imparzialità (art. 529h cpv. 1 e 3 n. 3 AP-CO) che il trustee è tenuto ad adottare le misure che si possono ragionevolmente attendere da lui per contattare i beneficiari designati nell’atto di trust. Il diritto d’informazione dei beneficiari può essere limitato nell’atto di ma non può es- sere totalmente escluso. In tutti i casi devono essere fornite le informazioni necessarie all’esercizio dei diritti del beneficiario. Il capoverso 3 precisa le condizioni alle quali il trustee può rifiutare di fornire le informazioni a un beneficiario. Anzitutto l’atto di trust può prevedere motivi gravi che autorizzano il trustee a rifiutare le informazioni; è ad esempio considerata un motivo grave la giovane età. Le disposizioni dell’atto di trust possono anche prevedere che un beneficiario sarà informato dell’esistenza del trust e dei diritti che gli conferisce soltanto al raggiungimento di un’età precisa. In secondo luogo le informazioni possono essere rifiutate anche quando compromettono gli inte- ressi legittimi di altri beneficiari. Un trustee potrebbe così opporsi, per motivi di riser- vatezza, alla divulgazione di informazioni dettagliate sulle prestazioni versate ad altri beneficiari. Il trustee può quindi adire il giudice in caso di dubbio sulle informazioni da comunicare al beneficiario (art. 529v AP-CO). In caso di rifiuto del trustee, il beneficiario può chie- dere al giudice di decidere sulla domanda di informazioni nel quadro di una procedura sommaria (cfr art. 250 lett. b n. 12 AP-CPC).
Art. 529j Obbligo di identificazione e documentazione La presente disposizione impone al trustee estesi obblighi di identificazione e docu- mentazione e garantisce che le autorità competenti possano accedere alle informazioni sugli aventi economicamente diritto del trust. La disposizione mira a impedire che un trust sia utilizzato in modo abusivo per il riciclaggio di denaro, il finanziamento del terrorismo o la sottrazione fiscale, inoltre intende soddisfare gli standard internazionali in materia di trasparenza stabiliti dal GAFI e dal Global Forum (cfr. n. 3.3). In caso di evoluzione degli standard internazionali, la presente proposta dovrà essere adeguata al fine di soddisfare le nuove prescrizioni internazionali in materia di trasparenza (cfr. n. 3.3 e 3.4). Nel contempo per i trustee assoggettati alla legislazione sui mercati finanziari continuano a valere immutate le disposizioni della LRC (art. 4 segg).
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Secondo il capoverso 1 il trustee deve, con la diligenza richiesta, identificare i dispo- nenti, i trustee, i guardiani, i beneficiari o le categorie di beneficiari e tutte le altre per- sone fisiche che esercitano il controllo effettivo sul trust nonché verificarne l’identità. Questa formulazione tiene conto del fatto che un trust non ha aventi economicamente diritto nel senso utilizzato abitualmente per le persone giuridiche. Lo standard del GAFI si basa sul presupposto secondo cui tutte le persone coinvolte nel trust sono considerate aventi economicamente diritto, che devono quindi essere identificate e la loro identità deve essere verificata. In virtù di tale standard e dei criteri di riferimento del Forum globale, tutti i disponenti, i trustee, i guardiani o i beneficiari sono sempre soggetti con- trollanti alla stregua di coloro che esercitano il controllo effettivo sul trust (practical control over the trust), laddove la definizione di soggetto controllante corrisponde a quella delle raccomandazioni del GAFI. Il trustee è dunque tenuto a identificare tutti i potenziali aventi economicamente diritto collegati con queste persone. Il capoverso 2 obbliga inoltre il trustee a ottenere le informazioni fondamentali sulle banche, gli istituti finanziari e imprese d’assicurazione nonché sui contabili, i consulenti fiscali, i consulenti in investimenti, i gestori patrimoniali e altri prestatori di servizi che intrattengono una relazione d’affari con il trust. Tale obbligo risulta dal criterio 25.1(b) della metodologia del GAFI. In tal modo si può garantire che ogni trustee (indipenden- temente dal fatto che sottoposto o no alle leggi sui mercati finanziari) tenga a disposi- zione in ogni momento le informazioni fondamentali su gli altri mandatari e prestatori di servizi sottoposti a una normativa e in relazioni d’affari con il trust. Nella maggior parte dei casi è probabile che si tratti di informazioni pratiche di cui il trustee deve disporre per poter adempiere correttamente i suoi obblighi. Sono considerati incaricati e prestatori di servizi sottoposti a una normativa le persone fisiche o giuridiche soggette alle leggi sui mercati finanziari la cui attività è sottoposta ad autorizzazione e/o a vigilanza (in senso lato). Concretamente si tratta di intermediari finanziari ai sensi del diritto dei mercati finanziari, come le banche, gli istituti finanziari e le assicurazioni, nonché gli intermediari finanziari e determinate imprese e professioni non finanziarie (Designated Non-Financial Businesses and Professions; DNFBPs), come ad esempio i consulenti in investimenti, i gestori patrimoniali, gli esperti conta- bili, i consulenti fiscali o i Trust and Company Service Providers (TCSP) che, su man- dato del trustee, forniscono al trust determinati servizi convenuti in via contrattuale nell’ambito delle relazioni d’affari e devono quindi garantirne il funzionamento. Si tratta, ad esempio, di servizi relativi alla gestione dei beni in trust, alla tenuta della contabilità del trust o, in generale, alla preparazione o all’esecuzione di atti giuridici del trust. Le attività che non sono direttamente collegate all'amministrazione del trust o dei beni in trust non dovrebbero comportare per il trustee alcun obbligo di ottenere infor- mazioni (p. es. l’avvocato che rappresenta il trustee in una controversia). Invece, un avvocato che presta servizi di consulenza in relazione all’imposizione fiscale del trust è considerato un DNFBP e il trustee è tenuto a ottenere informazioni di base a suo riguardo. A differenza degli aventi economicamente diritto di cui al capoverso 1, il ca- poverso 2 non esige alcuna identificazione o verifica formale di queste persone fisiche o giuridiche. Queste informazioni servono esclusivamente a definire i mandatari e i prestatori di servizi cui il trustee ha chiesto, nell’ambito dell’amministrazione del trust, di svolgere attività per il funzionamento di quest’ultimo.
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Secondo il capoverso 3, le informazioni che deve raccogliere il trustee sui potenziali aventi economicamente diritto elencati nel capoverso 1 contengono, nel caso di una persona fisica, i nomi e i cognomi, la data di nascita, la nazionalità e l’indirizzo e, nel caso di una persona giuridica, la ditta e l’indirizzo della sede nonché la funzione che tali persone svolgono nel trust (disponente, guardiano, trustee, beneficiario, ecc.). So- lamente le persone fisiche possono essere beneficiari effettivi ai sensi delle raccoman- dazioni del GAFI e delle disposizioni del Forum globale. Se una persona giuridica o una società di persone figura tra le persone elencate al capoverso 1, il trustee deve rac- cogliere le informazioni sulle persone fisiche che la controllano. Ciò vale in particolare per il corporate trustee, ossia una persona giuridica che agisce come trustee di un trust. Le informazioni fondamentali relative ai mandatari e ai prestatori di servizi ai sensi del capoverso 2 comprendono il nome e il cognome o la ditta, l’indirizzo commerciale o quello della sede, nonché la funzione che esercitano per il trust nel quadro della loro relazione d’affari (p. es. consulente in investimenti, consulente fiscale). Il capoverso 4 precisa le informazioni che deve raccogliere il trustee quando l’atto di trust designa categorie di beneficiari. In tal caso, il trustee deve unicamente identificare i criteri che permettono di stabilire la qualità di beneficiario. In via di principio, tali criteri devono essere indicati nell’atto di trust (cfr. art. 529c cpv. 1 AP-CO). Per garantire la tracciabilità, il trustee deve documentare, ai sensi del capoverso 5, le informazioni che ha raccolto secondo i capoversi 1-3. Può gestire questa documenta- zione servendosi di un registro o di qualsiasi altra misura. Spetta a lui decidere come tenere le informazioni in base alle circostanze, purché la conservazione e l’accesso ai documenti siano garantiti conformemente al capoverso 6. Deve verificare periodica- mente se la documentazione è ancora attuale e, se necessario, aggiornarla. Secondo il capoverso 6, il trustee deve conservare i documenti in modo tale che, nel Paese in cui è domiciliato o ha sede, sia possibile accedervi in ogni momento e per cinque anni a contare dal termine della sua funzione. Lo scopo di quest’obbligo è di permettere alle autorità competenti o ai giudici competenti di accedere in ogni momento alle informazioni detenute dal trustee e alla sua documentazione. Va osservato che ai trustee soggetti alla LRD si applica un periodo di conservazione pari a 10 anni (art. 7 cpv. 3 LRD). Poiché il trust di diritto svizzero è un istituto giuridico che deve poter essere utilizzato anche all’estero e in assenza di legami con la Svizzera, ossia anche con un trustee residente all’estero, occorre garantire che le informazioni e la documenta- zione siano accessibili nel Paese di domicilio o di sede del trustee. Anche se a questo riguardo si ricorre ai servizi di un prestatore di servizi residente in Svizzera, il trustee, indipendentemente dal suo domicilio o sede, è comunque responsabile per le informa- zioni e la documentazione, ossia le deve conservare per cinque anni a contare dal ter- mine della sua funzione, conformemente alle norme del GAFI e dell’OCSE sulla con- servazione dei documenti.
