Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB)

Eidgenössisches Finanzdepartement EFD

Erläuternder Bericht

Vernehmlassungsvorlage zur Totalrevision des Bun- desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen

30. Mai 2008

Übersicht

Das Beschaffungsrecht des Bundes soll moderner, klarer und flexibler werden. Zudem wird im Rahmen der laufenden Totalrevision eine gesamtschweizerische Harmonisierung des Beschaffungsrechts angestrebt. Die Revision kann einen wichtigen Beitrag zur Erhöhung des Wirtschaftswachstums in der Schweiz leisten.

Ausgangslage Bund und Kantone setzten Mitte der 90er Jahre die internationalen Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (WTO-Übereinkommen, bilaterales Ab- kommen mit der EU) separat um. Mit der Vielzahl an Rechtsgrundlagen entwickelte sich eine Vielfalt an Beschaffungspraxen und Rechtssprechungen. Dies führte zu ei- ner hohen Unsicherheit bei den Betroffenen. Daher werden die Modernisierung, die Klärung, die Flexibilisierung und die Harmonisierung des Beschaffungsrechts der Schweiz verlangt.

Ziele und Inhalt der Vorlage Modernisieren: Neue Informationstechnologien sollen auch im öffentlichen Beschaf- fungsprozess zum Einsatz kommen. Ein elektronisches Publikationsorgan erhöht die Transparenz und stärkt den Wettbewerb. Ausserdem werden die rechtlichen Rah- menbedingungen für die elektronische Abwicklung öffentlicher Beschaffungsverfah- ren geschaffen. Das Beschaffungsrecht wird so ausgestaltet, dass auch die öffentli- che Hand ein modernes Beschaffungsmanagement (z.B. schlanke innerbetriebliche Abläufe und optimale Volumenbündelung) betreiben kann. Klären: Bei der praktischen Anwendung des Beschaffungsrechts zeigte sich, dass gewisse Sachverhalte und Begriffe der Klärung bedürfen. Beispielsweise ist zu klä- ren, welche Organisationen künftig als Beschaffungsstellen zu qualifizieren sind und was unter einer öffentlichen Beschaffung zu verstehen ist. Auch bedarf das Kern- stück des Beschaffungsrechts - das System zur Ermittlung des wirtschaftlich güns- tigsten Angebots - einer gewissen Klarstellung. Flexibilisieren: Weitreichende Neuerungen gibt es bei der Ausgestaltung der Be- schaffungsverfahren. Hier sollen die Anbieterinnen und Beschaffungsstellen deutlich mehr Freiraum erhalten, gerade für die Abwicklung komplexer Beschaffungen. Sie sollen beispielsweise bei Bedarf miteinander in einen Dialog treten dürfen, um ge- meinsam die optimale Lösung erarbeiten zu können – natürlich unter Beachtung der beschaffungsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz, Wirt- schaftlichkeit und der Förderung des Wettbewerbs. Harmonisieren: Das neue Recht will die Zersplitterung im Beschaffungsrecht stark reduzieren, ohne in die verfassungsmässigen Rechte der Kantone einzugreifen. Das Harmonisierungsziel soll mittels Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts um- gesetzt werden. Es wird deshalb vorgeschlagen, ein neu auch für Kantone und Ge- meinden geltendes Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen zu erlas- sen. Das übergeordnete internationale WTO-Abkommen (sog. GPA) befindet sich

ebenfalls in Revision und soll voraussichtlich im Jahr 2010 in Kraft gesetzt werden. Das Bundesgesetz trägt den darin enthaltenen Neuerungen bereits Rechnung, indem es insbesondere die direkt anwendbaren Bestimmungen dieses Abkommens einheit- lich übernimmt. Des Weiteren werden gesamtschweizerisch geltende, einheitliche beschaffungsrechtliche Grundsätze und Regelungen für einen funktionierenden Bin- nenmarkt vorgeschlagen. Das Bundesgesetz regelt das Beschaffungsrecht jedoch nicht abschliessend, sondern lässt – gemäss den verfassungsmässigen Kompetenzen - den Kantonen gesetzgeberischen Spielraum in wichtigen Gebieten.

Volkswirtschaftliche Bedeutung der Revision des Beschaffungsrechts Die Revision des Beschaffungsrechts des Bundes ist Bestandteil des vom Bundesrat verabschiedeten Pakets zur Förderung des schweizerischen Wirtschaftswachstums. Die Revision kann einen wichtigen Beitrag zur Erhöhung des Wirtschaftswachstums in der Schweiz leisten. Mit der Revision ist zudem gemäss einer Studie ein gesamt- wirtschaftliches Einsparpotenzial von gesamthaft rund 400 Millionen Franken pro Jahr (Teilvereinheitlichung) bzw. von bis zu 1.2 Milliarden Franken pro Jahr (Ge- samtpaket: Teilvereinheitlichung plus Modernisierung) verbunden.

Wichtiger Hinweis: Sämtliche zitierten Berichte, Expertisen sowie die weiteren Grundlagen sind über www.beschaffung.admin.ch unter „Beschaffungswesen Bund“/ „Themen und Projekte“ / „Revision Beschaffungsrecht“ abrufbar.

Übersicht 2

Erläuternder Bericht 7

1 Ausgangslage 7

1.1 Einleitung 7

1.2 Anstoss zur Revision 8

1.2.1 Politische Vorstösse 8

1.2.2 Entwicklungen auf internationaler Ebene 8

1.3 Vorarbeiten 10

1.3.1 Stärken-Schwächen-Analyse 10

1.3.2 Einbezug der Kantone 10

1.3.3 Expertisen 11

1.3.4 Bericht über Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen 11

1.3.5 Untersuchte Lösungsmöglichkeiten zur Umsetzung des

Harmonisierungsziels 12

1.3.6 Erarbeitung der Vorentwürfe 14

2 Ziele und Inhalte 15

2.1 Modernisieren 15

2.2 Klären 15

2.3 Flexibilisieren 17

2.4 Harmonisieren 18

3 Vorteile der vorgeschlagenen Lösungsansätze 20

3.1 Vorteile der Revision im Allgemeinen 20

3.2 Vorteile der Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts 20

3.3 Vor- und Nachteile der aufschiebenden Wirkung 21

3.4 Vor- und Nachteile der beiden Lösungsansätze für das Schicksal verfrüht

abgeschlossener Verträge 22

4 Abstimmung von Aufgaben und Finanzen 22

5 Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen Recht 23

5.1 Rechtsvergleich 23

5.2 Verhältnis zum europäischen Recht 23

6 Umsetzung 23

6.1 Geplante Umsetzung beim Bund 23

6.2 Umsetzung in den Kantonen 25

7 Erledigung parlamentarischer Vorstösse 25

8 Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen 26

9 Auswirkungen 87

9.1 Auf den Bund, die Kantone und Gemeinden 87

9.1.1 Finanzielle Auswirkungen: Grosses Einsparpotenzial 87

9.1.2 Personelle Auswirkungen 89

9.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 89

9.2.1 Prüfpunkt 1: Notwendigkeit und Möglichkeit staatlichen Handelns 90

9.2.2 Prüfpunkt 2: Auswirkungen auf die einzelnen gesellschaftlichen

Gruppen 90

9.2.3 Prüfpunkt 3: Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft 91

9.2.4 Prüfpunkt 4: Alternative Regelungen 91

9.2.5 Prüfpunkt 5: Zweckmässigkeit im Vollzug 92

10 Legislaturplanung 92

11 Rechtliche Aspekte 92

11.1 Übergeordnetes Staatsvertragsrecht 92

11.2 Verfassungsmässigkeit 93

11.2.1 Bundesbeschaffungen 93

11.2.2 Kantonale Beschaffungen 93

11.2.3 Verfassungsmässigkeit der Teilvereinheitlichung im

Besonderen 94

Anhang I: Übersicht über die wichtigsten internationalen Abkommen 95 Anhang II: Übersicht über weitere direkt oder indirekt beschaffungs- relevante Bundeserlasse 96

Anhang III: Übersicht der kantonalen Erlasse betreffend das Beschaffungswesen 97

Anhang IV: Übersicht der Beilagen 103

Erläuternder Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Einleitung

Die öffentlichen Beschaffungen in der Schweiz decken einen bedeutenden Bereich der schweizerischen Volkswirtschaft ab. Im Jahr 2004 hat die öffentliche Hand für die Beschaffung von Bauten, Gütern und Dienstleistungen rund CHF 33,5 Mia. aus- gegeben. Das entspricht 24,1 Prozent der gesamten Staatsausgaben und 7,5 Prozent des Bruttoinlandprodukts. Davon entfielen rund 19 Prozent auf den Bund, 38 Pro- zent auf die Kantone und über 43 Prozent auf die Gemeinden.

In der Schweiz entstanden in den 90er-Jahren 27 autonome Beschaffungsordnungen: Der Anlass zum Erlass des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffent- liche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) und der Verordnung vom 11. De- zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11) lag in der Umsetzung des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Be- schaffungswesen (WTO-Übereinkommen; Agreement on Government Procurement, GPA; SR 0.632.231.422). Die Kantone haben das WTO-Übereinkommen für ihre Beschaffungen selbst umgesetzt. Sie haben dazu die interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 (Konkordat; IVöB)1 abgeschlossen und jeweils kantonales Regelwerk erlassen2. Zufolge des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über be- stimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG; SR 0.172.052.68)3 haben die Kantone zudem die interkantonale Ver- einbarung vom 15. März 20014 über das öffentliche Beschaffungswesen (revidiertes Konkordat; revIVöB) abgeschlossen. Neben diesen Erlassen bestehen zahlreiche Spezialgesetze mit beschaffungsrelevanten Bestimmungen5.

Die heutige schweizerische Rechtslandschaft im Beschaffungswesen ist zersplittert und vielschichtig. Mit den unterschiedlichen Rechtsgrundlagen hat sich eine Vielfalt an Beschaffungspraxen und Rechtsprechungen entwickelt. Diese Vielfalt führt zu hoher Komplexität, Unübersichtlichkeit und Orientierungsschwierigkeiten bei den Beschaffungsstellen und den Anbieterinnen und steht schliesslich im Widerspruch zu den Zielen des Beschaffungswesens: Gleichbehandlung, Transparenz, Förderung des Wettbewerbs bzw. Öffnung der Märkte und wirtschaftlicher Einsatz öffentlicher Mittel.

1 Abrufbar unter: https://www.simap.ch/ oder den Webseiten der kantonalen Gesetzes- sammlungen (vgl. Anhang III, Liste mit Hyperlinks).

2 Vgl. Anhang III.

3 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge- meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni

1999 (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG).

4 Abrufbar unter: https://www.simap.ch/ oder den Webseiten der kantonalen Gesetzes- sammlungen. (vgl. Anhang III, Liste mit Hyperlinks).

5 Vgl. Anhang II.

1.2 Anstoss zur Revision

1.2.1 Politische Vorstösse

Ausgangspunkt für den Entscheid, das BoeB und die VoeB zu revidieren, waren Vorstösse aus dem Parlament:

Zufolge der Motion Jenny6 erkannte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 21. November 2001 erstmals Handlungsbedarf. Die Motion Jenny verlangte eine Revision des BoeB, da der Binnenmarkt bei Weitem noch nicht spiele, obwohl längst von einem Markt Europa gesprochen werde. Jeder Kanton interpretiere die Submissionsvorschriften auf seine Weise und vor allem nach den jeweiligen Emp- findlichkeiten seiner Chefbeamten. Bei den Verwaltungsgerichten seien die Ent- scheide genauso unterschiedlich wie es Kantone gibt. Die unliebsamen Kostenfolgen für die öffentliche Hand und die Steuerzahler seien enorm. Vorsichtige Schätzungen würden von einigen hundert Millionen Franken pro Jahr sprechen. Der Bundesrat hielt in seiner Antwort zur Motion fest, dass es im öffentlichen Beschaffungsrecht Bereiche gebe, die zu optimieren seien. Er erteilte der Bundesverwaltung den Auf- trag, die Erfahrungen aus der Praxis auszuwerten und die Stärken und Schwächen des aktuellen Beschaffungsrechts unter Einbezug sämtlicher Akteure, insbesondere auch der Anbieter- und Wirtschaftskreise, zu ermitteln. Gestützt darauf seien die Ziele für eine Revision des BoeB festzulegen und die Gesetzgebungsarbeiten an die Hand zu nehmen.

Einen weiteren wichtigen Anstoss zur Revision des BoeB gab sodann der Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zum öffentlichen Beschaffungswesen der Schweiz vom 11. März 2002.7 Darin wurde im Auftrag der Geschäftsprüfungs- kommission des Nationalrates die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz analysiert. Im Bericht wurde festgestellt, dass die Normen des Beschaf- fungswesens der Schweiz nicht mehr den wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Gegebenheiten entsprechen. Die Beschaffungsstellen seien öfter mit neuen Situatio- nen konfrontiert, die nicht oder durch die verschiedenen Staatsebenen unterschied- lich geregelt seien. Dies führe zu einer volkswirtschaftlich schädlichen Rechtsunsi- cherheit. Die Mehrzahl der Betroffenen verlange deshalb die Klärung, die Vereinfa- chung und die Harmonisierung des Beschaffungswesens sowie die Regelung von neuartigen Sachlagen.

1.2.2 Entwicklungen auf internationaler Ebene

Die Entwicklungen auf internationaler Ebene verlangen ebenfalls eine Revision des inländischen Beschaffungsrechts: Seit 1999 laufen Verhandlungen zur Revision des WTO-Übereinkommens , an denen sich auch die Schweiz unter Federführung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SE- CO) beteiligt. Diese Verhandlungen werden voraussichtlich Mitte 2008 abgeschlos-

6 Motion Jenny vom 3. Oktober 2001 (01.3515), Missbräuche und Willkür bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen.. 7 Parlamentarische Verwaltungskontrolle, Die Liberalisierung des öffentlichen Beschaf- fungswesens in der Schweiz in juristischer und ökonomischer Hinsicht, Bern 2002, be- stellbar bei: http://www.parlament.ch/d/kommissionen/ko-kommissionen/ko-au-pvk/ko- au-pvk-veroeffentlichungen/seiten/ko-au-pvk-berichte.aspx.

8 Vgl. Beilage III.

sen. Das überarbeitete WTO-Übereinkommen soll ein weiterer Schritt zur Öffnung der Beschaffungsmärkte sein. Vorgesehen bzw. verhandelt werden etwa die Einfüh- rung elektronischer Beschaffungsmechanismen (bspw. elektronische Auktionen) sowie die Erweiterung des persönlichen und des sachlichen Geltungsbereiches. Mit Ausnahme des Zieles der Harmonisierung decken sich die mit der Revision des WTO-Übereinkommens angestrebten Ziele mit den weiteren Zielen der vorliegen- den Gesetzesrevision. Das revidierte WTO-Übereinkommen soll in der Tat die Mo- dernisierung, die Klärung und die Flexibilisierung der internationalen Rechtsgrund- lagen erwirken. Die internationale Ebene umfasst beim Beschaffungswesen heute nicht mehr nur das WTO-Übereinkommen, den bilateralen Vertrag mit der EU und die Empfehlungen der OECD9, sondern auch die Freihandelsübereinkommen, welche ein zentraler Pfeiler der Aussenwirtschaftsstrategie des Bundesrates und des Marktzugangs schweizerischer Anbieterinnen im Ausland sind. So ist die Schweiz im Rahmen von Freihandelsverträgen mit Chile und Mexiko beschaffungsrechtlich relevante Ver- pflichtungen eingegangen. In Verhandlung sind derartige Verpflichtungen mit den Golfstaaten, Kolumbien, Peru und Japan. Parallel zur Überarbeitung des WTO-Übereinkommens hat auch die EU für ihre Mitgliedstaaten neue Vergaberichtlinien erlassen bzw. bestehende Richtlinien über- arbeitet.10 Die EU-Mitgliedstaaten hatten diese bis Anfang 2006 umzusetzen. Die Reformen sollen das Beschaffungswesen vereinfachen und den Beschaffungsstellen mehr Flexibilität einräumen. Namentlich wurde die Möglichkeit des wettbewerbli- chen Dialogs eingeführt, welcher die Diskussion zwischen der Beschaffungsstelle und den Anbieterinnen in einem bestimmten Verfahrensstadium gestattet, ohne eine Vorbefassung zu begründen. Aufgrund der Verpflichtungen der Schweiz aus dem Bilateralen Abkommen Schweiz-EG und zufolge der Rechtsprechung der schweize- rischen Gerichte, die gestützt darauf eine europakompatible Auslegung anstreben, beeinflussen die Entwicklungen im europäischen Beschaffungswesen diejenigen in der Schweiz zumindest indirekt.

Schliesslich hat die OECD im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens eine Empfehlung zur Antikorruptionsprävention ausgearbeitet, wonach einem Unterneh- men der Zugang zu öffentlichen Beschaffungsverfahren in der Schweiz verwehrt bleiben soll, wenn es der Korruption im In- oder Ausland überführt wurde. Gestützt

9 Organisation for Economic Co-Operation and Development (OECD) / Organisation de Coopération et Développement Économiques (OCDE). 10 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferauf- träge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114 ff. Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 1 ff. Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge, ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 33 ff. Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsver- sorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. L 76 vom 23.3.1992, S. 14 ff.

darauf wird vorgeschlagen, dass eine Beschaffungsstelle ein der Korruption über- führtes Unternehmen aus einem Beschaffungsverfahren zwingend ausschliessen bzw. den Zuschlag an dieses Unternehmen widerrufen muss (vgl. Art. 25 ff. und Art.

56 VE BöB).

1.3 Vorarbeiten

1.3.1 Stärken-Schwächen-Analyse

Mittels der vom Bundesrat in Auftrag gegebenen, breit angelegten Erhebung wurden die praktischen Erfahrungen und die Bedürfnisse der Beschaffungsstellen sowie der Anbieterinnen erfragt. In diesem Zusammenhang sind über 500 Stellungnahmen eingegangen und ausgewertet worden. Auch die Spitzenverbände der Wirtschaft wie „economiesuisse“ und „Schweizerischer Gewerbeverband“, sowie Verbände wie „bauenschweiz“ und „Gewerkschaft Bau und Industrie“ haben sich an der Umfrage beteiligt. Ergebnis war der gemeinsame Wunsch nach Vereinfachung und Klärung, Flexibilisierung und Modernisierung der Vergabenormen. Ebenso wurde explizit ei- ne Harmonisierung der Vorschriften von Bund und Kantonen verlangt. Die Rechtsprechung, die Lehrmeinungen, die parlamentarischen Vorstösse, die Grundsatzentscheidungen des Bundesrates, verwaltungsinterne und -externe Berich- te zum öffentlichen Beschaffungswesen wurden ausgewertet und das schweizerische mit ausländischen und internationalen Beschaffungsrechtsordnungen verglichen. Re- sultat dieser Untersuchungen ist eine „Stärken-Schwächen-Analyse“ des bestehen- den Beschaffungswesens der Schweiz.11 In seinem Vorstoss „Harmonisierung und Vereinfachung des Vergaberechts“ vom 7. Oktober 200412 bestätigte Ständerat Jenny schliesslich die Erkenntnisse der Stär- ken-Schwächen-Analyse. Er hielt in seiner Interpellation fest: „Heute muss man er- nüchtert feststellen, dass das geltende Recht so kompliziert und zersplittert ist, dass eine korrekte Anwendung selbst Juristen Schwierigkeiten bereitet. Der administrati- ve Aufwand der Beschaffungsprozesse ist für die Anbieterinnen enorm. Es fehlen in der kleinen Schweiz nach wie vor einheitliche Form- und Submissionsvorschriften, was vor allem Klein- und Mittelunternehmen von einem Angebot abhält.“ Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) nahm zudem auf eigene Initiative eine Stärken- Schwächen-Analyse betreffend Berücksichtigung ökologischer Gesichtspunkte bei der Beschaffung zu Händen der Beschaffungskommission des Bundes vor und legte einen entsprechenden Bericht vor.13

1.3.2 Einbezug der Kantone

Angesichts der Wichtigkeit des Harmonisierungsziels wurde den Kantonen von Be- ginn weg die Möglichkeit eingeräumt, im Revisionsprojekt mitzuwirken. Die Volkswirtschaftsdirektorenkonferenz und die Finanzdirektorenkonferenz übertrugen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) ihre Interessenvertre- tung im Revisionsverfahren. Vertreter der BPUK bzw. der Kantone waren sowohl

11 Das geltende Vergaberecht aus der Sicht der Praxis, Darstellung und Analyse der Antwor- ten auf die Umfrage zu den Stärken und Schwächen des geltenden Vergaberechts, Bern, 15. März 2004. 12 Interpellation Jenny vom 7. Oktober 2004 (04.3578), Harmonisierung und Vereinfachung des Vergaberechts.

13 Die BoeB Stärken- und Schwächenanalyse BUWAL 2004 ist abrufbar unter:

http://www.bafu.admin.ch/produkte/02076/index.html?lang=de (Grundlagendokumente).

im Projektausschuss als auch in der Arbeitsgruppe vertreten (vgl. Ziff. 1.3.6).

1.3.3 Expertisen

Um den materiellen Harmonisierungsbedarf und die Umsetzungsmöglichkeiten des Harmonisierungsziels zu erörtern, haben der Bund und die Kantone gemeinsam ver- schiedene Expertisen in Auftrag gegeben.14 Zentral war die Frage nach der zweck- mässigsten Verteilung der Rechtsetzungskompetenz im Beschaffungswesen zwi- schen dem Bund und den Kantonen unter volkswirtschaftlichen und staatspolitischen Gesichtspunkten. Die Experten haben zu folgenden Fragen Stellung genommen: Welche inhaltlichen Unterschiede bestehen zwischen dem Vergaberecht der Kanto- ne und des Bundes?15 Welche Modelle für eine Regelungsaufteilung zwischen Kan- tonen und Bund sind im öffentlichen Beschaffungsrecht möglich?16 Welche Rege- lungsaufteilung ist künftig unter volkswirtschaftlichen17 und staatspolitischen (ins- besondere föderalistischen) Gesichtspunkten optimal?18 Inwieweit ist der Bund auf- grund des bestehenden Verfassungsrechts berechtigt, das öffentliche Beschaffungs- recht gesamtschweizerisch zu regeln?19 Schliesslich haben die Finanzdirektorenkon- ferenz (FDK) und der Bund gemeinsam eine Studie in Auftrag gegeben, die den ge- samtwirtschaftlichen Nutzen einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts sowie des Gesamtpakets (Teilvereinheitlichung plus Modernisierung) quantifiziert.20 Des Weiteren liegen Studien zu folgenden Themenbereichen vor: Zu den leistungs- fremden Vergabekriterien,21 zu den ökologischen Kriterien,22 sowie zum vergabe- rechtlichen Schadenersatz.23

1.3.4 Bericht über Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen Zuhanden des Projektausschusses wurde am 7. April 2005 ein Bericht über Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen verabschiedet. Darin wurde über die Resultate der Stärken-Schwächen-Analyse informiert und die festgestellten Probleme und Herausforderungen auf ihre Relevanz für die Revision des Beschaffungsrechts untersucht. Ausserdem wurden dem Pro-

14 Alle Studien sind auf www.beschaffung.admin.ch abrufbar.

15 Zufferey Jean-Baptiste/Dubey Jacques, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des Cantons, Fribourg 2003. 16 Biaggini Giovanni, Die Regelungsaufteilung im geltenden schweizerischen Vergaberecht sowie Darstellung möglicher Alternativen, Zürich 2003 (nachfolgend: Biaggini, Rege- lungsaufteilung). 17 Frey René L./Kilchenmann Christoph/Krauter Nicolai, Geltende Rechtsetzungskompe- tenz im schweizerischen Vergaberecht und Alternativen: Eine bewertende Studie aus volkswirtschaftlicher Sicht, Basel 2003. 18 Biaggini Giovanni, Geltende Rechtsetzungskompetenz im schweizerischen Vergaberecht und Alternativen: Eine bewertende Studie aus staatsrechtlicher Sicht, Zürich 2003. 19 Biaggini Giovanni, Verfassungsrechtliche Abklärungen im Zusammenhang mit der Revi- sion des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, Zürich 2005 (nachfol- gend: Biaggini, Verfassungsstudie). 20 Ecoplan, Potenzialschätzung einer Teilvereinheitlichung des öffentlichen Beschaffungs- rechts, Bern/Altdorf 2004 (nachfolgend: Ecoplan: Potenzialschätzung Teilvereinheitli- chung). 21 Zufferey Jean-Baptiste/Dubey Jacques, Ergänzungsstudie Vergaberecht des Bundes und der Kantone, sog. vergabefremde Kriterien, Fribourg 2004. 22 Steiner Marc, Die umweltfreundliche Beschaffung – vergaberechtliche Möglichkeiten und Grenzen, Aarau 2006.

23 Beyeler Martin, Vergaberechtlicher Sekundärrechtsschutz im neuen Bundes-

Vergaberecht, Bern 2005.

jektausschuss konkrete Vorschläge zur Lösung der geschilderten Probleme unter- breitet.24

1.3.5 Untersuchte Lösungsmöglichkeiten zur Umsetzung des Harmo-

nisierungsziels Von den vier Revisionszielen stellte namentlich die Umsetzung des Harmonisie- rungsziels eine Herausforderung dar. Die Notwendigkeit, das Beschaffungsrecht ge- samtschweizerisch zu harmonisieren, ist unbestritten. Es sind verschiedene Wege denkbar, wie das Beschaffungsrecht harmonisiert werden kann. Auf der Suche nach der am besten geeigneten Form für die Umsetzung des Harmonisierungsziels haben die Gutachter vier Modelle untersucht. Als Alternative zum geltenden Recht (Status quo mit freiwilliger Harmonisierung) standen folgende Möglichkeiten im Raum:25 Modell A: Weitergehende Angleichungen durch die Kantone mittels Konkordat - beispielsweise durch Fortentwicklung der IVöB (vom 25. November 1994/15. März 2001), allenfalls unter förmlicher Einbindung des Bundes. Modell B: Angleichung durch eine Grundsatzgesetzgebung des Bundes, allenfalls unter Einbezug gewisser Mindestvorgaben des Bundes; die detaillierte Regelung bleibt den Kantonen vorbehalten. Modell C: Angleichung durch Teilvereinheitlichung (Bund), d.h. in Gestalt einer Ge- setzgebung des Bundes, die grundsätzlich auch für die kantonale Ebene gilt, jedoch bestimmte Regelungsfragen den Kantonen überlässt. Modell D: Einheitliche Bundesregelung auf der Grundlage einer umfassenden Bun- deskompetenz, die den Kantonen grundsätzlich keinen Spielraum für eigene Rege- lungen mehr belässt. Der politische Entscheidprozess setzte vertiefte Kenntnisse der verfassungsrechtli- chen Kompetenzlage voraus. Für die Realisierung von Modell D wäre eine umfas- sende Bundeskompetenz mittels Verfassungsänderung zu schaffen. Zur Klärung der offenen verfassungsrechtlichen Fragen, insbesondere zu Modell C, haben der Bund und die Kantone gemeinsam ein Gutachten in Auftrag gegeben.26 Zusammengefasst ergab sich folgende Kompetenzlage für Modell C: Der Bund ist aufgrund von Art. 95 (Binnenmarktartikel) der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) berechtigt, das Beschaffungsrecht bis zu einem gewissen Grad gesamtschweizerisch zu regeln. Dies gilt für jene Regelungsinhalte, welche die Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung betreffen, jedoch nicht für diejenigen (strategischen) Grundsatzentscheide, die den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel betreffen. Im Einzelnen wird nachstehend unter Zif-

fer 11.2 sowie bei der Einzelnormkommentierung auf die verfassungsrechtliche Kompetenzlage Bezug genommen. Die Modelle wurden aus volkswirtschaftlicher und staatsrechtlicher Sicht bewertet. Die befragten Experten bestätigten, dass sich kaum stichhaltige Argumente finden, die für die heutige föderative Vielfalt sprechen. Eine Harmonisierung sei aus diesem

24 BKB/KBOB, Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Be- schaffungswesen (BoeB), Bern 2005.

25 Biaggini, Regelungsaufteilung, a.a.O.

26 Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O.

Grund zu bejahen und unter dem Aspekt des verfassungsmässig verankerten Subsi- diaritätsprinzips gerechtfertigt. Einhellig gelangten die Gutachter zur Überzeugung, dass das Modell der Teilvereinheitlichung des Beschaffungswesens durch ein Bun- desgesetz die am besten geeignete Form einer verfassungs- und GPA-konformen Umsetzung der Revisionsziele ist.27 Zumal mit diesem Modell auch problemlos ef- fektive Kontrollmechanismen zur Gewährung einer einheitlichen Rechtsanwendung eingeführt, eine einheitliche Rechtsprechung sichergestellt sowie die Rahmenbedin- gungen für das E-Procurement geschaffen werden können. Für eine möglichst um- fassende Teilvereinheitlichung im Rahmen der verfassungsrechtlichen Kompetenz des Bundes spricht auch das grosse Einsparpotenzial, das mit einer solchen Teilver- einheitlichung einhergeht.28

Das Modell A des gesamtschweizerischen Konkordats – unter Einbezug des Bundes – haben die Experten verworfen. Es bestehen Zweifel, dass alle Kantone einem um- fassenden Konkordat beitreten würden. Zumindest sei zu befürchten, dass viel Zeit verstreiche, bis die 26 Kantone das Konkordat unterzeichnet haben (vgl. Umsetzung des Bilateralen Abkommens Schweiz-EG in der revIVöB bzw. deren verzögerte Ra- tifizierung).

Auch das Modell B des Rahmengesetzes des Bundes lehnten die Experten ab. Es lö- se das bestehende Hauptproblem der Rechtszersplitterung nicht: Die 27 Beschaf- fungsordnungen und die damit einhergehenden unterschiedlichen Praxen würden weiter bestehen. Die angestrebte Vereinfachung bzw. Transparenz könnte folglich nicht erreicht werden.

Schliesslich geht – nach Ansicht der Gutachter – das Modell D der umfassenden Rechtsvereinheitlichung des Beschaffungswesens durch ein Bundesgesetz zu weit, weil dem Bund gegenwärtig die umfassende Rechtsetzungskompetenz im Bereich des Beschaffungswesens fehle. Nebst den Expertisen wurden auch weitere Stimmen gewichtet und gewürdigt. So fordern massgebende Wirtschaftsverbände der Schweiz, dass die Vielzahl der be- schaffungsrechtlichen Erlasse abgelöst und die massgebenden Bestimmungen zur Regelung der Beschaffungsverfahren in einem einzigen Erlass gesamtschweizerisch geregelt werden. Trotz dieser Forderung nach einer vollständigen Vereinheitlichung des Beschaffungsrechts wurde indes die Schaffung einer neuen Verfassungsgrundla- ge mit Einschränkung der kantonalen Kompetenzen im gegenwärtigen Zeitpunkt als nicht opportun angesehen, würde sich damit doch der Erlass des neuen Beschaf- fungsrechts um Jahre verzögern. Um dem Harmonisierungsziel hinreichend Rechnung zu tragen, stand die Teilver- einheitlichung im Sinne von Modell C (Teilvereinheitlichung) im Vordergrund.

27 Biaggini Giovanni, Geltende Rechtsetzungskompetenz im schweizerischen Vergaberecht und Alternativen: Eine bewertende Studie aus staatsrechtlicher Sicht, Zürich 2003, S. 65; Frey René L./Kilchenmann Christoph/Krauter Nicolai, Geltende Rechtsetzungskompe- tenz im schweizerischen Vergaberecht und Alternativen: Eine bewertende Studie aus volkswirtschaftlicher Sicht, Basel 2003, S. 83; Ecoplan, Potenzialschätzung, S. 43 f.

28 Ecoplan, Potenzialschätzung Teilvereinheitlichung, a.a.O.

1.3.6 Erarbeitung der Vorentwürfe

Gestützt auf diese Gutachten und Grundlagen und nachdem sich auch die BPUK an ihrer Generalversammlung vom 20. April 2006 grundsätzlich für eine Teilverein- heitlichung des öffentlichen Beschaffungswesens durch Bundesgesetz ausgespro- chen hatte, wurde ein Vorgehen nach Modell C gewählt. Eine gemischte, breit abge- stützte Arbeitsgruppe mit Vertretern des Bundes und der Kantone erarbeitete Vor- entwürfe für ein Bundesgesetz sowie eine Verordnung. Diese schlug vor, dass das Bundesgesetz und die Verordnung sowohl für den Bund als auch für die Kantone gelten sollten. Inhaltlich stellte die Arbeitsgruppe auf die bestehende verfassungs- rechtliche Kompetenz gemäss Art. 95 BV ab. Im Gesetz sollten die international gel- tenden beschaffungsrechtlichen Grundsätze übernommen und die binnenmarktrele- vanten Grundsätze für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ins Bundesgesetz überführt werden. In der Verordnung wären vorab die direkt anwend- baren übergeordneten Normen des WTO-Übereinkommens übernommen worden, wo ohnehin kein oder nur marginaler Spielraum zur Umsetzung besteht. Die BPUK lehnte diese Vorentwürfe ab. Sie betrachtete das Gesamtpaket nicht als zielführend und teilte mit, dass die Kantone weiterhin sowohl die Umsetzung der staatsvertraglichen Bestimmungen als auch das interkantonale Beschaffungsrecht selber mittels Konkordat regeln wollten. Im Rahmen einer Aussprache auf politi- scher Führungsebene zwischen Vertretern des Bundes und der Kantone wurden in- des die grossen volkswirtschaftlichen Vorteile einer Teilvereinheitlichung gewür- digt. Gestützt darauf wurde entschieden, die Vernehmlassung über einen Vorentwurf für ein Bundesgesetz durchzuführen, das sowohl für den Bund als auch für die Kan- tone gelten würde (Modell der Teilvereinheitlichung). Den von der BPUK vorge- brachten inhaltlichen Hauptanliegen der Kantone wurde durch eine Überarbeitung der Vorentwürfe Rechnung getragen. Die neuen Vorentwürfe überführen insbesondere die direkt anwendbaren Bestim- mungen des übergeordneten WTO-Übereinkommens ins schweizerische Recht mit einheitlicher Geltung für Bund und Kantone. Es werden zudem gesamtschweizerisch einheitliche beschaffungsrechtliche Grundsätze und Regelungen für einen funktio- nierenden Binnenmarkt vorgeschlagen. Den Kantonen verbleibt gemäss den jeweili-

gen verfassungsmässigen Kompetenzen in wichtigen Gebieten gesetzgeberischer Spielraum.29 Die Verordnung enthält Ausführungsbestimmungen, die sich lediglich an die Bundesbeschaffungsstellen richten. Die Kantone sind in den ihnen vorbehal- tenen Bereichen autonom und können hierzu ein Konkordat abschliessen. Die Teilvereinheitlichung für Bund und Kantone bringt mit sich, dass viele Rege- lungen, die sich bisher in der VoeB befanden, neu auf Gesetzesstufe festgelegt wer- den. Dies führt im Vergleich zum heutigen BoeB im vorliegenden Vorentwurf BöB (VE BöB) zu einer Verdichtung der Normen (neu ca. 85 Artikel statt wie bisher 35 Artikel). Die Verordnung wird aber voraussichtlich entsprechend verkürzt (ca. 25-30 Artikel statt wie bisher 70 Artikel). Zudem werden durch die Teilvereinheitlichung mehrere hundert kantonale Normen hinfällig.

