Initiative parlementaire. Permettre aux fonds de bienfaisance de jouer leur rôle. Rapport du 26 mai 2014 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national. Avis du Conseil fédéral

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Initiative parlementaire Permettre aux fonds de bienfaisance de jouer leur rôle Rapport du 26 mai 2014 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national Avis du Conseil fédéral

du 20 août 2014

Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs,

Conformément à l’art. 112, al. 3, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement, nous nous prononçons comme suit sur le rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) du 26 mai 2014 concernant l’initiative parlementaire «Permettre aux fonds de bienfaisance de jouer leur rôle»1.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, l’assu- rance de notre haute considération.

20 août 2014 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Didier Burkhalter La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

5 Le rapport sur les résultats de la consultation a été publié sur la page internet suivante: www.parlement.ch > Documentation > Rapports > Procédures de consultation > 2013 > 11.457

Lors de sa séance du 26 mai 2014, la CSSS-N a adopté à l’unanimité le projet et le rapport. Par lettre du 5 juin 2014, le président de la CSSS-N les a ensuite transmis pour avis au Conseil fédéral d’ici au 31 août 2014.

2 Avis du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral est d’accord avec la CSSS-N sur la nécessité de préciser à l’art. 89a CC quelles sont les dispositions applicables aux fondations patronales octroyant des prestations discrétionnaires. En effet, les particularités de ce type de fondations, à savoir l’absence de droit réglementaire aux prestations pour les béné- ficiaires ainsi que l’absence de système d’assurance et de financement paritaire, ne sont pas prises en compte par certaines dispositions énumérées par l’actuel al. 6 de l’art. 89a CC, de sorte qu’une application de ces dispositions à ce type de fondations perd de son sens ou est inadaptée. De plus, il faut laisser une marge de manœuvre suffisamment grande aux fondations patronales à prestations discrétionnaires sur les plans organisationnel et financier, afin d’assurer leur pérennité, vu leur rôle impor- tant dans la pratique. Les nouveaux al. 7 et 8 à l’art. 89a CC proposés par la CSSS-N précisent quelles sont les dispositions de la LPP applicables aux fondations patro- nales qui accordent seulement des prestations discrétionnaires et qui, à ce titre, ne sont pas soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP)6, tandis que la liste de l’art. 89a, al. 6, CC s’appliquera désormais aux fondations qui accor- dent des prestations réglementaires et qui sont donc soumises à la LFLP (cf. art. 1, al. 2, LFLP). Selon le projet de la CSSS-N, les dispositions suivantes de la LPP sont applicables aux fondations patronales à prestations discrétionnaires, car elles sont adaptées aux particularités de celles-ci et ont toute leur raison d’être pour ce type de fondations également: – l’assujettissement à l’AVS (art. 5, al. 1), – l’utilisation, le traitement et la communication du numéro d’assuré AVS – la responsabilité (art. 52), – l’agrément et les tâches de l’organe de révision (art. 52a, 52b et 52c, al. 1, let. a à d et g, 2 et 3), mais pas d’expert au sens des art. 52d et 52e, – l’intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes proches et les conflits d’intérêts (art. 51b, 51c et 53a), – la liquidation totale (art. 53c), – la surveillance et la haute surveillance (art. 61 à 62a et 64 à 64b), – le contentieux (art. 73 et 74), – les dispositions pénales (art. 75 à 79), – les dispositions d’ordre fiscal (art. 80, 81, al. 1, et 83).