Art. 529k Responsabilità Secondo il capoverso 1, il trustee risponde per danni che ha causato al trust o ai bene- ficiari violando i suoi obblighi. La sua responsabilità è retta dalle regole sugli effetti dell’inadempienza delle obbligazioni (art. 97–109 CO). È fatta salva una responsabilità extracontrattuale o fondata su altre basi. I principi generali della responsabilità civile si
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applicano alla responsabilità del trustee, segnatamente le condizioni della responsabi- lità, ossia la violazione di un obbligo, la colpa, il danno e il rapporto di causalità. Con- formemente al principio sancito dall’articolo 99 CO, il trustee è responsabile di ogni colpa. Una negligenza leggera è sufficiente per impegnarne la responsabilità. Risponde anche del danno causato dai suoi ausiliari (art. 101 CO). L’atto di trust può dispensare il trustee dalla sua responsabilità nei limiti stabiliti dagli articoli 100 e 101 CO, ma non può preventivamente liberarlo dalla responsabilità dipendente da dolo o colpa grave dei suoi ausiliari. Su questo punto l’avamprogetto deroga alla regola generale che permette di escludere la responsabilità degli ausiliari in caso di dolo o colpa grave, regola la cui pertinenza è criticata dalla dottrina175. L’azione prevista dalla presente disposizione mira al risarcimento del danno ai beni in trust (cpv. 2). Essa equivale all’azione sociale prevista nel diritto societario (art. 754 CO) ed è resa necessaria dall’assenza di personalità giuridica del trust e dall’incapacità di quest’ultimo di esercitare i diritti civili. Poiché il trust non può agire in giudizio per chiedere il risarcimento del danno causato ai suoi beni, l’azione deve essere promossa da un altro trustee, da un guardiano o da un beneficiario. Anche il disponente può pro- muovere l’azione, a condizione che si sia riservato un diritto in tal senso nell’atto di trust. A queste pretese in materia di responsabilità si applica un termine di prescrizione di dieci anni secondo l’articolo 127 CO.
Art. 529l Beni in trust / I. In generale Conformemente al capoverso 1, il trustee è proprietario dei beni destinati al trust. I beni in trust e i debiti che li gravano formano un patrimonio distinto dal patrimonio personale del trustee. Quest’ultimo deve amministrare, gestire e disporre dei beni in trust confor- memente all’atto di trust e alla legge (art. 529g cpv. 1 AP-CO). La proprietà del trustee è limitata dal diritto di seguito sancito all’articolo 529q AP-CO che permette di ottenere la restituzione ai beni in trust di un bene indebitamente alienato. I beni in trust possono comprendere cose, crediti e altri diritti e beni. Al momento della loro destinazione al trust, questi beni devono essere determinati o oggettivamente de- terminabili, ma non necessariamente quantificati. Il disponente può anche designare il trustee come erede di un trust successorio. È pure possibile destinare un intero patrimo- nio al trust, con attivi e passivi, come è il caso per le fondazioni. In questo caso, è tuttavia necessario che gli attivi siano superiori ai passivi176. I beni in trust comprendono i beni destinati al trust al momento della costituzione o in seguito, dal disponente o da terzi, cui si aggiungono i ricavi, gli aumenti di tali beni nonché i beni corrispondenti acquisiti in loro sostituzione. Questa disposizione concre- tizza principi analoghi a quelli previsti nelle disposizioni del CC consacrate ai regimi matrimoniali. Così i beni in trust approfittano dei ricavi che producono e dei loro au- menti; vale a dire del plusvalore congiunturale di tali beni. D’altronde, conformemente al principio della surrogazione patrimoniale, un bene acquistato mediante un bene del trust sostituisce il bene alienato tra i beni in trust177.
175 THÉVENOZ, CR-CO I, ad art. 101 n. 38. 176 VEZ, CR-CC I, Art. 80 n. 17. 177 STEINAUER, CR-CC I, Art. 196 n. 4.
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La destinazione dei beni al momento della costituzione del trust deve rispettare i requi- siti formali previsti all’articolo 529° capoverso 2 AP-CO per le diverse forme di costi- tuzione (dichiarazione scritta o disposizione a causa di morte). Le destinazioni effet- tuate in seguito dal disponente o da terzi non sono sottoposte ad alcuna regola speciale di forma. Tuttavia il capoverso 3 precisa che, se il disponente medesimo è il trustee, la destinazione al trust di beni di cui lui è proprietario richiede che tali beni siano elencati in dettaglio in una dichiarazione scritta.
Art. 529m Iscrizione in un registro pubblico Se un bene in trust è iscritto in un registro pubblico, l’esistenza di un rapporto di trust deve essere oggetto di una menzione. Concretamente il trustee deve inoltrare una ri- chiesta di iscrizione del rapporto di trust nel registro rispettando le condizioni previste dalla normativa applicabile (per gli immobili, quelle del registro fondiario ad esempio). I registri pubblici in questione sono segnatamente il registro fondiario, il registro del naviglio, il registro aeronautico e i diversi registri relativi ai diritti della proprietà intel- lettuale (marche, brevetti ecc.)178. L’obbligo riguarda in via di principio sia i registri in Svizzera sia quelli all’estero. Riprendendo la regola prevista attualmente all’arti- colo 149d LDIP, l’avamprogetto precisa esplicitamente che il rapporto di trust è oppo- nibile a terzi in buona fede soltanto se menzionato nel registro. In assenza di menzione si parte dal presupposto che il bene appartenga al patrimonio personale del trustee. La menzione è quindi necessaria per preservare l’integrità dei beni in trust e tutelare l’in- teresse dei beneficiari. L’avamprogetto sancisce dunque nel CO la base legale che permette di menzionare il rapporto di trust costituito secondo il diritto svizzero nei vari registri pubblici. Si tratta degli stessi registri attualmente menzionati all’articolo 149d LDIP ossia il registro fon- diario, il registro del naviglio, il registro aeronautico e i diversi registri relativi ai diritti della proprietà intellettuale. Per quanto riguarda il registro fondiario, la regola è ripresa anche all’articolo 926b AP-CC. L’avamprogetto rinuncia ad aggiungerla nelle diverse leggi che disciplinano gli altri registri pubblici e non sono state modificate in seguito all’adozione dell’articolo 149d LDIP. Un adeguamento delle diverse leggi speciali non appare indispensabile; potrebbe tuttavia essere preso in considerazione in occasione delle prossime revisioni di tali leggi (cfr. n. 5.2.2). Occorre rilevare che l’articolo 149d LDIP è mantenuto e continuerà a essere applicato all’iscrizione nei registri pubblici dei rapporti di trust stranieri.
Art. 529n Diritti di terzi sui beni in trust Secondo il capoverso 1, i beni in trust e i debiti che li gravano costituiscono un patri- monio distinto dal patrimonio personale del trustee. I beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale né nella successione del trustee, il che significa che non vanno presi in considerazione al momento della liquidazione del regime dei beni e il trustee non ne può disporre nella successione.
178 Cfr. art. 58 ORF; Acquisto di fondi da parte di persone all'estero, istruzioni per gli ufficiali del registro fondiario, 1° lug. 2009, n. 33; THOMAS MAYER, Die Eintragung des Trusts in das schweizerische Handelsregister, AJP/PJA, 5/2017, pag. 653 segg.