29 Zum Konzept, s.a. Ziffer 2.4.

2 Ziele und Inhalte

Gestützt auf die Stärken-Schwächen-Analyse hat der Bundesrat vier übergeordnete Revisionsziele festgelegt: Angestrebt wird die Modernisierung, Klärung, Flexibili- sierung und eine gesamtschweizerische Harmonisierung. An den bisherigen Zielen des Beschaffungswesens – wirtschaftlicher Einsatz der öffentlichen Mittel, Gleich- behandlung der Anbieterinnen, Förderung des Wettbewerbs sowie Transparenz der Verfahren – soll festgehalten werden. Diese Ziele verfeinerte der Projektausschuss in seinem Bericht vom 7. April 2005 über die Ziele und Inhalte der Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.30

2.1 Modernisieren

Modernisiert werden soll das Beschaffungswesen, indem es an die heutigen Gege- benheiten angepasst wird. Es sollen der Einsatz neuer Informationstechnologien, die Zusammenarbeit zwischen Privaten und der öffentlichen Hand geregelt und die rechtlichen Rahmenbedingungen für nationale und internationale Einkaufskoopera- tionen geschaffen werden. Schliesslich soll eine Beschaffungspraxis gefördert wer- den, die den wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Standards genügt (sog. nachhaltige Beschaffungspraxis) und die Innovationen auf dem Markt unterstützt. Die Vorlage verankert die dafür notwendigen gesetzlichen Grundlagen. Als elektro- nisches Publikationsorgan für das öffentliche Beschaffungswesen des Bundes ist das Schweizerische Handelsamtsblatt (SHAB) vorgesehen (vgl. Art. 55). Die Kantone können ein anderes Publikationsorgan bezeichnen, wobei aber eine gemeinsame In- formationsplattform auf freiwilliger Basis möglich bleibt. Die Vorlage führt die Möglichkeit von elektronischen Auktionen ein und fördert die Zusammenarbeit zwi- schen Privaten und der öffentlichen Hand mit dem Instrument „Dialog“. In Bezug auf die Zusammenarbeit wird zudem bestimmt, unter welchen Voraussetzungen auch ein Privater als Beschaffungsstelle im Sinn des Gesetzes gilt. Für nationale und internationale Beschaffungskooperationen werden Kollisionsnormen und mit den monetären und nicht-monetären Zuschlagskriterien die Rahmenbedingungen für ei- ne nachhaltige Beschaffungspraxis geschaffen. Schliesslich sollen mit den Wettbe- werben und der Möglichkeit, Varianten jeweils unabhängig vom Vorschlag der Be- schaffungsstelle einzureichen, die Innovationen auf dem Markt gefördert werden.

2.2 Klären

Die Fragen betreffend Umfang des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches, die Voraussetzungen für den Ausschluss vorbefasster Anbieterinnen, das Vorgehen der Beschaffungsstellen bei ungewöhnlich tiefen Angeboten und die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots führten in der Praxis mangels Normierung zu Unsicherheiten. Hierzu werden mit der Vorlage klärende Regelungen eingeführt. Den politischen Entscheidungsträgern wird der Fragenkomplex rund um die Berück- sichtigung sozialer Aspekte im öffentlichen Beschaffungswesen vorgelegt. Sollen beispielsweise auf schweizerischen Baustellen die inländischen Standards auch von ausländischen Anbieterinnen verlangt werden, womit allenfalls ein Verzicht auf Preisvorteile ausländischer Anbieterinnen in Kauf genommen würde? Oder genügt

die Beachtung der durch das Entsendegesetz31 festgehaltenen Bestimmungen, wo- durch möglicherweise inländische Anbieterinnen benachteiligt würden? Und welche Regelung soll im Binnenmarkt gelten? Muss eine Anbieterin aus dem Kanton Aar- gau auf der Baustelle im Kanton Basel Land ihre eigenen oder (auch) diejenigen Vorschriften des Kantons Basel Land einhalten? Die Vorlage schlägt vor, dass für Anbieterinnen ohne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz grundsätzlich die Be- stimmungen am Ort der Leistung oder mindestens die Kernübereinkommen der In- ternationalen Arbeitsorganisation (ILO) gelten sollen. Für Anbieterinnen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz ist grundsätzlich das Herkunftsprinzip anwend- bar. Diese bereits heute geltende Binnenmarktregelung der Kantone dehnt sich somit auf den Bund aus (vgl. Art. 25 Abs. 3 VE BöB). Einer Klärung bedarf die Frage, ob und gegebenenfalls welchen gesellschaftlich re- levanten Kriterien ohne direkten Bezug zur Leistung (sog. leistungsfremde Krite- rien) mit dem Beschaffungsrecht mehr Gewicht verliehen werden soll. Sollen bei- spielsweise Unternehmen belohnt werden, die Lehrlinge ausbilden?32 Die Vorlage schlägt vor, dass die Beschaffungsstelle dann die Lehrlingsausbildung berücksichti- gen soll, wenn gleichwertige Angebote vorliegen (vgl. Art. 39 Abs. 5 VE BöB). Zur Diskussion steht die Frage nach dem Schicksal eines vorzeitig, also vor Rechts- kraft des Entscheids über die aufschiebende Wirkung, abgeschlossenen Vertrages. Richtet sich das Schicksal eines solchen Vertrags ausschliesslich nach den zivil- rechtlichen Normen? Oder soll – nach dem Muster des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht (SR 211.412.11) – ein solcher Vertrag nichtig oder ungültig sein? Die Vorlage schlägt zwei Varianten zur Diskussion vor (Art. 43, Art. 43a und vgl. auch Art. 78 Abs. 2 VE BöB). Auf Stufe der Bundesbeschaffungen wird schliesslich das Rechtsschutzsystem her- vorgehoben, insbesondere die Frage nach der aufschiebenden Wirkung, die einer po- litischen Meinungsbildung bedarf. Obwohl das geltende Recht den Grundsatz ent- hält, dass einer Beschwerde gegen einen Zuschlag keine aufschiebende Wirkung zu- kommt, wurde zufolge übergeordneten WTO-Rechts den Beschwerden oftmals die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Dies führte in der Praxis teilweise zu unbefriedi-

genden Situationen mit hohen Kostenfolgen für die öffentliche Hand. Gerade im Zug der Erstellung der NEAT-Alpentransversale führten die Rechtsmittelverfahren, im Besonderen die Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung, zu grossen zeitlichen Verzögerungen und damit zu ausgesprochen hohen Folgekosten. Diese Ausgangslage gab und gibt aus volkswirtschaftlicher Sicht Anlass zu kritischen Fra- gen. Diese Vorlage schlägt deshalb für den Bund ein neues System der aufschieben- den Wirkung vor:

• Die Regel ist, dass einer Beschwerde von Gesetzes wegen die aufschie- bende Wirkung zukommt.
• Die Beschaffungsstelle kann diese gemäss Art. 55 des Verwaltungsverfah-

31 Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen (Bundesgesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer SR 823.20). 32 Motion Galladé vom 10. März 2004 (04.3061), Lehrlingsausbildung als Vergabekriterium für öffentliche Aufträge.

rensgesetzes33 aber entziehen, wenn überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Erhebt eine Anbieterin Beschwerde gegen diesen Entzug, hat das Gericht innert 30 Tagen über die aufschiebende Wirkung zu ent- scheiden. Entscheidet es nicht innert dieser Frist, tritt der Entzug der auf- schiebenden Wirkung in Kraft. Dieses System zielt darauf ab, das Rechtsmittelverfahren abzukürzen, ohne aber die Rechtsmittelfristen der Anbieterinnen zu verkürzen. Eine Beschleunigung wird einerseits dadurch erreicht, dass die Beschaffungsstelle ihre Position bereits beim Zuschlags- entscheid bekannt macht und somit nur eine Rechtsschrift (Beschwerde) vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung notwendig ist. Ande- rerseits wird das Verfahren beschleunigt, weil das Gericht die Frage der aufschiebenden Wirkung innert einer bestimmten Frist zu beurteilen hat. • Für gewisse Grossprojekte im Interesse des Landes oder eines grossen Teils davon, deren Erfüllung innert einer Frist verlangt wird und bei denen deshalb ein Aufschub des Vertragabschlusses zum Vornherein als unver- hältnismässig beurteilt werden müsste, sowie bei Beschaffungen im si- cherheits- oder rüstungspolitischen Bereich soll der Beschwerde von Ge- setzes wegen keine aufschiebende Wirkung erteilt werden können.

2.3 Flexibilisieren

Das geltende Beschaffungswesen beruht auf der Beschaffung standardisierter Güter und Dienstleistungen. Für Beschaffungen, die eine intensive Kommunikation zwi- schen der Beschaffungsstelle und den Anbieterinnen erfordern (bspw. komplexe In- formatikdienstleistungen, Bauplanungs-, Forschungs- und Entwicklungsleistungen), hat sich das formalisierte Verfahren als zu rigide erwiesen. Eine Flexibilisierung soll nun zu mehr Spielraum bei der Durchführung komplexer Beschaffungen und teils auch zu kürzeren Verfahren führen. Den Beschaffungsstellen werden verschiedene, teilweise neue Elemente zur Ausgestaltung der jeweiligen Beschaffungsverfahren zur Verfügung gestellt (vgl. Art. 44 ff. VE BöB).

Zur Erarbeitung von Lösungen oder Vorgehensweisen wird das Element des Wett- bewerbs neu im Gesetz verankert. Die möglichen Formen des Wettbewerbs werden indessen nicht mehr bestimmt. Um flexibel und spartengerecht zu bleiben, wird de- ren Ausgestaltung der Praxis bzw. den jeweiligen Verbänden überlassen. Zudem wird das Element des Dialogs geschaffen. Dieser bietet sich beispielsweise für die Beschaffung von intellektuellen Dienstleistungen an. Bei einem Dialog können die vorgeschlagenen Lösungswege und Vorgehensweisen mit der einzelnen Anbieterin diskutiert und weiter entwickelt werden. Eine Beschaffungsstelle kann auch ledig- lich das Ziel, welches mit einer Beschaffung erreicht werden soll, in der Ausschrei- bung umschreiben (sog. funktionale bzw. finale Ausschreibung, vgl. Art. 21 Abs. 2 VE BöB). Damit kann den laufenden Entwicklungen auf dem Markt besser Rech- nung getragen werden. Zur Klärung der offenen Fragen und zwecks Optimierung des Angebots steht das Element der Verhandlungen zur Verfügung.

Diese Elemente, die den Beschaffungsstellen zu mehr Flexibilität bei den Beschaf- fungen verhelfen sollen, berühren das den Kantonen verfassungsrechtlich vorbehal- tene Gebiet des wirtschaftlichen Einsatzes ihrer öffentlichen Mittel. Deshalb können

33 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR

172.021).

die Kantone insbesondere hier für ihren Zuständigkeitsbereich Einschränkungen vornehmen oder auch einzelne Elemente ausschliessen.

2.4 Harmonisieren

Die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen, aber auch diejenigen der Kan- tone untereinander, weisen zahlreiche Unterschiede auf. Besonders grosse Differen- zen finden sich in den Bereichen: Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich, Schwellenwerte, Anforderungen an die Ausschreibung, Auswahlkriterien (Unter- scheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien, Gewichtung), Preisverhand- lungen (Zulässigkeit, Wichtigkeit des Kriteriums Preis), Rechtsschutz (Umfang Schadenersatz, Anfechtbarkeit unterschwelliger Vergaben)34, Ausschluss von lau- fenden und künftigen Verfahren, Berücksichtigung vergabefremder wie sozialpoli- tisch motivierter Kriterien in einer Beschaffung.35 Derartige Differenzen machen das Beschaffungswesen der Schweiz hoch komplex, schwer überblickbar und führen zu Unsicherheiten bei den Verfahrensbeteiligten. Eine weitere Folge der bestehenden Rechtszersplitterung ist eine sich teilweise widersprechende Rechtsprechung. All das steht im Widerspruch zum Grundsatz der Transparenz und verursacht etwa bei den Anbieterinnen hohe Kosten. Ein wichtiges – aber auch das in Bezug auf die Umsetzung wohl am meisten disku- tierte – Ziel der Revision ist daher eine harmonisierte Rechtsanwendung und Recht- sprechung (vgl. oben Ziffern 1.3.5 und 1.3.6). Eine erste Voraussetzung für die harmonisierte Rechtsprechung im Beschaffungs- wesen wurde mit dem Inkrafttreten des BGG36 geschaffen. Seither steht der Weg ans Bundesgericht als gemeinsame letzte Gerichtsinstanz offen. Mit der Revision des Beschaffungsrechts des Bundes wird zusätzlich eine Harmonisierung des materiellen Beschaffungsrechts zwischen Bund und Kantonen angestrebt. Mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf wird vorgeschlagen, die Harmonisierung auf dem Weg einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts zu bewirken. Das neue Bundesgesetz gilt demnach sowohl für den Bund als auch für die Kantone, belässt den Kantonen jedoch in den ihnen vorbehaltenen Gebieten eigenen Gestaltungsspiel- raum. Inhaltlich legt das neue Bundesgesetz die beschaffungsrechtlichen Grundsätze fest. Es überführt zudem die direkt anwendbaren Vorschriften des WTO-Abkommens für Bund und Kantone einheitlich ins schweizerische Recht. Dasselbe gilt für die über- geordneten Staatsvertragsnormen, die den Mitgliedstaaten zwar noch gewissen Ges- taltungsspielraum belassen, über deren Umsetzung in der Schweiz aber grundsätz-

lich Konsens besteht. Dies geschieht allerdings nur insoweit, als der Bund die not- wendige verfassungsrechtliche Kompetenz geniesst. Schliesslich werden Regelun- gen vorgeschlagen, welche für einen funktionierenden Binnenmarkt notwendig sind. Diese binnenmarktrelevanten Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens lösen die entsprechenden Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes37 ab.

34 Zum Rechtsschutz siehe auch Ziffer 2.2 oben.

35 Zufferey Jean-Baptiste/Dubey Jacques, Etude comparative en droit des marchés publics de la Confédération et des Cantons, Fribourg 2003. 36 Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). 37 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM, SR 943.02).

Das Gesetz will den Beschaffungsstellen und den Anbieterinnen – unter Vorbehalt der beschaffungsrechtlichen Grundsätze wie Transparenz und Gleichbehandlung der Marktteilnehmer – möglichst grossen Handlungsspielraum eröffnen. Deshalb sollen die vom übergeordneten Recht eingeräumten Möglichkeiten weitestgehend genutzt werden können. Wo eine Einschränkung dennoch vorgeschlagen wird, steht es den Kantonen frei, dieser Empfehlung nicht oder nur teilweise zu folgen. Dementsprechend tangiert das vorliegende Bundesgesetz die den Kantonen verfas- sungsrechtlich vorbehaltenen Regelungskompetenzen nicht (Ausnahme: Art. 27 Bst. d VE BöB, Ausschlussgrund bei Wettbewerben). Die Kantone sind autonom bei ih- rer Organisation und Verfahrensausgestaltung sowie beim Einsatz ihrer öffentlichen Gelder.38 Mit anderen Worten: Es steht den Kantonen frei, wie sie ihre Beschaf- fungsstellen organisieren und wie sie im Rahmen der übergeordneten, internationa- len Mindestvorgaben den Rechtsschutz und die kantonalen Rechtsmittelverfahren ausgestalten wollen. Die Kantone dürfen gestützt auf die „kann-Normen“ in gewis- sen Regelungsbereichen vom Gesetz abweichen und eigene Vorschriften erlassen. Bei weiteren Themenbereichen können die Kantone die vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten und Elemente einschränken oder ausschliessen. Dies gilt insbesonde- re für Verfahrenselemente, bei denen der Einsatz öffentlicher Gelder der Kantone betroffen ist. Beispielsweise können Verhandlungen und sog. „Abgebotsrunden“ von den Kantonen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Eines der Harmonisierungsziele bezieht sich auf die Schwellenwerte. Vielenorts wurde gewünscht, eine Erhöhung der Schwellenwerte im Dienstleistungsbereich auf internationaler Ebene anzustreben. Im Zeitpunkt der Vernehmlassungseröffnung war noch offen, ob diese erhöht werden können. Die Handelspartner der Schweiz sind nicht gewillt, die international erreichte Harmonisierung der Schwellenwerte bei den Vergabestellen der Zentralregierungen in Frage zu stellen. Viele betrachten aber eine Erhöhung der Schwellenwerte als Abschottung und Einschränkung des im Jahre

1994 erreichten Marktzugangs. Eine Erhöhung der Schwellenwerte wird bei den

Handelspartnern zumindest eine gleichwertige Erhöhung gegenüber schweizerischen Anbieterinnen auslösen. Die innerschweizerische Vereinheitlichung der Schwellen- werte hängt aber nicht zuletzt vom Ausgang der GPA-Verhandlungen ab. Der Vor- entwurf basiert zwar weitgehend auf den heute geltenden internationalen Schwel- lenwerten, schlägt aber dennoch eine gewisse innerschweizerische Vereinheitli- chung vor. Dabei werden mehrmals die heute kantonal massgebenden Schwellen- werte für die schweizweite Harmonisierung herangezogen. Den Kantonen und dem Bundesrat bleibt die Senkung der Schwellenwerte vorbehalten (Art. 15 VE BöB). Zur weiteren Förderung der Harmonisierung wird die „Kommission für das öffentli- che Beschaffungswesen der Schweiz“ als Koordinationsstelle eingesetzt. Zudem werden einheitliche Minimalanforderungen an die Aufsicht über das öffentliche Be- schaffungswesen festgelegt.

38 Verfassungsmässige Ausgangslage, vgl. unten Ziffer 11.2, sowie Biaggini, Verfassungs- studie, a.a.O.

3 Vorteile der vorgeschlagenen Lösungsansätze

3.1 Vorteile der Revision im Allgemeinen

Die Revision des Beschaffungsrechts kann einen wichtigen Beitrag zur Erhöhung des Wirtschaftswachstums in der Schweiz leisten:

• Die erhöhte Orientierungssicherheit bei den Anbieterinnen und die Har- monisierung des Beschaffungsrechts bewirken für die Unternehmen eine Vereinfachung und Kostenreduktion bei der Informationsbeschaffung und bauen Wettbewerbshemmnisse ab.
• Auch für die öffentliche Hand werden Beschaffungsabläufe vereinfacht. Komplexe Beschaffungsvorhaben können angemessen ausgestaltet wer- den. Durch zusätzliche Volumenbündelungen können tiefere Preise be- wirkt werden.
• Die Stärkung der Transparenz erleichtert den Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt und fördert den Wettbewerb.
• Die unternehmensübergreifende elektronische Abwicklung des gesamten Beschaffungsablaufs von der Bedarfsmeldung bis zur Fakturierung sowie die strategische Ausrichtung des öffentlichen Einkaufs sollen rechtlich möglich werden. Damit sind grosse betriebsinterne und volkswirtschaftli- che Sparpotenziale verbunden.
• Die Möglichkeit des rechtssicheren Einsatzes moderner Informationstech- nologien im öffentlichen Beschaffungswesen stellt gleichzeitig eine indi- rekte Massnahme zur Technologieförderung dar.
• Der Binnenmarkt wird revitalisiert durch gesamtschweizerisch einheitliche beschaffungsrechtliche Grundsätze und Regelungen. Das revidierte Be- schaffungsrecht soll die entsprechenden Bestimmungen des Binnenmarkt- gesetzes ablösen.
• Die Revision des Beschaffungsrechts stellt eine Chance dar. Einige der zentralen Änderungen sind bereits im revidierten WTO-Übereinkommen enthalten. Sie können von Beginn weg einheitlich umgesetzt werden. Da- bei bleiben den Kantonen ihre verfassungsmässigen Kompetenzen vorbe- halten.

3.2 Vorteile der Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts

Die vorgeschlagene Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts zeichnet sich zu- sammengefasst durch folgende Vorteile aus:

• Sie führt zu einer, wenn auch nicht vollständigen, so doch deutlich weiter als bisher gehenden einheitlichen Rechtsanwendung und –sprechung.

• Für Bund, Kantone und die schweizerische Volkswirtschaft besteht die grosse Chance, mit einer gemeinsam getragenen Revision das Beschaf- fungsrecht zu harmonisieren und damit für alle Beteiligten übersichtlicher zu machen.

• Der Bund schöpft seine Verfassungskompetenz in der Harmonisierungs- frage mehrheitlich aus, ohne eine Verfassungsänderung vornehmen zu

müssen. Den föderalistischen Bedenken der Kantone wird im Rahmen der bestehenden verfassungsrechtlichen Kompetenzlage Rechnung getragen.

• Die Mehrzahl der Grundanliegen der Kantone konnte aufgenommen wer- den. Dort, wo dies nicht möglich war, wird den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt, für ihren Bereich abweichende Regelungen zu erlassen.

• Den Anliegen der Wirtschaft und der Lehre, die eine möglichst weitge- hende Harmonisierung des schweizerischen Beschaffungsrechts unterstüt- zen, wird ebenfalls Rechnung getragen.

• Das zufolge einer Teilvereinheitlichung geschätzte wirtschaftliche Einspa- rungspotenzial von jährlich ca. 400 Mio. Franken für Bund, Kantone und Gemeinden (vgl. hinten Ziffer 9.1.1) kann weitgehend ausgeschöpft wer- den.
• Ein rasches Inkrafttreten des revidierten Rechts kann in Aussicht gestellt werden. Der Zeitfaktor ist dabei in zweifacher Hinsicht von Bedeutung. Erstens wird das Wirtschaftswachstum früher angekurbelt, was dem bun- desrätlichen Ziel entspricht, und zweitens wird das revidierte WTO- Übereinkommen zeitgerecht ins nationale Recht umgesetzt, was der Schweiz erlaubt, ihre internationalen Verpflichtungen einzuhalten.

3.3 Vor- und Nachteile der aufschiebenden Wirkung

Im Allgemeinen sprechen wichtige öffentliche Interessen, vor allem Praktikabilitäts- überlegungen, gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung bei Rechtsmittelver- fahren im öffentlichen Beschaffungswesen:

• Die aufschiebende Wirkung verhindert einen beschaffungsrechtskonfor- men Vertragsschluss bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Entscheides (vgl. Art. 43 VE BöB).
• Damit besteht die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten bei der Beschaffung. Argumente für die aufschiebende Wirkung sind:
• Ein rechtswidriger Entscheid (z.B. Zuschlag) kann aufgehoben werden.
• Die Beschwerdeführerin wird nicht lediglich auf den Schadenersatzweg verwiesen. Die Beschwerdeführerin hat in der Regel ein grösseres Interes- se, weiterhin am Beschaffungsverfahren teilzunehmen und allenfalls die Leistung zu erbringen, als rein finanziell entschädigt zu werden.
• Die Beschaffungsstelle kann ebenfalls ein Interesse daran haben, dass ein Entscheid aufgehoben und das Verfahren wiederholt wird. Sie darf in ei- nem neuen Entscheid die besser qualifizierte Anbieterin, beziehungsweise das wirtschaftlich günstigere Angebot berücksichtigen und muss der Be- schwerdeführerin keinen Schadenersatz zahlen. Gestützt darauf wird vorgeschlagen, dass bei Bundesbeschaffungen auf einen ledig- lich auf Schadenersatz abzielenden Rechtsschutz verzichtet wird. Wie sich aber bei Beschaffungen im Zusammenhang mit der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale NEAT gezeigt hat, fallen vorab bei Grossprojekten die Nachteile der aufschiebenden Wirkung ausserordentlich stark ins Gewicht. Deshalb wird hierfür eine differenzierte Lösung vorgeschlagen (vgl. Ziffer 2.2, letzter Abschnitt sowie Ziffer 8, Erläute-

rungen zu Art. 76 VE BöB). Das Rechtsmittelverfahren und damit auch die Frage der aufschiebenden Wirkung werden nur für Bundesbeschaffungen geregelt. Die Kantone können für kantonale Beschaffungen andere Lösungsansätze wählen (vgl. Art. 6 Abs. 2 VE BöB).

3.4 Vor- und Nachteile der beiden Lösungsansätze für das Schicksal

verfrüht abgeschlossener Verträge Ein Vertrag, der vor dem beschaffungsrechtlich zulässigen Zeitpunkt abgeschlossen wird, hindert die Beschaffungsstelle nicht, den Zuschlag zu widerrufen. Er hindert auch das Gericht nicht, den angefochtenen Zuschlag aufzuheben.39 Andernfalls könnte die Beschaffungsstelle durch einen vorzeitigen Vertragsabschluss (so ge- nannter „verfrüht“ abgeschlossener Vertrag) die Schranken des Beschaffungsrechts umgehen. Eine wirksame Durchsetzung des Beschaffungsrechts könnte nicht ge- währleistet werden. Wird ein Vertrag dennoch „verfrüht“ abgeschlossen und in der Folge der Zuschlag aufgehoben, stellt sich die Frage nach der Wirksamkeit dieses Vertrages und dessen Abwicklung. Soll das Beschaffungsrecht klären, welchem Schicksal ein Vertrag un- terliegt, der unter Missachtung der beschaffungsrechtlichen Normen vorzeitig abge- schlossen wurde? Diese Frage wird mittels Varianten (vgl. Art. 43 und Art. 43a VE BöB) zur Diskussion gestellt. Gegen eine Regelung im Beschaffungsrecht spricht vor allem:

• Es ist nicht Aufgabe des Beschaffungsrechts, diese Frage zur regeln.40 Dafür spricht vor allem:
• Die Rechtssicherheit wird für alle Beteiligten erhöht. Wird eine Bestimmung gemäss der Variante von Art. 43a VE BöB eingeführt, sind konsequenterweise auch die ähnlich gelagerten offenen Fragen im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss zu klären: Was soll beispielsweise gelten, wenn ein Ver- trag in wesentlichen Punkten vom Zuschlag abweicht oder wenn der Zuschlag wi- derrufen wird? Schliesslich gilt es festzulegen, welche Rechtsfolgen (Nichtigkeit, Anfechtbarkeit, andere Folgen) in welchem Fall angemessen sind. Für weitergehende Erläuterungen wird auf Ziffer 8, Art. 43a VE BöB verwiesen.

4 Abstimmung von Aufgaben und Finanzen

Es ist zu erwarten, dass die Beschaffungsstellen und die mit dem Beschaffungsver- fahren befassten Behörden keine oder lediglich nicht ins Gewicht fallende zusätzli- che Aufgaben wahrnehmen müssen. Vorbehalten bleibt die Schaffung einer gesamtschweizerischen Statistik. Das zu- ständige Amt soll auf Verordnungsstufe noch bestimmt werden. Das Bundesamt für Statistik hat darauf verzichtet, diese Aufgabe in das statistische Mehrjahrespro- gramm des Bundes 2008-2011 aufzunehmen. Der Bundesrat könne jedoch neue Er- hebungen der Bundesstatistik jederzeit in den Anhang der Statistikerhebungs- Verordnung vom 30. Juni 1993 (SR 431.012.1) aufnehmen, auch wenn sie nicht im Statistischen Mehrjahresprogramm bereits geplant sind.

39 Vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichtes Zürich vom 20. April 2005, VB.2005.00068. 40 Vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichtes Zürich vom 20. April 2005, VB.2005.00068.

5 Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen Recht

5.1 Rechtsvergleich

Im öffentlichen Beschaffungswesen bestehen zahlreiche internationale Abkommen, allen voran das WTO-Übereinkommen. Dieses Abkommen gibt nicht nur Grundsät- ze vor, sondern konkretisiert diese auch in einem hohen Detaillierungsgrad. Die na- tionalen Gesetze der Mitgliedstaaten unterscheiden sich aber immerhin in denjeni- gen Punkten, welche das WTO-Übereinkommen bewusst offen liess oder deren Re- gelung es an die Mitgliedsstaaten delegierte. Gesichtet wurden deshalb die Rechtser- lasse zahlreicher Industriestaaten. Aus diesem Vergleich ergaben sich vielfältige Impulse für den vorliegenden Vorentwurf. Mitberücksichtigt wurden sodann auch die Inhalte der laufenden Revision des WTO-Übereinkommens.

5.2 Verhältnis zum europäischen Recht

Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat am 21. Juni 199941 mit der europäischen Gemeinschaft das Bilaterale Abkommen Schweiz-EG42 abgeschlossen. Es trat für die Schweiz am 1. Juni 2002 in Kraft. Das Abkommen verfolgt zwei Stossrichtun- gen: Einerseits wurde der Geltungsbereich des GPA auf die Bezirke und Gemeinden ausgeweitet und andererseits wurden zusätzlich bestimmte Sektoren liberalisiert. Das Abkommen wurde autonom vom Bund (Anpassung VoeB) und den Kantonen (Revision IVöB) umgesetzt. Der vorliegende Revisionsentwurf führt die Umsetzung in einen Erlass zusammen. Das GPA und damit das schweizerische Beschaffungsrecht sind stark von den Richt- linien43 der EU geprägt. Die vier Beschaffungsrichtlinien wurden im Jahre 2004 re- vidiert und enthalten zahlreiche Neuerungen. Sie traten für alle Mitgliedsstaaten spä- testens am 1. Februar 2006 in Kraft. Ausserdem wurden die beiden Rechtsmittel- richtlinien im Beschaffungsrecht punktuell geändert.

6 Umsetzung

6.1 Geplante Umsetzung beim Bund

Die Umsetzung des revidierten Gesetzes erfolgt auf Bundesebene, soweit erforder- lich, mittels Ausführungsbestimmungen in einer Verordnung. Der provisorische Vorentwurf für diese Verordnung (Vorentwurf VöB; VE VöB) umfasst zurzeit we- niger als 30 Artikel. Er ist somit wesentlich kürzer als die heute bestehende Verord- nung, welche 81 Artikel umfasst. Dies ist eine Folge der Teilvereinheitlichung: Alles was den Bund und die Kantone betrifft, wird nun auf Gesetzesstufe geregelt. Der VE VöB betrifft somit nur die Beschaffungsstellen des Bundes. Die Kantone können in dem vom VE VöB geregelten Bereich eigenständig Bestimmungen erlassen. Der provisorische Inhalt des VE VöB umfasst im Wesentlichen Folgendes:

41 Da sich der Abschluss verzögerte, brachten die EU und die EFTA-Staaten in ihrem An- nex 2 GPA entsprechende Vorbehalte an, womit den schweizerischen Unternehmen zwi- schenzeitlich für bestimmte Vergaben der Rechtsmittelweg versperrt blieb.

42 Vgl. Fn 3.

43 Vgl. Fn 10.

Er regelt zunächst die von der Unterstellung befreiten Aufgabenbereiche (vgl. Art. 5 VE BöB). So sind z.B. Versicherungsunternehmen sowie Pensionskassen des öffent- lichen Rechts für Beschaffungen im Zusammenhang mit der Anlage von Geldern ih- rer Versicherten nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt. Gleiches gilt für die Schweizerische Post und andere konzessionierte Postunternehmen für Be- schaffungen in Bereichen, in denen sie kein ausschliessliches Recht besitzen. Das so genannte „Ausklinkverfahren“ wird im VE VöB analog zum heutigen Ver- fahren festgelegt (vgl. Art. 2b VoeB): Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation kann aufgrund eines Gesuches Aufgabenbe- reiche befreien, wenn es vorher die Wettbewerbskommission und andere betroffene Bundesstellen, Kantone und Wirtschafskreise konsultiert. Des Weiteren legt der VE VöB das Verfahren der verschiedenen im VE BöB neu eingeführten Elemente des Ausschreibungsverfahrens (Dialog, elektronische Aukti- onen) und der schon bestehenden Elemente (Wettbewerb, Verhandlungen) fest (vgl. Art. 45 bzw. 47 VE BöB): Die Ausführungsbestimmungen des Wettbewerbs und der Verhandlungen lehnen an die bestehenden VoeB-Bestimmungen an (vgl. Art. 26 und 40 ff. VoeB), wobei auf eine eingehende Regelung des Planungs- und Gesamt- leistungswettbewerbs verzichtet werden soll. Stattdessen soll grundsätzlich auf bran- chenübliche Bestimmungen verwiesen werden, soweit diese nicht dem Beschaf- fungsrecht widersprechen. Auch beim Dialog (Art. 46 VE BöB) verweist der VE VöB auf die einschlägigen Bestimmungen von Fachverbänden. Will eine Beschaf- fungsstelle eine elektronische Auktion (Art. 48 VE BöB) durchführen, muss sie be- reits in der Ausschreibung bekannt geben, welche Angebotsbestandteile Gegenstand der Auktion sein können und nach welcher mathematischen Formel die automati- sche Rangierung der Angebote erfolgt. Ferner werden die Mindestangaben für die Auktionsteilnehmerinnen festgelegt. Der VE VöB regelt die Vergütungsansprüche der Anbieterinnen für die Ausarbei- tung der Offerten und für Immaterialgüterrechte: Anbieterinnen haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergütung ihrer Aufwendungen. Vorleistungen werden nur be- zahlt, wenn es nach Treu und Glauben üblich ist. Immaterialgüterrechte verbleiben grundsätzlich beim Inhaber. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit für die Beschaf-

fungsstelle, im Voraus anzukündigen, dass diese Rechte an sie übergehen. Im Anhang des VE VöB befindet sich die Liste der militärischen Güter (vgl. Art. 58 VE BöB), für deren Beschaffung – unabhängig vom Erreichen des Schwellenwertes – das Einladungsverfahren angewendet werden kann. Die heute bestehende Bestimmung, wonach diejenigen Beschaffungen, die im mili- tärischen Bereich ordentlicherweise im Einladungsverfahren durchgeführt werden, stattdessen freihändig erfolgen können, wenn dies zum Erhalt von inländischen Un- ternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind, unerlässlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 2 Bst. f VoeB), wird in die neue Verordnung überführt. Ebenso wird die bestehende Regelung des Einsichtsrechts in die Kalkulationsunter- lagen von Monopolunternehmen (vgl. Art. 5 VoeB) in den VE BöB übernommen (vgl. Art. 61 Abs. 3 VE BöB).

Neu wird in den VE VöB oder in eine separate Ausführungsverordnung eine Liste von öffentlichen Werken und weiteren Bundesaufgaben aufgenommen, bei denen die Beschwerdeinstanz keine aufschiebende Wirkung erteilen, sondern einzig fest- stellen kann, inwiefern der angefochtene Entscheid das anwendbare Recht verletzt (vgl. Art. 77 VE BöB). Der VE VöB soll schliesslich Ausführungsbestimmungen zur Statistik und zur Dau- er der Aufbewahrungszeit von Unterlagen im Zusammenhang mit dem Beschaf- fungsverfahren enthalten.

6.2 Umsetzung in den Kantonen

Das vorliegende Bundesgesetz belässt den Kantonen die im Gesetz genannten Rege- lungskompetenzen. Die Art der Umsetzung dieser Regelungskompetenzen bleibt den Kantonen vorbehalten und wird von dieser Gesetzesrevision nicht berührt. Der VE BöB belässt den Kantonen in wichtigen, abschliessend aufgeführten Berei- chen des Beschaffungsrechts die Möglichkeit, eigene Vorschriften zu erlassen (vgl. dazu Art. 6 VE BöB). Dies ist vorgesehen in: Art. 7 Abs. 3 VE BöB (Beschaffungs- kooperationen); Art. 8 VE BöB (Verfahrensrecht); 15 Abs. 2 VE BöB (Senkung der Schwellenwerte); Art. 15 Abs. 4 VE BöB (implizit: Regelung der Schwellenwerte für Kooperation zwischen kantonalen Beschaffungsstellen); Art. 29 Abs. 1 Bst. b VE BöB (Nichtbezahlung kantonaler Steuern als zwingender Ausschlussgrund); Art.

37 Abs. 2 VE BöB (Bereinigung der Angebote); Art. 39 Abs. 2–5 und 40 VE BöB

(Zuschlagsregelungen) in Verbindung mit Art. 41 VE BöB (Abweichendes kantona- les Recht); Art. 44-49 VE BöB (die besonderen Elemente des Ausschreibungsver- fahrens) in Verbindung mit Art. 50 VE BöB (Modalitäten sowie Ausschluss oder die Einschränkung dieser Elemente); Art. 45 Abs. 5 VE BöB (Zusammensetzung und Aufgaben der Jurys); Art. 55 Abs. 4 VE BöB (Amtliches Publikationsorgan), Art. 59 VE BöB (Anwendbare Bestimmungen im Einladungsverfahrens), Art. 67 Abs. 3 VE BöB (Anwendbare Bestimmungen im freihändigen Verfahren), Art. 82 VE BöB (Aufsicht), Art. 83 Abs. 2 VE BöB (Behördenbeschwerde gegen die Ausschrei- bung), Art. 85 VE BöB (Kommission für das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz), Art. 86 VE BöB (Beschaffungsstatistiken). Sodann sind die Kantone frei, in ihrem Zuständigkeitsbereich Organisations- und Zuständigkeitsbestimmungen zu erlassen. Sie erlassen das allgemeine Verfahrens- recht, regeln den kantonalen Rechtsschutz und den Vollzug ihrer Beschaffungen (vgl. Art. 8 VE BöB).

