preparatory:AB 219072

Wortprotokoll

Art. 8 [GZ]

Antrag der Mehrheit [GZ]

Abs. 1 [GZ]

... befolgen. Mit deren Einhaltung sind auch gleichgerichtete zivilrechtliche Pflichten erfüllt.

Abs. 2, 3 [GZ]

Zustimmung zum Beschluss des Ständerates

[VS]

Antrag der Minderheit [GZ]

(Jans, Birrer-Heimo, Kiener Nellen, Leutenegger Oberholzer, Pardini, Schelbert)[GZ]

Abs. 2 [GZ]

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

[VS]

Antrag Flach [GZ]

Abs. 1 [GZ]

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Schriftliche Begründung [GZ]

Der Kommissionsantrag stellt das Fidleg über das Zivilrecht. Das gilt es zu vermeiden, denn das geltende Recht enthält bereits eine sinnvolle und bewährte Arbeitsteilung zwischen der Finma und den Zivilgerichten: Die Finma greift aufsichtsrechtlich ein, wenn das Erfordernis einer einwandfreien Geschäftstätigkeit tangiert ist, beispielsweise wenn es zu wiederholten Missbräuchen gegenüber Anlegerinnen und Anlegern kommt oder wenn ein breiter Personenkreis betroffen ist. Demgegenüber sind die Zivilgerichte für die Beurteilung konkreter (Schadenersatz-)Ansprüche aus einzelnen Verträgen zuständig. Diese Aufgabenteilung bestand beispielsweise im Umgang mit Retrozessionen, die rechtswidrig den Kunden vorenthalten worden waren. Diesem unterschiedlichen Fokus von Finma und Zivilgerichten entspricht, dass sich die aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln von den vertragsrechtlichen Pflichten und Rechten unterscheiden. Im Vertragsrecht hat sich eine differenzierte Rechtsprechung des Bundesgerichtes entwickelt, die für Rechtssicherheit sorgt. Demgegenüber kann und soll die Finma nicht die "oberste Zivilinstanz" sein, denn das ist nicht ihre Aufgabe. Mit dem zweiten Satz in Absatz 1 würde aber genau das geschehen: Die Finma würde die Verhaltensregeln in Rundschreiben im Wesentlichen konkretisieren, und die Zivilgerichte wären daran gebunden. Das ist nicht sachgerecht und verletzt die Gewaltenteilung.

[VS]

Antrag Leutenegger Oberholzer [GZ]

Abs. 1 [GZ]

Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Schriftliche Begründung [GZ]

Beim Fidleg stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zum Vertragsrecht, zum zivilrechtlichen Auftragsrecht. Beim Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte, im Interesse der Auftraggeberin tätig zu sein. Daraus resultieren bestimmte Verhaltenspflichten im Sinne des Anlegerschutzes. Der Anlegerschutz war ursprünglich auch das Ziel des Fidleg. Es stellt sich die Frage, wie sich das Verhältnis der aufsichtsrechtlichen Parallelordnung OR/Fidleg präsentiert. Der Bundesrat ist in der Botschaft von der Ausstrahlungswirkung des Fidleg ausgegangen. Die beiden Gesetze bleiben getrennt, aber die Zivilgerichte beachten im Einzelfall das Fidleg bei der Auslegung des Privatrechts. Es sollen keine Doppelnormen geschaffen werden. Es handelt sich um eine Konkretisierung der privatrechtlichen Vorschriften. Der Ständerat hat in Artikel 8 Absatz 1 eine explizite Koordinationsregel eingefügt. Diese besagt, dass die Verhaltensregeln des Aufsichtsrechts auch im Zivilrecht gelten. Wer somit eine Regel nach Fidleg einhält, erfüllt auch die zivilrechtlichen Pflichten. Damit will man für die Finanzdienstleister Rechtssicherheit schaffen. Geltend gemacht wurde, es sei ein vergleichbares Schutzniveau gewährleistet. Der Nationalrat folgte im Wesentlichen dem Ständerat mit einer Nuance: statt von "identischen zivilrechtlichen Pflichten" ist von "gleichgerichteten zivilrechtlichen Pflichten" die Rede. An der Bankenrechtstagung vom 10. März 2017, also nach den Beratungen der massgebenden Artikel in der WAK-NR, wurden in Bezug auf das ständerätliche Konzept rechtliche Bedenken laut (vgl. Susan Emmenegger 2017):

- Das Fidleg bleibt in zentralen Bereichen hinter dem Schutzniveau des Privatrechts zurück.