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Il capoverso 2 stabilisce le regole relative alla responsabilità patrimoniale del trust. In virtù di questa disposizione, gli attivi del trust rispondono solamente per le obbligazioni sancite nell’atto di trust e per quelle derivanti dal regolare esercizio del trust, mentre sono sottratti all’esecuzione forzata per ogni altra obbligazione. Questa regola corri- sponde e si aggiunge a quella già prevista attualmente all’articolo 284b LEF per i trust stranieri secondo cui in caso di fallimento di un trustee, i beni in trust vengono separati dalla massa fallimentare, previa deduzione delle pretese del trustee su di essi. Ciò si- gnifica che soltanto i debiti contratti dal trustee conformemente ai suoi obblighi gravano i beni in trust. Questi beni rispondono per le obbligazioni regolarmente contratte dal trustee in tale qualità. Rispondono anche se il trustee ha un credito personale contro il trust. Se il trustee ha agito in violazione della legge o dell’atto di trust, i beni in trust non rispondono. In questi casi i creditori possono far valere i loro diritti personalmente contro il trustee e non possono essere rimborsati mediante un prelievo sui beni in trust.
Art. 529o Diritti del trustee sui beni in trust Il capoverso 1 precisa i casi in cui il trustee può far valere, salvo disposizione contraria dell’atto di trust, una serie di diritti nei confronti dei beni in trust. Secondo i numeri 1 e 2, il trustee ha diritto al rimborso delle anticipazioni e delle spese sostenute nell’eserci- zio della sua funzione nonché alla liberazione dalle obbligazioni assunte in qualità di trustee. L’avamprogetto prevede una regola analoga a quella del contratto di mandato (art. 402 CO). Il diritto al rimborso sussiste soltanto se il trustee ha agito conforme- mente all’atto di trust e alla legge. Quindi il trustee che contrae obbligazioni in viola- zione del suo obbligo di diligenza o effettua spese ingiustificate non può pretendere un rimborso. Salvo disposizione contraria dell’atto di trust, il trustee ha diritto a una remunerazione adeguata (n. 3). Su questo punto l’avamprogetto si scosta dalle regole del contratto di mandato (art. 394 cpv. 3 CO) poiché la presunzione di gratuità non corrisponde più alla realtà attuale179. Se l’atto di trust non contiene regole sulla fissazione dell’importo o criteri per la rimunerazione del trustee, tale rimunerazione deve essere fissata tenendo conto delle circostanze del caso specifico ed essere oggettivamente proporzionata alle prestazioni fornite. Deve segnatamente tenere conto del tempo impiegato, della com- plessità delle operazioni eseguite, della portata e della durata del compito nonché delle responsabilità che quest’ultimo implica. Il trustee può prelevare direttamente l’importo della sua indennità dai beni in trust. L’importo o il metodo di calcolo della remunera- zione può essere fissato nell’atto di trust. Il trustee ha diritto al risarcimento del danno che ha subito senza sua colpa nel regolare esercizio della sua funzione (n. 4). Beneficia quindi di un trattamento analogo a quello del gestore (art. 422 CO), anche se agisce a titolo oneroso. I beni in trust rispondono pertanto dei rischi dell’amministrazione e della gestione del trust a condizione che il trustee abbia agito in modo diligente. Il trustee che ha commesso una colpa non ha diritto al versamento di un’indennità.
179 WERRO, CR-CO I, ad art. 394 n. 38.
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Secondo il capoverso 2, il trustee può esercitare un diritto di ritenzione o di compensa- zione sui beni in trust per i crediti esigibili in base alla presente disposizione.
Art. 529p Obbligo di restituzione del trustee Il trustee deve restituire tutti i beni o vantaggi acquistati o ricevuti per qualsiasi motivo nell’ambito della sua funzione (cpv. 1). Questa disposizione prevede un’azione di resti- tuzione e di consegna dell’utile analoga a quella del contratto di mandato (art. 400 CO) e della gestione (art. 423 CO); essa ha lo scopo di evitare che il trustee si arricchisca a spese dei beneficiari. Il capoverso 2 prevede una regola speciale nel caso in cui un trustee dirige diversi trust e, violando i suoi obblighi, utilizza i beni di un trust a vantaggio di un altro. Il trust danneggiato ha diritto alla restituzione di quanto prelevato dai sui beni, in natura o in valore a seconda delle circostanze, nonché a un’eventuale parte del plusvalore. Questa disposizione deroga dunque ai principi applicati all’indebito arricchimento in quanto la restituzione è dovuta anche se l’arricchimento dell’altro patrimonio non esiste più e anche se il trust danneggiato ottiene un importo superiore rispetto a quanto che gli è stato sottratto. Questa normativa che si ispira a quelle esistenti nei Paesi che hanno un diritto dei trust, presenta alcune analogie con il meccanismo della compensazione nel diritto matrimoniale180. Essa completa l’obbligo del trustee di restituire i beni e i van- taggi che ha acquisito o ricevuto nell’esercizio della sua funzione (cpv. 1) nonché le disposizioni sul diritto di seguito (art. 529q AP-CO) che si applicano soltanto in caso di alienazione di un bene in trust a terzi.
Art. 529q Diritto di seguito Il presente articolo conferisce un diritto di seguito sui beni in trust alienati dal trustee in violazione dell’atto di trust o della legge (cpv. 1). Permette di ottenere la restituzione ai beni in trust del bene in questione o del suo surrogato. Il diritto di seguito è retto dalle regole sull’indebito arricchimento (art. 62 – 67 CO). Altre pretese fondate sul CO sono espressamente fatte salve. Si tratta segnatamente della normativa sulla responsabilità delittuale, sui contratti e anche sulla gestione d’affari senza mandato. L’avamprogetto prevede a questo riguardo un sistema analogo a quello previsto nella normativa sui titoli contabili (cfr. art. 29 LTCo). Secondo il capoverso 2, il diritto di seguito può essere esercitato da un altro trustee, da un guardiano o da ciascun beneficiario. Se l’atto di trust lo permettono, può essere eser- citato anche dal disponente. Il diritto di seguito può essere diretto contro ogni acquirente di un bene in trust, a pre- scindere dal modo di acquisto. L’acquirente in buona fede è tuttavia protetto a condi- zione che abbia acquistato il bene a titolo oneroso (cpv. 3). Il diritto di seguito si estin- gue nei suoi confronti e nei confronti di ogni successivo acquirente. L’acquirente a titolo gratuito non è invece protetto; a differenza della normativa generale dell’arti- colo 933 CC, ma conformemente a quanto prevede l’articolo 29 capoverso 1 LTCo,
180 Art. 206 e 209 CC.
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l’interesse dei beneficiari alla conservazione dei beni in trust prevale sull’interesse del succitato acquirente. L'azione in restituzione si prescrive secondo le regole dell’articolo 67 CO (termine re- lativo di tre anni e assoluto di dieci).
Art. 529r Rischio d’insolvenza ed eccedenza di debiti In caso di rischio d’insolvenza ed eccedenza di debiti del trust, il progetto prevede un regime analogo a quello applicabile alle fondazioni che rimanda alle disposizioni del diritto della società anonima181. In caso d’insolvenza, il trustee ha in particolare l’ob- bligo di elaborare un piano di tesoreria secondo le regole dell’articolo 725 CO. Se sus- siste fondato timore che il trust sia sovra indebitato, va seguita la procedura descritta all’articolo 725b CO. Il trustee deve allora allestire conti intermedi e sottoporli alla ve- rifica di un revisore abilitato. Se l’eccedenza di debiti è confermata, il trustee è tenuto ad avvisare il giudice. L’avviso può essere fatto sotto forma di domanda di moratoria concordataria o di dichiarazione di fallimento. È fatta salva la possibilità per il trustee di rinunciare ad avvisare il giudice se sono adempiute le condizioni di cui all’arti- colo 725b capoverso 4 CO.