7 Erledigung parlamentarischer Vorstösse

Folgende parlamentarischen Vorstösse sind hängig und können mit der Revision als erledigt abgeschrieben werden: • Motion Jenny: Missbräuche und Willkür bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen44

44 Motion Jenny vom 03. Oktober 2001 (01.3515), Missbrauch und Willkür bei der Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen.

• Motion Meier-Schatz: Öffentliches Beschaffungswesen.45 Es wird auf die neuen Normen zur Beschaffungsstatistik verwiesen (Art. 86 VE BöB, Ausführungsbestimmung in der Verordnung).
• Der Motion Galladé46 wird durch Art. 39 Abs. 5 VE BöB Rechnung ge- tragen.
• Die fünf Empfehlungen der NEAT-Aufsichtsdelegation47 wurden gewür- digt und weitgehend aufgenommen. Zu den einzelnen Empfehlungen wird im Rahmen der Einzelnormkommentierung soweit notwendig Stellung ge- nommen.
• Empfehlung 6 der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats (GPK- N)48 zum Rechtsschutz, wonach die laufende Revision des Beschaffungs- rechts zu nutzen sei um zu prüfen, inwieweit und gegebenenfalls in wel- cher Form der Rechtsschutz der Anbieterinnen im Bereich der Rüstungs- beschaffung verbessert werden kann (vgl. dazu auch Motion Kiener Nel- len49): Es wird auf Art. 58 Abs. 2 VE BöB verwiesen. Das Führen der Lis- te der militärischen Güter50 wird für den Bund an den Bundesrat delegiert. Damit kann der Bundesrat rascher auf internationale und nationale Ent- wicklungen reagieren. Die Kantone sind frei, ob sie diese Liste auch für sich verwenden wollen.

8 Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen

1. Titel: Allgemeine Bestimmungen

1. Kapitel: Gegenstand und Zweck

Art. 1 Gegenstand Beschaffungsrecht ist Verfahrensrecht. Durch die Regelung der Beschaffungsverfah- ren setzt das Gesetz die Verpflichtungen aus dem GPA, anderen Übereinkommen sowie bilateralen Abkommen mit der EU oder Drittstaaten über das öffentliche Be- schaffungswesen in das Landesrecht um (vgl. Kap. 5). Das Gesetz will aber nicht nur den Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt auf internationaler Ebene öff- nen, sondern darüber hinaus auch den Schweizer Binnenmarkt liberalisieren. Zu- gunsten einer innerstaatlichen Revitalisierung soll hierfür das Beschaffungsrecht von Bund und Kantonen (und damit automatisch auch der Gemeinden) teilweise verein- heitlicht werden. Eine umfassende Vereinheitlichung ist aufgrund der verfassungs- rechtlichen Kompetenzordnung nicht möglich. Art. 2 Zweck Das Gesetz nimmt die bereits in der Präambel des GPA genannten Ziele der Trans- parenz und der Gleichbehandlung zwischen In- und Ausländern auf. Es weitet das Gleichbehandlungsgebot zudem (wie bisher) auch auf die inländischen Anbieterin-

45 Motion Meier-Schatz vom 03. Oktober 2003 (03.3535), Öffentliches Beschaffungswesen. 46 Motion Galladé vom 10. März 2004 (04.3061), Lehrlingsausbildung als Vergabekriterium für öffentliche Aufträge.

48 103-04/GPK--CdG-06-015/GPK—CdG.

49 Motion Kiener Nellen vom 23. März 2007 (07.3268), Rechtsschutz für Anbieter militäri- scher Güter im Beschaffungsverfahren.

50 Vgl. Annex 1 zum WTO-Übereinkommen (Vgl. Ziffer 1.1).

nen untereinander aus. Die Beschaffungsstelle ist somit verpflichtet, sowohl in- als auch ausländische Anbieterinnen gleich zu behandeln und darf insbesondere keiner Anbieterin Nachteile auferlegen oder Vorteile gewähren, die für andere Anbieterin- nen nicht gelten. Das Gesetz schafft zudem die Voraussetzungen für einen funktio- nierenden Wettbewerb und wirtschaftliche Beschaffungen. Die einzelnen Ziele sind gleichwertig. Sie werden durch Mindestvorgaben an das Beschaffungsverfahren konkretisiert. Die Betroffenen können daraus resultierende subjektive Rechte und Pflichten gerichtlich durchsetzen, soweit ein Rechtsmittelverfahren zur Verfügung steht.

2. Kapitel: Geltungsbereich

Art. 3 Beschaffungen Abs. 1: Das Gesetz kommt zur Anwendung, wenn die Beschaffungsstelle eine Anbieterin auf vertraglicher Basis veranlasst, geldwerte Leistungen zu erbringen. Nicht ent- scheidend ist, ob die Leistung direkt der Beschaffungsstelle als unmittelbarer «Kon- sumentin» oder zugunsten Dritter erbracht wird (z.B. Auftrag zur Beratung von start-up Unternehmen). Ob die Leistungen direkt von der Beschaffungsstelle oder von Drittpersonen vergütet werden, spielt ebenfalls keine Rolle. Die von der Anbie- terin erbrachte Leistung muss hingegen zur Erfüllung einer Staatsaufgabe beitragen. Die Erteilung von Finanzhilfen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Subventionsgesetz51) ist keine Beschaffung gemäss diesem Gesetz, weil diese geldwerten Vorteile einzig zur För- derung oder zum Erhalt einer vom Empfänger gewählten Aufgabe dienen (vgl. Ent- scheid der BRK vom 26. Februar 2000, BRK 1999-010, E. 1b). Auch Abgeltungen (vgl. Art. 3 Abs. 2 Subventionsgesetz), denen kein Leistungsaustausch zugrunde liegt, gelten nicht als Beschaffungen gemäss diesem Gesetz. Ebenso wenig diesem Gesetz unterstellt ist die Übertragung einer Staatsaufgabe als solche. Sie richtet sich nach dem jeweiligen Spezialgesetz (vgl. Art. 178 Abs. 3 BV). Eine Beschaffung kann hingegen vorliegen, wenn eine Beschaffungsstelle nicht nur eine Staatsaufgabe an eine Dritte auslagert, sondern dies mit der Erbringung von Leistungen verbindet (vgl. den Entscheid der BRK vom 3. September 1999, BRK 1999-006, E. 1). Will die Dritte, die den Zuschlag erhalten hat, für die Erbringung dieser Leistungen ihrer- seits Dritte beiziehen, muss sie diese Beschaffung nicht mehr nach diesem Gesetz durchführen (so genanntes „Prinzip der einmaligen Ausschreibung“). Dasselbe wie für die Übertragung von Staatsaufgaben gilt sinngemäss für die Suche nach strategi- schen Partnern (z.B. Investoren). Das Gesetz gilt unabhängig von der Art der Leistung, welche die Anbieterin er- bringt. Neu werden nicht mehr nur einzelne, sondern alle Arten von Dienstleistun- gen erfasst, wie dies bei den Kantonen gemäss revidiertem Konkordat bereits nach geltendem Recht der Fall ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 revIVöB). Unterstellt sind zudem auch alle militärischen Güter, welche jedoch im Einladungsverfahren beschafft wer- den dürfen (Art. 58 Abs. 2). Nicht erfasst ist die Erteilung von Rechten, weshalb

Konzessionen grundsätzlich keine Beschaffungen gemäss diesem Gesetz sind. Die Konzession überträgt nämlich in erster Linie ein dem Staat vorbehaltenes wirtschaft- liches Recht zur Nutzung (z.B. Taxikonzession, Wasserrechtskonzession). Selbst

51 Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsge- setz, SuG, SR 616.1).

wenn die Konzessionserteilung mit einer Leistungspflicht gegenüber Dritten ver- bunden ist, liegt regelmässig keine Beschaffung vor, da diese Leistungen meistens nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen. Bei der Vergabe von Konzes- sionen sind die entsprechenden Normen in Sondergesetzen zu beachten. Eine Be- schaffung gemäss diesem Gesetz kann hingegen vorliegen, wenn die Anbieterin eine konkrete, projektspezifische Tätigkeit erbringt, die in den Eckpunkten vertraglich mit der Beschaffungsstelle vereinbart wurde. Abs. 2: Dem Gesetz nicht unterstellt sind bestimmte, abschliessend aufgezählte Rechtsge- schäfte, welche definitionsgemäss eine Beschaffung wären, sich aber ihrer Beson- derheit wegen nicht für ein Beschaffungsverfahren eignen (vgl. Art. II:2 und 3 rev. GPA). Bst. a: Die Arbeitsleistung durch eigene angestellte Mitarbeiter ist ebenso wenig von die- sem Gesetz erfasst wie die Erbringung von Leistungen von anderem Personal, das von der Beschaffungsstelle in einem Rechtsverhältnis angestellt ist, das einem Ar- beitsvertrag praktisch gleichkommt. Zur Beurteilung, ob eine dem Gesetz unterste- hende Beschaffung vorliegt, können folgende Kriterien herangezogen werden: Das Ausmass der Weisungs- und Kontrollrechte, die Einbindung in den Betrieb der Be- schaffungsstelle, die Gefahrtragung bei Schlechterfüllung etc. Die Leistungen im Rahmen dieser rein inneradministrativen Beziehungen werden als der Beschaffungs- stelle zugehörig erachtet. Da das eigene Personal erst nach Stellenantritt Leistungen erbringt, wird konsequenterweise auch dessen Anstellung vom Geltungsbereich aus- genommen (vgl. Art. II:3 Bst. d rev. GPA). Bst. b: Vom Geltungsbereich ausgenommen ist die Delegation von Leistungen an Personen, die rechtlich ein Teil der öffentlichen Beschaffungsstelle sind. Wie bei rein inner- administrativen Beziehungen bezieht die Beschaffungsstelle die Leistungen inner- halb ihrer eigenen Verwaltungssphäre (z.B. Erbringung von Leistungen durch Mit- arbeiter der eigenen Niederlassungen). Das gilt selbst dann, wenn die Leistung von einer juristisch selbstständigen Person erbracht wird (z.B. Erbringung von Leistun- gen durch Tochtergesellschaft). Bei diesen Beschaffungen liegt ein so genanntes «In-House»-Geschäft vor, das nicht in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt. Die

Beschaffungsstelle verzichtet auf den Beizug so genannter Dritter und zieht es vor, die Leistungen intern zu erhalten («make not buy»). Dadurch, dass dieser Begriff vorliegend weit gefasst wird, werden auch Kooperationen zwischen unterschiedli- chen Beschaffungsstellen erleichtert (z.B. Gemeindekooperationen), weil die inner- halb der Kooperationspartner erbrachten Leistungen nicht ausgeschrieben werden müssen. Bst. c: Ist die zu beschaffende Leistung ortsgebunden, wäre eine Einschränkung der Wahl- freiheit der Beschaffungsstelle nicht sachgerecht. Letztere soll nicht gezwungen werden dürfen, auf eine andere als die von ihr gewünschte Liegenschaft auszuwei- chen (vgl. Art. II:3 Bst. a rev. GPA). Sie darf ihrerseits diese Ausnahme nicht ver- wenden, um die Ausschreibung der auf der Liegenschaft zu errichtenden Bauwerke zu umgehen (z.B. Kaufvertrag mit Klauseln zugunsten bestimmter Architekten).

Bst. d: Dieses Gesetz gilt nicht, falls eine Beschaffungsstelle Güter oder Dienstleistungen erwirbt, um sie auf dem Markt zu verkaufen oder wiederzuverkaufen. Selbst Leis- tungen, die sie zur Produktion und Lieferung ihrer Leistungen auf dem Markt benö- tigt, kann sie von ihren Lieferanten beziehen, ohne dieses Gesetz beachten zu müs- sen (vgl. Art. II:2 Bst. a/ii rev. GPA). Diese Ausnahme ist gerechtfertigt, weil bereits der Markt, an dem die Beschaffungsstelle ihre Leistungen absetzen will, sie zu ei- nem wirtschaftlichen Handeln zwingt. Dieses Gesetz kommt hingegen zur Anwen- dung, wenn die Beschaffungsstelle an Dritte weiterzugebende Leistungen beschafft, diese Weitergabe aber im Rahmen der Ausführung einer öffentlichen Aufgabe er- folgt (z.B. Beschaffung von Papier für die Herstellung von amtlichen Gesetzesaus- gaben). Bst. e Das Gesetz ist nicht auf Beschaffungen anwendbar, die basierend auf dem Bundes- gesetz über die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe vom 19. März 1976 (SR 974.0) und dem Bundesgesetz über die Zusammenarbeit mit den Staaten Osteuropas vom 24. März 2006 (SR 974.1) erfolgen. Das Gesetz ist ebenfalls nicht anwendbar auf Beschaffungen, die basierend auf dem Bundesgesetz über Massnahmen zur zivilen Friedensförderung und Stärkung der Menschenrechte vom 19. Dezember 2003 (SR 193.9) getätigt werden, soweit sie gemäss den Krite- rien der OECD als offizielle Entwicklungshilfe gelten (vgl. Art. II:3 Bst. e/ii rev. GPA). Eine Unterstellung dieser Beschaffungen würde die häufig praktizierte Dele- gation von Beschaffungen im Rahmen der Ost- und Entwicklungshilfe an Partner- länder und internationale Organisationen erheblich erschweren. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass in bilateralen Abkommen auch diese Beschaffungen unterstellt werden. Art. 4 Beschaffungsstellen Abs. 1: Das Gesetz gilt für alle Behörden, insbesondere auch rechtsetzende oder – anwendende Behörden (z.B. Parlamentsdienste, Gerichte). Ebenso unterstellt sind die zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten. Der Ausgang der Verhandlun- gen zum revidierten GPA, der diesbezüglich noch offen ist (vgl. unten, Abs. 2), bleibt vorbehalten. Der Bund und die Kantone bezeichnen die Behörden und Verwaltungseinheiten in ihren Organisationserlassen. Auf Bundesebene erstellt der Bundesrat in einem An-

hang zur Verordnung eine exemplarische Liste der Verwaltungseinheiten, die dem Gesetz unterstellt sind. Diese Liste wird sich, wie bereits unter geltendem Bundes- recht, am Anhang der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) orientieren: Unterstellt werden sollen beispielsweise das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (IGE), das Schweizerische Heilmit- telinstitut (swissmedic), die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA) und die eidge- nössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB). Zudem werden Behörden und Verwal- tungseinheiten erfasst, die bis zum oder auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes entstehen und deshalb noch nicht im Anhang zur RVOV aufgeführt sind. Darunter

fallen beispielsweise das Eidgenössische Nuklear-Sicherheitsinspektorat (vgl. EN- SIG, BBl 2006 8855), die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (vgl. FINMAG, BBl

2007 4625) oder das Schweizerische Nationalmuseum (vgl. MSG, BBl. 2007 6829).

Zudem gilt das Gesetz für sämtliche Organisationen öffentlich- oder privatrechtli- cher Natur, auf welche diese Beschaffungsstellen des Bundes oder der Kantone ei- nen beherrschenden Einfluss ausüben. Vorbehalten bleiben befreite Aufgabenberei- che gemäss Art. 5. In welchen Sektoren diese Beschaffungsstellen tätig sind, ist nicht relevant. Für diese Organisationen gelten höhere Schwellenwerte (Art. 15 Abs. 1). Eine ähnliche Regelung besteht heute schon auf kantonaler Ebene (Art. 8 Abs. 2 Bst. a revIVöB), wo sämtliche Organisationen unterstellt werden, die Träger öffent- licher Aufgaben sind. Bezüglich des beherrschenden Einflusses genügt, dass dieser indirekt ausgeübt wird (z.B. über eine Tochtergesellschaft einer vom Bund beherrschten Organisation). Abs. 2: Unter welchen Voraussetzungen ein beherrschender Einfluss vorliegt, wird noch im Rahmen der Revision des GPA verhandelt. Die indikative Auflistung steht deshalb unter dem Vorbehalt entsprechender Anpassungen an die internationalen Verhand- lungsresultate. Diese werden ausschlaggebend sein, ob beispielsweise Organisatio- nen wie die Skyguide, die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), die schweizerische Zentrale für Handelsförderung (OSEC) oder die Schweizerische Ex- portrisikoversicherung (SERV, vgl. BBl 2004 5841) dem Gesetz unterstellt sein werden. Der beherrschende Einfluss kann insbesondere durch die mehrheitliche Finanzierung ausgeübt werden. Wie die Finanzierung erfolgt, ist dabei ebenso irrelevant wie die Tatsache, ob die Beschaffungsstelle als solche oder die konkrete Beschaffung finan- ziert wird. Das revidierte Konkordat unterstellt bereits nach geltendem Recht auch Objekte und Leistungen, die zu mehr als 50% der Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern subventioniert werden (Art. 8 Abs. 2 Bst. b revIVöB). Die mehrheitliche Finanzierung kann sich durch die Summe der Beteiligungen von mehreren Beschaf- fungsstellen ergeben. Beteiligen sich dabei Behörden oder Verwaltungseinheiten, die zusätzlich dem kantonalen Recht unterliegen, gelten zur Bestimmung des an- wendbaren Rechts sinngemäss die Regeln, die bei Beschaffungskooperationen (Art. 7) anwendbar sind. Abs. 3: Bereits aufgrund des internationalen Rechts werden auch Organisationen erfasst, die derart eng mit der unterstellten Beschaffungsstelle verbunden sind, dass sie beide

rechtlich als Einheit betrachtet werden oder füreinander handeln können (Panel- Entscheid Korea – Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163R, an- genommen mit WT/DSB/M/84 am 15. Juni 2000, 7.72). Deshalb gilt das Gesetz auch für Dritte, die stellvertretend für eine unterstellte Beschaffungsstelle eine Be- schaffung durchführen, unabhängig davon, ob sie diese Aufgabe nur einmal oder dauerhaft vornehmen und in wessen Namen sie nach aussen hin auftreten. Sie wer- den den von ihnen vertretenen Beschaffungsstellen gleichgestellt, insbesondere betreffend der im Einzelfall anwendbaren Schwellenwerte (vgl. Art. 15).

Art. 5 Befreiung von der Unterstellung Abs. 1: Das Bilaterale Abkommen mit der EU lässt es bereits heute zu, liberalisierte Sekto- ren von der Anwendung des Beschaffungsrechts zu befreien (Art. 3:5). Vorausset- zung für diese so genannte Ausklinkung eines Aufgabenbereiches ist, dass im ent- sprechenden Markt sowohl rechtlicher als auch faktischer Wettbewerb herrscht. Der revidierte Annex der Schweiz zum GPA weitet die Möglichkeit der Ausklinkung auf alle Beschaffungsstellen bzw. deren Aufgabenbereiche aus. Abs. 2: Der Bundesrat regelt das Verfahren und damit auch die Zuständigkeit für Gesuche um Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht. Dies gilt für alle Beschaffungsstellen unabhängig davon, ob sie nur dem Bundes- oder er- gänzend auch dem kantonalen Recht unterstellt sind. Diese pragmatische Lösung wurde bereits im Rahmen der Umsetzung des bilateralen Abkommens mit der EU gefunden. Die Zuständigkeit einer Instanz für die Ausklinkung ist aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll. Reicht eine kantonale Beschaffungsstelle ein Gesuch ein (z.B. kantonale Elektrizitätswerke), sind die betroffenen Kantone wie bis anhin in das Verfahren einzubeziehen (vgl. Verordnung des Departements für Umwelt, Ver- kehr, Energie und Kommunikation über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht; SR 172.056.111). Der Bundesrat legt die mit Inkrafttreten des Gesetzes befreiten Aufgabenbereiche fest (vgl. 6.1). Er kann befreite Beschaffungs- stellen auch wieder diesem Gesetz unterstellen, sobald die Voraussetzungen für die Befreiung wegfallen.

3. Kapitel: Anwendbares Recht

Art. 6 Kantonales Recht Abs. 1: Das Gesetz gilt grundsätzlich für Beschaffungen des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden. Die Bundesverfassung ermächtigt den Bund jedoch nicht, die Kantone zu verpflichten, ihre Beschaffungspraxis in verbindlicher Weise auf den Grundsatz des wirtschaftlichen Einsatzes ihrer Gelder auszurichten.52 Das Gesetz weist deshalb explizit darauf hin, bei welchen Normen die Kantone abweichende Bestimmungen erlassen können. Die wichtigsten Bestimmungen zählt bereits Art. 6 explizit auf (zur Übersicht vgl. Kap. 6.2). Abs. 2: Die Regelung des Rechtsschutzes fällt in den Zuständigkeitsbereich der Kantone. Sie haben bei der Ausgestaltung ihres Rechtsschutzes die Mindestanforderungen an den nationalen Rechtsschutz zu beachten, welche das GPA vorgibt (Art. XVIII rev. GPA). Die Gerichtsorganisation und die richterlichen Zuständigkeiten bestimmen die Kantone hingegen frei.

52 Vgl. Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 25.

Abs. 3: Bei der Weiterentwicklung der gesetzlichen Grundlagen des öffentlichen Beschaf- fungsrechts des Bundes oder der Kantone stehen die üblichen verfassungsrechtlich garantierten Mitwirkungsrechte zur Verfügung. Die Kantone haben insbesondere die Möglichkeit des Kantonsreferendums (Art. 141 BV), der Standesinitiative (Art. 160 BV) oder die Anhörungsrechte im Vernehmlassungsverfahren (Art. 147 BV). Dar- über hinaus wird die partnerschaftliche Weiterentwicklung des Bundes- und des kantonalen Beschaffungsrechts gefördert, indem der gegenseitige Einbezug bereits für die Vorarbeiten gesetzlich verankert wird. Die Verfassung bietet hingegen keine Möglichkeit, die Entscheidungsfreiheit des Bundesgesetzgebers zu beschränken (z.B. durch Vetomöglichkeiten der Kantone). Art. 7 Beschaffungskooperationen Abs. 1: Der Finanzierungsgrad der einzelnen Beschaffungsstelle ist entscheidend, ob Bun- des- oder (ergänzend) kantonales Beschaffungsrecht anwendbar ist (z.B. Gerichtszu- ständigkeit, Schwellenwerte). Beteiligen sich beispielsweise eine Beschaffungsstelle des Bundes zu 40%, eine kantonale Verwaltungseinheit zu 35% und eine Beschaf- fungsstelle einer Gemeinde zu 25% an einer Beschaffung, gilt nur Bundesrecht, weil die Beschaffungsstelle des Bundes den verhältnismässig grössten Anteil an der Be- schaffung trägt. Abs. 2: Finanziert sowohl eine dem Bundesrecht, als auch eine dem kantonalen Recht unter- stellte Beschaffungsstelle zu gleichen Prozenten den grössten Beschaffungsanteil, gilt Bundesrecht. Abs. 3: Der Bund hat keine Kompetenz, das anwendbare Recht für rein innerkantonale Ko- operationen zu regeln. Die Kantone können für diesen Fall abweichende Bestim- mungen für die Festlegung des anwendbaren kantonalen Rechtes vorsehen. Abs. 4: Eine abweichende Vereinbarung zwischen den Kooperationspartnern derogiert grundsätzlich nicht das anwendbare Recht. Vorbehalten bleiben internationale Ko- operationen (z.B. gemeinsamer Brückenbau der Schweiz und Deutschland über den Rhein), bei denen mit Vereinbarung das anwendbare Recht eines Kooperationspart- ners vereinbart wird. Abs. 5 Das Beschaffungsrecht soll Raum lassen für innovative Lösungen wie etwa die Zu- sammenarbeit von Beschaffungsstellen mit Privaten (sogenannte Public Private Partnerships, PPP). Diese dürfen aber nicht dazu dienen, die beschaffungsrechtli-

chen Vorschriften zu umgehen. Beteiligen sich Private oder auch öffentliche Organi- sationen, die nicht dem Beschaffungsrecht unterstellt sind, an einer Kooperation mit einer unterstellten Beschaffungsstelle, müssen für den Anteil der Beschaffungsstelle die beschaffungsrechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Dies gilt selbst dann,

wenn die nicht unterstellten Organisationen den höchsten Finanzierungsanteil tra- gen. Vorbehalten bleibt das „Prinzip der einmaligen Ausschreibung“ (vgl. die Erläu- terungen zu Art. 3 Abs. 1). Art. 8 Verfahrensrecht Vom geltenden Verwaltungsverfahrensgesetz (für den Bund: VwVG; SR 172.021) wird nur abgewichen, soweit die Bestimmungen des VwVG den Bedürfnissen einer effizienten Beschaffung nicht hinreichend Rechnung tragen. Für die Beschaffungsstellen der Kantone gelten die entsprechenden Rechtsgrundla- gen des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts oder davon abweichende kantonale Gesetzesgrundlagen. Vorbehalten bleiben die Regelungen dieses Gesetzes. Das Organisationsrecht für Beschaffungen wird nicht in diesem Gesetz geregelt (für den Bund bleibt unverändert die Verordnung vom 22. November 2006 über die Or- ganisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes (Org-VoeB; SR 172.056.15).

2. Titel: Beschaffungsverfahren

1. Kapitel: Verfahrensarten und Verfahrensgrundsätze

Art. 9 Übersicht Das GPA kennt drei Verfahrensarten (Art. I Bst. h, m und q rev. GPA): Das offene, das selektive und das „beschränkte“ Verfahren („limited tendering“). Das Schweizer Recht übernimmt diese Verfahrensarten, wobei das „beschränkte“ Verfahren in das Einladungs- und das freihändige Verfahren unterteilt wird. Dieser gesetzliche Nu- merus clausus der Verfahrensarten dient der Voraussehbarkeit für die Anbieterinnen und damit der Transparenz: Der Ablauf eines Beschaffungsverfahrens ist in seinen Grundzügen klar. Die Verfahrensarten dürfen nicht miteinander vermischt werden. Es besteht jedoch die Möglichkeit, mehrere in sich geschlossene Verfahren nachein- ander durchzuführen, sofern dies nicht mit der Absicht geschieht, eine Ausschrei- bung zu umgehen. Die Beschaffungsstelle kann beispielsweise eigenständig ent- scheiden, ob sie Planungs- und Realisierungsleistungen gemeinsam in einem Ver- fahren beschaffen will (Totalunternehmer) oder diese Leistungen getrennt dem Wettbewerb unterstellt (zuerst ein Verfahren für die Planerleistungen und anschlies- send ein eigenes Verfahren für die Bauunternehmer). Art. 10 Offenes und selektives Ausschreibungsverfahren Sowohl das offene als auch das selektive Verfahren beginnt mit einer Ausschrei- bung. Im offenen Ausschreibungsverfahren reichen die Anbieterinnen ihre Angebote direkt ein. Im selektiven Ausschreibungsverfahren müssen die Anbieterinnen zuerst die Teilnahme am Verfahren beantragen. Die Beschaffungsstelle prüft daraufhin de- ren Eignung. Der Eignungsentscheid („Präqualifikation“) ist selbstständig anfecht- bar (Art. 69 Abs. 1 Bst. b). Nur präqualifizierte Anbieterinnen werden eingeladen, eine Offerte einzureichen. Im selektiven Ausschreibungsverfahren besteht zusätzlich zur vorgezogenen Eignungsprüfung die Möglichkeit, die Anzahl derjenigen, die An- gebote einreichen dürfen, zu beschränken (Art. 33 Abs. 1). Im offenen Ausschrei- bungsverfahren können ungeeignete Anbieterinnen von der Beschaffungsstelle ent- weder mit einem selbstständig anfechtbaren Entscheid vom Verfahren ausgeschlos- sen (Art. 69 Abs. 1 Bst. e), oder beim Zuschlagsentscheid nicht berücksichtigt wer- den.

Beide Verfahrensarten gewähren den vollen Marktzugang. Die Beschaffungsstelle kann frei zwischen dem offenen und dem selektiven Ausschreibungsverfahren wäh- len. Die Gründe für die Wahl des offenen oder des selektiven Ausschreibungsver- fahrens sind unterschiedlich (z.B. Zeit, Marktkenntnis, Anzahl möglicher Offerten, Komplexität des Beschaffungsvorhabens). Bei Standardgütern zeigt die Praxis, dass das offene Ausschreibungsverfahren grundsätzlich das Erfolg versprechende Verfah- ren ist. Art. 11 Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren Beim Einladungs- und freihändigen Verfahren besteht keine Ausschreibungspflicht. Die Beschaffungsstelle wendet sich an einen beschränkten, von ihr frei wählbaren Kreis von Anbieterinnen. Abs. 1: Die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens (Art. 15) legen fest, ab welchem Be- reich eine Beschaffung als binnenmarktrelevant zu betrachten ist. Dem Bund obliegt verfassungsmässig die Kompetenz, Mindestanforderungen für das Einladungsver- fahren aufzustellen (Art. 95 BV), um den Binnenmarkt zu realisieren und den Wett- bewerb zu fördern (vgl. unten Ziff. 11.2.3). Die Beschaffungsstelle kann grundsätzlich frei wählen, wen und wie viele Anbiete- rinnen sie einladen will, sofern sie mindestens drei und davon mindestens eine Orts- fremde zur Angebotsabgabe einlädt. Von diesen Vorschriften darf nur abgewichen werden, wenn faktisch keine weiteren bzw. keine ortsfremden Anbieterinnen die gewünschte Leistung erbringen können. Die Mindestzahl soll verhindern, dass der Wettbewerb übermässig eingeschränkt wird. Die Obligation, dass zumindest eine ortsfremde Anbieterin eingeladen werden soll, will einerseits der Gefahr von Abre- den und andererseits der Korruptionsgefahr entgegen wirken. Einzelne Kantone kennen diese Obligation bereits (z.B. langjährige Praxis der kantonalen Beschaf- fungsstellen des Kantons Wallis). Was als ortsfremd gilt, ist je nach der zu beschaf- fenden Leistung und je nach Anbietermarkt im Einzelfall festzulegen. In der Regel bedeutet ortsfremd, dass mindestens eine Anbieterin „nicht einheimisch“ sein soll, also ihren Sitz oder ihre Niederlassung nicht am Ort bzw. in der Region, in der Be- schaffungsstelle ihren hat. Bei Bauten kann ortsfremd auch bedeuten, dass mindes- tens eine Anbieterin nicht vom Ort der Leistungserbringung (z.B. Ort der Baustelle)

stammen soll. Ortsfremd bedeutet hingegen weder für Beschaffungsstellen des Bun- des noch für andere Beschaffungsstellen, dass zwingend eine ausländische Anbiete- rin einzuladen wäre. Abs. 2 Im Gegensatz zu den anderen Verfahrensarten stehen sich im freihändigen Verfah- ren grundsätzlich keine Anbieterinnen konkurrenzierend gegenüber. Die Beschaf- fungsstelle kann zwar im freihändigen Verfahren ebenfalls mehrere Anbieterinnen zur Angebotsabgabe auffordern. Sie ist hierzu jedoch nicht verpflichtet und selbst wenn die Beschaffungsstelle mehrere Anbieterinnen zur Angebotsabgabe auffordert, muss sie die Vorschriften der anderen Verfahrensarten nicht einhalten.

Art. 12 Ausgestaltung der Verfahren Jede einzelne Beschaffung kann unterschiedliche Anforderungen an das Beschaf- fungsverfahren stellen. Das Gesetz belässt (im Rahmen des numerus clausus der Verfahrensarten) absichtlich hinreichend Spielraum, um die Gestaltung des Verfah- rens an die jeweilige Beschaffung anzupassen. Die Gestaltungsfreiheit findet hinge- gen dort ihre Grenze, wo zugunsten von Transparenz und Gleichbehandlung die diesbezüglich gefährdeten Verfahrensabschnitte geregelt werden. Art. 13 Vertraulichkeit und Datensicherheit Abs. 1 Bei der Frage nach dem Einsichtsrecht in Unterlagen geraten zwei Grundsätze des Beschaffungsrechts miteinander in Konflikt: Einerseits gefährdet eine zu weit ge- hende Akteneinsicht den lauteren Wettbewerb und damit die Gleichbehandlung der Anbieterinnen, andererseits ist eine minimale Transparenz für einen effektiven Rechtsschutz unabdingbar. Dieser Konflikt wird gelöst, indem je nach Verfahrens- stand das Akteneinsichtsrecht unterschiedlich weit zulässig ist. Während eines lau- fenden Beschaffungsverfahrens ist die Einsicht in die Entscheidunterlagen nicht er- wünscht. Freiwillig darf die Beschaffungsstelle zwar durchaus Informationen wei- tergeben, sofern sie das Gebot der Gleichbehandlung respektiert und sofern diese Informationen keine vertraulichen Angaben der einzelnen Anbieterinnen preisgeben (vgl. Art. XV:1 GPA). Damit soll verhindert werden, dass die von einer Anbieterin gemachten Angaben von Konkurrentinnen schädigend verwendet werden können. Liegt ein anfechtbarer Entscheid (Art. 69) vor, erhalten die Anbieterinnen aufgrund der Begründungspflicht (Art. 71) einen Anspruch auf bestimmte zusätzliche Infor- mationen. Reicht eine Anbieterin eine Beschwerde ein, wird das Einsichtsrecht noch weiter ausgedehnt. Grundsätzlich gilt aber selbst dann: Es ist nur Akteneinsicht zu gewähren, sofern nicht wesentliche öffentliche oder private Interessen entgegenste- hen, die eine Geheimhaltung erfordern. Abs. 2 Beim elektronischen Datenaustausch hat die Beschaffungsstelle dafür zu sorgen, dass Ungleichbehandlungen verhindert und notwendige und angemessene Sicher- heitsvorkehrungen eingehalten werden. Wird eine Beschaffung elektronisch abgewi- ckelt hat die Beschaffungsstelle dafür zu sorgen, dass das die zum Einsatz kommen- de Informatiksystem und die Software (inklusive diejenige für die Verschlüsselung

und Authentifizierung) allgemein verfügbar oder zumindest kompatibel mit anderen allgemein verfügbaren Systemen und Software ist. Die Beschaffungsstelle hat zu- dem Mechanismen einzurichten, welche die Unversehrtheit der Eingaben der Anbie- terinnen gewährleisten und unter anderem die Eingangszeit feststellen und unbefugte Zugriffe verhindern (Art. V:3 rev. GPA). Die Beschaffungsstelle kann dies jedoch nur solange gewährleisten, wie sich die Daten in ihrem Herrschaftsbereich befinden. Die Anbieterin ist insbesondere verantwortlich für die Unversehrtheit ihrer Daten bis zum Eintritt in den Herrschaftsbereich der Beschaffungsstelle, für die Verschlüsse- lung ihrer Daten, sowie für den fristgerechten Zugang des (Entschlüsselungs-) Codes bei der Beschaffungsstelle (vgl. Erläuterungen zu Art. 19 Abs. 1).

Art. 14 Wiederkehrende Leistungen Die Rechtsprechung hat darauf hingewiesen, dass sich der Bundesgesetzgeber der speziellen Problematik von Verträgen mit einer (über)langen Dauer offenbar nicht bewusst gewesen sei, so dass er ins BoeB keine Bestimmung aufgenommen hat, welche die Dauer solcher Verträge begrenzen würde (Entscheid der Rekurskommis- sion für das öffentliche Beschaffungswesen vom 3. November 2000, BRK 2000- 007, E. 3 Bst. c/ii). Diese Lücke wird hiermit geschlossen. Die Beschaffungsstelle soll eine Beschaffung grundsätzlich auf vier Jahre befristen, wenn der Beschaf- fungsgegenstand aus Leistungen besteht, die über einen längeren Zeitraum immer wieder benötigt werden (z.B. Kopierpapier). Ausnahmen sind gegebenenfalls ge- genüber Aufsichtsbehörden zu begründen. Ein längerer Zeitraum ist insbesondere verhältnismässig, wenn betriebswirtschaftliche Gründe (z.B. Amortisation der Ver- fahrenskosten oder von Investitionen) eine längere Dauer und damit eine massvolle Beschränkung des Marktzuganges rechtfertigen. Dasselbe gilt für die Verlängerung eines bereits bestehenden Vertrages. Nicht von dieser Norm erfasst werden Leistun- gen, die einmalig erbracht werden, aber deren Erbringung als solche bereits mehr als vier Jahre dauert (z.B. Erstellung eines Bauwerkes).