Par contre, selon la CSSS-N, il ne se justifie pas d’appliquer les dispositions sui- vantes de la LPP aux fondations à prestations discrétionnaires:

6 RS 831.42

– la définition et les principes de la prévoyance professionnelle (art. 1, al. 1 et 3), – le salaire ou le revenu assuré (art. 1, al. 2, 33a et 33b), – les bénéficiaires de prestations de survivants (art. 20a), – le maintien provisoire de l’assurance et du droit aux prestations en cas de réduction ou de suppression de la rente de l’assurance-invalidité (art. 26a), – l’adaptation à l’évolution des prix des prestations réglementaires (art. 36, al. 2 à 4), – la prescription des droits et la conservation des pièces (art. 41), – la résiliation de contrats (art. 53e et 53f), – le fonds de garantie (art. 56, al. 1, let. c, et 2 à 5, 56a, 57 et 59), – la sécurité financière (art. 65, al. 1, 3 et 4, 66, al. 4, 67 et 72a à 72g), – les réserves (art. 65b), – les contrats d’assurance entre institutions de prévoyance et institutions d’assurance (art. 68, al. 3 et 4), – le rachat (art. 79b), – le salaire et le revenu assurable (art. 79c), – l’information des assurés (art. 86b). Avec le nouvel al. 8, ch. 1 et 2, la CSSS-N propose des solutions mieux adaptées aux spécificités des fondations patronales à prestations discrétionnaires que l’application des dispositions suivantes de la LPP sur: – la liquidation partielle, notamment l’exigence du règlement de liquidation – l’administration de la fortune, en particulier l’exigence d’un règlement de placement (art. 71). Le Conseil fédéral adhère globalement au projet de la CSSS-N. Le Conseil fédéral se rallie notamment à la disposition proposée par la CSSS-N au sujet de la liquida- tion partielle (al. 8, ch. 2). Elle permet en effet d’avoir une solution adaptée aux spécificités de chaque fondation patronale à prestations discrétionnaires, cela en renonçant à l’exigence d’un règlement de liquidation partielle, tout en assurant un contrôle par l’autorité de surveillance, qui aura la compétence de rendre une décision dans le cas d’espèce. D’une part, pour assurer le maintien de telles fondations patro- nales, il faut éviter que la gestion de celles-ci ne devienne trop lourde et onéreuse, en laissant suffisamment de souplesse et d’autonomie à ce type de fondations. Mais d’autre part, il faut placer les fondations patronales à prestations discrétionnaires sous la même autorité de surveillance que les autres institutions de prévoyance, afin de garantir une surveillance globale dans le domaine de la prévoyance profes- sionnelle.

Le Conseil fédéral soutient également le projet d’al. 8, ch. 1, relatif à l’administra- tion de la fortune, car une application rigide des dispositions des art. 71, al. 1, LPP et 49 à 59 de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieilles-

se, survivants et invalidité (OPP 2)7, en particulier l’exigence d’un règlement de placement, s’avère disproportionnée et inadaptée aux spécificités de ces fondations qui ne versent pas de prestations réglementaires à des ayants droit et qui ne sont pas financées paritairement mais exclusivement par l’employeur. La CSSS-N a égale- ment ajouté une référence à l’assujettissement à l’AVS (art. 5, al. 1, LPP) tant dans la liste de l’al. 6 (pour les fondations patronales à prestations réglementaires) que dans celle du nouvel al. 7 (pour les fondations patronales à prestations discrétionnai- res). Le Conseil fédéral approuve cet ajout, car il est nécessaire pour prévenir les risques d’abus dans la pratique. Il s’agit d’éviter que ces fondations versent des prestations à des personnes qui n’ont aucun lien avec le système suisse de sécurité sociale. Le principe constitutionnel des trois piliers (art. 111, al. 1, et 113, al. 2, let. a, Cst.) exclut en effet qu’une personne puisse être assurée dans le deuxième pilier auprès d’une fondation patronale sans être assujettie préalablement au premier pilier. La prévoyance professionnelle, dont font partie les fondations patronales, doit donc être complémentaire à l’AVS. Cette condition se justifie aussi pour encadrer l’exonération fiscale dont bénéficient les employeurs pour les sommes versées à leurs fondations patronales. Par ailleurs, l’avant-projet (AP)8 de réforme de la prévoyance vieillesse 2020 prévoit d’ajouter à l’art. 89a, al. 6, ch. 2, 2a et 14, AP-CC des dispositions sur l’âge minimal pour la perception de prestations de vieillesse (art. 13, al. 2, AP-LPP), le droit aux prestations de vieillesse (art. 13a AP-LPP) et le calcul par les institutions de pré- voyance des cotisations pour la couverture des risques de décès et d’invalidité selon des principes collectifs (art. 65, al. 2bis, AP-LPP). Le rapport explicatif sur l’avant- projet précise expressément que les art. 13 et 13a AP-LPP ne visent que les institu- tions de prévoyance dans lesquelles il existe un droit à des prestations réglemen- taires9. Comme ces articles ne s’appliquent pas aux fondations qui versent seulement des prestations discrétionnaires, ils ne figurent donc pas dans la liste de l’al. 7. Il en va de même pour les dispositions sur l’assurance des risques (art. 65, al. 2bis,