Art. 529s Sostituzione del trustee o del guardiano Il capoverso 1 elenca le situazioni in cui termina la funzione del trustee o del guardiano. Ciò avviene anzitutto quando l’interessato si dimette (n. 1). Le dimissioni non sono sottoposte ad alcun requisito formale e devono essere comunicate a un trustee o a un guardiano o, in loro assenza, a un beneficiario o al giudice affinché, se occorre, sia designato un sostituto. La funzione del trustee o del guardiano finisce anche quando l’interessato diviene insolvente (n. 2), diviene civilmente incapace o per un altro motivo non è in grado di esercitare la sua funzione (n. 3) oppure muore (n. 4). Oltre ai motivi indicati nell’avamprogetto, l’atto di trust può prevedere altri motivi di cessazione della funzione, può in particolare fissare la durata della funzione o conferire al disponente, ai beneficiari o a un guardiano il diritto di porvi fine. Il capoverso 2 conferisce a ogni beneficiario il diritto di chiedere al giudice la revoca del trustee o del guardiano che viola in modo grave i suoi obblighi. La revoca può anche essere chiesta da un altro trustee o da un altro guardiano. A parte questo caso, i benefi- ciari non possono in via di principio rimuovere un trustee o un guardiano dalle sue funzioni. L’atto di trust può tuttavia disporre altrimenti. La sostituzione del trustee o del guardiano alla fine delle sue funzioni è retta dal capoverso 3. Di regola, il sostituto è designato conformemente alle disposizioni dell’atto di trust che possono ad esempio affidarne la scelta a un «appointor» o, anche rinunciare a designarlo, se vi sono più trustee o protettori. Se l’atto di trust non contiene alcuna indicazione, il nuovo trustee o guardiano deve essere designato dal giudice. Secondo il capoverso 4, il trasferimento dei beni in trust tra il vecchio trustee e il suo successore richiede un contratto scritto. Il trasferimento degli attivi e dei passivi può
181 Cfr. gli art. 84a CC nonché 725 e 725b CO, modificati nel quadro della revisione del diritto della società anonima del 19 giu. 2020.
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assumere la forma di un’assunzione di patrimonio sottoposta alle regole dell’arti- colo 181 CO. Le disposizioni della LFus non si applicano al trasferimento dei beni in trust, anche se il vecchio trustee o il suo successore sono persone giuridiche iscritte nel registro di commercio. Conformemente alle regole applicabili all’assunzione di patri- monio, gli attivi del trust devono essere trasferiti secondo le modalità che sono loro proprie. Il trasferimento degli immobili richiede così un atto pubblico e un’iscrizione nel registro fondiario. I debiti legati ai beni in trust, sono trasferiti non appena viene comunicata l’assunzione ai creditori e senza che sia necessario il consenso di questi ultimi (art. 181 cpv. 1 CO). Il vecchio trustee rimane comunque solidalmente obbligato per tre anni insieme al suo successore (art. 181 cpv. 2 CO). In via di principio, i beni in trust sono trasferiti nel quadro di una successione a titolo particolare. L’avamprogetto prevede tuttavia una successione a titolo universale nel caso in cui il trustee è una per- sona fisica che decede senza lasciare co-trustee. I beni in trust sono allora trasferiti senz’altro al successore nel giorno del decesso del trustee. I beni in trust dunque non rientrano nella successione del trustee conformemente alla regola dell’articolo 529n ca- poverso 1 AP-CO. L’intervento degli eredi del trustee deceduto non è necessario, il che agevola il trasferimento dei beni in trust. Il trasferimento di pieno diritto ha luogo anche quando il nuovo trustee non è ancora noto nel momento del decesso del suo predeces- sore. In una tale situazione i beni in trust non entrano nella successione del trustee de- funto. La proprietà dei beni passerà al successore non appena sarà stato designato con- formemente al capoverso 3.
Art. 529t Facoltà di modifica e scioglimento / I. Modifica Il capoverso 1 permette di conferire al disponente, al trustee o a un guardiano la facoltà di modificare l’atto di trust. Questa facoltà corrisponde a quanto generalmente previsto dai diritti stranieri in materia di trust e costituisce una differenza fondamentale con le fondazioni che sono governate dal principio dell’immutabilità (Erstarrungsprinzip)182. La facoltà di modifica può riguardare l’insieme delle disposizioni dell’atto di trust o essere limitata ad alcune di esse. Il suo esercizio può essere libero o vincolato al rispetto di determinate condizioni. Il progetto di legge non pone alcun limite alla facoltà di mo- difica, quindi, se l’atto di trust lo permette, le modifiche possono riguardare elementi essenziali dell’atto di trust. Come esempio, il testo di legge menziona la modifica delle disposizioni concernenti i beneficiari, il diritto applicabile e il foro o la competenza di un tribunale arbitrale. Una tale modifica non equivale quindi a una revoca del trust né alla costituzione di un nuovo trust. Per quanto concerne la facoltà di proroga del foro, la possibilità offerta dall’avamprogetto corrisponde alla soluzione dell’articolo 149b capoverso 1 LDIP secondo cui il disponente può delegare la scelta del foro a un terzo come il trustee o il guardiano183. Secondo il capoverso 2, ogni modifica delle disposizioni dell’atto di trust richiede la forma scritta. Quando il trust è costituito mediante dichiarazione scritta (art. 529a cpv. 2), questa regola si limita a riprendere il principio generale del parallelismo delle
182 GRUNINGER, BSK-ZGB I, art. 88/89 n. 2. 183 Messaggio sulla Convenzione dell’Aia, pag. 555 seg.; GUILLAUME, CR-LDIP, art. 149b n. 12.
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forme sancito dall’articolo 12 CO secondo cui, quando la legge prescrive per un con- tratto la forma scritta, questa s’intende richiesta per ogni modificazione del contratto medesimo. È possibile derogarvi quando il trust è costituito mediante disposizione a causa di morte. Anche in questo caso una modifica delle clausole del trust richiede il rispetto della forma scritta.
Art. 529u Scioglimento Secondo il capoverso 1, il trust si scioglie quando, conformemente all’atto di trust, la sua durata è scaduta o le condizioni per lo scioglimento sono adempiute oppure quando non vi sono più beneficiari, ma al più tardi 100 anni dopo la sua costituzione. Il trust è quindi istituito per una durata determinata che in via di principio è fissata nell’atto di trust e non può eccedere 100 anni. Quando l’atto di trust non contiene regole per stabi- lire la durata del trust, quest’ultimo termina a pieno diritto alla scadenza della durata massima di 100 anni. La limitazione della durata del trust, che costituisce una delle caratteristiche del trust di diritto anglosassone (cfr. n. 1.1.2), lo distingue della fonda- zione. . Può essere fissata in modo assoluto o utilizzando altri meccanismi, segnata- mente con il ricorso a condizioni risolutive legate a una durata massima. Il trust può prendere fine per altri motivi oltre a quelli indicati nel presente articolo. Il trust può prendere fine per altri motivi oltre a quelli indicati nel presente articolo. Così l’atto di trust può conferire un diritto di revoca o di scioglimento al disponente o a un guardiano (cfr. art. 529e cpv. 1 n. 1 e 529f cpv. 1 AP-CO). Il capoverso 2 autorizza i beneficiari a sciogliere anticipatamente il trust. Tale sciogli- mento è possibile soltanto se tutti i beneficiari sono definiti e vi acconsentono. Inoltre l’atto di trust può fare salvo il consenso del disponente allo scioglimento. Questa riserva non deve rendere più severe le condizioni dello scioglimento da parte dei beneficiari. Lo scioglimento anticipato richiede l’accordo scritto di tutti i beneficiari. Anche se l’ac- cordo del trustee non è necessario, la decisione di scioglimento deve essergli notificata affinché possa adottare le misure necessarie alla liquidazione dei beni in trust. Tuttavia, in caso di dubbio sulle condizioni di uno scioglimento, il giudice può essere adito in base all’articolo 529v AP-CO. Conformemente al capoverso 3, i beni in trust devono essere liquidati alla fine del trust. I debiti del trust devono essere saldati e i rimanenti beni in trust distribuiti conforme- mente alle disposizioni dell’atto di trust che possono prevedere una distribuzione ai beneficiari o a un ente di pubblica utilità. Se l’atto di trust non contiene regole al ri- guardo, il trustee decide della distribuzione dell’utile della liquidazione tenendo conto dell’interesse dei beneficiari (art. 529h cpv. 1 CO). Può adire il giudice in base all’arti- colo 529v AP-CO per far approvare il suo progetto di distribuzione. La liquidazione in via di principio è curata dal trustee. In caso di fallimento, la liquida- zione è effettuata dall’amministrazione della massa conformemente alle regole del fal- limento. Le regole applicabili alla liquidazione delle persone giuridiche non si appli- cano alla liquidazione del trust. Non vi è segnatamente alcun obbligo di un’informazione dei creditori ai sensi dell’articolo 742 CO. La responsabilità personale del trustee per i debiti del trust (art. 529g cpv. 3 AP-CO) tutela in modo soddisfacente
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gli interessi dei creditori. Non è quindi necessario prevedere, nella procedura di liqui- dazione del trust, regole di tutela supplementari del tipo di quelle applicabili alle per- sone giuridiche.