2. Kapitel: Anwendbares Verfahren

Art. 15 Schwellenwerte Abs. 1: Grundsätzlich ist eine Beschaffung auszuschreiben. Die Beschaffungsstelle darf nur ausnahmsweise auf eine Ausschreibung verzichten (Art. VII:1 rev. GPA), sei dies, weil unterhalb bestimmter Schwellenwerte angenommen wird, dass die Kosten eines Ausschreibungsverfahrens nicht mehr im Verhältnis zum Beschaffungswert stehen oder wenn trotz Erreichens dieser Schwellenwerte eine Ausnahme zugunsten eines Verfahrens ohne Ausschreibungspflicht gegeben ist (Art. 58-67). Alle in Artikel 3 Absatz 1 genannten Beschaffungen unterstehen diesem Gesetz, un- abhängig davon, ob sie den Schwellenwert erreichen. Die Schwellenwerte für die Ausschreibungsverfahren sind aber für die Verfahrenswahl, die Publikationspflicht des Zuschlages (Art. 42) und für den Rechtsschutz im Sinne dieses Gesetzes (Art. 68 Abs. 1) massgebend. Das GPA und die bilateralen Abkommen geben die Schwellenwerte für die Aus- schreibungsverfahren vor. Im Rahmen der GPA-Revision beantragte die Schweiz eine Erhöhung des Schwellenwertes für die Beschaffung von Dienstleistungen von derzeit 248'950 CHF auf 383'000 CHF. Der Entscheid über diesen Antrag steht noch aus. Da das Gesuch um Erhöhung auf harten Widerstand mehrerer GPA- Mitgliedsstaaten stiess, wird bis auf Weiteres der bisherige Schwellenwert ausge- wiesen, wobei er leicht auf CHF 250'000 CHF aufgerundet wird. Im Binnenmarktbereich wird eine schweizweite Harmonisierung der Schwellenwer- te angestrebt. Für Güter und Dienstleistungen wurde deshalb der schon im interkan- tonalen Konkordat bestehende Schwellenwert von aufgerundet 250'000 CHF ge- wählt. Für diejenigen Beschaffungsstellen, die nicht Behörden oder Verwaltungs- einheiten sind (sogenannte Sektoren), wird ebenfalls eine Harmonisierung des Schwellenwertes vorgeschlagen (640'000 CHF; aufgerundet 650'000 CHF).

Der Schwellenwert für den Baubereich, welcher derzeit 9'575'000 CHF für Behör- den und Verwaltungseinheiten und 8 Mio. CHF für bestimmte Sektoren (z.B. Schie- ne) beträgt, soll für alle Beschaffungsstellen einheitlich auf 8 Mio. CHF festgelegt werden. Die Teilsenkung betrifft nur wenige Beschaffungen pro Jahr, bringt aber ei- ne Vereinfachung und Vereinheitlichung dieser Schwellenwerte. Bei Bauten wird der Wert aller Bauleistungen zur Realisierung des Bauwerkes addiert. Vergibt die Beschaffungsstelle im Rahmen der Realisierung dieses Bauwerkes mehrere Bauleis- tungen einzeln an so genannte Einzelleistungsträger (z.B. Maler, Schreiner) sind die- se dem Ausschreibungsverfahren unterstellt, wenn ihr Wert je einzeln 2 Millionen Franken erreicht. Die Schwellenwerte zur Abgrenzung von Einladungs- und frei- händigem Verfahren entsprechen den heute bestehenden Werten des revidierten in- terkantonalen Konkordates. Damit kann eine weitere Vereinheitlichung der Schwel- lenwerte bewirkt werden. Ausländische Anbieterinnen haben hingegen nur insoweit ein Beschwerderecht, als der Staat in dem sie ihren Sitz haben, den Schweizer An- bieterinnen Gegenrecht gewährt bzw. dieselben Schwellenwerte vorsieht (Art. 73 Abs. 3). Abs. 2 Der Bundesrat und die Kantone dürfen sämtliche oder einzelne Schwellenwerte sen- ken. Sie können mit einer Senkung auch die Publikationspflicht und den Rechts- schutz ausweiten. Es besteht zudem die Möglichkeit, weitere Unterscheidungen zu treffen, zum Beispiel die Unterteilung in Bauhaupt- und Baunebengewerbe. Was die international vorgegebenen Schwellenwerte für die Ausschreibungsverfahren be- trifft, werden diese in sogenannten Sonderziehungsrechten (SZR) angegeben. Der Wert dieser Recheneinheit wird anhand eines Währungskorbes bestimmt. Die Um- rechnung in Schweizer Franken erfolgt jährlich, weshalb Bundesrat und Kantone die Schwellenwerte diesen Währungsschwankungen anpassen können. Abs. 3 Die Beschaffungsstelle kann freiwillig ein Beschaffungsvorhaben ausschreiben oder anstelle eines freihändigen Verfahrens ein Einladungsverfahren durchführen. Die freiwillige Wahl einer anderen Verfahrenart begründet allerdings keinen Rechts- schutz, wo ein solcher nicht von Gesetzes wegen bereits besteht (vgl. Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. Januar 2001, BRK 2000-018, E. 3). Abs. 4

Bilden Behörden oder Verwaltungseinheiten des Bundes (Art. 4 Abs. 1 Bst. a) zu- sammen mit anderen Organisationen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen (Art. 4 Abs. 1 Bst. b), eine Kooperation zur Beschaffung von Gütern oder Dienstleistungen, gilt der tiefere Schwellenwert von 250'000 CHF. Abs. 5 Werden in einem Einladungsverfahren unterschiedliche Leistungsarten gemeinsam beschafft und ist eine davon eine Güterbeschaffung, gilt der Schwellenwert von CHF 100'000.--.

Art. 16 Bestimmung des Beschaffungswertes Abs. 1 Die Beschaffungsstelle weiss nicht immer im Voraus, wie hoch die Angebote ausfal- len werden. Sie muss deshalb den Beschaffungswert nach Treu und Glauben schät- zen. Ein enger sachlicher oder rechtlicher Zusammenhang zwischen mehreren Leis- tungen besteht, wenn diese vernünftigerweise im Geschäftsverkehr nicht ohne ein- ander beschafft würden. Dies gilt insbesondere wenn die Leistungen demselben Zweck dienen, von derselben Person erbracht werden sollen oder wenn die Auftei- lung der Verantwortlichkeiten unerwünscht ist. Abs. 2 Die Beschaffungsstelle berechnet Optionen in der Schätzung des Beschaffungswer- tes mit ein (Art. II:6 Bst. b und XV:7 rev. GPA), unabhängig davon, ob dieser Be- standteil der Beschaffung in Zukunft realisiert wird. Abs. 3 Die Beschaffungsstelle darf Leistungen grundsätzlich aufteilen und getrennt bzw. zeitlich gestaffelt beschaffen (Art. 23), auch wenn sie einen engen sachlichen oder rechtlichen Zusammenhang aufweisen. Die verwendete Methode der Wertberech- nung oder die Aufteilung der Leistung darf aber nicht dazu dienen, die Anwendbar- keit dieses Gesetzes (insbesondere die Ausschreibungspflicht) ganz oder teilweise zu umgehen (vgl. Art. II:6 Bst. a rev. GPA). Art. 17 Besondere Fälle der Wertbestimmung Abs. 1 Teilt die Beschaffungsstelle eine Beschaffung in mehrere Einzelleistungen auf, gel- ten die vom GPA vorgegebenen Bewertungsmethoden (Art. II:7 rev. GPA). Abs. 2 Ist zweifelhaft, ob eine Beschaffung eine bestimmte oder unbestimmte Laufzeit hat, wendet die Beschaffungsstelle die Bewertungsmethode der unbestimmten Laufzeit an (Art. II:8 rev. GPA). Dies steht im Einklang mit dem Verfahrensgrundsatz für wiederkehrende Leistungen, wonach ein Vertrag höchstens auf vier Jahre abge- schlossen werden darf (Art. 14).

3. Kapitel: Ausschreibungsverfahren

1. Abschnitt: Ausschreibung

Art. 18 Mindestinhalt der Ausschreibung und Publikation Abs. 1 Die Ausschreibung ist der erste von aussen ersichtliche Schritt in einem offenen o- der selektiven Beschaffungsverfahren. Die Beschaffungsstelle legt darin den Rah- men für den weiteren Ablauf des Verfahrens fest. Sie berücksichtigt dabei gewisse vom GPA vorgesehene Mindestangaben (Art. VII rev. GPA). Die Beschaffungsstel- le nennt bereits bei der Ausschreibung die Zuschlagskriterien. Dies gilt auch für das selektive Verfahren. Diese Transparenz ermöglicht den Anbieterinnen besser ab- schätzen zu können, ob sie an einer Beschaffung teilnehmen wollen.

Damit die Publikation nicht zu umfangreich wird, genügt eine Liste und eine Kurz- beschreibung der Zuschlagskriterien (vgl. VII: 2 Bst. j rev. GPA; Anhang 1 Ziffer 5). Die Beschaffungsstelle gibt ferner in der Ausschreibung bekannt, ob und zu wel- chen Konditionen Ausschreibungsunterlagen bezogen werden können (VII: 2 Bst. a rev. GPA; Anhang 1 Ziffer 2). Will die sie Vorleistungen, deren Entgeltlichkeit übli- cherweise nach Treu und Glauben angenommen werden kann, nicht vergüten (vgl. BGE 119 II 40 ff.), muss sie dies in der Ausschreibung explizit ankündigen (vgl. Anhang 1, Ziffer 8). Dasselbe gilt für allfällige Formvorschriften, welche die Anbie- terinnen für ihre Eingaben beachten müssen (Art. 54 Abs. 3). Einer Publikation der Ausschreibung in deutscher oder italienischer Sprache muss eine französische, englische oder spanische Zusammenfassung beigefügt werden (Art. VII:3 rev. GPA; vgl. Art. 70). Abs. 2 Die Ausschreibung im amtlichen Publikationsorgan (vgl. Art. 55) ist ein selbständig anfechtbarer Entscheid (Art. 69 Abs. 1 Bst. a). Art. 19 Ausschreibungsunterlagen Abs. 1 Das GPA schreibt die Mindestangaben vor, welche für die Ausschreibungsunterla- gen gelten (vgl. Art. X:7 rev. GPA). Diese dienen der Transparenz und der Wahrung der Chancengleichheit. Sie finden auch für kantonale Beschaffungen Anwendung. Die Beschaffungsstelle konkretisiert die Art und (geschätzte) Menge sowie alle an- deren Anforderungen an die zu erbringenden Leistungen, einschliesslich der techni- schen Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, der Pläne, Zeichnungen und der notwendigen Instruktionen. Ferner beschreibt sie die Art und soweit wie möglich die Menge und die Dauer allfälliger Optionen (Anhang 1 Ziffer 3; Art. VII:2 Bst. d GPA) und legt die Liefertermine fest. Sie nennt die Details der Eignungs- und Zuschlagskriterien, insbesondere allfällige Subkriterien, die Bewer- tungsmatrix sowie die einzureichenden Dokumente und Zertifikate. Für die Kosten- berechnung der Angebote kann die Beschaffungsstelle Angaben zu Transport-, Ver- sicherungs- und Inspektionskosten, Zöllen oder anderen Einfuhrabgaben verlangen. Sie legt die Zahlungsbedingungen fest, wozu insbesondere die Währung der zu leis- tenden Vergütung gehören kann. Die Ausschreibungsunterlagen umschreiben detail- liert den Verfahrensablauf der betreffenden Beschaffung: Bei einer elektronischen

Beschaffung enthalten die Ausschreibungsunterlagen alle Anforderungen, welche die betreffende Beschaffungsstelle an die Authentifizierung und Verschlüsselung beim elektronischen Empfang von Daten stellt. Führt eine Beschaffungsstelle eine elektronische Auktion durch, nennt sie die Regeln in den Ausschreibungsunterlagen. Erfolgt die Angebotsöffnung öffentlich, gibt sie in diesen Unterlagen das Datum, den Ort und die Uhrzeit der Angebotsöffnung bekannt und bestimmt die Personen, die daran teilnehmen dürfen. Die Ausschreibungsunterlagen enthalten ausserdem Angaben über den Zeitraum, in dem die Anbieterin an ihr Angebot gebunden bleibt. Die Dauer von sechs Monaten sollte dabei nicht überschritten werden. Die Beschaf- fungsstelle kann zudem die allgemeinen Geschäftsbedingungen den Ausschrei- bungsunterlagen beifügen.

Abs. 2 Eine erfolgreiche Beschaffung setzt voraus, dass die Ausschreibungsunterlagen zeit- gleich mit der Ausschreibung vorbereitet werden. Eine Anbieterin kann ein Angebot erst vorbereiten, wenn sie alle hierfür notwendigen Angaben einsehen kann. Die Be- schaffungsstelle macht ihr deshalb im Zeitpunkt der Ausschreibung die Ausschrei- bungsunterlagen zugänglich. Im selektiven Verfahren kann die Beschaffungsstelle die Unterlagen oder Teile davon auch erst nach der Präqualifikation zugänglich ma- chen. Gewährt die Beschaffungsstelle den Zugang zur Ausschreibung und den Aus- schreibungsunterlagen in elektronischer Form, kann sie die Angebotsfrist um 10 Ta- ge verkürzen (Art. 53 Abs. 1 Bst. a und b). Abs. 3 Verlangt eine Anbieterin die Ausschreibungsunterlagen, stellt die Beschaffungsstelle diese innert kurzer Frist zu (Art. X:10 Bst. b rev. GPA). Art. 20 Anfragen der Anbieterinnen Abs. 1 Die Beschaffungsstelle hat sich die Unklarheit von Ausschreibung und Ausschrei- bungsunterlagen anrechnen zu lassen. Frage- und Antwortrunden dienen dazu, diese Unklarheiten zu beseitigen. Die Beschaffungsstelle hat insbesondere Fragen zu be- antworten, die eine Auswirkung auf die Angebotsgestaltung haben können. Diese Frage- und Antwortrunden erfolgen in der Regel umgehend nach der Ausschreibung, um eine Verlängerung der Angebotsfrist zu vermeiden. Die Beschaffungsstelle kann in den Ausschreibungsunterlagen den Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem sie An- fragen beantwortet. Abs. 2 Der Austausch von Fragen und Antworten findet in der Praxis oftmals schriftlich und unter Zustellung an alle Verfahrensbeteiligten statt. Damit soll die Bevorzugung einer Anbieterin gegenüber ihren Konkurrentinnen vermieden werden. Die Beschaf- fungsstelle kann Fragen offen lassen, deren Beantwortung eine Anbieterin gegen- über ihren Konkurrentinnen bevorzugen würde (Art. X:10 Bst. c rev. GPA).

2. Abschnitt: Anforderungen an die Leistung

Art. 21 Leistungsbeschreibung Abs. 1 Die Beschaffungsstelle entscheidet im Rahmen ihrer Aufgaben frei, was sie in wel- cher Qualität zu welchem Zweck beschaffen will. Sind die Angaben zur Leistungs- beschreibung in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen ungenü- gend oder gar fehlerhaft, erschwert sich eine nachvollziehbare und korrekte Abwick- lung der nachfolgenden Verfahrensschritte. Für die Voranalyse sollte die Beschaf- fungsstelle deshalb genügend Zeit einrechnen. Es liegt in ihrem Interesse, für eine qualitativ gute Ausschreibung zu sorgen, da diese die Transparenz und die Qualität des ganzen Verfahrens beeinflusst. Die Klarheit und Vollständigkeit der Leistungs- beschreibung trägt insbesondere auch zur Vergleichbarkeit der Angebote bei.

Abs. 2 Die Beschaffungsstelle darf auf die konkrete Umschreibung der Leistung verzichten und stattdessen einzig die Funktionen bezeichnen, welche die Angebote erfüllen müssen. Sie kann anstelle des Gegenstandes und des Umfanges einer Beschaffung nur die Ziele vorgeben, die sie mit der Beschaffung erreichen will. Diese «finale» bzw. «funktionale» Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes fördert Innovatio- nen. Sie wird verwendet, um beispielsweise bereits bei der Präzisierung und Konkre- tisierung des Beschaffungsgegenstandes bestmöglich auf das Sachwissen und die Kreativität der potentiellen Anbieterinnen abstützen zu können oder um Lösungswe- ge und Vorgehensweisen zu suchen. Abs. 3 Die Beschaffungsstelle umschreibt den Beschaffungsgegenstand so präzis, dass ein- gehende Angebote vergleichbar sein werden oder diese zumindest in einer an- schliessenden technischen Bereinigung oder im Rahmen von Verhandlungen ver- gleichbar gemacht werden können. Welche Angaben in der Ausschreibung mindes- tens enthalten sein müssen, hängt vom Einzelfall ab. In der Regel gibt die Beschaf- fungsstelle zumindest bestimmte Eckwerte der Leistung an. Art. 22 Technische Spezifikationen Abs. 1 Technische Spezifikationen umschreiben die technischen Merkmale einer zu be- schaffenden Leistung, einschliesslich Qualität, Leistungsfähigkeit, Sicherheit und Abmessungen. Technische Spezifikationen können auch Bezeichnungen, Symbole, Verpackung, Kennzeichnung und Beschriftung beinhalten (Art. I:1 Bst. t rev. GPA). Die Förderung natürlicher Ressourcen oder der Schutz der Umwelt kann bei der Ausgestaltung der technischen Spezifikationen berücksichtigt werden (Art. X:6 rev. GPA). Die Beschaffungsstellen neigen in der Praxis zur Überspezifikation. Die technischen Spezifikationen wirken sich erheblich auf die Beschaffungskosten aus und sollten konsequenter hinterfragt und entsprechend reduziert werden. Erstrebenswert ist, technische Spezifikationen auf die funktionalen Mindestanforderungen (Fit for Pur- pose) zu beschränken und auf sachlich nicht gerechtfertigte Wunschspezifikationen zu verzichten. Die Beschaffungsstelle darf technische Spezifikationen weder ausarbeiten, anneh- men oder anwenden, noch Verfahren für Konformitätsbescheinigungen vorschrei- ben, um damit unnötige Handelshemmnisse zu schaffen (Art. X:1 rev. GPA). Sie

darf nicht technische Spezifikationen verwenden, um bestimmte Anbieterinnen zu benachteiligen, was beispielsweise durch die Vorgabe der Verwendung lokaler Ma- terialien erreicht werden kann. Grundsätzlich müssen alle interessierten und geeig- neten Anbieterinnen der betreffenden Branche die gleiche Möglichkeit erhalten, ein Angebot zu unterbreiten. Die Beschaffungsstelle sollte vermeiden, bestimmte tech- nische Konzepte oder Einzelheiten vorzuschreiben und die technischen Spezifikati- onen eher auf die gewünschten Funktionen oder Resultaten ausrichten (Art. X:2 Bst. a rev. GPA).

Abs. 2: Soweit vorhanden sind internationale Standards oder, wo solche fehlen, nationale technischen Normen, Standards oder Bauvorgaben zu verwenden (Art. X:2 Bst. b rev. GPA). Es ist vergaberechtswidrig, bestimmte Handelsmarken oder -namen, Pa- tente, Urheberrechte, Muster oder Fabrikate, sowie Anforderungen mit Bezug auf einen bestimmten Ursprung oder eine Anbieterin oder Produzentin in der Leistungs- beschreibung zu nennen, es sei denn, die Leistung kann nicht auf eine andere hinrei- chend genaue oder verständliche Art und Weise beschrieben werden (Art. X:3 rev. GPA). Die Beschaffungsstelle kann bestimmte Produktstandards festlegen. Sie darf aber auf ein Datenblatt eines bestimmten Produktes nur zurückgreifen, sofern die technischen Anforderungen so offen formuliert werden, dass ein anderes Produkt sie noch erfüllen kann. Verlangt die Beschaffungsstelle ausnahmsweise technische Spe- zifikationen, die sich an Produkten oder Dienstleistungen von bestimmten Anbiete- rinnen orientieren, hat sie Konkurrenzprodukte oder Dienstleistungen ebenfalls zu- zulassen, sofern diese nachweislich die gewünschten Anforderungen erfüllen. Sie hat in den Ausschreibungsunterlagen auf diese Möglichkeiten hinzuweisen, indem sie beispielsweise den Zusatz „oder gleichwertig“ verwendet. Art. 23 Aufteilung in Lose und Teilangebote Die Beschaffungsstelle kann die Leistung ungeteilt als Ganzes oder in einzelnen Lo- sen beschaffen. Einerseits kann die Volumenbündelung Preisvorteile bringen. Ande- rerseits fördert die Aufteilung einer Beschaffung in einzelne Lose den Wettbewerb und erhöht insbesondere die Chancen der KMU, auch an umfangreichen Beschaf- fungen teilnehmen zu können. Die Losaufteilung kann auch der Risikoverteilung dienen, weil die Abhängigkeit von einzelnen Anbieterinnen verkleinert wird. Die Beschaffungsstelle kann die Gesamtleistung insbesondere in unterschiedliche Leistungsarten (z.B. Maler, Gipser), in räumlich abgegrenzte Gebiete (z.B. Ost- und Westschweiz) oder in quantitativer Hinsicht (z.B. Lieferung von 10'000 und 20'000 Bürotischen) unterteilen. Sie darf mit der Aufteilung jedoch nicht die vorgeschriebe- ne Verfahrensart umgehen oder einzelne Anbieterinnen bevorzugen (Art. 16 Abs. 3). Die Beschaffungsstelle kann mehrere Lose einzeln ausschreiben oder sie gemeinsam in einer einzigen Ausschreibung publizieren (z.B. so genannte Einzelleistungsträger

bei einem Bauwerk). Will sich die Beschaffungsstelle die Möglichkeit vorbehalten, den Zuschlag auch an ein wirtschaftlich günstigeres Gesamtangebot zu erteilen, kündigt sie dies in der Ausschreibung an (Anhang 1 Ziffer 7). Schreibt sie eine Ge- samtleistung aus, weist sie umgekehrt darauf hin, falls Anbieterinnen Teilangebote einreichen können. Sind Teilangebote zugelassen, sind die Anbieterinnen grundsätz- lich nicht verpflichtet, ein Angebot für die Gesamtleistung einzureichen. Art. 24 Varianten Abs. 1 Eine Variante erreicht das von der Beschaffungsstelle angestrebte Ziel auf eine an- dere Weise, als diese es in der Ausschreibung vorgeschlagen hat. Eine Variante liegt auch vor, wenn das Angebot eine andere als die von der Beschaffungsstelle vorge- gebene Preisart enthält (z.B. Globalpreis anstelle von Einheitspreis). Für Varianten gelten dieselben Eingabefristen und Zuschlagskriterien, es sei denn, die Beschaf- fungsstelle hat sich in der Ausschreibung abweichende Regelungen vorbehalten.

Abs. 2 Varianten fördern den Wettbewerb, sind zwecks Innovation erwünscht und beschaf- fungsrechtlich erlaubt. Die Anbieterin, die eine Variante anbietet, braucht nicht zu- sätzlich ein Angebot, das den Vorgaben der Beschaffungsstelle genau entspricht (so genannter Amtsvorschlag) einzureichen. Die Beschaffungsstelle kann Varianten grundsätzlich oder in Bezug auf deren Inhalt (z.B. Ausführungsvarianten) ein- schränken. Sie kündigt dies aber bereits in der Ausschreibung an. Weil diese Norm den Wettbewerb unterstützt, ist es verfassungskonform, diese Lösung auch auf die Kantone auszuweiten.53 Immerhin bleibt es den Beschaffungsstellen unbenommen, Varianten im Einzelfall ausschliessen. Abs. 3 Die Beschaffungsstelle analysiert die Varianten so angemessen wie möglich, damit sie diese miteinander vergleichen kann (so genannte Sensitivitätsanalyse). Die Pflicht zur Bereinigung (Art. 37), die bei Varianten komplexer ist, wird durch die Mitwirkungspflicht der Anbieterinnen erleichtert. Diese dürfen nämlich auf die Ein- gabe eines Amtsvorschlages nur verzichten, wenn sie darlegen können, dass sie sich mit den Vorgaben der Beschaffungsstelle anderweitig und hinreichend auseinander gesetzt haben.

3. Abschnitt: Ausschlussgründe

Art. 25 Fehlender Nachweis der Einhaltung rechtlicher Anforderungen Der Staat als Beschaffungsstelle darf nicht von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund der Nichtbeachtung gesetzlicher Vorschriften profitieren und sich dadurch Preisvor- teile verschaffen (Gebot der „Legal Compliance“). Diese Bestimmung liegt auch im Interesse der Unternehmen, sichert sie doch das Prinzip der „gleich langen Spiesse“ im Wettbewerb. Abs. 1 Die Beschaffungsstelle schliesst eine Anbieterin aus, wenn diese die in Bst. a bis e genannten rechtlichen Anforderungen nicht beachtet. Sie kann sich darauf beschrän- ken, von den Anbieterinnen vorerst nur eine Bescheinigung oder eine ehrenwörtliche Erklärung zu verlangen, wonach diese die rechtlichen Anforderungen erfüllt seien. Sie darf während eines laufenden Verfahrens jederzeit (z.B. bei Entstehen von Ver- dachtsgründen) eine Anbieterin auffordern, Belege vorzuweisen. Sie kann Kontrol- len durchführen oder veranlassen, dass bei der Anbieterin Kontrollen durchgeführt werden. Bestehen Gründe, eine Anbieterin auszuschliessen, kann die Beschaffungs- stelle den Entscheid umgehend fällen oder damit bis zum nächstfolgenden, anfecht- baren Entscheid warten (Art 69 Abs. 2). Der Ausschluss darf nicht überspitzt formalistisch sein. Die Verletzung einer Vor- schrift, welche als Bagatelle betrachtet werden muss und die sofort korrigiert werden kann, führt nicht zu einem Ausschluss. Bei Lohngleichheitskontrollen im Beschaf- fungswesen des Bundes besteht z.B. eine Toleranzschwelle von 5%, weil nicht aus- zuschliessen ist, dass in der standardisierten Überprüfung gewisse in einem Unter- nehmen lohnrelevante Faktoren nicht berücksichtigt werden. Dies soll verhindern, dass ein Unternehmen zu Unrecht sanktioniert wird.

53 Verneinend: Biaggini, Verfassungsgutachten, a.a.O., S. 58.

Als staatlich festgelegte Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbestimmungen gelten gesetzliche Vorschriften (namentlich Unfallversicherungs- und Arbeitsgesetz), ge- samtschweizerische, regionale und kantonale Gesamtarbeitsverträge, sofern sie all- gemein verbindlich erklärt wurden, sowie Normalarbeitsverträge mit verbindlichen Mindestlöhnen (Art. 360a OR; SR 220). Nicht als staatlich festgelegte Arbeitsbedin- gungen und Arbeitsschutzbestimmungen gelten Vorschriften gemäss nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen oder gemäss Normalarbeitsverträgen ohne verbindliche Mindestlöhne. Diese können allenfalls gemäss Art. 29 zu einem Ausschluss führen. Der Bundesrat und die Kantone legen je für ihren Zuständigkeitsbereich fest, wie die Einhaltung der staatlich geregelten Arbeitsbedingungen, Arbeitsschutzbestimmun- gen und die Lohngleichheit zwischen Frau und Mann durchgesetzt werden soll. Ab- gesehen von den bereits bestehenden, in Sondergesetzen geregelten Kontrollkompe- tenzen besteht die Möglichkeit, das Kontrollrecht an Dritte zu delegieren, z.B. an pa- ritätische Organe des Gesamtarbeitsvertrages. Zur Durchsetzung dürfte ferner auch die Vereinbarung von Konventionalstrafen im Fall der Nichteinhaltung dienlich sein (vgl. Art. 56 Abs. 2). Abs. 2 Die Anbieterin hat sich das Handeln ihrer Organe, ihrer Angestellten sowie ihrer Unterakkordanten anrechnen zu lassen, unabhängig davon, ob diese im Zeitpunkt des Entscheides noch für die Anbieterin tätig sind oder nicht. Abs. 3 Für Anbieterinnen ohne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz gelten grundsätzlich die Bestimmungen am Ort der Leistung, mindestens aber die Kernübereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO). Als Leistungsort gilt der Ort, an dem die Leistung tatsächlich erbracht wird. Es sind zwei Fälle mit Auslandbezug zu un- terscheiden: 1. Fall: Wird ein Gut im Ausland hergestellt und in die Schweiz geliefert (z.B. Texti- lien aus Thailand), gilt als Leistungsort das Produktionsland (Thailand). Wird eine Dienstleistung im Ausland erbracht (z.B. Callcenter in Indien), gilt als Leistungsort das Land, in dem die Anbieterin ihre Dienstleistung erbringt (Indien). Weil schwei- zerisches Recht nicht über das Territorium der Schweiz hinaus für anwendbar erklärt werden kann und weil andernfalls die ausländischen Anbieterinnen diskriminiert

würden, ist das am Leistungsort geltende Recht einzuhalten. Unterschreitet das je- weilige Recht des Leistungsortes die Regeln der Kernübereinkommen der Internati- onalen Arbeitsorganisation, so müssen zumindest diese eingehalten werden. Der Be- schaffungsstelle steht es grundsätzlich frei, von den Anbieterinnen auf vertraglicher Basis zu verlangen, dass sie weitere Anforderungen erfüllen müssen. 2. Fall: Entsendet eine Anbieterin ohne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz ihre Arbeitnehmerinnen in die Schweiz, um hier Arbeiten ausführen zu lassen, befindet sich der Leistungsort in der Schweiz. Dieser Normteil stellt eine autonome, über das GPA hinausgehende Regelung dar. Sie geht auch weiter als die im Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Mass- nahmen (Bundesgesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer; SR 823.20) genannten Mindeststandards. Begründet wird diese Norm mit der Abwehr eines unerwünschten Sozialdumpings.

Für Anbieterinnen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz gilt grundsätzlich das Herkunftsortsprinzip. Vorbehalten bleibt die bisherige Binnenmarktregelung gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnen- marktgesetz, BGBM; SR 943.02). Die heutige Binnenmarktregelung der Kantone dehnt sich somit auf den Bund aus. Art. 26 Rechtskräftige Feststellung wegen Missachtung gesetzlicher Vorschriften Abs. 1 Bei den genannten Rechtsverletzungen rechtfertigt es sich, in der Vergangenheit ge- fällte Urteile zu berücksichtigen. Die betroffene Anbieterin kann sich aber bessern. Bst. b und c: Im Unterschied zu den rechtlichen Anforderungen gemäss Art. 25 Abs. 1 handelt es sich hierbei um Unterlassungsgebote. Eine Anbieterin könnte kaum den Nachweis erbringen, dass sie weder bestochen noch Wettbewerbsabreden getroffen hat. Deshalb ist ein rechtskräftiges Urteil als Ausschlussgrund zu verlangen. Wie bei Art. 25 hat sich die Anbieterin das Handeln ihrer Organe, ihrer Angestellten sowie ihrer Unterakkordanten anrechnen zu lassen, unabhängig davon ob diese im Zeitpunkt des Entscheides noch für sie tätig sind oder nicht. Abs. 2 Eine besondere Bedeutung kommt dem seit dem 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) zu: Wird eine Anbieterin von einer kantonalen Behörde in Bezug auf künf- tige Beschaffungsverfahren rechtskräftig ausgeschlossen (Art. 13 Abs. 1 BGSA), be- rücksichtigt die Beschaffungsstelle dies während der gesamten Ausschlussdauer gemäss Art. 13 BGSA. Eine allfällige Verbesserung im Sinne von Art. 26 Abs. 1 führt nicht zu einer Abkürzung der Frist nach Art. 13 Abs. 1 BGSA. Das SECO führt eine Liste der Arbeitgeber, gegen die ein rechtskräftiger Ausschlussentscheid ergangen ist. Diese Liste ist öffentlich zugänglich (Art. 13 Abs. 3 BGSA). Jede Beschaffungsstelle kann zudem „schwarze Listen“ führen, welche Anbieterin- nen aufführt, die nach Abs. 1 zwingend auszuschliessen sind, soweit sie nicht von der Liste des SECO gemäss Art. 13 Abs. 3 BGSA erfasst werden. Sie kann z.B. An- bieterinnen auflisten, die wegen Korruption oder kartellrechtswidriger Absprachen verurteilt wurden. Diese Listen haben einen rein deklarativen Charakter und begrün- den keine Rechte und Pflichten. Die Beschaffungsstelle darf auch ständige Listen

von Anbieterinnen führen, gegen die keine Ausschlussgründe vorliegen („weisse Listen“; vgl. Art. 49). Art. 27 Beschaffungsrechtliche Ausschlussgründe Die Beschaffungsstelle muss eine Anbieterin von einem Verfahren ausschliessen, wenn derart schwerwiegende Gründe vorliegen, dass sie die davon betroffene An- bieterin ungeeignet erscheinen lassen, die erwünschte Leistung zu erbringen. Die Beschaffungsstelle ist zum Handeln verpflichtet, sofern der Ausschlussgrund mit ei- ner gewissen Deutlichkeit vorliegt und der Ausschluss nicht überspitzt formalistisch wäre. Sie kann den Ausschlussentscheid umgehend fällen oder bis zum nächstfolgenden, anfechtbaren Entscheid zuwarten (Art. 69 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Abs. 2).

Zu Bst. a: Die Nichtrespektierung der Fristen kann bereits dann einen wesentlichen Formfehler darstellen, wenn die Angebote einen Tag verspätet eintreffen (vgl. Ent- scheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Au- gust 1998, CRM 001/97, E. 3). Ist die Verspätung ausschliesslich der Beschaffungs- stelle zuzuschreiben, können auch ein verspäteter Antrag auf Teilnahme oder ein verspätetes Angebot berücksichtigt werden (Art. XV:2 GPA). Zu Bst. b: Die Beschaffungsstelle hat die Eignung spätestens beim Zuschlag zu prü- fen. Zu Bst. c: Die Beschaffungsstelle muss mit einem Ausschluss nicht auf ein rechts- kräftiges Urteil warten, wenn mit einer hinreichenden Deutlichkeit ersichtlich ist, dass eine Anbieterin bestochen hat. Damit werden korrupte Praktiken verhindert (vgl. Art. V: 4 Bst. c GPA). Zu Bst. d: Beim Ausstand geht es um eine Teilfrage des Verwaltungsverfahrens- rechts. Dessen Regelung obliegt grundsätzlich dem Bund und den Kantonen für ih- ren jeweiligen Kompetenzbereich, die sich dabei immerhin an die allgemeinen Rahmenbedingungen (Art. V:4 Bst. b GPA, Art. 29 BV) zu halten haben. Dennoch wird vorliegend vorgeschlagen, die Frage des Ausstands bei Wettbewerben für Bund und Kantone abschliessend und auf neue Art und Weise zu regeln. In der Praxis hat sich nämlich gezeigt, dass das Erfordernis der Anonymität zur Folge haben kann, dass Mitglieder der Jury in einem späten Verfahrensstadium – nach Lüftung der A- nonymität – noch ausgewechselt werden müssen. Solche späten Wechsel sind weder von den betroffenen Anbieterinnen noch von der Beschaffungsstelle erwünscht. Auch die Konkurrentinnen, die angesichts der Zusammensetzung einer Jury auf eine Teilnahme verzichtet haben, sind nicht daran interessiert, dass diese Zusammenset- zung im Nachhinein geändert wird. Deshalb soll nicht das Jurymitglied in den Aus- stand treten müssen, sondern die Beschaffungsstelle diejenigen Anbieterinnen aus- schliessen, deren Teilnahme einen Ausstandsgrund für ein Jurymitglied begründen würde. Art. 28 Ausschluss wegen Vorbefassung Abs. 1: Der Grundsatz der Gleichbehandlung verpflichtet die Beschaffungsstelle, einzelnen Anbieterinnen keine Vorteile einzuräumen, die deren Konkurrentinnen nicht erhal- ten. Sie schliesst eine Anbieterin von einem Beschaffungsverfahren aus, wenn ob-

jektiv erkennbar ist, dass diese vor der betreffenden Beschaffung Informationen er- hielt, die ihr einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrentinnen verschafft haben. Dies trifft in der Regel zu, wenn eine Anbieterin massgebend an der Vorbe- reitung der Beschaffung beteiligt war, beispielsweise wenn sie die Ausschreibungs- unterlagen vorbereitet hat (Art. X:5 rev. GPA). Eine Anbieterin verfügt in Ausnah- mefällen auch dann über einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil, wenn sie nicht an der Vorbereitung der Beschaffung selbst, sondern an einer „Schwesterbeschaffung“ (z.B. besondere geologische Kenntnisse zufolge der Erstellung des ersten Teilstücks eines Tunnels) beteiligt war und dadurch mehr Wissen über die laufende Beschaf- fung erlangt hat.