AP-LPP), car les fondations qui ne versent que des prestations discrétionnaires s’écartent du principe d’assurance et n’ont pas de cotisations pour la couverture des risques. En outre, le message du Conseil fédéral du 29 mai 201310 sur la révision du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce prévoit notamment d’introduire à l’al. 6 de l’art. 89a CC, sous les ch. 3a et 4a, les deux nouvelles dispositions suivan- tes de la LPP: – 3a. l’adaptation de la rente d’invalidité après le partage de la prévoyance professionnelle (art. 24, al. 5), – 4a. le consentement en cas de prestation en capital (art. 37a). Toutefois, ces deux chiffres n’ont de sens que lorsqu’il existe un droit à des presta- tions de prévoyance. S’il existe un droit légal ou réglementaire de la personne assu- rée à des prestations de prévoyance, il se justifie d’exiger, durant le mariage, que le conjoint de l’ayant droit donne son accord en cas de versement en capital, et de

7 RS 831.441.1 8 FF 2013 8027. L’avant-projet et le rapport explicatif ont été publiés sur la page internet suivante: www.ofas.admin.ch > Actualité > Procédures de consultation > Procédures terminées > Procédure de consultation sur la réforme de la prévoyance vieillesse 2020

9 Rapport explicatif p. 149 s.

10 FF 2013 4341

soumettre cette prestation au partage en cas de divorce. Par contre, l’application de telles règles ne se justifie pas lorsque seules des prestations discrétionnaires sont accordées par des fondations patronales, car il n’y a alors aucun droit à celles-ci. Du moment que la personne bénéficiaire ne dispose d’aucun droit aux prestations dis- crétionnaires de la fondation patronale, il n’y a pas de raison d’accorder un tel droit au conjoint de celle-ci. C’est pourquoi les ch. 3a et 4a ne figurent pas dans la liste de l’al. 7 applicable aux fondations patronales à prestations discrétionnaires. Les divergences entre la CSSS-N et le Conseil fédéral se limitent aux points sui- vants: – Conditions pour l’exonération fiscale: le Conseil fédéral propose d’intro- duire à l’al. 8 une définition du cercle des bénéficiaires et d’ajouter que les fondations patronales à prestations discrétionnaires doivent aussi appliquer les principes d’adéquation et d’égalité de traitement (une telle proposition a été faite par la Conférence suisse des impôts lors de la procédure de consul- tation). Il est en effet nécessaire de préciser les exigences permettant aux fondations patronales de bénéficier de l’exonération fiscale et de fixer cer- taines limites pour prévenir les abus. Selon le principe d’adéquation, les prestations versées par la fondation patronale, ajoutées aux autres prestations d’assurances sociales, ne doivent globalement pas dépasser le dernier revenu net de la personne bénéficiaire. Sans référence au principe d’adéquation, le projet de disposition de l’al. 7, ch. 10, sur le traitement fiscal pourrait être problématique en relation avec l’accord FATCA (FATCA = «Foreign Account Tax Compliance Act») signé par la Suisse et les Etats-Unis le 14 février 201311, adopté par le Parlement le 27 septembre 2013 et est entré en vigueur le 1er juillet 2014. En effet, les fondations patronales pourraient alors être considérées comme abusives fiscalement. Lors des négociations entre la Suisse et les Etats-Unis, il a été accepté d’exclure les institutions de prévoyance du champ d’application de l’accord FATCA à la condition que les contributions et les prestations restent en adéquation par rapport au reve- nu des personnes bénéficiaires. Le respect du principe d’adéquation a donc joué un rôle important dans ces négociations. Toutefois, dans son projet, la