Art. 529v Procedura / I. Provvedimenti giudiziali Secondo il capoverso 1, il giudice può essere adito per verificare la conformità di un atto previsto dal trustee con l’atto di trust e con la legge, se sussistono fondati dubbi sulla portata di un obbligo o di un diritto che gli è stato conferito. Altrettanto possono fare il disponente e il guardiano. Se ha un dubbio sull’applicazione di una regola con- tenuta nell’atto di trust, il trustee, il disponente o il guardiano può dunque chiedere conferma al giudice di un atto previsto prima di prendere una decisione. Ciò permette loro di escludere un successivo caso di responsabilità. Il capoverso 2 prevede la possibilità di chiedere una modifica delle disposizioni dell’atto di trust quando le modifiche sono imposte da motivi oggettivamente fondati e non pregiudicano i diritti dei beneficiari o di terzi. Alle medesime condizioni, il giudice può essere adito con una domanda di scioglimento del trust. L’atto di trust può limitare la possibilità di una modifica da parte del giudice ma non può escluderla completa- mente. Una modifica deve in ogni caso rimanere possibile se è necessaria per conser- vare i beni in trust o per mantenerne lo scopo o se il carattere o la portata dello scopo originario è talmente cambiato che il trust non corrisponde manifestamente più alle in- tenzioni del disponente (art. 85 e 86 CC per analogia). Secondo il capoverso 3, il disponente, il trustee, il guardiano e i beneficiari sono invitati a pronunciarsi nei casi di cui ai capoversi 1 e 2 (provvedimenti giudiziali) nonché all’ar- ticolo 529b capoverso 2 (designazione del trustee in caso di costituzione del trust per disposizione a causa di morte) e 529s capoversi 2 e 3 AP-CO (revoca e sostituzione del trustee). Se non tutti i beneficiari hanno potuto pronunciarsi, perché non sono ancora stati identificati, perché la loro identificazione si rivela straordinariamente complessa oppure per un altro motivo non possono essere invitati a pronunciarsi entro un termine adeguato, il giudice può designare un rappresentante per tutelarne gli interessi. Può ri- nunciarvi se la questione e le sue conseguenze per i beneficiari hanno scarsa importanza o se, per altri motivi, la designazione di un rappresentante comune non è opportuna. Secondo questa disposizione e in base a questo diritto di pronunciarsi, l’avamprogetto prevede che le decisioni del giudice vincolino il disponente, il trustee, il guardiano e i beneficiari.
Art. 529w Giurisdizione arbitrale La giurisdizione arbitrale è particolarmente importante nel diritto del trust poiché per- mette alle persone direttamente o indirettamente interessate dal trust di far risolvere le loro controversie da una persona o da un’istituzione scelta che solitamente dispone di conoscenze specifiche, personali o professionali, o dell’esperienza necessaria nel set- tore interessato. Questa persona o istituzione emetterà un lodo secondo regole di arbi- trato adeguate e giuridicamente vincolanti mantenendo il più stretto riserbo. Pertanto, l’avamprogetto prevede espressamente che clausole arbitrali in un atto di trust siano ammissibili sotto il profilo materiale e siano, in quanto tali, vincolanti per il disponente,
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i trustee, i beneficiari e i guardiani per tutte le questioni che risultano dal trust (cpv. 1). La presente normativa costituisce quindi per il nuovo diritto svizzero del trust il con- traltare della nuova normativa in materia di arbitrato degli articoli 358 capoverso 2 CPC e 178 capoverso 4 LDIP concernenti le clausole arbitrali nei negozi giuridici unilaterali. Essa permette che un tribunale arbitrale giudichi una controversia riguardante un trust di diritto svizzero in base a una clausola arbitrale nell’atto di trust. L’esperienza mostra che questa possibilità soddisfa una grande necessità pratica, specialmente nei trust di famiglia. Il capoverso 2 precisa che, se le disposizioni dell’atto di trust lo prevedono, la clausola arbitrale posso essere applicata anche nei casi previsti agli articoli 529b capoverso 2, 529s capoversi 2 e 3 nonché 529v AP-CO. In virtù del capoverso 3, se il tribunale arbitrale è competente nei casi di cui al capo- verso 2, sono applicabili le regole sulla possibilità di pronunciarsi e di designare un rappresentante conformemente all’articolo 529v capoverso 3 AP-CO.
6.2 Codice civile
Art. 493 Titolo marginale e capoversi 1 e 2 Fondazione e trust Questa disposizione di diritto successorio prevede espressamente la possibilità di costi- tuire un trust mediante disposizione a causa di morte destinandogli beni delle succes- sioni e ha una corrispondenza nell’articolo 529a capoverso 1 numero 2 AP-CO secondo cui il trust può essere costituito mediante disposizione a causa di morte.
Art. 528 cpv. 3 L’avamprogetto prevede esplicitamente una riserva per le disposizioni legali che tute- lano i diritti degli eredi del disponente di un trust (cfr. art. 529b cpv. 6 AP–CO), in particolare le regole sulla riduzione prevista agli articoli 522 e seguenti del CC. In que- sto modo, come per la costituzione di una fondazione o anche di un trust estero, le liberalità fatte mediante destinazione a un trust di diritto svizzero saranno soggette a riduzione ai sensi dell’articolo 527 CC184. Ad esempio, se soddisfa le condizioni di una liberalità ai sensi dell’articolo 527 numero 1 CC, la destinazione a un trust è soggetta a riduzione successoria; una donazione ai sensi dell’articolo 527 numero 3 CC è soggetta alla riduzione successoria soltanto se è revocabile o se è stata fatta nei cinque anni pre- cedenti alla morte del disponente. Se è stata fatta con la manifesta intenzione di ledere la legittima, la destinazione al trust è soggetta a riduzione senza limiti di tempo (art. 527 n. 4 CC). Lo stesso vale per il diritto matrimoniale nel caso i cui le liberalità tra vivi fatte da un coniuge sono riunite agli acquisti alle condizioni di cui all’articolo 208 CC. Questo nuovo capoverso 3 precisa che, nei casi in cui le liberalità sono state fatti me- diante destinazione a un trust, l’azione di riduzione deve essere proposta contro ogni
184 Cfr. in particolare PIOTET, CR-CC II, art. 527 n°13.
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beneficiario per le prestazioni che ha ricevuto e contro il trustee per i beni in trust. Il trustee può dunque essere tenuto alla restituzione soltanto nella misura in cui le libera- lità sono rimaste nei beni in trust e non sono state utilizzate per versare una prestazione ai beneficiari. Inoltre, i beneficiari possono essere tenuti a restituzione solo di quanto, al momento dell’apertura della successione, si trovino ancora arricchiti per effetto del negozio concluso col disponente (art. 528 cpv. 1 CC).
Art. 962b Di rapporti di trust Il presente articolo recepisce nel titolo del CC che contiene le disposizioni sul registro fondiario la regola prevista all’articolo 529m AP-CO il cui contenuto corrisponde all’’attuale articolo 149d LDIP (cfr. commenti di seguito). Il capoverso 1 prevede che, quando un immobile è destinato a un trust, il rapporto di trust può essere menzionato nel registro fondiario. Le condizioni della menzione sono invece già precisate nell’arti- colo 58 ORF. Secondo tale articolo, la menzione di un rapporto di trust è iscritta sulla base di: a) una notificazione del fondatore iscritto nel registro fondiario legata all’ap- porto del fondo nel trust; b) una notificazione di trustee iscritti nel registro fondiario; e c) una sentenza di un tribunale svizzero. Il capoverso 2 precisa gli effetti della menzione del rapporto di trust: il rapporto di trust è opponibile ai terzi in buona fede soltanto se menzionato nel registro fondiario. In assenza di menzione, si presume che il bene immobile appartenga al patrimonio perso- nale del proprietario. In caso di cessione a un terzo in buona fede, il diritto di seguito previsto all’articolo 529h capoverso 2 AP-CO non potrà quindi essere esercitato nem- meno quando il bene è stato acquisito a titolo gratuito. Lo stesso vale in caso di costi- tuzione di un diritto (segnatamente un diritto di pegno) sul bene immobile. Se l’acqui- rente o il titolare del diritto era al corrente del rapporto di trust, è considerato in malafede e non può far valere l’assenza di menzione nel registro fondiario per opporsi alla restituzione del bene o all’estinzione del diritto. Viceversa, quando il rapporto di trust è menzionato nel registro fondiario, l’acquirente dell’immobile non può più soste- nere in buona fede di non conoscerne l’esistenza. Infatti, conformemente al principio dell’effetto positivo della pubblicità del registro fondiario di cui all’articolo 970 capo- verso 4 CC, che si applica anche alle menzioni, nessuno può eccepire di non aver avuto conoscenza di un’iscrizione nel registro fondiario185.