Abs. 2: Beschaffungen werden teilweise in aufeinander folgenden Phasen durchgeführt (z.B. Planung mit anschliessender Realisierung). Nur eine flexible Lösung bei der Vorbe- fassung kann verhindern, dass sich der Markt in einzelne Spezialistensegmente auf- teilt (z.B. Planung, Realisierung). Kann die Beschaffungsstelle den durch die Vorbe- fassung erlangten Wettbewerbsvorteil einer Anbieterin ausgleichen, darf sie deshalb auf den Ausschluss dieser Anbieterin verzichten. Die Beschaffungsstelle kann den Wettbewerbsvorteil beispielsweise dadurch aus- gleichen, dass sie den Ausschreibungsunterlagen sämtliche Dokumente beifügt, wel- che den Vorteil begründen und so den Konkurrentinnen der vorbefassten Anbieterin dasselbe Wissen vermitteln. Sie legt die Fristen für die Einreichung der Angebote derart fest, dass die Konkurrentinnen ausreichend Zeit haben, sich das Wissen eben- falls anzueignen. Die vorbefasste Anbieterin hat keinen Anspruch auf diesen Aus- gleich, um einem Ausschluss zu entgehen. Ist eine Anbieterin vorbefasst, kann eine Konkurrentin nicht tatenlos bis zum Erlass des nächsten anfechtbaren Entscheides zuwarten. Sie hat die Vorbefassung umge- hend bei der Beschaffungsstelle zu rügen. Im Beschwerdeverfahren hat sie zu be- weisen, dass sich die fragliche Anbieterin an der Vorbereitung der Beschaffung be- teiligt und dadurch ein Mehrwissen erlangt hat. Daraus entsteht die Vermutung, dass ein Wettbewerbsvorteil vorliegt. Den Beweis, dass der Wissensvorsprung der fragli- chen Anbieterin ausgeglichen wurde, hat die Beschaffungsstelle zu erbringen. Die vorbefasste Anbieterin unterliegt einer allgemeinen Mitwirkungspflicht. Art. 29 Weitere Gründe für den Ausschluss Abs. 1: Weitere, nicht abschliessend aufgeführte Gründe können den Ausschluss einer An- bieterin rechtfertigen. Es liegt im Ermessen der Beschaffungsstelle, ob sie eine An- bieterin tatsächlich vom Beschaffungsverfahren ausschliesst (fakultative Aus- schlussgründe). Sie wägt im Einzelfall ab, ob ein Ausschluss angemessen und nicht diskriminierend ist. Die Beschaffungsstelle kann eine Anbieterin ausschliessen, wenn diese Arbeitsbe- dingungen missachtet, die zwar nicht staatlich festgelegt sind (Art. 25 Abs. 1 Bst. b), aber zum Beispiel in (nicht allgemein verbindlich erklärten) Gesamtarbeitsverträgen enthalten sind (Bst. a). Fehlen diese, so kann auch die Missachtung von tatsächli-

chen orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder von Normalarbeitsverträgen ohne verbindliche Mindestlöhne (vgl. Art. 360a OR) einen Ausschluss rechtfertigen. Auch hier gilt für Anbieterinnen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz das Herkunftsortsprinzip, unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM (vgl. Art. 25 Abs. 3). Der Bund geniesst keine verfassungsmässige Kompetenz, einen zwingenden Aus- schlussgrund für Anbieterinnen festzulegen, welche kantonale Steuern nicht bezah- len (Bst. b) oder die gegenüber kantonalen Beschaffungsstellen falsche Angaben machen (Bst. c). Ebenso wenig kann er einer Beschaffungsstelle vorschreiben, eine in finanzielle Schwierigkeiten geratene Anbieterin, gegen die aber noch kein Kon- kursverfahren eröffnet wurde, vom Beschaffungsverfahren auszuschliessen.

Abs. 2: Die Zulassung von Bietergemeinschaften fördert den Wettbewerb und erhöht insbe- sondere die Chancen für KMU in grossen Beschaffungen. Bietergemeinschaften sind deshalb grundsätzlich zugelassen. Die Beschaffungsstellen können deren Zuläs- sigkeit im Einzelfall in der Ausschreibung einschränken. Dies gilt auch für kantona- le Beschaffungsstellen, weshalb die verfassungsmässige Kompetenzregelung ge- wahrt bleibt.54 Abs. 3: Die Beschaffungsstelle kann verlangen, dass eine Anbieterin bestimmte rechtliche Anforderungen (z.B. Bildung einer Rechtsform, Vorweisen bestimmter Bewilligun- gen) erfüllt (Art. VIII:1 rev. GPA). Diese Anforderungen müssen erst im Zeitpunkt des Zuschlages erfüllt werden, weil mit deren Erfüllung manchmal zeitintensive Ab- läufe verbunden sind. Abs. 4: Das GPA wird vom Prinzip des Gegenrechts dominiert. Ausländische Anbieterinnen können sich nur soweit auf dieses Gesetz berufen und eine Gleichbehandlung mit schweizerischen Anbieterinnen verlangen, als ihr Sitzstaat diesen in gleichem Mass den Marktzutritt gewährt. Ausgenommen sind Beschaffungen im Rahmen des Alp- transit-Beschlusses (Art. 13; SR 742.104). Die Beschaffungsstelle ist nicht verpflichtet, ausländische Anbieterinnen aus Staaten ohne Gegenrecht auszuschliessen. Sie kann den Zuschlag einer Anbieterin aus einem Drittstaat ohne Gegenrecht erteilen, sofern deren Angebot das wirtschaftlich güns- tigste ist.

4. Abschnitt: Beurteilungskriterien

Art. 30 Im Allgemeinen Ein Leistungsbezug fehlt, wenn Kriterien verwendet bzw. Merkmale berücksichtigt werden, welche für die zu erbringende Leistung bedeutungslos sind. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien dürfen nicht leistungsfremde, d.h. nicht direkt mit der Be- schaffung in Bezug stehende Bedingungen beinhalten. Vorbehalten bleibt die Ein- haltung von rechtlichen Anforderungen (so genannte legal compliance, vgl. Art. 25,

26 sowie 29), die nicht als Beurteilungskriterien gelten.

Haben leistungsbezogene Beurteilungskriterien gleichzeitig positive wirtschafts-, sozial- oder umweltpolitische Nebeneffekte (z.B. Schaffung von Arbeitsplätzen, Er- höhung des Steuersubstrates), so sind diese willkommen. Sie sind aber nur zu ver- wenden, soweit sie für die konkrete Beschaffung relevant sind und nicht die Wirt- schaftlichkeit der Beschaffung oder die Gleichbehandlung der Anbieterinnen beein- trächtigen. Regional- oder strukturpolitisch sowie fiskalpolitisch und volkswirt- schaftlich motivierte Kriterien (z.B. Unternehmens- oder Steuersitz) diskriminieren ausländische Anbieterinnen, weil sie diese national geprägten Kriterien zum Vorn- herein nicht erfüllen können. Als Kriterium ebenfalls unzulässig ist die Berücksich- tigung der Anfahrtswege bzw. der Transportwege, wenn dies der Bevorzugung von Ortsansässigen dient (vgl. BGE 2P.241/1999 vom 31. Mai 2000, E. 4a). Auf den geografischen Standort oder auf die Herkunft der Anbieterinnen darf die Beschaf- fungsstelle nur abstellen, sofern hierfür im Einzelfall zwingende Gründe vorliegen

54 Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 57.

(Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Oktober 1998, E. 6c, BRK 1998-003). Das Kriterium der Ortskenntnisse kann bei- spielsweise nur berücksichtigt werden, wenn hierfür sachgerechte Gründe (z.B. to- pografische oder geografische Schwierigkeiten) vorliegen und dieses Kriterium nicht bloss zum Schutz ansässiger Bewerber vorgeschoben wird (BGE 2P.46/2005 und 2P.47/2005 vom 16. September 2005, Erw. 5.1; Ortskenntnisse für eine Ge- samtmelioration). Die Beschaffungsstelle hat die Kriterien klar und verständlich festzulegen und, so- fern für deren Überprüfbarkeit notwendig, zusätzlich zu umschreiben oder mit Sub- kriterien zu konkretisieren. Dies gilt insbesondere auch für Kriterien, die subjektiv bewertet werden (z.B. Ästhetik). Die Beschaffungsstelle hat die Wahl der Kriterien der einzelnen Beschaffung anzupassen, sei dies um damit ungerechtfertige administ- rative Belastungen seitens der Anbieterinnen zu vermeiden oder um die Beschaffung nicht unnötig zu verteuern. Art. 31 Eignungskriterien Abs. 1: Weist eine Anbieterin die verlangte Leistungsfähigkeit nach, gilt sie als geeignet für die Ausführung einer Beschaffung. Grundsätzlich sind diese Eignungskriterien zwingend zu erfüllen. Hat die Beschaffungsstelle die Anzahl der Teilnehmer, die ein Angebot einreichen dürfen, im Voraus beschränkt (Art. 33 Abs. 1), können die Eig- nungskriterien auch wertender Natur sein. In diesem Fall sind die Eignungskriterien in der Rangfolge ihrer Bedeutung auszuschreiben (Anhang 1 Ziffer 5). Die Eignung kann in unterschiedlichen Dimensionen überprüft werden. Die Beschaffungsstelle darf Eignungskriterien aber nicht in der Absicht festlegen, gewisse Anbieterinnen von vorneherein auszuschliessen. Sie hat die Fähigkeiten der Anbieterinnen auf- grund ihrer Geschäftstätigkeit innerhalb und ausserhalb der Schweiz zu beurteilen (Art. VIII:2 Bst. 2 rev. GPA). Abs. 2 und 3: Im Anhang 2 zum Gesetz werden sowohl Kriterien, als auch die dazugehörigen Nachweise aufgelistet. Die Liste in Anhang 2 ist nicht abschliessend. Die Nachweise belegen das Vorliegen der geforderten Eignung. Die Beschaffungsstelle soll nur die für die Eignung erforderlichen Nachweise verlangen, um die administrativen Kosten der Anbieterinnen möglichst klein zu halten. Sie kann sich darauf beschränken, von

den Anbieterinnen vorerst nur eine Bescheinigung oder eine ehrenwörtliche Erklä- rung zu verlangen, dass gewisse Eignungsnachweise erbracht werden könnten. Hat sie die potentielle Zuschlagsempfängerin evaluiert, kann sie anschliessend nur noch von dieser die Nachweise tatsächlich einfordern. Dieses Vorgehen verkleinert den Aufwand aller am Verfahren Beteiligten. Frühere Erfahrungen (z.B. Referenzen) dürfen bewertet werden, soweit diese für die konkret zu erbringende Leistung von Relevanz sind. Dies gilt auch für eigene Erfahrungen der Beschaffungsstelle mit ei- ner Anbieterin, sofern dadurch nicht andere Anbieterinnen übervorteilt werden. Eine Bewertung der eigenen Erfahrungen darf auch nicht dazu führen, dass Anbieterin- nen, die nie mit der Beschaffungsstelle zusammen gearbeitet haben, diskriminiert werden. Unzulässig wäre ferner das Kriterium, dass eine Anbieterin bereits früher einen Zuschlag der Beschaffungsstelle erhalten hat. Ist die Beschaffung besonders umweltrelevant, darf auch das Vorhandensein eines Umweltmanagementsystems verlangt werden.

Art. 32 Zuschlagskriterien Abs. 1: Damit das wirtschaftlich günstigste oder bei standardisierten Leistungen das billigste Angebot ausgewählt werden kann (vgl. Art. 39), zieht die Beschaffungsstelle Zu- schlagskriterien bei, die sie im Voraus bekannt gibt. Die massgebenden Kriterien werden für jede Beschaffung neu festgelegt. Abs. 2: Die Aufzählung der monetären und nicht monetären Zuschlagskriterien ist beispiel- haft und nicht abschliessend. Zu den monetären Zuschlagskriterien: Bei vielen Güter- und Bauleistungsbeschaf- fungen sind nicht die Beschaffungskosten („Preis“) allein wirtschaftlich entschei- dend, sondern die Gesamtkosten (Lebensdauerkosten), die beim Betrieb, dem Un- terhalt, der allfälligen Weiterentwicklung und der Entsorgung entstehen. Die Be- triebs- und Unterhaltskosten können ein Mehrfaches der reinen Anschaffungskosten betragen. Der Preis ist somit nur ein Zuschlagskriterium unter vielen. Zu den nicht monetären Zuschlagskriterien: Unter dem Begriff der Umweltverträg- lichkeit kann beispielsweise die geringe Schadstoffbelastung, die Entsorgung, die Schonung von Ressourcen, die Reparierbarkeit etc. verstanden werden. Der wirt- schaftliche Nutzen eines Angebots und das Kriterium der Umweltverträglichkeit werden oft als Gegensätze empfunden. Die Beachtung von Umweltaspekten muss aber dem wirtschaftlichen Nutzen nicht entgegenstehen. So kann z.B. die Lebens- dauer, der Energieverbrauch oder die Entsorgung eines Gutes einen höheren Preis rechtfertigen. Bei Dienstleistungen können insbesondere auch die Erfahrung und die Kompetenz der einzusetzenden Schlüsselpersonen ein nicht monetäres Zuschlagskri- terium sein. Abs. 3: Die Rechtsprechung zum geltenden Bundesrecht verlangt, dass die Beschaffungs- stelle die Zuschlagskriterien nicht nur in ihrer Rangfolge bekannt zu geben, sondern grundsätzlich auch zu gewichten hat (Entscheid der Rekurskommission für das öf- fentliche Beschaffungswesen vom 22. Juli 1999, E. 2f). Diese Vorschrift dient der Transparenz des Beschaffungsverfahrens (vgl. Art. 2 Bst. a). Gestützt auf die Kom- petenz des Bundesgesetzgebers, die Transparenz von Beschaffungsverfahren ge- samtschweizerisch zu regeln, wird diese Regelung auf kantonale Beschaffungen ausgeweitet. Abs. 4: Sind Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand einer Beschaffung, wäre es unpraktikabel, von der Beschaffungsstelle bereits im Voraus die Gewichtung der

Zuschlagskriterien zu verlangen. Charakteristisch für derartige Beschaffungen ist ge- rade, dass die Beschaffungsstelle nur das Ziel vorgibt, den Weg dorthin aber allen- falls nicht kennt oder nicht vorgeben will. Die Ungewissheit der möglichen Ange- botsinhalte verunmöglicht eine gewissenhafte Gewichtung der Kriterien im Voraus. Die Beschaffungsstelle hat aber immerhin die Rangfolge der Kriterien im Voraus festzulegen und die Bewertung nachvollziehbar festzuhalten (Art. 71).

Art. 33 Beschränkung der Anzahl Anbieterinnen Abs. 1: Im selektiven Verfahren wählt die Beschaffungsstelle anhand der Eignungskriterien diejenigen Interessentinnen aus, die ein Angebot einreichen dürfen (Art. 10 Abs. 2). Sie berücksichtigt allfällige Ausschlussgründe (Art. 25 ff.). Die geeigneten Interes- sentinnen haben grundsätzlich alle das Recht, ein Angebot einzureichen. Die Be- schaffungsstelle kann die Anzahl der zur Angebotsabgabe berechtigten Anbieterin- nen im Einzelfall durch eine Minimal- oder Maximalzahl (z.B. mindestens drei An- bieterinnen) oder durch eine Spannweite (z.B. fünf bis sieben Anbieterinnen) be- schränken. Da der Marktzugang bereits durch die Ausschreibung gewährt ist, wird auf die Vorgabe einer allgemeingültigen Mindestzahl verzichtet. Abs. 2: Die Zielsetzungen dieses Gesetzes sind zu berücksichtigen, auch wenn die Beschaf- fungsstelle dieses Beschränkungsprivileg in Anspruch nimmt (Art. 2): Diese setzen erstens voraus, dass die Beschaffungsstelle bei der Ausschreibung auf die Art und den Umfang der Beschränkung hinweist. Eine nicht angekündigte, nachträgliche Be- schränkung ist nur vergaberechtskonform, wenn die Beschaffungsstelle mit einer ob- jektiv nicht zu erwartenden grossen Anzahl von Anbieterinnen konfrontiert wird (vgl. Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 2. Mai 1997, BRK 1996-007, E. 3). Zweitens führt die Beschaffungsstelle die Selek- tion in gerechter und nicht diskriminierender Weise durch, indem sie wertende Eig- nungskriterien (z.B. Erfahrung) verwendet. Sie hat in diesem Fall ausnahmsweise die Eignungskriterien in ihrer Rangfolge auszuschreiben (Anhang 1 Ziffer 5). Drit- tens muss trotz der Beschränkung der Anzahl der Anbieterinnen ein wirksamer Wettbewerb möglich bleiben. Eine Beschränkung auf eine kleine Anzahl Anbiete- rinnen ist insbesondere gerechtfertigt, wenn sonst mit unverhältnismässigen Verzö- gerungen oder Mehrkosten gerechnet werden müsste. Und schliesslich ist viertens dem wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Gelder Rechnung zu tragen, indem die Be- schaffungsstelle ihren Entscheid über die Anzahl der zur Angebotseinreichung zuge- lassenen Anbieterinnen auf eine Interessenabwägung abstützt: Die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung und allfällige Angebotskosten werden dem Wert der zu beschaffenden Leistung und dem Aufwand an Kosten und Zeit für die Prüfung

der Angebote gegenüber gestellt. Art. 34 Öffnung der Anträge auf Teilnahme im selektiven Ausschreibungsverfah- ren Die Beschaffungsstelle gibt den Öffnungstermin den Teilnehmerinnen spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 19 Abs. 1 Bst. e). Sie hält im Protokoll insbesondere fest, wer einen Antrag eingereicht hat und ob die Anträge fristgerecht eingegangen sind. Art. 35 Beschränkung der Anzahl der Angebote Die Beschaffungsstelle kann die Anzahl der Angebote während eines laufenden Ausschreibungsverfahrens in Selektionsrunden reduzieren (so genannte „Short- List“). Eine stufenweise Reduktion, allenfalls kombiniert mit einer immer detaillier- ter werdenden Ausarbeitung der Angebote durch die im Verfahren verbleibenden

Anbieterinnen ist vor allem bei einer Beschaffung mit hohen Angebotskosten sinn- voll (z.B. Planung von Informatiksystemen). Diese Reduktion erfolgt anhand der Zuschlagskriterien im Rahmen einer Zwischenbewertung bzw. einer Bewertung der Zwischenresultate (z.B. Grobplanung). Die Beschaffungsstelle kann eine Anbieterin ausschliessen, wenn sie nach dieser Bewertung offensichtlich keine Chancen mehr auf den Zuschlag hat. Durch diesen frühzeitigen Entscheid können die ausgeschie- denen Anbieterinnen schneller wieder über ihre Kapazitäten verfügen und ihre Ver- fahrenskosten reduzieren. Die Beschaffungsstelle kann die Anbieterinnen in einem eigenen, selbstständig anfechtbaren Entscheid ausschliessen (Art. 69 Abs. 1 Bst. c) oder den Ausschluss erst implizit mit dem Zuschlag eröffnen (Art. 69 Abs. 2).

5. Abschnitt: Öffnung der Angebote und Zuschlag

Art. 36 Öffnung der Angebote Die Regelung bestimmter Mindestvorgaben für diesen korruptionsanfälligen Verfah- rensschritt rechtfertigt sich aus Transparenzgründen und wird durch die verfas- sungsmässige Kompetenz abgedeckt.55 Abs. 1 Die Öffnung der Angebote erfolgt zu der in den Ausschreibungsunterlagen festge- legten Zeit und am angegebenen Ort. Verspätet sich ein Angebot aufgrund des Ver- haltens der Beschaffungsstelle, darf den Anbieterinnen daraus kein Nachteil erwach- sen (Art. XV:2 rev. GPA). Abs. 2 Die Formalitäten der Angebotsöffnung sollen sicherstellen, dass einzelne Anbiete- rinnen nicht diskriminiert werden (Art. XV:1 rev. GPA). Abs. 3 Die Beschaffungsstelle muss über die Öffnung der Angebote ein Protokoll mit be- stimmten Mindestangaben erstellen, das die ordnungsmässige Angebotsöffnung be- legt. Diese Protokollpflicht gilt für alle Beschaffungen im Ausschreibungsverfahren, unabhängig von der Art der zu erbringenden Leistung. Die Beschaffungsstelle hat allen Anbieterinnen spätestens nach Erteilung des Zu- schlages oder nach Verfahrensabbruch Einsicht in das Protokoll über die Öffnung der Angebote zu gewähren, sofern sie dies beantragen. Die Beschaffungsstelle be- achtet dabei den Grundsatz der Vertraulichkeit (Art. 13) insbesondere in Bezug auf die Preise (vgl. Anhang 4 Ziffer 6). Abs. 4 Öffentliche Angebotsöffnungen erhöhen die Transparenz. Sie sind aber aufwändig und erhöhen die Gefahr von Absprachen unter den Anbieterinnen in Fällen, in denen nach der Öffnung der Angebote noch Verhandlungen mit den Anbieterinnen geführt werden. Es liegt deshalb im Ermessen der Beschaffungsstelle, ob sie die Angebots- öffnung öffentlich durchführen will.

55 Vgl. aber betr. Mindestanzahl Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 36.

Art. 37 Bereinigung der Angebote Abs. 1: Die Angebotsbereinigung bezweckt, die Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen, insbesondere mit Blick auf Angaben mit Bezug auf das Preis-Leistungs-Verhältnis. Die Beschaffungsstelle bereitet die Angebote derart auf, dass sie einander gegen- übergestellt werden können. Es handelt sich dabei um einen Vorgang, der nicht zu einer Änderung der Angebote führen darf. Abs. 2: Teilweise kann die Beschaffungsstelle die Bereinigung nicht vornehmen, ohne Ver- ständnisfragen an die Anbieterinnen zu richten. Diese Kontaktaufnahme ist aus Sicht der Gleichbehandlung und Transparenz heikel, weshalb sie nur unter der Einhaltung von bestimmten Formvorschriften erfolgen darf. Die Beschaffungsstelle ist jedoch nicht verpflichtet, durch Rückfragen fehlende Erklärungen der Anbieterinnen einzu- holen oder diese durch eigene zu ersetzen. Lassen sich die eingegangenen Angebote nicht bereinigen, können – sofern in der konkreten Beschaffung zulässig – allenfalls nur Verhandlungen Abhilfe schaffen. Die Beschaffungsstelle kann den Anbieterin- nen immerhin die Gelegenheit geben, zwischen der Angebotsöffnung und der Zu- schlagserteilung unbeabsichtigte Formfehler zu berichtigen, sofern sie diese Mög- lichkeit allen Verfahrensbeteiligten zugesteht (Art. XV:3 rev. GPA). Abs. 3: Manchmal fällt ein Angebot auf, weil der Preis der geforderten Leistung im Ver- gleich zu den Preisen anderer Angebote ungewöhnlich niedrig ist (so genannte «Un- ter-» oder «Dumpingangebote»). Das hindert die Beschaffungsstelle nicht daran, sol- chen Angeboten den Zuschlag zu erteilen. Sie kann aber Erkundigungen einholen um sicherzustellen, dass keine Ausschlussgründe gemäss Artikel 25 und 26 vorlie- gen und dass diese Anbieterin die Modalitäten der Leistungserfüllung einhalten kann (vgl. Art. XV:6 rev. GPA). Stellt sich dabei heraus, dass die Anbieterin mit dem tie- fen Preises versucht, über ihre fehlende Eignung hinwegzutäuschen oder zeigt sich, dass sie beispielsweise staatlich festgelegte Arbeitsbedingungen nicht einhält, dann hat die Beschaffungsstelle den Zuschlag zwingend zu widerrufen (Art. 25 Abs. 1 Bst. b). Zudem kann das Unterangebot im Licht des Bundesgesetz vom 19. Dezem- ber 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) beurteilt werden. Es ist aber nicht Sache der Beschaffungsstelle, nach Unlauterkeitstatbeständen zu fahnden,

sondern die Konkurrenten haben diese, gestützt auf das UWG oder das Bundesge- setz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251), geltend zu machen. Art. 38 Änderung der Anforderungen an die Leistung und der Beurteilungskrite- rien Abs. 1: Die Anbieterinnen haben ein schützenswertes Interesse, dass die im Voraus gemach- ten Angaben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so genannte „Spielregeln des Verfahrens“) nicht von der Beschaffungsstelle während des laufenden Verfahrens einseitig abgeändert werden. Änderungen sind immerhin zulässig, sofern Gleichbehandlung und Transparenz gewahrt bleiben (Art. X:11 rev. GPA). Diese Flexibilität ermöglicht den Beschaffungsstellen, neue Erkenntnisse in

das laufende Verfahren einfliessen zu lassen (so genannte „Lernkurve“). Dies gilt selbstverständlich nur unter Wahrung des vertraulichen Charakters der von den An- bieterinnen gemachten Angaben (vgl. Art. 13 Abs. 1). Abs. 2: Bei wesentlichen Änderungen bleibt der Beschaffungsstelle nichts anderes übrig, als das Verfahren abzubrechen und allenfalls zu wiederholen (Art. 57). Andernfalls be- stünde die Gefahr, dass bis anhin am Verfahren unbeteiligte, potenzielle Anbieterin- nen diskriminiert würden, hätten sie doch in Kenntnis der geänderten Ausgangslage allenfalls Angebote eingereicht. Wesentlich ist eine Änderung, wenn sie den Kreis der potenziellen Anbieterinnen ausweiten oder den im Verfahren bereits vorgängig ausgeschiedenen Anbieterinnen wiederum Chancen auf den Zuschlag eröffnen könnte. Abs. 3: Aus Gründen der Transparenz sind Änderungen allen Teilnehmerinnen des Verfah- rens mitzuteilen. Diese sollen die Möglichkeit erhalten, innerhalb einer für alle gleich langen Frist durch Anpassung ihrer Angebote auf geänderte Vorgaben reagie- ren zu können. Die Beschaffungsstelle darf nur aus sachlich gerechtfertigten Grün- den auf eine solche Benachrichtigung verzichten. Ein solcher Grund liegt etwa vor, wenn die Änderungen derart geringfügig sind, dass objektiv keine Anpassung der Angebote zu erwarten ist. Art. 39 Zuschlag Abs. 1 Die Beschaffungsstelle darf den Zuschlag nur einer geeigneten Anbieterin erteilen, die die rechtlichen Anforderungen gemäss Art. 25 f. erfüllt und nicht bereits aus dem Verfahren ausgeschieden ist. Abs. 2: Was das Angebot betrifft, belässt das GPA der Beschaffungsstelle die Wahl, den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot oder das Angebot mit dem tiefs- ten Preis zu erteilen (Art. XV:5 rev. GPA). Diese Wahlfreiheit wurde ursprünglich in den Vorarbeiten zum geltenden BoeB übernommen, in den parlamentarischen Be- ratungen aber wieder eingeschränkt. Nach geltendem Bundesrecht darf ein Zuschlag nur dann einzig nach dem Kriterium des niedrigsten Preises erteilt werden, wenn es sich um standardisierte Güter handelt. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, wes- halb von dieser Einschränkung abgewichen werden soll. Abs. 3: Die Ermittlung des besten Kosten-Leistungsverhältnisses der Angebote durch die Würdigung aller Zuschlagskriterien ist der eigentliche Sinn und Zweck des Beschaf-

fungsverfahrens. In der Wahl der Bewertungsmethode kommt den Beschaffungsstel- len ein grosses Ermessen zu. Sie dürfen insbesondere die so genannte „2-Couvert- Methode“ verwenden. Dabei werden zuerst die nicht monetären Aspekte eines An- gebotes und erst danach die in einem getrennten Umschlag bezifferten Kosten be- wertet. Diese zeitlich gestaffelte Bewertung verhindert, dass die Kosten bzw. der Preis eines Angebotes die Bewertung der nicht monetären Elemente eines Angebo- tes faktisch beeinflusst.

Der Beschaffungsstelle steht es auch offen, funktionale Mindestanforderungen an die zu erbringende Leistung festzulegen („Fit for Purpose“). Sie prüft zunächst, ob diese Mindestanforderungen erfüllt werden. Aus der Gruppe der Angebote, welche diese Mindestanforderungen erfüllen, erteilt sie danach den Zuschlag demjenigen mit den tiefsten Kosten. Diese Vorgehensart wird oftmals in der Privatwirtschaft gewählt und von der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle gefordert (im Zu- sammenhang mit einem Bericht über die Rüstungsbeschaffung des VBS vom 18. Oktober 2007, S. 61). Abs. 4: Der Zuschlag an das billigste Angebot kann nur erfolgen, wenn die Eigenschaften der zu beschaffenden Leistungen dermassen detailliert vorgegeben bzw. vereinheit- licht wurden, dass sich die Angebote praktisch nur durch den Preis unterscheiden. Abs. 5: Sind zwei Angebote gleichwertig, ist zwischen Anbieterinnen mit Sitz oder Nieder- lassung in der Schweiz der Zuschlag derjenigen Anbieterin zu erteilen, die Ausbil- dungsplätze anbietet und damit gesamtwirtschaftliche Verantwortung trägt. Als gleichwertig gelten Angebote mit gleicher Punktzahl. Die Beschaffungsstelle kann zur Bewertung des Ausbildungsangebotes auf die Zahl der Ausbildungsplätze im Verhältnis zum gesamten Personalbestand abstellen, um eine Benachteiligung von kleinen Betrieben gegenüber grossen zu verhindern. Die Berücksichtigung der Anzahl der zur Verfügung gestellten Ausbildungsplätze eignet sich weder als Eignungs- noch als Zuschlagskriterium, da ansonsten leis- tungsbezogene und leistungsfremde Eignung- und Zuschlagskriterien vermischt würden (vgl. Art. 30 bis 32). Eine solche Vermischung würde den Wettbewerb ein- schränken und sich verzerrend auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten An- gebotes auswirken. Die Berücksichtigung von Ausbildungsplätzen verletzt zudem die im internationalen Beschaffungsrecht verankerte Gleichbehandlung von auslän- dischen Vertragsstaaten, die keine mit dem schweizerischen Ausbildungswesen ver- gleichbare Berufsausbildung kennen (vgl. Antwort des Bundesrates auf die Motion Galladé; Ziffer 7). Die Kantone können im Rahmen des übergeordneten internatio- nalen Rechts von dieser Vorschrift abweichen (vgl. Art. 41). Art. 40 Besondere Fälle Abs. 1: Die Beschaffungsstelle teilt im Voraus mit, welche Anforderungen an die Leistung

zwingend zu erfüllen sind (vgl. Art. 21 Abs. 3). Werden diese nicht erfüllt, fällt eine Anbieterin ausser Betracht. Art. 40 Abs. 1 erlaubt es der Beschaffungsstelle, diffe- renzierter vorzugehen. Sie verlangt nicht bloss die Erfüllung von bestimmten Anfor- derungen an die Leistung (erfüllt/nicht erfüllt), sondern sie bewertet im Rahmen des Zuschlags deren Erfüllungsgrad (Punktzahl für den Erfüllungsgrad, z.B. beim Krite- rium „Erfahrung“). Die Beschaffungsstelle gibt im Voraus bekannt, welche Min- destpunktzahl sie verlangt (so genannte „Guillotine-Klausel“). Sie bricht die Bewer- tung eines Angebots ab, wenn dieses die verlangte Mindestpunktzahl nicht erreicht (z.B. 300 Punkte bei den nicht monetären Kriterien). Die Anbieterin hat keinen An- spruch auf eine Gesamtbewertung, selbst wenn ihr Angebot gesamthaft gesehen möglicherweise das wirtschaftlich günstigste wäre (z.B. Kompensation der schlech- ten Qualität durch tiefe Preise).

Abs. 2: Die Eignung bezieht sich auf die Anbieterin, der Zuschlag auf ihr Angebot. Die Eig- nungskriterien sind klar von den Zuschlagskriterien zu trennen. Einzelne Kriterien können aber als Eignungs- oder als Zuschlagskriterien verwendet werden (z.B. Er- fahrung des Unternehmens als solchem und der einzelnen konkret zum Einsatz kommenden Schlüsselpersonen). Die Beschaffungsstelle darf die Eignungsprüfung nicht mit der Prüfung der Angebo- te vermischen. Sie darf aber ein „Mehr an Eignung“ im Rahmen der Zuschlagsprü- fung mitberücksichtigen. Dadurch werden kleinere oder Jungunternehmen unter- stützt. Stellt die Beschaffungsstelle stattdessen sehr hohe Anforderungen an die zwingend zu erfüllende Minimaleignung (z.B. Erfahrung) und können deshalb An- bieterinnen die fehlende Erfahrung nicht durch sehr wirtschaftliche Angebote aus- gleichen, werden junge oder kleine Unternehmen den Zuschlag seltener erhalten. Die Berücksichtigung der Mehreignung ist deshalb im Rahmen der Zuschlagsbeur- teilung bis zu einem sachlich gerechtfertigten Ausmass zugelassen. Wenn die Be- schaffungsstelle von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will, muss sie dies in der Ausschreibung ankündigen. Sie gibt dabei auch den Rang beziehungsweise die Ge- wichtung dieses Eignungskriteriums an. Dieses Vorgehen sichert die Transparenz und die Gleichbehandlung der Anbieterinnen. Die Beschaffungsstelle darf hingegen einer Anbieterin, der sie die Eignung in der Präqualifikation zugesprochen hat, diese im weiteren Verfahren nicht ohne Grund wieder absprechen (vgl. den Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 7. Dezember 2005, E. 2 f, CRM 2005-007). Abs. 3: Die Beschaffung von Lösungswegen und Vorgehensweisen zeichnet sich durch ei- nen typischen, sich stetig wiederholenden Bewertungsvorgang aus. Vor allem bei Wettbewerben wird nicht eine mathematische Bewertung anhand der Zuschlagskri- terien, sondern vielmehr eine gesamthafte Würdigung der Beiträge vorgenommen. Aus Gründen der Transparenz hat die Beschaffungsstelle bei diesen Beschaffungen zumindest die Rangfolge der Kriterien in der Ausschreibung festzulegen. Da in der Regel von dieser Anfangsphase eine grosse Hebelwirkung auf die Ge- samtkosten einer Beschaffung ausgeht, dürfen die monetären Aspekte nicht überbe- wertet werden. Aus Sicht der Lebenswegkosten (Art. 32 Abs. 2 Bst. a) werden sonst

die Mittel nicht wirtschaftlich eingesetzt (Art. 2 Bst. d). Abs. 4: Hat die Beschaffungsstelle bekannt gegeben, dass sie die Beschaffung in mehrere Lose aufteilt oder Teilangebote zulässt (Art. 23), kann sie den Zuschlag für mehrere oder alle Lose einer einzelnen Anbieterin erteilen, sofern diese das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat. Sie kann die Beschaffung aber auch auf mehrere Anbieterinnen aufteilen, insbesondere wenn sie ihre Abhängigkeit von einzelnen Anbieterinnen verkleinern will. Hat eine Anbieterin nur ein Gesamtangebot eingereicht, ist sie nicht verpflichtet, ei- ne Zusammenarbeit mit einer anderen Anbieterin einzugehen. Die Beschaffungsstel- le kann in der Ausschreibung auf Gesamtangebote verzichten und damit verhindern, dass sie gleichzeitig Teilangebote und Gesamtangebote bewerten muss.