- Die aufsichtsrechtlichen Pflichten des Fidleg werden in Rundschreiben der Finma konkretisiert. Die Frage stellt sich, ob die Zivilgerichte an diese Rundschreiben gebunden sind. Damit würde irrigerweise die Finma zur obersten Zivilinstanz. Das ist nicht ihre Aufgabe und liegt auch nicht in deren Kompetenz.

- Die Informationspflichten des Fidleg und des allgemeinen Auftragsrechts sind unterschiedlich. Dazu ein Beispiel: Nach Fidleg müssen die Dienstleister bei der Vermögensverwaltung nur auf Anfrage hin Auskunft über das Portfolio geben. Umfassender sind die Informationspflichten des Vermögensverwalters nach Zivilrecht. Viel umfassender sind die Informationspflichten im Zivilrecht auch bei der punktuellen Anlageberatung. Nach Fidleg genügt eine standardisierte Aufklärung z. B. über das Risiko. Weiter geht sie im zivilrechtlichen Auftragsrecht. Hier gilt für die Ausübung der Rechte und Pflichten das Handeln nach Treu und Glauben im Einzelfall. Die Funktionsweise von Aufsichtsrecht und Zivilrecht ist eine andere:

- Das Aufsichtsrecht beschränkt sich auf Standardfälle.

- Das Zivilrecht befasst sich mit den Besonderheiten des Einzelfalles.

Schlussfolgerung Streichungsantrag: Die Sondernorm in Artikel 8 Absatz 1 zweiter Satz Fidleg gehört gestrichen. Dazu das Fazit von Susan Emmenegger: "Die aufsichtsrechtliche Vorrangregel ist in sich widersprüchlich, sie ist aus der Sicht der Gewaltenteilung höchst bedenklich, sie führt im besten Fall zu gravierenden Anwendungsproblemen ... und im schlimmsten Fall zu einer Herabstufung des privatrechtlichen Schutzniveaus kraft aufsichtsrechtlicher Anordnung." Warum nun ein Einzelantrag? Die Bedenken wurden in der WAK erst bekannt, nachdem diese Artikel im Fidleg bereits beraten worden waren. Einen Rückkommensantrag auf Artikel 8 Absatz 1 hatte die WAK-NR mehrheitlich abgelehnt. Damit bleibt nur der Weg über den Einzelantrag ans Plenum. Auf die neue Koordinationsregel ist zu verzichten. Mit dem Einzelantrag wird beantragt, wieder zum bundesrätlichen Vorschlag zurückzukehren und in Artikel 8 Absatz 1 den zweiten Satz zu streichen.

[VS]

Art. 8 [GZ]

Proposition de la majorité [GZ]

Al. 1 [GZ]

... des services financiers. Lorsque celles-ci sont respectées, les obligations de droit civil apparentées sont également remplies.

Al. 2, 3

Adhérer à la décision du Conseil des Etats

[VS]

Proposition de la minorité [GZ]

(Jans, Birrer-Heimo, Kiener Nellen, Leutenegger Oberholzer, Pardini, Schelbert)[GZ]

Al. 2 [GZ]

Adhérer au projet du Conseil fédéral

[VS]

Proposition Flach [GZ]

Al. 1 [GZ]

Adhérer au projet du Conseil fédéral

[VS]

Proposition Leutenegger Oberholzer [GZ]

Al. 1 [GZ]

Adhérer au projet du Conseil fédéral [PAGE 1316]