6.3 Codice di procedura civile
Sezione 7a: Trust
Art. 39a Per sancire le regole del foro nelle cause riguardanti il diritto dei trust, l’avamprogetto prevede di introdurre una nuova sezione 7a (trust) nel titolo secondo (competenza dei tribunali e ricusazione), capitolo 2 (competenza per territorio) del CPC.
185 MOOSER, CR-CC II, art. 970 n. 37.
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Le azioni e le cause menzionate in questa disposizione sono le stesse dell’articolo 149b LDIP e comprendono sia le controversie sia le procedure della volontaria giurisdizione e riguardano tutte le questioni relative alla costituzione e allo scioglimento del trust, alla sua organizzazione e ai rapporti interni del trust186. In generale, si tratta di tutte le domande giuridiche concernenti gli effetti giuridici del trust nonché quelle riguardanti la modifica o l’interpretazione delle disposizioni dell’atto di trust187. Il trust non è dotato di personalità giuridica e quindi non ha la capacità di stare in giu- dizio come attore o convenuto, le azioni contro il trust devono essere promosse contro il trustee in quanto tale (cfr. art. 529c cpv. 3 AP-CO). A titolo di esempio si può citare il caso di un potenziale beneficiario che tenta di far valere il suo diritto a una presta- zione. In caso di condanna al versamento di una somma di denaro, il trustee potrà ver- sare l’importo dovuto ricorrendo ai beni in trust. Il trustee può anche essere attaccato personalmente per gli atti compiuti nell’ambito della sua funzione e può segnatamente essere perseguito per responsabilità. L'articolo 39a AP-CPC prevede la possibilità di una proroga di foro per le azioni e le cause riguardanti il diritto dei trust. La proroga di foro può essere prevista nelle dispo- sizioni dell’atto di trust, alla costituzione del trust o in seguito, inoltre. deve essere sti- pulata per scritto o in un’altra forma che consenta la prova per testo conformemente alla regola stabilita all’articolo 17 capoverso 2 CPC. In assenza di proroga di foro valida sono previsti tre fori alternativi: il primo è il domi- cilio o la sede del convenuto, il secondo il domicilio o la sede del trustee e il terzo il luogo d’amministrazione del trust. Il foro del domicilio del convenuto corrisponde al foro ordinario delle azioni giudiziarie (art. 10 CPC). Il secondo e il terzo foro tengono conto delle specificità del trust. A tale riguardo la soluzione dell’avamprogetto diverge per alcuni aspetti con le regole del foro in materia di trust previste nella LDIP (cfr. art. 149b cpv. 3 LDIP). Malgrado le differenze, l’applicazione di queste regole do- vrebbe in molti casi portare a un risultato equivalente, ossia l’esistenza di un foro al domicilio del trustee188. Il foro del domicilio del trustee ha il vantaggio di poter essere facilmente determinato ed è . più giustificato visto che il trustee ha qualità di stare in giudizio come attore o convenuto in tutte le procedure riguardanti il trust (cfr. art. 159g cpv. 2 AP-CO). Invece, il foro del luogo di amministrazione del trust corrisponde alla regola prevista dalla LDIP con la sottile differenza che è determinante soltanto il luogo di amministrazione effettiva, ossia il luogo in cui il trust è di fatto amministrato. L’avamprogetto non prevede quindi la possibilità di designare un luogo d’amministra- zione «fittizio» nell’atto di trust. Siffatta designazione porterebbe alla creazione di un’apparenza ingannevole poco compatibile con i principi del nostro ordinamento giu- ridico. Piuttosto che autorizzare la designazione del luogo di amministrazione, l’avam- progetto prevede la possibilità di una proroga di foro che, in ultima analisi, porta al medesimo risultato. D’altronde, l’avamprogetto rinuncia a introdurre nel diritto interno
186 Messaggio sulla Convenzione dell'Aia, pag. 557. 187 GUILLAUME, CR-LDIP, art. 149b n. 4 seg. 188 Messaggio sulla Convenzione dell'Aia pag. 557.
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la nozione di sede del trust189, tanto più che tale termine è raramente utilizzato nei Paesi di origine del trust in cui generalmente si parla di «luogo di amministrazione del trust»190. Si rinuncia anche alla creazione di un foro nel luogo della stabile organizza- zione del trust, come previsto nella LDIP191. Occorre rilevare che, se vi sono più trustee, è possibile scegliere tra più fori. Più trustee formano un litisconsorzio, in via di principio un litisconsorzio necessario ai sensi dell’articolo 70 CPC e, secondo l’articolo 15 capoverso 1 CPC, il giudice competente per un convenuto lo è anche per gli altri.
Art. 250, lett. b, frase introduttiva, e n. 10–13 Secondo l’articolo 248 lettera e CPC, la procedura sommaria è applicabile in materia di volontaria giurisdizione. L’avamprogetto propone di sottoporre espressamente l’in- sieme delle questioni non contenziose relative al diritto dei trust alla procedura somma- ria. Prevede quindi di completare l’elenco delle questioni concernenti il CO menzionate nell’articolo 250 lettera b CPC aggiungendovi la designazione e la revoca del trustee secondo gli articoli 529b e 529s AP-CO (n. 10), l’obbligo del trustee di rendere conto secondo l’articolo 529i AP-CO (n. 12) e i provvedimenti relativi a un trust secondo l’articolo 529v AP-CO (n. 13).
6.4 Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento
Art. 284a cpv. 1 e 2 La presente disposizione che stabilisce le regole in caso di esecuzione per debiti dei beni in trust è adeguata per tenere conto della possibilità di costituire un trust di diritto svizzero. I riferimenti alle disposizioni della LDIP nei capoversi 1 e 2 sono soppressi. D’altronde il foro dell’esecuzione presso la sede del trust è sostituito da un foro presso il domicilio o la sede del trustee e da un secondo foro nel luogo di amministrazione del trust. La regola corrisponde quindi a quelle proposte nel CPC (art. 39a AP-CPC). Il secondo periodo del capoverso 2 diviene superfluo ed è quindi soppresso. Per il rima- nente il contenuto della norma rimane immutato.
189 Secondo la definizione dell’art. 21 cpv. 3 LDIP, è considerato sede di un trust il luogo della sua amministrazione designato nelle disposizioni del trust, sussidiariamente il luogo in cui il trust è amministrato effettivamente. 190 Messaggio sulla Convenzione dell'Aia pag. 553. 191 Per un parere critico al riguardo cfr. anche FLORENCE GUILLAUME, CR-LDIP/CL, art. 21 n. 19 segg e art. 149a-149e LDIP, n. 25 segg..; contra THOMAS MAYER, ZK IPRG,
Art. 149b N 37 segg.
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6.5 Legge federale sul diritto internazionale privato
Art. 5 cpv. 3 lett. c Per le controversie riguardanti il diritto del trust, il tribunale competente può essere determinato mediante una proroga di foro unilaterale, ossia sancita nell’atto di trust o in virtù di una facoltà stabilita nell’atto stesso, oppure bilaterale, ossia mediante un ac- cordo tra le parti. Sia l’articolo 149b LDIP sulla proroga di foro nella normativa sui trust sia l’articolo 5 LDIP consacrato in generale alle proroghe di foro elencano i casi in cui il tribunale pattuito non può declinare la sua competenza. Gli elenchi contenuti in questi articoli si sovrappongono, ma non sono identici. Nell’ambito dell’attuale re- visione del CPC, l’articolo 5 capoverso 3 LDIP va completato ed esteso a determinati casi di proroga di foro192. Si pone quindi la questione del rapporto tra gli articoli 149b e 5 LDIP. L’inserimento di una nuova lettera c nell’articolo 5 capoverso 3 LDIP chia- risce che questa disposizione si applica a tutte le proroghe di foro, ma, nel caso di con- troversie riguardanti il diritto dei trust, la proroga di foro deve valere anche nei casi aventi un collegamento con la Svizzera elencati all’articolo 149b capoverso 2 LDIP, segnatamente l’applicazione del futuro diritto svizzero dei trust.