Art. 41 Abweichendes kantonales Recht In Berücksichtigung von Art. 95 BV und der kantonalen Eigenständigkeit belässt die bundesgesetzliche Regelung den Kantonen die Möglichkeit, auch bei nicht weitge- hend standardisierten Leistungen auf das Kriterium Preis abzustellen. Es geht bei diesen Gesichtspunkten in erster Linie um Fragen der Beschaffungspolitik, die Sa- che der Kantone ist, nicht um die Gewährleistung eines einheitlichen Wirtschafts- raums.56 Art. 42 Publikationspflicht Abs. 1 Die Transparenz ist vor allem zu Beginn und am Ende eines Verfahrens wichtig. Deshalb wird im offenen und selektiven Verfahren nicht nur die Ausschreibung, sondern auch der Zuschlag im amtlichen Publikationsorgan (Art. 55) publiziert. Der Zuschlagsentscheid kann den Betroffenen im Voraus direkt eröffnet werden. Abs. 2 Die Frist zur Veröffentlichung beginnt mit der Erteilung des Zuschlages und nicht erst mit seiner direkten Eröffnung. Abs. 3 Die Beschaffungsstelle gibt insbesondere den Preis des berücksichtigten Angebotes an, vorausgesetzt, sie verletzt dadurch nicht das Geschäftsgeheimnis. Dies wäre bei- spielsweise der Fall, wenn Rückschlüsse auf die Kalkulationsgrundlagen des Ange- botes gezogen werden könnten. Die summarische Begründung des Zuschlagsent- scheides kann insbesondere die Merkmale und Vorteile des siegreichen Angebotes aufzeigen. Entzieht die Beschaffungsstelle einer allfälligen Beschwerde die auf- schiebende Wirkung, so begründet sie dies ebenfalls summarisch in der Zuschlags- publikation (Anhang 4 Ziffer 8). Abs. 4 Die Beschaffungsstelle kann nur in bestimmten, abschliessend aufgezählten Fällen auf die Publikation verzichten und den Zuschlag direkt eröffnen (vgl. Art. III GPA). Die öffentliche Ordnung und Sicherheit (Bst. a) würde beispielsweise gefährdet, wenn die Publikation eines Zuschlags voraussichtlich zu Panikkäufen bestimmter Arzneimittel führen würde. Die Publikationspflicht des Zuschlages ist nicht von der Verfahrenswahl, sondern vom Schwellenwert abhängig. Erreicht das berücksichtigte Angebot die Schwellen- werte für das Ausschreibungsverfahren, publiziert die Beschaffungsstelle den Zu- schlag, auch wenn die Beschaffung in einem Einladungs- oder freihändigen Verfah- ren durchführt wurde. Erreicht das berücksichtigte Angebot die Schwellenwerte für das Ausschreibungsverfahren nicht, kann die Beschaffungsstelle selbst in einem

Ausschreibungsverfahren auf die Publikation des Zuschlages verzichten (Bst. b).

56 Vgl. Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 34.

Art. 43 Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Abs. 1 Die Beschaffungsstelle darf den Vertrag mit der Anbieterin erst abschliessen, wenn sich die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht mehr stellt. Die Beschaffungsstelle hat somit den Ablauf der Beschwerdefrist abzuwarten. Der Fristenlauf der Be- schwerde beginnt mit der formell korrekten Eröffnung des Zuschlages. Wird die Er- öffnung unterlassen, gilt der Vertrag solange als „verfrüht“ abgeschlossen, bis das Beschwerderecht verwirkt ist (Art. 78 Abs. 2). Zu Bst. a: Der Bund und die Kantone können gesetzlich festlegen, unter welchen Voraussetzungen eine Beschwerde nie aufschiebende Wirkung hat (vgl. Art. 6 Abs. 2). Die Beschaffungsstellen des Bundes dürfen den Vertrag sofort nach der Er- öffnung des Zuschlags abschliessen, wenn die Beschaffung für ein öffentliches Werk oder eine Bundesaufgabe erfolgt, die in der vom Bundesrat in einer Verord- nung erlassenen Liste genannt wird (Art. 76 Abs. 4). Zu Bst. b: Wird in einem anderen Fall eine Beschwerde eingereicht, darf die Be- schaffungsstelle den Vertrag abschliessen, wenn die Beschwerde zurückgezogen wurde, wenn auf die Beschwerde rechtskräftig nicht eingetreten oder wenn die Be- schwerde rechtskräftig abgewiesen wurde. Abs. 2 Eine Beschaffungsstelle kann einer Beschwerde unter bestimmten Voraussetzungen im Voraus die aufschiebende Wirkung entziehen. Für Bundesbeschaffungen sind Art. 76 Abs. 1 i.V. mit Art. 55 Abs. 2 VwVG anwendbar. Gründe für ein überwie- gendes öffentliches Interesse, das einen Entzug rechtfertigt, können zum Beispiel sein: hohe Kostenfolgen, die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Verzöge- rungen, die einen erfolgreichen Projektabschluss verhindern (vgl. Erläuterungen zu Art. 76). Die Beschaffungsstelle wartet in diesem Fall den Ablauf der Beschwerde- frist ab, bevor sie den Vertrag abschliesst. Zu Bst. a: Stellt die Beschwerdeführerin innerhalb der Beschwerdefrist kein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, kann die Beschaffungsstelle den Vertrag sofort abschliessen. Zu Bst. b: Beantragt die Beschwerdeführerin die Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung und entscheidet die Beschwerdeinstanz innerhalb von 30 Tagen, ist zu unterscheiden: Wird das Gesuch auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung gutgeheissen, muss die Beschaffungsstelle mit dem Vertragsabschluss zuwar-

ten. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sie diesen Entscheid auch an das Bun- desgericht weiterziehen (vgl. Erläuterungen zu Art. 76). Wird das Gesuch auf Wie- derherstellung hingegen abgewiesen, kann der Vertrag grundsätzlich abgeschlossen werden, es sei denn die Beschwerdeführerin zieht diesen Entscheid ihrerseits mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter. Unterlässt es die Beschwerdeinstanz, innerhalb dieser 30 Tage zu entscheiden, kann die Beschaffungsstelle den Vertrag ebenfalls abschliessen. Die Beschwerdeführerin wird durch diesen Mechanismus nicht unsachgerecht benachteiligt. Eine Verfah- rensbeschleunigung könnte ansonsten nur erreicht werden, indem der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung ganz grundsätzlich entzogen würde. Die Beschwerde- führerin müsste also in der Regel auf den Schadenersatzweg (Sekundärrechtsschutz, vgl. auch Art. 77 Abs. 2) verwiesen werden, was selten ihrem Ziel (Primärrechts- schutz, also Zuschlag) entsprechen dürfte. Bei den Beschaffungsstellen würde eine allfällige Ausdehnung des Sekundärrechtsschutzes voraussichtlich zu höheren Be- schaffungskosten führen (zum Ganzen: Vgl. Erläuterungen zu Art. 76). Soweit die vorgeschlagene Regelung eine überhöhte Arbeitslast der Gerichte verursachen wür- de, wären dort mehr Ressourcen zu schaffen, anstatt dass die Anbieterinnen und die Beschaffungsstellen hohe Verzögerungskosten in Kauf nehmen müssen. Ein „verfrüht“ abgeschlossener Vertrag hindert das Gericht nicht daran, den ange- fochtenen Zuschlag aufzuheben. Ansonsten könnte die Beschaffungsstelle durch ei- nen vorzeitigen Vertragsabschluss die Schranken des Beschaffungsrechts umgehen (vgl. Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Juli 1997, E. 2), und die vergaberechtlichen Regeln könnten nicht wirkungsvoll durchgesetzt werden. Selbst wenn die Beschaffungsstelle den Vertrag abschliessen darf, kann sie mit dem Vertragsabschluss zuwarten, um im öffentlichen Interesse eine allfällige Schadener- satzzahlung abzuwenden. Schliesst die Beschaffungsstelle einen Vertrag trotz hän- gigem Beschwerdeverfahren ab, hat sie die Beschwerdeinstanz hiervon zu unterrich- ten, da dieser Umstand bei Begründetheit der Beschwerde einen Einfluss auf die Art des Entscheids hat (lediglich Feststellungsentscheid möglich).

Variante (zusätzlicher Artikel 43a): Art. 43a Unwirksamer Vertrag Abs. 1 Der Gesetzesentwurf äussert sich nicht zu den rechtlichen Auswirkungen auf den Vertrag, falls er „verfrüht“ abgeschlossen wurde. An dieser Lösung kann kritisiert werden, dass die damit verursachte Rechtsunsicherheit allen Verfahrensbeteiligten schadet. Der erneute Zuschlagsentscheid kann beispielsweise von der Beschaffungs- stelle so lange verzögert werden, bis das Verhältnis mit dem erstmaligen Zuschlags- empfänger geklärt und allenfalls rückabgewickelt ist. Deshalb wird eine Variante zur Diskussion gestellt, in welcher das Schicksal des Vertrages gesetzlich geregelt wird. In diesem Fall sind konsequenterweise alle möglichen Erscheinungsfälle vergabe- rechtswidriger Verträge zu erfassen. Das schweizerische Recht kennt Bestimmungen, welche als Rechtsfolge der Verlet- zung öffentlich-rechtlicher Formvorschriften die Nichtigkeit der darauf basierenden Rechtsgeschäfte nach sich ziehen (vgl. Art. 70 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober

1991 über das bäuerliche Bodenrecht, BGBB; SR 211.412.11). Die EU ihrerseits

verlangt von den Mitgliedsstaaten seit Neuestem, dass ein Vertragsabschluss, der gegen bestimmte beschaffungsrechtliche Vorgaben verstösst, unwirksam zu sein hat.57 Einzelne Mitgliedsstaaten kennen bereits eine diesbezügliche Regelung.

57 Richtlinie 2007/66/EG Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öf- fentlicher Aufträge, ABl. L 335 vom 20.12.2007, S. 31 ff.

Gemäss dem österreichischen Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bun- desvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) sind Zuschläge, die innerhalb einer gewis- sen Stillhaltefrist erteilt werden, absolut nichtig (vgl. § 132). Für eine solche Rege- lung spricht, dass sich der Zuschlagsempfänger keinen wirtschaftlichen Vorteil aus einem nicht berechtigten Vertragsabschluss verschaffen soll. Denkbar wäre aller- dings, die Nichtigkeitsfolge abzuschwächen, sofern keine Beschwerde gegen den Entscheid eingereicht oder eine Beschwerde rechtskräftig abgewiesen wurde. Bst. a: Wird ein Vertrag „verfrüht“ abgeschlossen, haben meistens beide Vertrags- parteien kein Interesse, den Vertrag anzufechten. Die Beschwerdeführerin muss des- halb die Möglichkeit erhalten, ihrerseits den Vertrag aufzuheben, was die Nichtig- keit als Rechtsfolge rechtfertigt. Bst. b: Der Vertrag hat die wesentlichen Elemente des Zuschlags zu beinhalten. Weicht der Vertrag in wesentlichen Punkten vom Inhalt des siegreichen Angebots ab, ist dieser Vertrag nichtig und kann insbesondere auch von anderen Konkurren- tinnen angefochten werden. Abs. 2 Liegt ein Widerrufsgrund vor, beispielsweise wenn eine Anbieterin ihre Eignung nach dem Zuschlag verliert (Art. 27 Bst. b), kann ein bereits abgeschlossener Ver- trag nicht verhindern, dass der Zuschlag widerrufen wird. Erwächst der Widerruf in Rechtskraft, führt dies zur Ungültigkeit des Vertrages. Eine Nichtigkeit wäre in die- sen Fällen unverhältnismässig. Zudem kann die Beschaffungsstelle unter bestimm- ten Voraussetzungen auf einen Widerruf verzichten (vgl. Erläuterungen zu Art. 56 Abs. 3). Als logische Folge dieser Variante ist auch Art. 77 Abs. 2 entsprechend anzupassen.

6. Abschnitt: Besondere Elemente des Ausschreibungsverfahrens

Art. 44 Pflicht zur Vorankündigung Durch die der Beschaffungsstelle eingeräumte Gestaltungsfreiheit kann jede Be- schaffung unterschiedlich verlaufen. Obwohl der Numerus clausus der möglichen Verfahrensarten (Art. 9) eine minimale Transparenz sicherstellt, bleibt der Spiel- raum der Beschaffungsstelle gross. Die damit verbundene Unsicherheit der Verfah- rensbeteiligten verlangt nach verstärkten Transparenzanforderungen. Deshalb hat die Beschaffungsstelle bereits in der Ausschreibung anzukünden, ob sie Wettbewerbe, Dialoge, Verhandlungen, elektronische Auktionen oder ähnliche Instrumente der Verfahrensgestaltung verwenden will. Je nach Formulierung des Vorbehalts ist die Beschaffungsstelle frei, ob sie das vorbehaltene Instrument tatsächlich einsetzen will. Potenzielle Anbieterinnen können ihr Verhalten aber von Beginn weg danach richten. Zwecks Gleichbehandlung der Anbieterinnen hat die Beschaffungsstelle in den Aus- schreibungsunterlagen anzugeben, wie das Verfahren konkret ablaufen soll (Art. 19 Abs. 1 Bst. e). Wenn keine Ausschreibungsunterlagen erstellt werden, können die Verfahrensbeteiligten auch in anderer geeigneter Form informiert werden.

Art. 45 Wettbewerbe Abs. 1: Kennt die Beschaffungsstelle ihre Bedürfnisse, weiss aber nicht, wie sie diese am besten befriedigt, hat sich bereits im geltenden Recht der so genannte Wettbewerb als nützliches Instrument bewährt. In der Praxis werden Wettbewerbe oft dann durchgeführt, wenn ein grosser gestalterischer Freiraum besteht. Beschaffungsstellen setzen sie vor allem im Baubereich für die Beschaffung von Planerleistungen ein. Wettbewerbe erzielen regelmässig gute Resultate. Sie erfreuen sich deshalb einer hohen Akzeptanz in der Praxis. Bei den Wettbewerben handelt es sich nicht um eine eigenständige Verfahrensart, sondern vielmehr um ein Bündel zwingender Sondernormen, die unabhängig von der Verfahrensart anzuwenden sind. Wettbewerbe werden im offenen, selektiven oder im Einladungsverfahren durchgeführt. Die Beschaffungsstelle entscheidet, ob sie einen Wettbewerb durchführen will. Die Anbieterinnen werden eingeladen, Lö- sungen vorzuschlagen oder zumindest aufzuzeigen, wie am besten vorzugehen ist, um das erwünschte Ziel zu erreichen. Im Gegensatz zu anderen Beschaffungen müs- sen die Konkurrentinnen in Wettbewerben bereits vor Erteilung des Zuschlags pla- nerische oder ähnliche Vorleistungen erbringen, die häufig weit über die üblichen Angebote hinausgehen. Sie erbringen oft die eigentliche Leistung durch die Eingabe des Wettbewerbsbeitrages. Die Teilnehmerinnen am Verfahren unterliegen einem grösseren Auswahlermessen der Beschaffungsstelle als in anderen Beschaffungen. Um diesen Besonderheiten Rechnung zu tragen und Diskriminierungen zu verhin- dern, werden bestimmte Zusatzanforderungen an den Verfahrensablauf gestellt. Abs. 2: Diese Norm setzt die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz für Wettbewerbe um. Die Beschaffungsstelle soll sich bei der Wahl des Wettbewerbs- siegers einzig an den Wettbewerbsbeiträgen orientieren, weshalb diese von den Teilnehmerinnen anonym einzureichen sind. Die im geltenden Recht ausgeübte Pra- xis, im selektiven Verfahren erst nach der Präqualifikation die Anonymität zu ver- langen, soll nicht beschränkt werden. Ebenso sind Wettbewerbe weiterhin rechts- konform, bei denen die Beschaffungsstelle in einer Überarbeitungsphase der Wett- bewerbsbeiträge die Anonymität lüftet. Sie wählt dieses Vorgehen, wenn sie mit den einzelnen Wettbewerbsteilnehmern offene Fragen klären will. Sie kündigt dies je-

weils in den Ausschreibungsunterlagen – auch als Wettbewerbsprogramm bezeich- net – an (Art. 19 Abs. 1 Bst. e). Abs. 3: Eine Jury ist mehrheitlich unabhängig, wenn die Mehrzahl seiner Mitglieder nicht der Weisungsbefugnis der Beschaffungsstelle untersteht. Fachkunde bedeutet, dass sich die Jury grundsätzlich aus qualifizierten Fachleuten aus den betreffenden Fach- gebieten zusammensetzt, in denen der Wettbewerb durchgeführt wird. Sofern mög- lich sollten diese Fachleute mindestens über die gleichen Qualifikationen verfügen, wie sie von den Teilnehmerinnen gefordert werden.

Abs. 4: Alle von der Jury gemäss Wettbewerbsreglement prämierten Teilnehmerinnen haben einen Anspruch auf ein dem Einzelfall angemessenes Preisgeld. Dieses Preisgeld ist von allfälligen Vergütungsansprüchen der Siegerin zu unterscheiden. Sofern die Vergütungsansprüche mit dem Preisgeld abgegolten werden sollen, hat die Beschaf- fungsstelle dies im Voraus bekannt zu geben. Die Beschaffungsstelle kann der Sie- gerin eines Wettbewerbes den Zuschlag für die Folgeleistungen unter den Voraus- setzungen nach Art. 66 im freihändigen Verfahren erteilen. Abs. 5: Der Wettbewerb war bisher auf Bundesebene - basierend auf einer Kompetenzdele- gation (Art. 13 Abs. 3 BoeB) - nur auf Verordnungsstufe geregelt (4. Kapitel der VoeB). Mit der Anhebung der Regelung auf Gesetzesstufe soll dieses innovations- freudige Instrument über den Baubereich hinaus gefördert werden. Der Gesetzgeber beschränkt sich darauf, nur die konstitutiven Elemente der Wettbewerbe festzulegen. Den Kantonen steht es frei, unterschiedliche Arten des Wettbewerbs (z.B. Ideen-, Projekt- oder Gesamtleistungswettbewerbe) weiterhin zu pflegen oder diese weiter zu entwickeln. Für Beschaffungen des Bundes regelt der Bundesrat die Einzelheiten, insbesondere in Bezug auf die Zusammensetzung und die Aufgaben der Jury. Er kann zudem die Begriffe der Fachkunde und die Unabhängigkeit konkretisieren (vgl. zudem Art. 27 Abs. 1 Bst. d). Vorgesehen ist, dass die Beschaffungsstellen ganz o- der teilweise auf die einschlägigen Bestimmungen von Fachverbänden verweisen können, sofern diese nicht den beschaffungsrechtlichen Gründsätzen widersprechen. Art. 46 Dialoge Ein durch die Anonymität geprägter Wettbewerb wird den Bedürfnissen der Be- schaffungsstelle oft nicht gerecht, weil die möglichen Lösungen oder Vorgehens- weisen bereits zu Beginn im Dialog, d.h. im Gespräch zwischen Anbieterin und Be- schaffungsstelle, besprochen und gemeinsam weiterentwickelt werden müssen. Es handelt sich um einen Lernprozess, der in mehreren Runden ablaufen kann und im- mer wieder zu Verbesserungen führt. Mit diesem Element der Verfahrensausgestal- tung können Verfahrensabbrüche mit anschliessender zeit- und kostenintensiver Wiederholung des Verfahrens vermieden werden. Die Anbieterinnen müssen ihre Angebote zu Beginn nicht bis in die letzten Details erarbeiten, sondern können diese

in einem fortlaufenden Prozess immer weiter vertiefen. Hat die Beschaffungsstelle dies in der Ausschreibung angekündigt, kann sie den Kreis der verbleibenden Anbie- ter in jeder Vertiefungsrunde weiter reduzieren („Short List“, vgl. 29 Abs. 1). Da- durch entsteht sowohl für die Anbieterinnen als auch für die Beschaffungsstellen weniger Aufwand. Im Gegensatz zur Regelung in der europäischen Gemeinschaft wird auf die Einfüh- rung einer eigenständigen Verfahrensart für den Dialog verzichtet. Der Vorentwurf schränkt den Dialog auch nicht auf so genannte „komplexe“ Dienstleistungen ein. Der Dialog wird vielmehr als ein Instrument verstanden, das in allen Verfahrensar- ten eingesetzt werden kann. Der Anwendungsbereich des Dialogs wird lediglich ex- emplarisch umschrieben. Es soll der Praxis überlassen werden, in welchen Beschaf- fungsverfahren Dialoge eingesetzt werden. Weil hohe Verfahrenskosten, allfällige Immaterialgüterrechte der Anbieterinnen und allenfalls Vergütungspflichten entste- hen können, werden die Beschaffungsstellen voraussichtlich nur in eher seltenen

Fällen auf den Dialog zurückgreifen. Die Beschaffungsstelle wahrt während eines Dialoges den vertraulichen Charakter der von den Anbieterinnen gemachten Anga- ben (Art. 13). Für Bundesbeschaffungen spezifiziert der Bundesrat in Übereinstim- mung mit den Grundsätzen dieses Gesetzes, welche Angaben im Vorfeld eines Dia- loges zwingend bekannt zu geben und welche Formvorschriften zu beachten sind (Art. 45 Abs. 1). Art. 47 Verhandlungen Abs. 1: Die Beschaffungsstelle verlässt den Vorgang der Prüfung und Bereinigung der An- gebote (Art. 37 Abs. 1) und beginnt zu verhandeln, wenn sie eine Anbieterin kontak- tiert, um ein für sie günstigeres Angebot zu erhalten. Bereits das geltende (Art. XIV) und auch das revidierte GPA (Art. XII) sehen vor, dass Verhandlungen geführt wer- den dürfen. Sowohl das geltende Bundesrecht als auch das revidierte interkantonale Konkordat haben die Möglichkeit von Verhandlungen übernommen. Im Gegensatz zum Bundesrecht werden im Konkordat Verhandlungen über den Preis (so genannte Abgebotsrunden) verboten (Art. 11 Bst. c revIVöB). Die Kantone sind in ihren kan- tonalen Umsetzungserlassen diesem Verbot gefolgt, wobei viele die Preisverhand- lungen in freihändigen Verfahren wiederum zulassen. Gegen Preisverhandlungen wird vorgebracht, dass die Anbieterinnen bei der Preis- kalkulation ihrer Angebote von Beginn weg ein Verhandlungspolster einrechnen würden und dies zu einer Verteuerung der Beschaffung führe. Ausserdem erhöhen sich bei Preisverhandlungen die Korruptionsgefahr und die Gefahr des Missbrauchs der Nachfragemacht. Dem kann entgegengehalten werden, dass die Anbieterinnen kaum erhebliche Verhandlungspolster einbauen werden. Die Beschaffungsstelle ist nämlich nicht verpflichtet, vorbehaltene Preisverhandlungen auch tatsächlich durch- zuführen. Befürchtet sie, dass Preisverhandlungen für eine Beschaffung schädlich sein könnten, kann sie im Voraus explizit darauf verzichten. Der allenfalls erhöhten Korruptionsgefahr kann – anstatt mit einem allgemeinen Verhandlungsverbot – mit innerbetrieblichen Massnahmen, wie z.B. klaren Kompetenzregelungen, Vier- Augen-Prinzip, Rotationen, „Reporting“ und Kontrollsystemen begegnet werden. Dem Argument, dass Preisverhandlungen die Gefahr eines Missbrauches der Nach- fragemacht erhöhen, kann schliesslich entgegnet werden, dass das Kartellgesetz ei-

nen hinreichenden Schutz bietet. Seit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Teil- revision des Kartellgesetzes unterliegt die Nachfragemacht der öffentlichen Hand den normalen wettbewerbsrechtlichen Regeln. Viele Gründe sprechen für die Zulässigkeit von Preisverhandlungen. In der Privat- wirtschaft sind diese in vielen Bereichen üblich und es ist nicht ersichtlich, weshalb bei öffentlichen Beschaffungen darauf verzichtet werden soll. Hinzu kommt, dass die Abgrenzung zwischen Preisverhandlungen und anderen Verhandlungen in der Praxis oft schwierig ist, da sich diese Vorgänge praktisch immer auf das Preis- Leistungsverhältnis auswirken. In Verfahren, in denen lediglich das Ziel der Be- schaffung vorgegeben wird, sind Verhandlungen über sämtliche Leistungselemente inklusive über den Preis unabdinglich. Preisverhandlungen können schliesslich ein adäquates Mittel sein, um allfällige Preisabsprachen zu verhindern oder aufzubre- chen. Ohne die Möglichkeit der Preisverhandlung müsste die Beschaffungsstelle in diesen Fällen das Verfahren allenfalls abbrechen und wiederholen. Bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das Vorliegen einer Preisabsprache kann aber viel

Zeit vergehen. Die Rechtmässigkeit eines Verfahrensabbruchs bliebe dementspre- chend lange unklar. Bei einem Verbot von reinen Preisverhandlungen besteht die Gefahr, dass diese verdeckt unter dem Titel der „Angebotsbereinigungen“ trotzdem durchgeführt werden. Dies verstiesse gegen den Grundsatz der Transparenz und würde – mangels spezifischer Formvorschriften – die Korruptionsgefahr erhöhen. Schliesslich enthält das vorliegende Gesetz keine Normen, welche flexible Lösun- gen von Grund auf verbieten. Deshalb wird auch in Zukunft an der Möglichkeit von umfassenden Verhandlungen festgehalten. Der volle Handlungsspielraum des GPA soll ausgeschöpft werden. Der erhöhten Gefahr der Ungleichbehandlung der Anbie- terinnen ist durch zusätzliche Anforderungen an die Transparenz entgegenzutreten. Neben dem allgemein geltenden Vertraulichkeitsgrundsatz (Art. 13) und der Pflicht, den konkreten Ablauf der Verhandlungen im Voraus zu beschreiben (Art. 19 Abs. 1 Bst. e), können Formvorschriften die Nachvollziehbarkeit von Ablauf und Inhalt der Verhandlungen sicherstellen. Im Rahmen ihrer Kompetenz können Kantone, welche Verhandlungen, respektive Preisverhandlungen nicht einschränken bzw. nicht gänz- lich verbieten (Art. 45 Abs. 2), die Formvorschriften selber festlegen. Für Bundesbe- schaffungen bestimmt der Bundesrat, mit welchen Anbieterinnen über welche Inhal- te verhandelt werden darf und welche formellen Anforderungen bei der Verhand- lungsführung zu beachten sind. Abs. 2: Das GPA definiert die Voraussetzungen, unter denen Verhandlungen zulässig sind (Art. XII). Grundsätzlich muss die Beschaffungsstelle Verhandlungen im Voraus ankündigen (vgl. Art. 19 sowie Anhang 1 Ziffer 4). Ohne vorhergehende Ankündi- gung dürfen Verhandlungen nur geführt werden, wenn kein Angebot anhand der Zu- schlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste ermittelt werden kann. Der Be- schaffungsstelle bleibt es selbstverständlich überlassen, ganz grundsätzlich auf Preisverhandlungen zu verzichten oder Verhandlungen einzig unter der Vorausset- zung vorzubehalten, dass kein Angebot sich als das wirtschaftlich günstigste heraus- stellt (vgl. Empfehlung Nr. 9 der NAD BBl 2007 3635). Die Beschaffungsstelle darf Anbieterinnen bei Verhandlungen nur in Übereinstim- mung mit den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien aussondern. Sie setzt nach Ab-

schluss der Verhandlungen allen verbleibenden Anbieterinnen eine gleich lange Frist, um neue oder überarbeitete Offerten einzureichen (Art. XVII:2 rev. GPA). Art. 48 Elektronische Auktionen In der EU werden elektronische Auktionen seit mehreren Jahren zugelassen (Art. 54 der Richtlinie 2004/18/EG; siehe 1.2.2). Das revidierte GPA lässt elektronische Auktionen ebenfalls explizit zu: Es enthält Minimalvorgaben (Art. XIV) und defi- niert den Begriff der elektronischen Auktion (Art. I Bst. f rev. GPA). In der Schweiz werden bereits heute im Rahmen privater und öffentlicher Beschaffungen – insbe- sondere in bestimmten Sektoren – elektronische Auktionen durchgeführt. Diese Möglichkeit bleibt weiterhin bestehen. Elektronische Auktionen fördern das E- Procurement. Sie sollen möglich sein, sofern Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet bleiben. Abs. 1: Will die Beschaffungsstelle eine elektronische Auktion durchführen, hat sie dies im Voraus vorzubehalten (Art. 44). Vor der elektronischen Auktion werden alle Offer- ten vollständig bewertet. Die Bewertung der Angebote ermöglicht der Beschaf-

fungsstelle, im Einzelfall besser beurteilen zu können, über welche Angebotsbe- standteile (z.B. Preis; Realisierungsdauer) sie eine Auktion durchführen will und ob sie allenfalls ganz darauf verzichten möchte. Vor der Auktion gibt die Beschaf- fungsstelle den in Frage kommenden Anbieterinnen bekannt, worüber sie zu steigern gedenkt und informiert sie über ihre Bewertung. Die Anbieterinnen erhalten dadurch genügend Vorbereitungszeit und wissen, mit welchem Vorteil oder „Handicap“ sie in die Auktion einsteigen. Dadurch kann die Gefahr eines allfälligen Steigerungsfie- bers gesenkt werden. Abs. 2: Eine elektronische Auktion ist ein iterativer Vorgang, während dem sich die Anbie- terinnen gegenseitig über- oder unterbieten können (vgl. Art. I Bst. f rev. GPA). Ge- genstand der Bietgebote können neben dem Preis auch andere Angebotsbestandteile sein. Denkbar ist beispielsweise, dass Anbieterinnen unter dem Kriterium der Reali- sierungsdauer zusätzliche Punkte in der Bewertung ihrer Angebote erhalten, sofern sie die Verpflichtung eingehen, eine Leistung schneller zu erbringen (z.B. kürzere Lieferfrist von Gütern). Für die Beschaffungen des Bundes erlässt der Bundesrat ausführende Vorschriften. Er regelt insbesondere, wann welche Mindestangaben bekannt zu geben sind und wie eine Auktion beginnt und endet. Für kantonale Beschaffungen bleibt dies, unter Berücksichtigung der internationalen Vorgaben, den Kantonen vorbehalten. Sie können die Zulässigkeit von elektronischen Auktionen auch einschränken oder diese gänzlich verbieten (Art. 50 Abs. 2). Läuft der Auktionsvorgang, kann die Beschaf- fungsstelle keinen Einfluss mehr auf deren Ausgang nehmen, was insbesondere der Gleichbehandlung der Anbieterinnen dient. Abs. 3: Die Anonymität erschwert Absprachen unter den Teilnehmerinnen der Auktion. Abs. 4: In der Regel werden elektronische Auktionen für weitgehend standardisierte Güter durchgeführt. Die Anforderung der automatischen Klassierung anhand einer mathe- matischen Formel macht deutlich, dass elektronische Auktionen nicht für alle Be- schaffungen geeignet sind. Insbesondere bei Leistungen, die anhand subjektiver Zu- schlagskriterien bewertet werden, können keine elektronischen Auktionen durchge- führt werden (z.B. Planerleistungen). Abs. 5: Ist nur ein Teil des Angebotes Gegenstand der Auktion, hat die Beschaffungsstelle

die Aktionsresultate im Rahmen des davon betroffenen Zuschlagskriteriums in die Gesamtbewertung einzubeziehen. Sie berücksichtigt dabei die in der Ausschreibung bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien (Art. 32 Abs. 3). Art. 49 Ständige Listen Abs. 1: Die Beschaffungsstelle kann die Prüfung der Ausschlussgründe gemäss Art. 25 und

26 oder der Eignung auch systematisch und unabhängig von einer konkreten Be-

schaffung durchführen. Produkt dieser Prüfung ist eine ständige Liste, die für mehre- re Beschaffungen verwendet werden kann. Solche Listen können für jede Art von

Beschaffungen erstellt werden, wobei sie vor allem für standardisierte Güter zweckmässig sein dürften. Das revidierte GPA definiert diese sogenannten „multi- use-lists“ (Art. I Bst. i) und legt die Mindestvorgaben fest (Art. IX:7). Abs. 2: Interessierte Marktteilnehmer können jederzeit ihre Aufnahme in die Liste beantra- gen. Erachtet die zuständige Beschaffungsstelle die Voraussetzungen für den Listen- eintrag als nicht gegeben, kann die abgelehnte Anbieterin diesen Entscheid selbst- ständig anfechten. Das gleiche gilt, wenn sie nachträglich von der Liste gestrichen wird (Art. 69 Abs. 1 Bst. g). Abs. 3: Aus Transparenzgründen gibt die Beschaffungsstelle die Einrichtung einer ständigen Liste im offiziellen Publikationsorgan bekannt. Diese Publikation enthält – in Um- setzung der internationalen Vorgaben (Art. IX:8 GPA) – gewisse, im Anhang 3 auf- gezählte Mindestangaben. Zu diesen Angaben gehören insbesondere die zu erfüllen- den Voraussetzungen für einen Eintrag in die ständige Liste inklusive der Prüfungs- methoden, der Gültigkeitsdauer und der Formalitäten für deren Erneuerung. Abs. 4 und 5: Das Führen einer Liste entbindet die Beschaffungsstelle nicht von der Pflicht, später die Beschaffung einer konkreten Leistung auszuschreiben. Sie darf zudem eine An- bieterin nicht von vornherein aus einem Beschaffungsverfahren ausschliessen, nur weil sie nicht auf einer Liste eingetragen ist. Mittels der ständigen Listen kann die Beschaffungsstelle ihren Prüfungsaufwand in einer Vielzahl von Beschaffungen reduzieren, weil sie aufgrund des Listeneintrages vermuten kann, dass die Eingetragenen die notwendigen Voraussetzungen erfüllen. Die Anbieterinnen ihrerseits ersparen sich Kosten, da sie nur einmal die entspre- chenden Belege (z.B. Betreibungsregisterauszug) beibringen müssen. Den Kantonen bleibt vorbehalten, das Führen ständiger Listen einzuschränken oder zu verbieten (Art. 50 Abs. 2). Einzelne Kantone sehen bereits heute die Möglichkeit der Führung von ständigen Listen vor und haben damit gute Erfahrungen gemacht. (z.B. Kantone Wallis und Thurgau). Art. 50 Modalitäten und Abweichungen Dem Bund kommt keine verfassungsrechtliche Kompetenz zu, den Kantonen Vor- gaben in Bezug auf den wirtschaftlichen Einsatz ihrer Mittel zu machen. Deshalb bleibt es den Kantonen freigestellt, diesem Zweck dienende Instrumente für ihren

Kompetenzbereich einzuschränken oder zu verbieten. Diese Gesetzesvorlage legt le- diglich grundsätzliche Normen zur Sicherung der Transparenz und Gleichbehand- lung fest. Entsprechend sind der Bundesrat und die Kantone für ihren Zuständig- keitsbereich je autonom, ausführende Bestimmungen zu erlassen, welche diese Grundsätze verfahrenstechnisch umsetzen und konkretisieren.