CSSS-N a renoncé à ajouter ce principe dans la liste des dispositions appli- cables aux fondations patronales à prestations discrétionnaires. Si l’on ne faisait pas référence au principe d’adéquation pour les fondations patronales à prestations discrétionnaires, l’accord FATCA risquerait alors d’être remis en question en ce qui concerne les institutions de prévoyance. Les institu- tions de prévoyance, y compris les fondations patronales, ont été exemptées de l’obligation d’informer les autorités fiscales américaines. Mais si l’on ne faisait aucune référence au principe d’adéquation en ce qui concerne les fon- dations patronales, l’exemption risquerait alors d’être remise en question pour l’ensemble des institutions de prévoyance suisses, qui seraient alors soumises à l’obligation de renseigner prévue par l’accord FATCA, avec pour conséquence un alourdissement considérable de la gestion du 2e pilier et donc une hausse des frais administratifs. Un problème similaire pourrait

11 FF 2013 2849. Cf. également le message du 10 avril 2013 relatif à l’approbation et à la mise en œuvre de l’accord FATCA entre la Suisse et les Etats-Unis: FF 2013 2789. Cf. aussi la page internet suivante du Secrétariat d’Etat aux questions financières internatio- nales (SFI): www.sif.admin.ch > Français > Thèmes > Politique fiscale internationale > L’accord FATCA

également se poser en relation avec la norme de l’Organisation de coopéra- tion et de développement économiques (OCDE) sur l’échange automatique de renseignements (EAR)12. La non-application du principe d’adéquation risquerait aussi de remettre en cause l’exemption pour toutes les institutions de prévoyance helvétiques en ce qui concerne l’EAR. Les conséquences seraient donc similaires à celles liées à l’accord FATCA, mais elles seraient encore plus étendues, car les institutions de prévoyance devraient alors ren- seigner une quarantaine d’Etats. Par ailleurs, ces fondations doivent aussi respecter le principe de l’égalité de traitement. En effet, même s’il n’y a pas de collectif d’assurés dans les fondations patronales à prestations discrétion- naires mais seulement un cercle de bénéficiaires potentiels, ces fondations ne doivent pas agir de manière arbitraire en faisant des différences de traitement entre des bénéficiaires qui se trouvent dans une situation identique. Le but essentiel de ces fondations est de fournir une aide lors de la survenance d’un cas de prévoyance ou de détresse. Pour éviter les abus, il est également nécessaire de délimiter le cercle des bénéficiaires potentiels de prestations versées par ces fondations. Le Conseil fédéral propose la formulation sui- vante: «personnes entretenues par le défunt». Elle correspond mieux à la terminologie de la LPP (cf. art. 20a, al. 1, let. a, LPP) que la formulation «personnes dépendantes économiquement du défunt» proposée par la Confé- rence suisse des impôts. – Transparence: vu l’importance pratique des fondations patronales à presta- tions discrétionnaires qui gèrent une fortune totale de plus de 16 milliards de francs, le Conseil fédéral estime indispensable d’assurer aussi la transpa- rence dans ce type de fondations. Il propose d’ajouter dans la liste de l’al. 7 la mention du principe de transparence (art. 65a, al. 1, LPP), de la transpa- rence comptable avec les recommandations comptables Swiss GAAP RPC