Art. 149b cpv. 2 lett. c Il capoverso 2 enumera i casi in cui il tribunale pattuito non può declinare la propria competenza. È aggiunta una nuova lettera c affinché il tribunale pattuito non possa de- clinare la propria competenza se il diritto svizzero si applica al trust. Tale aggiunta è necessaria per garantire che un tribunale svizzero possa pronunciarsi su una controver- sia riguardante un trust costituito secondo le regole del CO.
6.6 Codice penale
Art. 327a, titolo marginale, frase introduttiva e lett. e Violazione degli obblighi del diritto delle obbligazioni e del diritto societario sulla tenuta di informazioni Per garantire l’effettiva attuazione delle regole sulla trasparenza dei trust, il progetto prevede una nuova disposizione penale che punisce con la multa la violazione degli obblighi di identificazione e documentazione del trustee previsti all’articolo 529j AP- CO. I trustee che violano i loro obblighi potranno quindi essere puniti nello stesso modo dei dirigenti che violano gli obblighi del diritto societario sulla tenuta di elenchi. L’in- troduzione della presente norma penale è necessaria per soddisfare i requisiti descritti nella nota interpretativa della raccomandazione 25 del GAFI, n. 11, secondo cui i Paesi devono disporre di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in caso di violazione delle regole in materia di trasparenza dei trust (cfr. n. 3.3). Poiché la multa può essere
192 Cfr. al riguardo il messaggio del 26 feb. 2020 concernente la modifica del Codice di diritto processuale civile svizzero (FF 2020 2407 2485).
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inflitta a trustee professionisti e non professionisti, la norma penale integra i meccani- smi messi in atto nel dispositivo di lotta contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo. Il nuovo titolo marginale tiene inoltre conto del fatto che si tratta in generale di obblighi di diritto delle obbligazioni sulla tenuta di informazioni.
6.7 Legge federale sull’imposta federale diretta (LIFD)
Art. 10a Trust Conformemente al capoverso 1, in caso di «revocable trust» i redditi correnti derivanti dai beni in trust sono aggiunti a quelli del disponente. Si ipotizza un trust di questo tipo quando il disponente si riserva il diritto di revocare il trust in un momento successivo e di ritirare o riversare a un terzo il patrimonio rimanente. Così facendo il disponente non si è privato definitivamente del patrimonio. Se «l’alienazione» non è definitiva, anche un trust con la denominazione «irrevocable» rientra nella categoria dei «revocable trust». È pertanto determinante stabilire se a seguito della costituzione del trust il di- sponente si è privato definitivamente del suo patrimonio o se continua a riservarsi l’ac- cesso al patrimonio mediante misure legali o economiche.193 Al decesso del disponente i «revocable trust» diventano «irrevocable trust», a meno che il diritto di revoca non spetti o non sia trasmesso a un’altra persona.194 Conformemente al capoverso 2, in caso di «irrevocable fixed interest trust» i redditi correnti provenienti dai beni in trust sono aggiunti a quelli dei beneficiari. Nel caso del «fixed interest trust» i dettagli relativi ai beneficiari del trust e ai rispettivi diritti risul- tano dall’atto di costituzione del trust. Con questo tipo di trust, il trustee non dispone quindi di alcun potere discrezionale riguardo all’attribuzione dei redditi derivanti dai beni in trust e/o dei beni in trust. Con la costituzione di un «irrevocable fixed interest trust», il disponente si priva definitivamente del proprio patrimonio. Pertanto sembra opportuno che i beni apportati nel trust non siano più attribuiti al disponente, bensì ai beneficiari. Il capoverso 3 disciplina l’attribuzione in caso di «irrevocable discretionary trust». Di norma, nell’atto di costituzione di un «irrevocable discretionary trust» sono definite solo categorie astratte di beneficiari. La decisione in merito a chi dovrebbe beneficiare delle liberalità del trust e quando spetta generalmente al trustee. Secondo la nuova nor- mativa questo tipo di trust verrebbe tassato come le fondazioni. Il capoverso 3 disciplina soltanto l’imposizione corrente dei redditi derivanti dai beni in trust. A seconda del diritto cantonale, la costituzione del trust può comportare imposte di successione o di donazione all’aliquota massima, alla tariffa per parenti o nessuna conseguenza fiscale. I redditi del trust sottostanno a un’imposta sull’utile del 4,25 per cento; l’utile inferiore a 5000 franchi non è imponibile (art. 71 LIFD). Sembra opportuno assoggettare ad im- posta i redditi correnti del trust solo a condizione che vi siano beneficiari residenti in Svizzera. Peraltro, nel caso in cui i beneficiari non fossero (ancora) identificabili, è
193 Cfr. anche circolare n. 30, cifra 3.7. 194 Cfr. anche circolare n. 30, cifra 3.7.1.
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prevista un’attribuzione al disponente residente in Svizzera al fine di evitare possibili lacune fiscali. La norma sussidiaria di cui al capoverso 4 fa sì che la Svizzera abbia un diritto d’im- posizione anche quando secondo la CDI applicabile il trust di cui al capoverso 3 è resi- dente all’estero. Si precisa inoltre che le prestazioni ai beneficiari sono tassate secondo le disposizioni generali sull’imposta sul reddito conformemente all’articolo 16 e seguenti LIFD (cfr. anche il commento all’art. 24 lett. a).
Art. 24 lett. a, secondo periodo Secondo il diritto vigente, l’incremento patrimoniale derivante da eredità, legato e do- nazione non sottostà all’imposta sul reddito. La nuova disposizione precisa il campo di applicazione di questa eccezione in relazione alle prestazioni di trust e fondazioni. Nel caso dei trust secondo l’articolo 10a capoverso 3 e delle fondazioni trattate come soggetti fiscali a sé stanti, dal punto di vista fiscale avviene un trasferimento di patri- monio del trust o della fondazione ai beneficiari. In mancanza della volontà di donare del trust o della fondazione, non si può presupporre alcuna donazione. Pertanto, le pre- stazioni ai beneficiari sono imponibili come reddito, a meno che non si applichi una delle eccezioni previste dalla legge. Per contro, per i trust o le fondazioni trattati in maniera trasparente ai fini fiscali si può presupporre la volontà di effettuare una donazione. Ciò si verifica segnatamente quando i beni apportati continuano a essere attribuiti al disponente o al fondatore e i beneficiari sono suoi familiari. Se in questo caso la liberalità si basa su una volontà di donare, le prestazioni sono escluse dall’imposta sul reddito, ma a seconda del diritto cantonale possono essere soggette all’imposta di successione o di donazione. La nuova normativa include sia i beni che il disponente o il fondatore aveva apportato inizialmente nel trust o nella fondazione, sia i beni che il trust o la fondazione ha acqui- sito da allora.
Art. 55 cpv. 5 Se il trust imponibile come una fondazione non adempie i suoi obblighi fiscali, si deve ricorrere a una responsabilità solidale dei beneficiari e del disponente. Tale disposizione è opportuna in particolare quando il trust è amministrato da un trustee estero che non onora l’obbligo di pagamento (sulla questione della conformità con la Costituzione cfr. n. 5.1.4.4).
Art. 67a Trust Un trust può essere costituito non soltanto da persone fisiche, ma anche da persone giuridiche. I beneficiari possono essere ugualmente persone giuridiche, per cui le di- sposizioni previste per le persone fisiche devono applicarsi per analogia.
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Art. 205g e 207c Disposizioni transitorie della modifica del… Si propone di continuare a valutare i trust esistenti, costituiti prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni, secondo la prassi vigente ai sensi della circolare. Questa di- sposizione è subordinata alla condizione che dopo l’entrata in vigore il disponente non attribuisca al trust ulteriori cose, crediti o beni.