8. Abschnitt: Fristen, Formvorschriften und Publikationsorgan

Art. 51 Fristen Abs. 1: Die Beschaffungsstelle legt die Verfahrensfristen fest und stellt die Einhaltung ihrer Termine sicher. Sie bestimmt die Fristen in jedem Einzelfall in angemessener Weise (Art. XI rev. GPA). Je nach Beschaffung räumt sie den Anbieterinnen längere Fris- ten als die festgelegten Mindestfristen ein (z.B. für Planerleistungen bei komplexen Bau- oder Informatikprojekten). Dies gilt vor allem für Fristen zur Einreichung von Anträgen auf Teilnahme und von Angeboten, aber auch für andere Fristen im Ver- fahren (z.B. zur Beantwortung von Fragen). Diese Fristen sowie allfällige Fristver- längerungen sind für alle Anbieterinnen gleich festzusetzen. Abs. 2: Bei der Bemessung der Fristen kann neben der Art und der Komplexität der Be- schaffung beispielsweise entscheidend sein, wie viel die Anbieterin voraussichtlich an Dritte (z.B. Subunternehmer) weiter vergeben wird. Die Beschaffungsstelle be- rücksichtigt die erforderliche Zeit für die Übermittlung der Eingaben per Post aus dem In- oder Ausland, sofern nicht elektronische Übertragungsmittel verwendet werden. Abs. 3: Unter welchen Voraussetzungen die Fristen gewahrt sind und verlängert werden dürfen, bestimmt sich nach dem jeweils anwendbaren Verwaltungsverfahrensrecht (Art. 8). Dasselbe gilt für die Wiederherstellung von Fristen. Art. 52 Minimalfristen Das GPA schreibt für die Verfahren mit Ausschreibung gewisse Minimalfristen und die Voraussetzung für deren Verkürzung vor (Art. XI rev. GPA). Die Minimalfrist für die Einreichung der Angebote beträgt bei beiden Ausschreibungsverfahren 40 Tage. Der Unterschied zwischen dem offenen und dem selektiven Verfahren ist ein- zig der Anfangszeitpunkt. Für das Einladungs- und das freihändige Verfahren werden keine Mindestvorschrif- ten vorgegeben. Der Bundesrat und die Kantone können in ihrem jeweiligen Kom- petenzbereich vorsehen, dass in diesen Verfahrensarten die Fristen nicht so kurz an- gesetzt werden dürfen, da dies zu einer unverhältnismässigen Einschränkung des Marktes führen würde. Art. 53 Verkürzungen Das GPA sieht Gründe für die Verkürzung der Fristen vor. Diese stehen auch den Beschaffungsstellen in der Schweiz zur Verfügung. Verzichtet wurde nur auf zwei dieser Gründe: (i) Zu Gunsten der Rechtssicherheit wurden Sonderregelungen für die Beschaffung kommerzieller Güter und Dienstleistungen nicht übernommen (Art.

XI:7 rev. GPA). (ii) Es soll auch nicht möglich sein, die Minimalfristen mit den An- bieterinnen vertraglich zu verkürzen. Diese Möglichkeit könnten selbst nach GPA nur bestimmte Beschaffungsstellen nutzen (vgl. Art. XI:8 rev. GPA).

Abs. 1: Das revidierte GPA sieht bei elektronisch geführten Beschaffungen die Möglichkeit vor, dass die Angebotsfrist unter gewissen Voraussetzungen in drei Schritten bis auf

25 Tage verkürzt werden kann (Art. XI:5).

Abs. 2: Die Beschaffungsstelle kann im Voraus ankünden, dass sie die Durchführung einer Beschaffung plant. Aufgrund dieser Vorabinformation können sich die Anbieterin- nen vorbereiten, sowie Zeit und Personalkapazitäten längerfristig einplanen, was ins- besondere kleinen und mittleren Unternehmen entgegen kommt. Die Verkürzung bis auf zehn Tage schränkt den Marktzugang kaum ein, ermöglicht aber der Beschaf- fungsstelle, sobald sie beispielsweise die definitive Kreditzusage hat, eine Beschaf- fung merklich zu beschleunigen. Diese Reduktion auf bis zu zehn Tage kann die Beschaffungsstelle auch in Anspruch nehmen, wenn sie in der ersten Ausschreibung von wiederkehrenden Leistungen (vgl. Art. 14) auf die mögliche Fristverkürzung in den späteren Beschaffungen hin- gewiesen hat (vgl. auch Art. 14). Eine Verkürzung der Minimalfristen ohne entsprechende Vorabinformation könnte den Marktzugang für einzelne Anbieterinnen erschweren oder gänzlich verhindern, weshalb sie nur in dringenden Fällen rechtskonform ist. Diese Dringlichkeit muss einerseits gebührend begründet sein und zudem die Verkürzung rechtfertigen (z.B. Felssturz). Nicht ausschlaggebend ist hingegen, ob die Dringlichkeit dem Verhalten der Beschaffungsstelle zuzuschreiben ist oder sich aus äusseren Umständen ergibt. Art. 54 Formvorschriften Abs. 1: Formvorschriften dienen vor allem der Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, können letzteren aber auch Kosten verursachen. Deshalb und zu Gunsten einer flexiblen Regelung wird nicht zwingend Schriftlichkeit, sondern nur die im Geschäftsverkehr jeweilig anerkannte Form verlangt. Abs. 2: Die Entmaterialisierung des Beschaffungsrechts ist zu fördern. Deshalb werden e- lektronische Übermittlungsformen zugelassen, sofern die Gleichbehandlung gewähr- leistet bleibt. Je nach Geschäftsverkehr kann auf eine qualifizierte Signatur verzich- tet werden (vgl. Art. 13 Abs. 2). Abs. 3: Die Beschaffungsstelle kann daran interessiert sein, bestimmte strengere Formerfor- dernisse vorzugeben wie beispielsweise bei Plänen oder umfangreichen Dokumen- ten. Diese Anforderungen können sich auch auf einzelne Dokumente beziehen (z.B. Verträge). Die Beschaffungsstelle kündigt diese Anforderungen in der Ausschrei- bung an.

Art. 55 Amtliches Publikationsorgan Abs. 1 und 2 Gemäss GPA muss die Publikation auf einem weit verbreiteten und zumindest für die angekündigte Dauer der Publikation leicht zugänglichen Publikationsorgan er- folgen. Für Bundesbeschaffungen wird ein zentrales elektronisches Publikationsor- gan gefordert, das unentgeltlich zugänglich sein muss (Art. VII:1 Bst. a rev. GPA). Im Rahmen der Revision des GPA will sich die Schweiz deshalb in ihrem Appendix III verpflichten, alle Publikationen von Bundesbeschaffungen elektronisch im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. Die Beschaffungsstellen kön- nen dieselben Informationen zusätzlich in weiteren Publikationsorganen, namentlich in der Fachpresse oder in kantonalen Publikationsorganen, veröffentlichen. Der Bund und die Kantone dürfen darüber hinaus gemeinsam ein Publikationsorgan betreiben (z.B. www.simap.ch). Abs. 3 Für die Publikation einer Ausschreibung darf eine Gebühr verlangt werden. Die Be- schaffungsstelle darf ihrerseits von den Anbieterinnen eine Gebühr für die Aus- schreibungsunterlagen erheben. Abs. 4 Die Kantone bestimmen für ihren Zuständigkeitsbereich das Publikationsorgan. Sie können für ihre Publikationen auch das Publikationsorgan des Bundes als massge- bend bezeichnen. Das GPA fordert die Kantone auf, elektronische Publikationen zu fördern. Die Publikationen müssen unentgeltlich zugänglich und auf einer gemein- samen Plattform zumindest über Links abrufbar sein (Art. VII:1 Bst. b rev. GPA).

9. Abschnitt: Widerruf des Zuschlages und Abbruch

Art. 56 Widerruf des Zuschlages Abs. 1: Dieselben Gründe, die einen Ausschluss verlangen oder rechtfertigen, führen auch zu einem Widerruf des Zuschlags, falls die Beschaffungsstelle sie erst nach dessen Erteilung erkennt. Abs. 2: Ein Widerruf kann unverhältnismässige Folgen nach sich ziehen, z.B. wenn ein grosser Teil der vereinbarten Leistungen bereits erbracht wurde. An Stelle eines Wi- derrufs kann die Beschaffungsstelle in diesen Fällen Sanktionen verhängen. Insbe- sondere die Vereinbarung von empfindlichen Konventionalstrafen im Fall der Nichteinhaltung von rechtlichen Anforderungen oder Eignungskriterien dürfte der Durchsetzung dienlich sein. Abs. 3: Widerruft die Beschaffungsstelle den Zuschlag, muss sie nicht die gesamte Evalua- tion wiederholen. Sie kann sich darauf beschränken, den Zuschlag der nächstrangier- ten geeigneten Anbieterin zu erteilen, vorausgesetzt diese erfüllt die Anforderungen gemäss Art. 25 und 26. Hält die Nächstrangierte ihr Angebot nicht mehr aufrecht, kann die Beschaffungsstelle der jeweils nachfolgenden Anbieterin den Zuschlag er- teilen. Die Beschaffungsstelle berücksichtigt, inwieweit das Ausscheiden der

Zuschlagsempfängerin einen Einfluss auf die Rangierung der verbleibenden Verfah- rensteilnehmer hat. Die Beschaffungsstelle darf keine wesentlichen Änderungen an den Leistungsanforderungen oder den Eignungs- und Zuschlagskriterien vornehmen (Art. 38). Art. 57 Abbruch Abs. 1: Die Beschaffungsstelle darf ein Verfahren nicht leichtfertig, sondern nur bei Vorlie- gen eines öffentlichen Interesses abbrechen (Art. XV:5 rev. GPA). Der Abbruch kann andernfalls erfolgreich angefochten und die Beschaffungsstelle zur Fortfüh- rung des Verfahrens oder zur Zahlung von Schadenersatz verpflichtet werden. So- weit die NEAT-Aufsichtsdelegation in ihrer Empfehlung 12 (BBl 2007 3660) eine Erleichterung des Abbruchs des Beschaffungsverfahrens zur Diskussion stellt, wird auf den begrenzten Handlungsspielraum gemäss GPA verwiesen (Vorliegen eines öffentlichen Interesses). Innerhalb dieser Leitplanken besitzt die Beschaffungsstelle grosses Ermessen. Ein öffentliches Interesse liegt insbesondere vor, wenn die Beschaffungsstelle im Laufe des Verfahrens neue Erkenntnisse erlangt (z.B. neue Techniken am Markt) oder keine annehmbaren oder voraussichtlich aufeinander abgestimmten Angebote eingereicht wurden. Sie darf ein Verfahren ebenfalls abbrechen, wenn sich ihre Rahmenbedingungen ändern (z.B. neue Führung setzt neue Prioritäten, Volksab- stimmung), Verfahrensfehler erkannt werden (z.B. falsche Verfahrenswahl) oder die Leistungsanforderungen in wesentlichen Punkten geändert werden müssen (z.B. weil die eingereichten Angebote die geschätzten Kosten deutlich übersteigen). Nicht im öffentlichen Interesse liegt ein Abbruch, welcher der Beschaffungsstelle als Instrument dient, um eine potenzielle Zuschlagsempfängerin zugunsten einer Kon- kurrentin auszumanövrieren (Diskriminierung). Die Frage der Rechtskonformität eines Abbruches erfordert keine Abwägung zwi- schen dem öffentlichen Interesse der Beschaffungsstelle am Abbruch und dem pri- vaten Interesse an der Fortführung des Verfahrens. Der Bundesrat und die Kantone können für ihren Zuständigkeitsbereich prüfen, ob sie die Beschaffungsstellen verpflichten wollen, bei einem begründeten Verdacht auf ein kartellrechtswidriges Verhalten der Wettbewerbskommission eine Meldung zu erstatten. Abs. 2: Nach einer rechtskräftigen Publikation des Abbruchs hat die Beschaffungsstelle

mehrere Möglichkeiten: Sie kann entweder auf ein neues Verfahren verzichten, weil sie beispielsweise das Projekt nicht mehr verwirklichen will oder sie kann stattdes- sen die Leistungen selber erbringen, beziehungsweise von einer internen Leistungs- erbringerin beziehen (Art. 3 Abs. 2 Bst. b). Hält die Beschaffungsstelle an ihrer Be- schaffungsabsicht fest, kann sie das Verfahren wiederholen. Sie kann dabei an der bisherigen Beschaffung festhalten oder diese in wesentlichen Punkten (vgl. Art. 38) ändern. Sie kann eine andere Verfahrensart wählen, sofern die entsprechenden Vor- aussetzungen erfüllt sind. Die Beschaffungsstelle darf keine Rechte der vormaligen Anbieterinnen (z.B. Urheberrechte) verletzen. Sie beachtet das Gebot von Treu und Glauben, dessen Verletzung zu einer Vergütungspflicht an die Anbieterinnen führen kann.

4. Kapitel: Verfahren ohne Ausschreibung

Erreicht eine Beschaffung die Schwellenwerte des offenen oder selektiven Verfah- rens nicht, kann die Beschaffungsstelle auf eine Ausschreibung verzichten. Werden diese Schwellenwerte hingegen erreicht oder überschritten, müssen spezifische Um- stände vorliegen, dass die Beschaffung im Einzelfall nicht ausgeschrieben werden muss. Das GPA enthält eine abschliessende, eng auszulegende Aufzählung von Vor- aussetzungen, bei deren Vorliegen eine Ausnahme möglich ist (Art. III:2 rev. GPA), bzw. eine Beschaffung freihändig erfolgen darf (Art. XIII rev. GPA).

1. Abschnitt: Einladungsverfahren

Art. 58 Voraussetzungen Abs. 1: Ist eine Beschaffung für die nationale Sicherheit und Verteidigung unerlässlich und würde bereits die Ausschreibung diese Schutzzwecke verletzen, kann die Beschaf- fungsstelle auf die Ausschreibung verzichten (vgl. Art. III:1 rev. GPA). Sie führt ein Einladungsverfahren durch, was einen gewissen Wettbewerb bewirkt und der Kor- ruptionsprävention dient. Der Zuschlag muss nicht publiziert werden (Art. 42 Abs. 4 Bst. a). Abs. 2: Der Bundesrat kann auf die Liste der Militärgüter einerseits Kriegsmaterial (vgl. Art. III:1 rev. GPA) und andererseits Güter aufnehmen, die sowohl für den zivilen als auch für den militärischen Gebrauch eingesetzt werden können (so genannte „dual- use“-Güter, vgl. Appendix I, Annex 1 GPA). Der Bundesrat darf nur diejenigen „du- al-use“-Güter auf die Liste der Militärgüter aufnehmen, die nicht aufgrund internati- onaler Verpflichtungen ausgeschrieben werden müssen (Appendix I, Annex 1 GPA). Der Bundesrat kann diese Liste verkürzen und dadurch Güter der Ausschreibungs- pflicht unterstellen. Diese Ausdehnung der Ausschreibungspflicht bewirkt jedoch keinen Rechtsschutz für Anbieterinnen ohne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz, ausser deren Herkunftsstaat gewährt Gegenrecht (Art. 73 Abs. 2). Art. 59 Anwendbare Bestimmungen Abs. 1: Die Beschaffungsstelle muss den Zuschlag nicht publizieren, wenn das Einladungs- verfahren eine Beschaffung unterhalb der Schwellenwerte für die Ausschreibungs- verfahren betrifft oder wenn die Beschaffung von der Publikationspflicht befreit ist (Art. 42 Abs. 2). Abs. 2: Da sich im Einladungsverfahren mehrere Anbieterinnen konkurrenzieren, ist etwa an Bestimmungen zur Gleichbehandlung der eingeladenen Anbieterinnen, an die Aus- schlussgründe (Art. 25-29) oder den Zuschlag (Art. 39 und Art. 40) zu denken.

2. Abschnitt: Freihändiges Verfahren

Art. 60 Voraussetzungen im Allgemeinen Die Beschaffungsstelle kann in den im Gesetz abschliessend aufgeführten Fällen ei- nen Vertrag mit einer Anbieterin ihrer Wahl abschliessen. Abs. 1: Sind Schutzgüter gefährdet, steht die Gefahr aber nicht unmittelbar bevor (z.B. Sprengung von bröckelnden Felspartien, Verstärkung von Dämmen bei vorausge- sagten, anhaltenden Regenfällen), ist zu prüfen, ob ein Einladungs- oder ein Aus- schreibungsverfahren mit verkürzten Fristen den Schutzzweck nicht ebenfalls errei- chen kann. Abs. 2: Das freihändige Verfahren ist auch zu wählen, wenn dies zum Schutz der öffentli- chen Ordnung und Sicherheit notwendig ist. In solchen Fällen muss die Beschaf- fungsstelle die Leistung an eine Anbieterin vergeben, welche die notwendigen Qua- litäts- und Zuverlässigkeitsgarantien gewährleistet und insbesondere auch für eine absolute Verschwiegenheit Gewähr bietet. Aus Gründen der Geheimhaltung kann in solchen Fällen eine Ausschreibung oder ein Einladungsverfahren nicht in Frage kommen. Art. 61 Fehlender Wettbewerb Abs. 1: Wenn keine zuschlagsfähigen Angebote bei der Beschaffungsstelle eintreffen, ist kein Wettbewerb möglich. Die Beschaffungsstelle darf ein freihändiges Verfahren nicht provozieren, indem sie die Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen wesentlich ändert (Art. XIII:1 Bst. a rev. GPA). Abs. 2: Es genügt nicht, dass nur eine einzige Anbieterin die nachgefragte Leistung erbrin- gen kann (Art. XIII:1 Bst. b rev. GPA). Es darf auch keine Ausweichmöglichkeit be- stehen, die angemessen ist (z.B. anderes gleichwertiges Material als Alternative). Schliesslich darf die Leistung auch nicht austauschbar sein (z.B. Generika; gesetzes- konforme Kopien als Ersatzleistung). Abs. 3: Mangels Wettbewerb auf einem Markt kann die Beschaffungsstelle von der Anbiete- rin verlangen, ab einer Million Franken ihre Kalkulationsgrundlagen offen zu legen. Bereits das geltende Bundesrecht (Art. 5 VoeB) kennt diese Vorschrift, die dem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel dient. Art. 62 Zusatzleistungen Technische Gründe für eine freihändige Vergabe sind beispielsweise die fehlende Austauschbarkeit oder Einsatzfähigkeit der bestehenden Ausrüstung, der Software, der Dienstleistungen oder der im ersten Verfahren beschafften Einrichtungen (Art. XIII:1 Bst. c rev. GPA). Die blosse Berufung auf den «Investitionsschutz», d.h. den

Schutz von im Vorfeld investierten Kosten genügt nicht, es sei denn, der Anbieter- wechsel hätte eine unverhältnismässige Kostensteigerung zur Folge.

Der Umfang der Zusatzleistung ist nicht begrenzt. Das birgt die Gefahr, dass quasi Monopolsituationen entstehen, die längerfristig zu einer Abhängigkeit von einzelnen Anbieterinnen oder zu einer Verteuerung der Beschaffungen führen können. Die freihändige Folgebeschaffung kann zwar kurzfristig zu Einsparungen führen. In ein- zelnen Fällen kann die Anschaffung eines neuen Produktes oder einer neuen Dienst- leistung aus längerfristiger Sicht wirtschaftlich günstiger sein. Deshalb berücksich- tigt eine umsichtige Beschaffungsstelle bereits von Beginn weg allfällige Umbau- und Werterhaltungskosten. Art. 63 Dringlichkeit Bei der umschriebenen Art von Dringlichkeit (Art. XIII:1 Bst. d rev. GPA) kann die Beschaffungsstelle ein freihändiges Verfahren durchführen, weil das Interesse an ei- ner schnellen Realisierung höher als der Wettbewerbsgedanke gewichtet wird. War das Ereignis, das zur Dringlichkeit der Beschaffung führte, objektiv voraussehbar, kann die Beschaffungsstelle höchstens die Fristen in einem Ausschreibungsverfah- ren verkürzen (vgl. Art. 53 Abs. 2). Art. 64 Warenbörsen und Prototypen Abs. 1: Werden Güter an Warenbörsen verkauft (z.B. Tulpenbörse), sichert bereits der Bör- senmechanismus die notwendige Transparenz und Gleichbehandlung (Art. XIII:1 Bst. e rev. GPA). Abs. 2: Die Entwicklung einer Erstanfertigung kann auch beinhalten, dass eine beschränkte, grössere Stückzahl hergestellt wird, um die Erprobungsergebnisse zu verarbeiten und zu zeigen, dass eine Serienproduktion zu annehmbaren Qualitätsstandards mög- lich ist. Nicht von der Ausschreibungspflicht befreit ist die Mengenherstellung, um die kommerzielle Lebensfähigkeit zu beweisen oder die Forschungs- und Entwick- lungskosten wieder einzuspielen. Dies gilt auch für die Serienproduktion (Art. XIII:1 Bst. f rev. GPA). Art. 65 Besondere Umstände Befristete, ausserordentlich günstige Kaufkonditionen berechtigen zur freihändigen Vergabe. Dasselbe gilt ganz allgemein für Verkäufe im Rahmen von Liquidationen von Geschäftsvermögen oder Konkursen. Nicht erfasst werden hingegen Routine- verkäufe üblicher Anbieterinnen (Art. XIII:1 Bst. g rev. GPA). Art. 66 Folgebeschaffung bei planerischen Leistungen Werden die Angebote in einem ersten Verfahren durch ein von der Beschaffungs- stelle mehrheitlich unabhängiges Beurteilungsgremium bewertet, können weitere

Planerleistungen (z.B. vertiefte Planung), und auch die Koordination der Umsetzung dieser Planung (z.B. Bauleitung) freihändig beschafft werden. Diese freihändige Be- schaffung ist nur gestattet, wenn diese Leistungen im Voraus in Aussicht gestellt wurden. Die Angebote müssen im ersten Verfahren nicht anonym eingereicht wer- den. Deshalb genügt nicht nur ein Wettbewerb, sondern beispielsweise auch ein von einem mehrheitlich unabhängigen Beurteilungsgremium bewerteter Studienauftrag diesen Anforderungen.

Art. 67 Anwendbare Bestimmungen Der Zuschlag ist in einem freihändigen Verfahren grundsätzlich zu publizieren, wenn eine Beschaffung den Schwellenwert des offenen oder selektiven Verfahrens erreicht (Art. 42 Abs. 2). Führt eine nicht berücksichtigte Anbieterin gegen diesen Zuschlag Beschwerde, kann sie nur geltend machen, dass die Beschaffungsstelle rechtswidrig das freihändige Verfahren gewählt hat. Abs. 2: In Frage kommen vorab die Ausschlussgründe gemäss Art. 25 und 26. Der Bundes- rat und die Kantone können in ihrem Zuständigkeitsbereich zudem verlangen, dass die Beschaffungsstellen gegenüber den zuständigen Aufsichtsorganen begründen müssen, welche Gründe sie zur Wahl des freihändigen Verfahrens berechtigen. Es wird zudem auf Ziffer 6.1 verwiesen.

3. Titel: Rechtspflege und Schadenersatz bei Beschaffungen des Bundes

1. Kapitel: Allgemeine Bestimmungen

Art. 68 Grundsatz Abs. 1 Wie im bisherigen Bundesrecht wird darauf verzichtet, über die Anforderungen des GPA hinaus ein Rechtsmittelverfahren unterhalb der Schwellenwerte einzuführen. Das öffentliche Beschaffungswesen zählt nicht zu den typisch hoheitlichen Tätigkei- ten der Verwaltung. Deshalb ist es angemessen, beim Umfang der zu gewährenden Rechtsschutzansprüche verwaltungsökonomische Überlegungen anzustellen. Die sich aus einem voll ausgebauten Rechtsmittelverfahren ergebenden Verwaltungskos- ten, lassen sich bei Beschaffungen unterhalb der Schwellenwerte für die Ausschrei- bungsverfahren nicht durch den Nutzen des Rechtsschutzes rechtfertigen. Das Be- schwerderecht ist nicht das einzige Mittel, die korrekte Anwendung des Beschaf- fungsrechts zu gewährleisten. Eine gut ausgebaute und effektive Aufsicht (4. Titel) ist ebenfalls wirkungsvoll. Art. 69 Anfechtbare Entscheide Abs. 1: Das Gesetz zählt die Entscheide, die mit einer Beschwerde angefochten werden können, abschliessend auf. Es nennt anders als im bisherigen Bundesrecht neu den Entscheid über die Bestim- mung der nicht weiter zu prüfenden Angebote (Bst. d). Ein solcher Entscheid liegt beispielsweise vor, wenn die Beschaffungsstelle nur bestimmte Angebote vertieft prüft und weiterentwickeln lässt (Art. 35 Abs. 2), wenn sie nur einige der eingegan- genen Angebote in den Dialog (Art. 46) oder in Verhandlungen (Art. 47) einbezieht oder zu elektronischen Auktionen (Art. 48) zulässt. Nicht nur der Widerruf des Zuschlages, sondern auch der Widerruf eines anfechtba- ren Entscheides kann angefochten werden (Bst. d). Dies verlangt das Gebot der Par- allelität der Formen.

Die Möglichkeit einer Beschwerde besteht auch, wenn die Beschaffungsstelle diese Entscheide unzulässigerweise nicht eröffnet hat (z.B. unterlassene Ausschreibung aufgrund falscher Verfahrenswahl). Nicht zwingend als anfechtbare Entscheide aus- zugestalten sind die Ausschreibungsunterlagen, allgemeine Informationsschreiben oder die Einladung im Einladungsverfahren. Eine allfällige Rechtswidrigkeit dersel- ben (z.B. diskriminierende technische Spezifikationen) kann mit Beschwerde gegen den nächstfolgenden anfechtbaren Entscheid (z.B. Zuschlag) geltend gemacht wer- den. Diese Regelung geht den Bestimmungen von Artikel 25 VwVG (Feststellungsver- fahren) und von Artikel 25a VwVG (Verfügung über Realakte) vor. Abs. 2: Die Beschaffungsstelle kann bestimmte Entscheide implizit mit dem nächstfolgen- den anfechtbaren Entscheid eröffnen. Sie kann beispielsweise einzelne Anbieterin- nen im offenen Verfahren umgehend bei Entstehen eines Ausschlussgrundes aus- schliessen, oder damit bis zum Zuschlag warten. Abs. 3: Alle Entscheide nach Abs. 1 sind grundsätzlich selbstständig anzufechten, um ein Verfahren nicht unnötig zu verzögern (Verfahrensökonomie). Die Anfechtung in ei- nem späteren Verfahrensabschnitt bleibt dann möglich, wenn ein Entscheid Anord- nungen enthält, deren volle Bedeutung und Tragweite bei objektiver Betrachtung im Zeitpunkt der Eröffnung noch offensichtlich unklar sind und sich für die Anbieterin- nen erst im Verlaufe des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergeben (vgl. Entscheid der BRK vom 16. November 2001, E. 2f.). Abs. 4: Diese Bestimmung bezweckt eine bessere Verfahrenseffizienz und geht Artikel 30 VwVG (vorgängige Anhörung), Artikel 30a VwVG (besondere Einwendungsverfah- ren) und Artikel 31 VwVG (Anhörung der Gegenpartei) vor. Art. 70 Sprache Abs. 1: Die Beschaffungsstelle eröffnet ihre anfechtbaren Entscheide in einer der drei im Gesetz genannten Amtssprachen. Sie kann diese Entscheide freiwillig in mehrere Sprachen (z.B. Englisch) übersetzen, was insbesondere bei Ausschreibungen sinn- voll sein kann. Diese Bestimmung geht Artikel 6 des neuen Sprachengesetzes (BBl 2007 6951 ff.; Ablauf der Referendumsfrist am 24. Januar 2008) vor. Abs. 2: Das revidierte GPA verlangt, dass die Beschaffungsstelle die Ausschreibung oder zumindest deren Zusammenfassung in einer der drei offiziellen WTO-Sprachen

Englisch, Französisch oder Spanisch veröffentlicht (Art. VII:3). Erfolgt eine Aus- schreibung in französischer Sprache, muss nicht zusätzlich eine Zusammenfassung in einer anderen WTO-Sprache publiziert werden. Diese Bestimmung geht Artikel 33a (Verfahrenssprache) des VwVG vor.

Art. 71 Begründungspflicht Liegt ein anfechtbarer Entscheid vor, wird die während eines laufenden Beschaf- fungsverfahrens grundsätzlich geltende Vertraulichkeit (Art. 13) gelockert. Die Be- gründungspflicht erfolgt in zwei Phasen: Ein Entscheid ist zuerst summarisch (Abs. 1) und auf Anfrage hin vertieft zu begründen (Abs. 2). Diese abgestufte Begrün- dungspflicht trägt dem administrativen Aufwand der Beschaffungsstelle Rechnung. Abs. 1 Die Beschaffungsstelle begründet ihre Entscheide und den allfälligen Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde summarisch. Müsste die Beschaffungs- stelle von Beginn weg den Entscheid gegenüber jeder einzelnen, nicht berücksichtig- ten Anbieterin vertieft bzw. vollständig begründen, würde dies zu einem unverhält- nismässigen Aufwand führen. Die Beschaffungsstelle, die einen Zuschlag begründet, sollte zumindest die Vorteile des berücksichtigten Angebotes veröffentlichen (vgl. Art. XVI:1 rev. GPA). Scheinbegründungen (z.B. „das wirtschaftlich günstigste An- gebot erhielt den Zuschlag“) können eine vom Prozessausgang abweichende Verle- gung der Prozesskosten rechtfertigen. Abs. 2 Die nicht berücksichtigten Anbieterinnen können nach der Eröffnung des Entschei- des eine vertiefte Begründung verlangen. Die Beschaffungsstelle hat mindestens soweit Auskunft zu erteilen, dass eine hinreichend begründete Beschwerde rechtzei- tig eingereicht werden kann. Gut und rechtzeitig begründete Entscheide können Be- schwerden verhindern. In der Praxis haben sich insbesondere individuelle mündliche Nachbesprechungen (so genannte „Debriefings“) innerhalb der ersten zehn Tage nach dem Entscheid bewährt. Mindestangaben für die vertiefte Begründung werden nicht genannt. Diese können je nach dem Entscheid (z.B. Abbruch), der Komplexität der Beschaffung oder der Anzahl der verbleibenden Anbieterinnen unterschiedlich sein. Beim Zuschlag soll die Beschaffungsstelle zumindest die Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes gegenüber dem Angebot der konkret, nicht berücksichtigten Anbieterin darlegen. Die Bewertung der Angebote muss für Dritte nachvollziehbar ein. Abs. 3 Die Beschaffungsstellen sind nicht verpflichtet, vertrauliche Informationen preis- zugeben, wenn dadurch berechtigte wirtschaftliche Interessen inklusive immaterielle Schutzrechte anderer Anbieterinnen beeinträchtigt oder der faire, lautere Wettbe-

werb zwischen ihnen verletzt werden könnten. Dasselbe gilt, wenn durch die Be- kanntgabe öffentliche Interessen verletzt werden könnten, oder die Rechtsdurchset- zung behindert würde (Art. XVII:3 rev. GPA).

2. Kapitel: Beschwerde

Art. 72 Beschwerdeinstanz Abs. 1 Am 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen abgelöst.58 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide der Bundesbeschaffungsstellen einschliesslich des Bundesstrafgerichtes oder der Recht setzenden Behörden. Es ist nicht zuständig für Beschwerden gegen Entscheide der Beschaffungsstellen von Kantonen und Ge- meinden. Kompetenzkonflikte zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden beurteilt das Bundesgericht auf Klage hin als einzige Instanz (Art. 120 Abs. 1 Bst. a BGG). Ausser im Fall der Behördenbeschwerde gemäss Art. 83 entscheidet das Bundes- verwaltungsgericht nicht endgültig. Sein Urteil kann unter bestimmten Vorausset- zungen mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesge- richt gezogen werden (Art. 83 Bst. f und 85 BGG). Der Beschwerde an das Bundes- gericht kommt grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 103 BGG). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Verwaltungsbe- schwerde an den Bundesrat ist ausgeschlossen (Art. 74 VwVG). Abs. 2: Da ein Gericht nicht über Beschwerden gegen seine eigenen Entscheide richten soll, wird gleich wie im Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1; vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG) die Kreuzkompetenz mit dem Bundesstrafgericht einge- führt. Abs. 3: Für Beschwerden gegen Beschaffungsentscheide des Bundesgerichtes ist keine Kreuzkompetenz möglich. Deshalb wurde hierfür - wieder in Anlehnung an das Bundespersonalgesetz - eine Rekurskommission eingerichtet (vgl. Art. 36 Abs. 2 BPG). Art. 73 Beschwerdelegitimation Abs. 1 und 2: Das GPA wird vom Gegenrechtsprinzip geleitet. Deshalb kann einer Anbieterin oh- ne Sitz oder Niederlassung in der Schweiz den Zugang zum Rechtsschutz verweigert werden, wenn ihr Staat für Anbieterinnen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz kein Gegenrecht gewährt. Dies gilt selbst dann, wenn sie sich bis zum an- gefochtenen Entscheid am Beschaffungsverfahren beteiligt hat und nicht von der Beschaffungsstelle ausgeschlossen wurde. Abs. 3: Gemäss Bundesgerichtsgesetz kann ein anderes Bundesgesetz vorsehen, dass die der Bundeskanzlei oder den Departementen unterstellten Dienststellen oder andere Per- sonen, Organisationen und Behörden das Beschwerderecht in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhalten (Art. 89 Abs. 2 Bst. a und d BGG). Gestützt darauf wer- den die Beschaffungsstellen des Bundes legitimiert, die sie betreffenden Entscheide

58 Vgl. Anhang Ziffer 11 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal- tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32).

des Bundesverwaltungsgerichts an das Bundesgericht weiter zu ziehen, sofern die weiteren Voraussetzungen gemäss Bundesgerichtsgesetz erfüllt sind. Art. 74 Prüfbefugnis Abs. 1: Richtet sich die Beschwerde gegen einen Zuschlag, der in einem Einladungsverfah- ren oder in einem freihändigen Verfahren oberhalb der Schwellenwerte der Aus- schreibungsverfahren erteilt worden ist, kann die Beschwerdeinstanz nur prüfen, ob die Voraussetzungen für die Wahl dieses Verfahrens im Zeitpunkt des Zuschlags er- füllt waren, beziehungsweise ob zu Recht auf eine Publikation des Zuschlages ver- zichtet wurde (vgl. Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 19. Juli 1999, BRK 1999-005, E. 1 b/bb). Wählt die Beschaffungs- stelle freiwillig ein höherrangiges Verfahren, wird dadurch die Prüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz nicht erweitert. Abs. 2: Die Überprüfung der Angemessenheit würde zu weit in die mit besonderen Sach- kenntnissen ausgestattete Kompetenz der Beschaffungsstelle eingreifen. Ein grosses Ermessen kommt den Beschaffungsstellen insbesondere bei der Festlegung des Be- schaffungsgegenstandes und bei der Bewertung der Eignung und des wirtschaftlich günstigsten Angebotes zu. Art. 75 Beschwerdefrist Abs. 1, 3 und 4: Ein Beschaffungsverfahren sollte möglichst ohne grosse Verzögerungen durchge- führt werden können. Je länger es dauert, desto kostspieliger wird es für alle Verfah- rensbeteiligten. Deshalb rechtfertigt es sich, die Beschwerdefrist gemäss bisherigem Bundesrecht und in Abweichung von Artikel 50 Abs. 1 VwVG bei 20 Tagen zu be- lassen. Eine weitere Verkürzung auf die vom GPA zulässige Mindestfrist von 10 Tagen (Art. XVIII:3 rev. GPA) erscheint unverhältnismässig, da die Entscheide selbstständig anfechtbar sind (Art. 69 Abs. 3), keine Gerichtsferien gelten und in Abweichung von Artikel 24 VwVG die Fristen auch nicht wiederhergestellt werden können. Die Frist beginnt mit der ersten Eröffnung des begründeten, mit einer Rechtsmittel- belehrung versehenen Entscheides zu laufen. Wird beispielsweise ein Zuschlag pub- liziert und vorher oder nachher zusätzlich noch direkt eröffnet, beginnt der Fristen- lauf mit dem jeweils früheren Datum. Abs. 2 Die Gründe, weshalb die Beschaffungsstelle eine Eröffnung ausnahmsweise rechts- widrig unterlässt, können vielfältig sein. Die Beschaffungsstelle schreibt eine Be-

schaffung beispielsweise nicht aus, weil sie fälschlicherweise annimmt, dass ein Grund für ein Einladungs- oder freihändiges Verfahren vorliegt (z.B. Dringlichkeit). Oder die Beschaffungsstelle verzichtet auf die Publikation des Zuschlags, weil sie fälschlicherweise annimmt, dass gar keine Beschaffung vorliegt (z.B. Arbeitsver- hältnis) oder die massgebenden Schwellenwerte nicht erreicht werden.