26 (art. 65a, al. 5, LPP) et de la transparence dans les frais administratifs

(art. 65, al. 3, LPP; voir aussi les art. 47, 48 et 48a OPP 2). Il se justifie d’appliquer aux fondations patronales les mêmes normes comptables que pour les institutions de prévoyance enregistrées, afin d’avoir une vision comptable globale de l’ensemble des institutions de prévoyance au sens large. Cela permet également de comparer, pour la même entreprise, la situa- tion financière de la fondation patronale avec celle de l’institution de pré- voyance enregistrée. Les recommandations comptables Swiss GAAP RPC

2613 précisent elles-mêmes qu’elles conviennent aussi pour les fonds patro-

naux mais que dans les institutions sans promesse ferme de prestations (pas de capitaux de prévoyance ni de provision technique), on peut renoncer à une réserve de fluctuation de valeurs. Elles seront donc appliquées avec une certaine souplesse à ce type de fondations, vu qu’il n’y a pas de prestations réglementaires, pas de cotisations paritaires, ni de réserves obligatoires. Il ne serait pas possible d’avoir une vue comptable globale, consolidée, si l’on appliquait aux fondations patronales seulement les exigences comptables du code des obligations, à l’exclusion des normes Swiss GAAP RPC 26 qui se

12 Cf. la page internet suivante du SFI: www.sif.admin.ch > Français > Thèmes > Politique fiscale internationale > Coopération multilatérale > Echange automatique de renseigne- ments. 13 Ces recommandations peuvent être consultées sur le site internet de la Fondation pour les recommandations relatives à la présentation des comptes, à l’adresse suivante: www.fer.ch > Français > Recommandations > Swiss GAAP RPC 26.

limiteraient aux seules institutions de prévoyance. En pratique, l’application de ces normes aux fondations patronales à prestations discrétionnaires ne devrait pas poser de difficultés particulières, car celles-ci ont déjà souvent les mêmes outils informatiques de comptabilité que l’institution de pré- voyance principale qui applique déjà les normes Swiss GAAP RPC 26. C’est aussi la position exprimée par la Conférence des autorités cantonales de sur- veillance LPP et des fondations lors de la procédure de consultation ainsi que par d’autres participants.

3 Propositions du Conseil fédéral

Le Conseil fédéral propose d’ajouter dans la liste de l’al. 7 les dispositions sur la transparence (art. 65, al. 3, et 65a, al. 1 et 5, LPP) et de compléter l’al. 8 avec les principes d’adéquation et d’égalité de traitement ainsi qu’une définition du cercle des bénéficiaires. Le Conseil fédéral propose ainsi d’apporter les modifications suivantes au projet de la CSSS-N:

Art. 89a, al. 7, phrase introductive (ne concerne que le texte allemand) et ch. 8

7 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au

domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité mais qui ne sont pas soumises à la LFLP, comme les fonds patronaux de prévoyance à prestations discré- tionnaires et les fondations de financement, sont régies exclusivement par les dispo- sitions suivantes de la LPP sur:

8. la transparence (art. 65, al. 3, et 65a, al. 1 et 5),

Les ch. 8 à 10 du projet de la CSSS-N deviennent les ch. 9 à 11.

8 Les fondations visées par l’al. 7 sont en outre soumises aux dispositions suivantes:

1. les bénéficiaires de celles-ci peuvent être les travailleurs, les retraités ou, en cas de décès de ces personnes, le conjoint survivant, le partenaire enregistré survivant ou les personnes entretenues par le défunt; 2. elles versent des prestations en cas de vieillesse, de décès, d’invalidité ou de détresse en respectant le principe d’adéquation;

3. elles assurent l’égalité de traitement de tous les bénéficiaires;

Les ch. 1 et 2 du projet de la CSSS-N deviennent les ch. 4 et 5.