6.8 Legge federale sull’armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID)
Art. 6a Trust Oltre all’attribuzione dei redditi dei trust si disciplina anche quella dei beni in trust. Per il resto si rimanda al commento all’articolo 10a AP-LIFD.
Art. 7 cpv. 4 lett. c Si veda il commento all’articolo 24 lett. a AP-LIFD.
Art. 26b Trust Oltre all’attribuzione degli utili dei trust si disciplina anche quella dei beni in trust. Per il resto si rimanda al commento all’articolo 67a AP-LIFD.
Art. 78h Disposizione transitoria della modifica del ... Si rimanda al commento agli articoli 205g e 207c AP-LIFD.
6.9 Legge federale sull’imposta preventiva (LIP)
Art. 21 cpv. 1 lett. abis Qualsiasi persona soggetta all’imposta sul reddito deve poter chiedere il rimborso dell’imposta preventiva se soddisfa le altre condizioni richieste. Ciò vale anche per i trust.
6.10 Legge sugli istituti finanziari (LIsFi)
Art. 17 cpv. 2 La definizione di trustee è modificata in modo tale che la disposizione non faccia più riferimento alla Convenzione relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconosci- mento.
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7 Ripercussioni 7.1 Ripercussioni sulla Confederazione A parte l’aumento degli introiti fiscali, l’introduzione del trust svizzero non dovrebbe in via di principio avere conseguenze su scala finanziaria o sull’effettivo del personale. Dall’aumento del numero di trust dovrebbe risultare un aumento delle spese di vigilanza che saranno tuttavia coperte dagli emolumenti riscossi.
7.2 Ripercussioni per i Cantoni e i Comuni nonché per i centri urbani, le agglomerazioni e le regioni di montagna Anche i Cantoni e i Comuni dovrebbero beneficiare di un aumento dei loro introiti fi- scali. La ridistribuzione di questi introiti andrebbe a vantaggio di tutta la collettività. Tenuto conto del ruolo dei tribunali nell’ambito della volontaria giurisdizione (cfr. n. 5.1.1.9), occorre attendersi un impatto dell’introduzione del trust sulla mole di lavoro dei tribunali. Va tuttavia sottolineato che le questioni riguardanti i trust sono spesso sottoposte a una giurisdizione arbitrale. Le leggi cantonali di procedura civile e orga- nizzazione giudiziaria dovranno inoltre essere adeguate. L’impatto del progetto sull’at- trattiva della piazza economica svizzera avrebbe conseguenze favorevoli per i centri urbani con un’attività d’affari. Non dovrebbero esservi ripercussioni per le agglomera- zioni e le regioni di montagna.
7.3 Ripercussioni sull’economia Le ripercussioni dell’avamprogetto sull’economia sono state oggetto di un’analisi d’im- patto della regolamentazione i cui risultati sono stati esposti precedentemente (cfr. n. 1.4). Il trust svizzero aprirebbe nuove opportunità di affari per l’industria del trust e permetterebbe di creare plusvalore. Avrebbe inoltre un effetto positivo sull’attrattiva della piazza finanziaria svizzera mettendo a disposizione di quest’ultima uno strumento per rimanere competitiva. Ciò è indispensabile se la Svizzera vuole continuare ad atti- rare la clientela internazionale verso i suoi centri d’affari ed evitare che residenti in Svizzera attualmente privi di uno strumento di pianificazione successoria e patrimoniale corrispondente alle loro necessità si trasferiscano all’estero. L’avamprogetto si iscrive quindi perfettamente nel quadro degli sforzi per dinamizzare la piazza economica sviz- zera.
7.4 Ripercussioni sociali L’introduzione del trust nel diritto svizzero riconosce la libertà di ciascuno di disporre dei propri beni, in vita o dopo il decesso, per favorire i propri interessi o quelli delle
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persone che gli sono vicine. Occorre rilevare che i diritti del congiunto o del partner registrato, degli eredi o dei creditori sono tutelati, poiché non possono essere lesi dalla costituzione di un trust. L’avamprogetto abbandona definitivamente considerazioni di ordine morale oggi sorpassate che a suo tempo portarono a vietare i fedecommessi di famiglia e altre fondazioni di mantenimento: la lotta all’ozio195. Apre inoltre la via ad altre evoluzioni legislative in materia di pianificazione patrimoniale e successoria (cfr. n. 1.3.3). Il trust permette di garantire la conservazione del patrimonio per le generazioni future per una durata fino a un secolo. Può essere vantaggioso sia per i giovani, ad esempio per la copertura delle spese di formazione, sia agli anziani, con la concessione di una rendita o la presa in carico delle spese mediche. La solidarietà intergenerazionale ne verrebbe consolidata. Peraltro, autorizzando la designazione dii beneficiari al di fuori della cerchia ristretta della famiglia in senso giuridico, l’avamprogetto tiene conto delle evoluzioni sociali: famigli ricomposte, nuove forme di unione ecc. Offre segnatamene uno strumento nuovo per garantire il pagamento di pensioni alimentari/contributi di mantenimento. Utilizzato in tal contesto, il trust contribuirebbe a migliorare la sicurezza individuale dei beneficiari.
8 Aspetti giuridici 8.1 Costituzionalità Conformemente all’articolo 122 capoverso 1 Cost., la legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. Nel settore delle imposte dirette l’articolo 128 Cost. conferisce alla Confederazione la facoltà di riscuotere un’imposta diretta sul reddito delle persone fisiche. La Confederazione stabilisce nella LAID i principi sull’armonizzazione delle imposte dirette della Confederazione, dei Cantoni e dei Comuni. L’armonizzazione si estende all’assoggettamento, all’oggetto e al periodo di calcolo delle imposte, alla procedura e alle disposizioni penali. Rimangono escluse dall’armonizzazione in particolare le tariffe e aliquote fiscali e gli importi esenti da imposta (art. 129 Cost.). La Confederazione ha inoltre piena competenza di legife- rare nell’ambito dell’imposta preventiva (art. 132 cpv. 2 Cost.). In generale, la normativa proposta sul piano fiscale rispetta il principio della legalità in materia tributaria e la regola dell’imposizione secondo la capacità economica. Per quanto concerne la responsabilità solidale del disponente e dei beneficiari in Svizzera prevista per i irrevocable discretionary trust amministrati all’estero, la costituzionalità sarà esaminata in modo dettagliato alla luce dei risultati della consultazione (cfr. n. 5.1.4.4).
195 Messaggio sulla Convenzione dell'Aia, pag. 530.
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8.2 Compatibilità con gli impegni internazionali della Svizzera Nell’elaborazione dell’avamprogetto è stato tenuto conto degli impegni della Svizzera in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro e di finanziamento del terrorismo, nonché della trasparenza e dello scambio di informazioni a fini fiscali. La normativa proposta corrisponde alle esigenze del GAFI e del Forum globale sulla trasparenza e lo scambio di informazioni a fini fiscali (cfr. n. 3). Se fosse necessario in seguito ai lavori in corso, la proposta sarà adeguata per tenere conto dell’evoluzione degli standard in- ternazionali. I pochi adeguamenti della LDIP proposti nell’avamprogetto rispettano il quadro definito dalla Convenzione dell’Aia e non hanno quindi ripercussioni sulla ca- pacità della Svizzera di onorare i suoi impegni. Per il rimanente, il progetto non riguarda gli obblighi internazionali della Svizzera e non ha effetti sugli accordi in vigore tra Svizzera e UE e neppure sulle convenzioni sulla doppia imposizione e sulle convenzioni bilaterali concernenti l’informazione fiscale.
8.3 Forma dell’atto Il progetto prevede disposizioni importanti che contengono norme di diritto ai sensi dell’articolo 164 capoverso 1 Cost. Deve quindi essere emanato sotto forma di legge federale. Conformemente all’articolo 122 capoverso 1 Cost., l’Assemblea federale è competente per legiferare in materia. La modifica è soggetta a referendum.
8.4 Freno delle spese Il progetto non prevede né nuove disposizioni in materia di sussidi, né nuovi crediti d’impegno o limiti di spesa. Quindi esso non è assoggettato al freno delle spese (art. 159 cpv. 3 lett. b Cost.).
8.5 Delega di competenze legislative Il progetto non prevede alcuna nuova delega di competenze legislative al Consiglio fe- derale.
8.6 Protezione dei dati Il progetto non tratta questioni legate alla protezione dei dati.
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