In diesen Fällen beginnt die Beschwerdefrist von 20 Tagen in dem Zeitpunkt zu lau- fen, in welchem der Anlass der Beschwerde der Anbieterin bekannt ist oder vernünf- tigerweise bekannt sein sollte (vgl. Art. XVIII:3 rev. GPA). Dieser Rechtsschutz verhindert eine Umgehung der richterlichen Kontrolle durch die Verfahrenswahl (vgl. Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom Erweist sich die Beschwerde als begründet, kann der angefochtene Entscheid aufge- hoben werden. Ein bereits abgeschlossener Vertrag wäre aufgrund der unterbliebe- nen, formell korrekten Eröffnung des Zuschlags verfrüht abgeschlossen (vgl. Art. 43 Die Frage, ob der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt, richtet sich nach Art. 76. Nicht entscheidend ist, ob eine Eröffnung offenkundig rechtswidrig unterlassen wurde. Die offenkundige Rechtswidrigkeit einer unterlassenen Eröff- nung wird allenfalls bei der Frage berücksichtigt, ob ein Anspruch auf eine ange- messene Entschädigung besteht (Art. 78 Abs. 2). Das Rechtsschutzinteresse der Anbieterinnen findet dort seine Grenze, wo das Inte- resse an der Rechtssicherheit überwiegt. Deshalb verwirkt der Anspruch auf Rechts- schutz (inklusive Schadenersatz) gemäss diesem Gesetz sechs Monate, nachdem der angefochtene Entscheid gefällt wurde. Diese Dauer ist hinreichend lang, um präven- tiv gegen die Umgehung des Beschaffungsrechts zu wirken und genügend kurz, um die Geschäftsabwicklung nicht übermässig zu beeinträchtigen. Abs. 5 Das GPA sieht vor, dass die Beschaffungsstelle und die Anbieterinnen aufgefordert werden sollen, ihre Streitigkeiten im Rahmen von Konsultationen zu lösen (Art. XVIII:2 rev. GPA). Der Gesetzesentwurf verzichtet auf die Einführung eines for- mellen Einsprache- oder Mediationsverfahrens, um Verzögerungen im Beschaf- fungs- bzw. im Rechtsmittelverfahren zu verhindern. Die Beschaffungsstelle wird jeweils umgehend über einen Beschwerdeeingang orientiert. Dies ermöglicht ihr, während des Beschwerdeverfahrens ihren Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen (Art. 58 VwVG). Art. 76 Aufschiebende Wirkung Das GPA verlangt, dass die Signaturstaaten ein Rechtsschutzverfahren vorsehen, in dem eine Anbieterin die Verletzung des Übereinkommens geltend machen kann. Das Rechtsschutzverfahren soll zügig, wirksam, transparent und nicht diskriminie-

rend sein (Art. XVIII:1 rev. GPA). Die Signaturstaaten sollen schnelle vorsorgliche Massnahmen vorsehen, damit es der Anbieterin möglich bleibt, sich am Beschaf- fungsverfahren zu beteiligen. Die Regelung, ob diesen vorsorglichen Massnahmen eine aufschiebende Wirkung zukommt, überlässt das GPA ebenso dem innerstaatli- chen Recht wie die Frage, ob dabei auch allfällige entgegenstehende Interessen, wie insbesondere das öffentliche Interesse mitberücksichtigt werden (vgl. Art. XVIII:7 rev. GPA). Das geltende Bundesbeschaffungsrecht entzieht – abweichend vom VwVG - der Be- schwerde den automatischen Suspensiveffekt. Die Beschwerdeführerin kann jedoch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde beantragen. Die Gerichte legten diese

Bestimmung in ständiger Rechtssprechung dahingehend aus, dass über die aufschie- bende Wirkung einer Beschwerde aufgrund einer Interessenabwägung im Einzelfall zu befinden sei. Dem öffentlichen Interesse sei dabei nicht von vornherein ein höhe- res Gewicht beizumessen. Ausgangspunkt der Interessenabwägung sei vielmehr die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und es seien Zustände zu verhindern, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (vgl. Entscheid des Bundesver- waltungsgerichts vom 3. Dezember 2007, E. 2.2). Diese Rechtsprechung stiess auf Kritik und die NEAT-Aufsichtsdelegation (NAD) empfahl zu prüfen, wie die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung restriktiver gehandhabt werden könne (BBl 2007 3603). Gegen die aufschiebende Wirkung sprechen gewichtige öffentliche Interessen, vor allem Praktikabilitätsüberlegungen: Die aufschiebende Wirkung verhindert einen beschaffungsrechtskonformen Vertragsschluss bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Entscheides (vgl. Art. 43). Damit besteht die Gefahr von Verzögerungen und erheb- lichen Mehrkosten bei der Beschaffung. Argumente für die aufschiebende Wirkung sind: Der rechtswidrige Entscheid (insbesondere der Zuschlag) kann aufgehoben werden und die Beschwerdeführerin wird nicht lediglich auf den Schadenersatzweg verwiesen. Die Beschwerdeführerin hat in der Regel ein grösseres Interesse, weiter- hin am Beschaffungsverfahren teilzunehmen und allenfalls die Leistung zu erbrin- gen, als rein finanziell entschädigt zu werden. Auch die Beschaffungsstelle kann ein Interesse daran haben, dass ein Entscheid aufgehoben und das Verfahren wiederholt wird. Sie darf in einem neuen Entscheid die besser qualifizierte Anbieterin, bezie- hungsweise das wirtschaftlich günstigere Angebot berücksichtigen und muss der Be- schwerdeführerin keinen Schadenersatz zahlen. Abs. 1: Der vorliegende Gesetzesentwurf schlägt vor, die allgemein im Verwaltungsrecht geltende Regel wieder einzuführen, nach welcher einer Beschwerde grundsätzlich die aufschiebende Wirkung zukommt. Die Beschaffungsstelle kann aber einer allfäl- ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (vgl. Art. 55 Abs. 2 VwVG). Sie hat den Entzug der aufschiebenden Wirkung mit der Eröffnung des Entscheides summarisch zu begründen (Anhang 4 Ziffer 8). Es liegt im Interesse der Beschaffungsstelle, die hierfür notwendige Einsicht in die Akten sicherzustellen. Die

Beschwerdeführerin kann zusammen mit der Beschwerde ein Gesuch um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. So kann die Beschwerdeinstanz anhand des Entscheids der Beschaffungsstelle und der Beschwerde prima facie in- nerhalb kurzer Zeit über die allenfalls beantragte Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung entscheiden. Wird gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung Beschwerde eingereicht und werden der Beschwerde Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber zumindest Zweifel, hat die Beschwerdeinstanz über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden. Gründe für ein überwiegendes öffentliches Interesse, das einen Entzug rechtfertigt, können zum Beispiel sein: hohe Kostenfolgen, die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Verzögerungen, die einen erfolgreichen Projektabschluss verhindern. Wird innert 30 Tagen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gewährt, hat die Beschaffungsstelle mit dem Abschluss des Vertrages zuzuwarten (Art. 43 Abs. 2 Bst. b Ziff. 1). Wird das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen, sind die 30 Tage der Rechtsmittelfrist für einen Weiterzug an das Bundesgericht abzuwarten.

Der Zwischenentscheid kann nur an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn sich eine Frage grundsätzlicher Bedeutung stellt und die Verletzung verfassungs- mässiger Rechte geltend gemacht wird (Art. 98 BGG). Angesichts des hohen Stel- lenwerts der aufschiebenden Wirkung im Beschaffungsrecht und der strengen Vor- aussetzungen für den Weiterzug an das Bundesgericht wäre es nicht sachgerecht, den Weiterzug an das Bundesgericht einzuschränken. Abs. 2 und 3: Die Gefahr einer Verzögerung aufgrund der aufschiebenden Wirkung und die damit verbundenen, aussergewöhnlich hohen Mehrkosten rechtfertigen es, für bestimmte Beschaffungen von nationaler Bedeutung eine Ausnahme von der aufschiebenden Wirkung vorzusehen. In diesen Fällen nimmt die Beschwerdeinstanz keine Interes- senabwägung vor, sondern prüft einzig, ob die notwendigen Voraussetzungen für ei- ne solche Ausnahme gegeben sind. Sind die Voraussetzungen gegeben, weist die Beschwerdeinstanz das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab (vgl. hierzu auch Art. 43 Abs. 2 Bst. b Ziffer 1). Abs. 4: Der Bundesrat kann in einer Verordnung festlegen, welche Beschaffungen unter die Ausnahmeregelung von Abs. 2 fallen (z.B. Westumfahrung Zürich, Verbindung Frankreich-Schweiz bis Porrentruy, Seelisbergtunnel, Vollausbau Roveredo, Bel- chentunnel). Bei diesen Beschaffungen darf die Beschwerdeinstanz die Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht prüfen, und die Beschwerde- führerin ist von Beginn weg auf den Schadenersatzweg verwiesen. Der Vertrag kann mit dem Zuschlagsentscheid ohne weiteres abgeschlossen werden (vgl. Art. 43). Art. 77 Folgen einer gutgeheissenen Beschwerde Abs. 1 Weist die Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid der Beschaffungsstelle an diese zurück, kann sie verbindliche Weisungen erlassen. Die Rückweisung ist kein Ausnahmefall (lex specialis, die Art. 61 Abs. 1 VwVG vorgeht). Sie kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Sachverhalt nicht vollständig erstellt ist, wenn der Beschaffungsstelle ein weiter Ermessenspielraum zukommt oder wenn eine Bewer- tung der Angebote nochmals durchzuführen ist. Im Fall einer Rückweisung muss die Beschaffungsstelle nicht zwingend das gesamte Verfahren wiederholen. Dies kann im selektiven Verfahren beispielsweise dazu füh- ren, dass die Ausschreibung und die Präqualifikation nicht wiederholt werden müs-

sen, wenn lediglich der Zuschlag erfolgreich angefochten wurde. Muss ein Verfah- ren (teilweise) wiederholt werden, bezieht die Beschaffungsstelle nur die am Be- schwerdeverfahren Beteiligten ein, da die anderen Anbieterinnen sich mangels Be- schwerde mit dem Beschaffungsentscheid abgefunden haben. Fällt die Beschwerdeinstanz einen Entscheid in der Sache selbst, kann der Zuschlag ebenfalls nur noch an eine am Beschwerdeverfahren beteiligte Anbieterin erteilt werden. Abs. 2 Der beschaffungsrechtliche Rechtsschutz zielt primär auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ab (so genannter „Primärrechtsschutz“). Kann der ange- fochtene Entscheid aufgrund eines Vertrages nicht mehr aufgehoben bzw. korrigiert

werden, tritt an seine Stelle der Anspruch auf Schadenersatz (so genannter „Sekun- därrechtsschutz“). Wurde ein Vertrag gesetzeskonform, also nicht frühzeitig abge- schlossen, soll die Vertragsabwicklung nicht unnötig behindert werden. Die Be- schwerdeführerin, welche die Feststellung der Rechtswidrigkeit erstritten hat, kann deshalb nur Schadenersatz geltend machen (vgl. Art. 79). Verzichtet eine nicht be- rücksichtigte Anbieterin darauf, Beschwerde einzureichen, oder wurde ihr bereits Primärrechtsschutz gewährt, kann sie nicht (zusätzlich) Schadenersatz gemäss die- sem Gesetz geltend machen. Zur Variante: Der Alternativtext steht im Zusammenhang mit der Variante gemäss Art. 43a.

3. Kapitel: Schadenersatz

Art. 78 Umfang des Schadenersatzes für die Anbieterin Abs. 1: Schadenersatz kann verlangen, wer durch einen widerrechtlichen Entscheid einen Schaden erlitten hat. Die Beschwerdeführerin muss nachweisen, dass zwischen dem widerrechtlichen Entscheid und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Es genügt, wenn sie beweist, dass ihr der Zuschlag mit erheblicher Wahr- scheinlichkeit erteilt worden wäre, wenn sich die Beschaffungsstelle rechtskonform verhalten hätte. Dieser Beweis wird in der Regel nur einer Anbieterin gelingen, die sich in der engeren Wahl für den Zuschlag befand. Das GPA überlässt den Signaturstaaten bei der Bemessung des Schadenersatzes ei- nen grossen Handlungsspielraum (Art. XVIII:7 Bst. c rev. GPA): Der Umfang des Schadenersatzes kann auf den Aufwand der Beschwerdeführerin für die Vorberei- tung des Angebotes oder für das Rechtsmittelverfahren beschränkt werden. Dieser Minimalstandard wird insofern überschritten, als alle nachgewiesenen Kosten im Zusammenhang mit dem Beschaffungs- und dem Rechtsmittelverfahren zu entschä- digen sind. Dazu gehören auch die Kosten für ein allfälliges nichtstreitiges Schaden- ersatzverfahren (Art. 81 Abs. 1). Der entgangene Gewinn wird nicht entschädigt. Die allgemeinen Grundsätze des Schadenersatzrechts (Obligationenrecht), wie z.B. die Schadenminderungspflicht, sind zu beachten. Abs. 2: Unterlässt die Beschaffungsstelle rechtswidrig eine Ausschreibung, nimmt sie einer Marktteilnehmerin die Möglichkeit, ein Angebot für die betreffende Beschaffung einzureichen. Dieser potenziellen Anbieterin kann höchstens ein Schaden durch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens entstehen, wenn sie gegen die Beschaffungsstelle eine Beschwerde erhebt. In diesem Sonderfall ist der Beschwerdeführerin, abwei- chend von den oben stehenden Schadenersatzbestimmungen, eine Pauschalentschä- digung zu bezahlen. Art. 79 Staatshaftung Der beschaffungsrechtliche Schadenersatzanspruch setzt, anders als das Verantwort- lichkeitsgesetz, bei reinen Vermögensschäden keine qualifizierte Verletzung wesent- licher Amtspflichten voraus. Die von der Beschwerdeinstanz rechtskräftig festge- stellte Rechtswidrigkeit genügt (lex specialis zu Art. 3 Abs. 1 VG). Liegt zusätzlich eine qualifizierte Widerrechtlichkeit im Sinne einer schweren Amtspflichtverletzung

vor (z.B. passive Bestechung), ist das Verantwortlichkeitsgesetz konkurrenzierend anwendbar. Letzteres findet zudem auf Fälle Anwendung, die das Beschaffungsrecht nicht regelt (z.B. Regress auf fehlbare Einzelpersonen gemäss Art. 7 ff. VG). Art. 80 Schadenersatzverfahren Abs. 1 Die Beschwerdeführerin kann ihr Schadenersatzbegehren bis längstens sechs Mona- te nach dem rechtskräftigen Entscheid über die Rechtswidrigkeit der zuständigen Beschwerdeinstanz (Art. 72) beim Eidgenössischen Finanzdepartement bzw. der Eidgenössischen Zollverwaltung einreichen (vgl. Art. 22 Org-VoeB; SR 172.056.15). Es handelt sich dabei um eine Verwirkungsfrist. Sie stellt eine Abwei- chung zu Art. 20 des Verantwortlichkeitsgesetzes dar. Die betroffenen Parteien ha- ben bereits ein Beschwerdeverfahren durchlaufen, weshalb unnötige Verzögerungen verhindert werden sollen. Abs. 2 Die zuständige Beschwerdeinstanz kann direkt über den beschaffungsrechtlichen Schadenersatz entscheiden, wenn die Parteien dies beantragt haben und das entspre- chende Beweisverfahren durchgeführt wurde. Die Beschwerdeinstanz kann von Am- tes wegen abklären, ob die Parteien an solch einem Entscheid interessiert sind. Art. 81 Schadenersatz für die Beschaffungsstelle Abs. 1 Die nicht berücksichtigten Anbieterinnen haben durch das Beschwerderecht die Möglichkeit, die gesetzeskonforme Anwendung durch die Beschaffungsstellen ü- berprüfen zu lassen. Dieses Beschwerderecht darf aber nicht missbraucht werden, um beispielsweise eine Beschaffung absichtlich zu verzögern. Die Möglichkeit der Beschwerdeinstanz, bei bös- oder mutwilliger Prozessführung eine Ordnungsbusse von bis zu mehreren tausend Franken aufzuerlegen, kennt bereits das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Art. 60 VwVG). Die zeitliche Sensibilität von Be- schaffungsverfahren rechtfertigt eine darüber hinaus gehende Haftung. Über die rei- ne Verfahrensdisziplin hinaus muss die Beschwerdeführerin auch für die von ihrer Beschwerde verursachten hohen Folgekosten der Beschaffungsstelle aufkommen, vorausgesetzt, ihre Beschwerde ist offensichtlich unbegründet. Ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde strittig, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen, ob eine Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Diese qualifizierende Voraussetzung soll verhindern, dass die Anbieterinnen faktisch auf die Durchset-

zung ihrer legitimen Ansprüche verzichten. Abs. 2 Die Beschwerdeinstanz kann unter denselben Voraussetzungen über ein Schadener- satzbegehren der Beschaffungsstelle entscheiden, wie bei den Schadenersatzbegeh- ren der nicht berücksichtigten Anbieterinnen (Art. 81 Abs. 2).

4. Titel: Aufsicht, Koordination und Statistik

Art. 82 Aufsicht Abs. 1: Unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Kompetenzregelung fällt dem Bund und den Kantonen die Aufsicht über ihren Zuständigkeitsbereich zu. Sie sor- gen nicht nur für die Aufsicht als solche, sondern auch für deren Wirksamkeit. Abs. 2: Die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ist bei allen Beschaffungen im Anwen- dungsbereich dieses Gesetzes zu beaufsichtigen. Der Aufsicht kommt vor allem bei Beschaffungen, bei denen kein Rechtsschutz besteht, eine wichtige Rolle zu. Abs. 3: Eine wirksame Aufsicht setzt voraus, dass die zuständigen Organe mit den notwen- digen Kompetenzen ausgestattet werden. Solche Kompetenzen sind beispielsweise das Recht zur Überprüfung, ob Unterschriftsregelungen eingehalten werden, oder das Recht, stichprobenweise Kontrollen durchzuführen. Für Bundesbeschaffungen sind gemäss der Organisationsverordnung (Org-VoeB) die Departemente und die Bundeskanzlei für die Aufsicht des Vollzuges zuständig. Art. 83 Behördenbeschwerde gegen die Ausschreibung Abs. 1: Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben um feststellen zu lassen, dass der Inhalt einer Ausschreibung den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Sie kann auch feststellen lassen, dass eine Ausschreibung zu Unrecht unterblieb. Das bereits bestehende Beschwerderecht der Wettbewerbskommission bei kantonalen Beschaffungen (Art. 9 Absatz 2bis Binnenmarktgesetz) wird zwecks Harmonisierung auf Bundesbeschaffungen ausgedehnt, aber gleichzeitig auf das An- fechtungsobjekt der Ausschreibung eingeschränkt. Diese Einschränkung ist gerecht- fertigt, weil es grundsätzlich den nicht berücksichtigten Anbieterinnen obliegt, die Rechtskonformität eines Verfahrens mit Beschwerde geltend zu machen. Letztere reichen faktisch selten Beschwerde gegen eine Ausschreibung ein, weil sie ihre Chancen auf den Zuschlag nicht schmälern wollen. Die Wettbewerbskommission kann die Ausschreibung überprüfen lassen und damit Einfluss auf die Qualität des gesamten Beschaffungsverfahrens nehmen. Sie kann den Entscheid des Bundesver- waltungsgerichtes nicht an das Bundesgericht weiterziehen. Abs. 2: Der Bundesrat und die Kantone können sowohl der Kommission gemäss Artikel 85 als auch den internen jeweils zuständigen Aufsichtsorganen ein Beschwerderecht im Rahmen ihrer Aufgaben einräumen. Art. 84 Evaluation Abs. 1:

Die Bundesverfassung verlangt in Art. 170, dass die Bundesversammlung die Wirk- samkeit der Massnahmen des Bundes überprüft. Diese Wirkungsanalyse im

Beschaffungswesen darf grundsätzlich auch Bereiche erfassen, die nicht in der Ge- setzgebungskompetenz des Bundes liegen. Aufgrund des Charakters der zu überprü- fenden Materie wird nicht das Parlament, sondern die Wettbewerbskommission be- auftragt, die Wirkungsanalyse vorzunehmen. Der Gegenstand ihrer Untersuchung ist insbesondere die Differenz zwischen dem Soll- und dem Ist-Zustand beim Vollzug der gesetzlichen Vorgaben. In welchen Zeitabständen sie diese periodischen Unter- suchungen vornehmen will, bleibt der Wettbewerbskommission überlassen. Das vor- liegende Gesetz schlägt eine partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen der Wett- bewerbskommission und den Aufsichtsorganen des Bundes und der Kantone vor und nimmt damit auf die kantonale Eigenständigkeit und Organisationsautonomie Rücksicht59. Abs. 2: Die Berichterstattung erfolgt gesamthaft an Bund und Kantone, da Beschaffungen von Beschaffungsstellen aller föderalistischen Ebenen untersucht werden und diese Kommunikation der Harmonisierung des Vollzuges dient. Die Wettbewerbskom- mission kann unter Berücksichtigung der erlangten Erkenntnisse den betroffenen Beschaffungsstellen Empfehlungen für die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben unterbreiten. Abs. 3: Die Wettbewerbskommission kann ihren Auftrag nur erfüllen, wenn die Beschaf- fungsstellen zur Herausgabe aller notwendigen Informationen verpflichtet sind. Vorbehalten bleiben Daten, deren Herausgabe die Geschäfts- und Fabrikationsge- heimnisse oder ein übergeordnetes öffentliches Interesse (z.B. die Sicherheit) ver- letzt. Art. 85 Kommission für das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz Die Koordination von Informationen über die Rechtsanwendung wird einer Kom- mission übertragen, die paritätisch aus Vertretern des Bundes und der Kantone zu- sammengesetzt ist. Diese pflegt den Austausch von Wissen und Erfahrung und kann Empfehlungen für den einheitlichen Vollzug des Gesetzes erarbeiten. Sie gibt gege- benenfalls auch Empfehlungen zu beschaffungsrechtlichen Fragen von grundsätzli- cher Bedeutung ab, um damit indirekt eine weitere Harmonisierung des Beschaf- fungsrechts anzustreben. Es handelt sich um eine verwaltungsinterne Kommission. Dennoch ist es der Kommission gestattet, Fachwissen aus der Privatwirtschaft zu be- rücksichtigen. Diese Kommission ist beim EVD angegliedert, wo heute die Kom-

mission zur Umsetzung und Überwachung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz im öffentlichen Beschaffungswesen (Kommission Beschaffungswesen Bund-Kantone, KBBK) angegliedert ist. Dieser aus Vertretern von Bund und Kan- tonen paritätisch zusammengesetzten Kommission obliegt die Überwachung der in- ternationalen Verpflichtungen der Schweiz im öffentlichen Beschaffungswesen (vgl. Art. 68a ff. VoeB). Es wird vorgeschlagen, deren Kompetenzen um die neuen Auf- gaben gemäss Art. 85 zu ergänzen. Die Kommission für das öffentliche Beschaf- fungswesen in der Schweiz ersetzt die bestehende KBBK und übernimmt deren Auf- gaben (vgl. Art. 68b VoeB), wobei zusätzlich noch weitere Aufgaben übertragen werden, die sich aus der Harmonisierung von Bundes- und kantonalem Recht erge- ben (Art. 85 Abs. 3 Bst. a). Die Normierung dieser Kommission im neuen Gesetz

59 Vgl. Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 59.

widerspricht der Vorlage des Bundesrates über die ausserparlamentarischen Kom- missionen (vgl. dazu Vorlage 07.071, BBl 2007 6641) nicht. Art. 86 Beschaffungsstatistiken Abs. 1: Das GPA verpflichtet die Mitgliedsstaaten, eine Statistik mit bestimmten Minimal- angaben zu führen (Art. XVI:4 rev. GPA). Die Statistik kann darüber hinaus Daten über den Vollzug der Öffnung des Binnenmarktes liefern (Beschaffungen unterhalb der internationalen Schwellenwerte). Es wird der oder den zuständigen Stelle(n) ü- berlassen, welche Informationen über die vom GPA geforderten Daten hinaus statis- tisch erfasst werden sollen. Abs. 2: Die neue Bundesverfassung räumt dem Bund die gesetzgeberische Kompetenz für den Bereich der Statistik ein (Art. 65 BV). Diese würde es dem Bundesgesetzgeber erlauben, im Bereich des Beschaffungswesens die Erhebung der notwendigen statis- tischen Daten vorzunehmen.60 Eine Zentralisierung der Statistikkompetenz für alle Beschaffungen drängt sich aus Praktikabilitäts- und Effizienzgründen nicht auf, so- lange der Bund und die Kantone nicht ein gemeinsames amtliches Publikationsorgan betreiben. Die Kantone können sich auf freiwilliger Basis der Statistikerhebung des Bundes anschliessen.

5. Titel: Schlussbestimmungen

Art. 87 Aufhebung und Änderung bisherigen Rechts Dieses Gesetz regelt die Kompetenz zur Beurteilung von Beschwerden gegen Be- schaffungsentscheide von nationalen Gerichten (Art. 72 Abs. 2 und 3). Folglich werden die entsprechenden Sondergesetze angepasst. Dieses Gesetz will nicht nur internationale Übereinkommen umsetzen, sondern auch den Binnenmarkt sichern. Die Bestimmungen im Binnenmarktgesetz mit Bezug zum öffentlichen Beschaffungswesen wurden deshalb in den vorliegenden Gesetzesent- wurf eingegliedert und können im Binnenmarktgesetz gestrichen werden. Als Folge davon fällt der vom bisherigen Binnenmarktgesetz verlangte Rechtsschutz für um- fangreiche Beschaffungen der Kantone und der Gemeinden sowie anderer Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben weg. Der Entwurf führt diesbezüglich statt- dessen eine Aufsichtsregelung ein. Die Kantone können zudem in eigener Kompe- tenz einen Rechtsschutz vorsehen (Art. 6 Abs. 2). Art. 88 Übergangsbestimmungen Abs. 1: Ein Beschaffungsverfahren dauert über einen längeren Zeitraum an. Aus Praktikabi- litätsgründen soll bei den im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes laufenden Beschaffungsverfahren das anwendbare Recht nicht ändern. Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des anwendbaren Rechts ist der Zeitpunkt des ersten in einem Ver- fahren ergehenden Entscheides (vgl. Art. 69). Bisheriges Recht soll dementspre- chend immer dann auf die nachfolgenden Verfahrensschritte anwendbar bleiben, wenn der erste anfechtbare Entscheid in einem Beschaffungsverfahren bereits vor

60 Vgl. Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 59.

Inkraftsetzung des vorliegenden Gesetzes erfolgt ist. Neues Recht bildet demgegen- über die Grundlage für Verfahren, in denen der erste anfechtbare Entscheid nach der Inkraftsetzung ergangen ist. In Ausschreibungsverfahren gilt die Ausschreibung als erster anfechtbarer Ent- scheid. Massgebend zur Bestimmung des anwendbaren Rechts ist folglich der Aus- schreibungszeitpunkt. In Verfahren ohne Ausschreibung bildet in der Regel der Zu- schlag den Anknüpfungspunkt zur Bestimmung des anwendbaren Rechts. In einem Verfahren ohne Ausschreibung, in dem ausnahmsweise vor dem Zuschlag ein erster anfechtbarer Entscheid auf Ausschluss oder Abbruch erging, ist dieser die Grundla- ge zur Bestimmung des anwendbaren Rechts. Ob dieser Entscheid formell korrekt eröffnet wurde, ist für die Frage des anwendbaren Rechts nicht von Bedeutung. Abs. 2: Ein Gesuch um Aufnahme in ein Verzeichnis kann jederzeit und unabhängig von ei- ner konkreten Beschaffung gestellt werden. Diesbezügliche Entscheide (vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. g) hängen folglich nur mittelbar mit einem konkreten Beschaffungsver- fahren zusammen. Deswegen soll ein solcher, unter altem Recht ergehender Ent- scheid keinen unmittelbaren Einfluss auf das auf ein Beschaffungsverfahren an- wendbare Recht haben. Art. 89 Referendum und Inkrafttreten Abs. 1: Dieses Gesetz beachtet die in der Verfassung verankerte Kompetenzverteilung zwi- schen dem Bund und den Kantonen. Das fakultative Referendum steht zur Verfü- gung. Abs. 2: Die Revisionsverhandlungen zum GPA werden voraussichtlich im Jahr 2008 abge- schlossen. In der Regel sind internationale Abkommen innerhalb eines Jahres, spä- testens aber innert 18 Monaten in das Landesrecht umzusetzen. Dementsprechend ist das Inkrafttreten des vorliegenden Gesetzesentwurfes auf den 1. Januar 2010 vorge- sehen. Datum des Inkrafttretens:

9 Auswirkungen

9.1 Auf den Bund, die Kantone und Gemeinden

9.1.1 Finanzielle Auswirkungen: Grosses Einsparpotenzial

Mittels der Teilvereinheitlichung des Beschaffungswesens durch Bundesgesetz ent- steht gemäss einer vom Bund und den Kantonen in Auftrag gegebenen Studie61 ein (a) gesamtschweizerisches Einsparpotenzial in der Höhe von über CHF 400 Mio. pro Jahr. Zieht man zudem den Einsatz neuer Informationstechnologien – nament- lich der gesamtschweizerischen Ausschreibungsplattform und die Möglichkeit von

61 Ecoplan, Potenzialschätzung Teilvereinheitlichung, vgl. Fn 23.

Auktionen – in die Berechnung mit ein, wird (b) ein gesamtschweizerisches Ein- sparpotenzial in der Höhe von bis zu CHF 1,2 Mia. pro Jahr erwartet. Errechnet wird das Einsparpotenzial aus kurzfristigen Preiseffekten und mittel- bis langfristi- gen Innovations- und Anpassungswirkungen in der Wirtschaft. Das Einsparpotenzial wird auf die Erhöhung der Transparenz, der Effizienz und den besser funktionieren- den Wettbewerb – auch im Binnenmarkt – zurückgeführt. Das Einsparpotenzial einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungswesens lässt sich wie folgt aufschlüsseln (a):

• Preiseffekt durch höheren Wettbewerbsdruck bei Anbieterinnen (Einspar- potenzial ca. CHF 430 Mio.)

• Innovationseffekt (z.B. durch Varianten): nicht quantifizierbar, in den CHF 430 Mio. noch nicht enthalten.

Weitere mögliche Folgewirkungen sind (b):

• Senkung der Transaktionskosten der Beschaffungsstellen durch die Ein- führung von E-Procurement (weiteres Sparpotenzial von CHF 350 Mio.)

• Preiseffekt (Nachfragebündelung im unterschwelligen Bereich, Zentrali- sierung des Einkaufs bei Kantonen): weiteres Sparpotenzial von ca. CHF 420 Mio.

Die Studie nennt als Erfolgsfaktoren zur Realisierung des Einsparpotenzials von CHF 430 Mio. (a), dass die Teilvereinheitlichung strikt umzusetzen sei, dass einfa- che Regeln aufgestellt werden müssten und dass alle Gebietskörperschaften und In- stitutionen des öffentlichen Rechts einzubeziehen seien. Die Publikationen müssten zwingend auf einer E-Vergabeplattform vorgenommen werden. Damit der nicht quantifizierte Innovationseffekt stattfinden könne, sei ebenso auf ei- ne strikte Umsetzung der Teilvereinheitlichung zu achten. Zudem sollten Varianten grundsätzlich zugelassen bzw. nur aus sachlichen Gründen ausgeschlossen werden. Sollen die Transaktionskosten der Beschaffungsstellen um CHF 350 Mio. gesenkt werden (b), sei wiederum auf eine strikte Umsetzung einer Teilvereinheitlichung und einfache Regeln zu achten. Der Vollzug wäre zentral zu organisieren und sämt- liche Gebietskörperschaften und Institutionen des öffentlichen Rechts einzubezie- hen. Volumina müssten verwaltungsintern besser gebündelt und öffentliche Aus- schreibungen konsequent elektronisch abgewickelt werden. Um einen Preiseffekt bei unterschwelligen Beschaffungen (CHF 420 Mio.) realisie- ren zu können, müssten elektronische Kataloge und Volumenbündelungen umfas- send eingesetzt werden. Die in (a) erwähnten Voraussetzungen wären ebenfalls zu erfüllen. Ausserdem stärkt eine Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts den Wettbe- werb und somit auch die Unternehmen im internationalen Wettbewerb. „Heimat- schutz“ führt dagegen zu mangelnden Innovationen und zu hohen Preisen. „Heimat- schutz“ im Beschaffungsrecht weist auch aus der Sicht der lokalen Wirtschaftsförde- rung nur einen kurzfristigen Horizont auf.

9.1.2 Personelle Auswirkungen

Über die Auswirkungen auf den Bestand des Personals beim Bund, den Kantonen und den Gemeinden lassen sich keine präzisen Angaben machen. Sie dürften sich al- lerdings in engen Grenzen halten, da weiterhin jede Ebene das Gesetz selbst voll- zieht. Dank den neuen Instrumenten wie Auktionen und finale Ausschreibungen las- sen sich allenfalls die personellen Ressourcen bei den Beschaffungsstellen auf Dauer sogar senken. Wo Kontrollsysteme eingerichtet werden, sind die personellen und fi- nanziellen Auswirkungen von den jeweiligen Kontrollmechanismen abhängig. Zu- sätzliches Personal wird seitens des SECO zur Führung des Sekretariats der Kom- mission für das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz im Umfang einer Fachstelle 100% und einer Administrativstelle 40% nötig (vgl. Art. 85 Abs. 6 VE BöB).

9.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die Revision des Beschaffungsrechts hat eine grosse volkswirtschaftliche Bedeu- tung. Daher ist die Revision des Beschaffungsrechts Bestandteil des vom Bundesrat verabschiedeten Pakets zur Förderung des schweizerischen Wirtschaftswachstums. Die Revision kann einen wichtigen Beitrag zur Erhöhung des Wirtschaftswachstums in der Schweiz leisten.

Das öffentliche Beschaffungsrecht regelt ein volkswirtschaftlich bedeutsames Seg- ment der schweizerischen Volkswirtschaft. Die Gesamtsumme der durch die Ge- meinden, Kantone und den Bund für die Beschaffung von Bauten, Gütern und Dienstleistungen aufgewendeten Mittel beträgt zirka 34 Milliarden Franken pro Jahr. Dies entspricht etwa 25% der gesamten Staatsausgaben und 8% des Bruttoinland- produkts (2004).

Die Ausgestaltung des Beschaffungsrechts stellt somit einen wichtigen Faktor für den Wirtschaftsstandort der Schweiz dar:

• Die Erhöhung der Orientierungssicherheit bei den Anbieterinnen und die Harmonisierung des Beschaffungsrechts bewirken eine Kostenreduktion der Unternehmen bei der Informationsbeschaffung und bauen Wettbe- werbshemmnisse ab.

• Die Stärkung der Transparenz erleichtert den Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt und fördert den Wettbewerb.

• Mit der unternehmensübergreifenden elektronischen Abwicklung des ge- samten Beschaffungsablaufs von der Bedarfsmeldung bis zur Fakturierung sind grosse betriebsinterne und volkswirtschaftliche Sparpotenziale ver- bunden.

• Der rechtssichere Einsatz moderner Informationstechnologien im öffentli- chen Beschaffungswesen stellt gleichzeitig eine indirekte Massnahme zur Technologieförderung dar.

Die Teilvereinheitlichung umfasst ferner ein hohes Einsparpotenzial (vgl. Ziffer

9.1.1 oben).

Einer der Zwecke des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen ist die Liberalisierung der öffentlichen Beschaffungsmärkte (Präambel rev. GPA). Mit der Vorlage wird ein Fundament für die Wirtschaftsordnung verfestigt.

Grundsätzlich ist jede Gesetzesvorlage nach einem Raster mit fünf Punkten (vgl. Ziffer 9.2.1 ff.) auf ihre Auswirkungen auf die Volkswirtschaft zu untersuchen.62 Basierend auf den Ergebnissen der vorerwähnten Studie lassen sich die entsprechen- den Prüfpunkte beurteilen.

9.2.1 Prüfpunkt 1: Notwendigkeit und Möglichkeit staatlichen Han-

delns Die Notwendigkeit staatlichen Handelns besteht bereits aufgrund übergeordneter in- ternationaler Staatsverträge (namentlich zwecks Umsetzung des WTO- Übereinkommens). Die verschiedenen Möglichkeiten, wie die Revisionsziele, insbe- sondere das Harmonisierungsziel, umgesetzt werden könnten, wurden oben unter Ziffer 1.3.5 und 9.1.1 kurz aufgezeigt. Der mit dieser Vorlage gewählte Ansatz einer Teilvereinheitlichung des schweizerischen Beschaffungsrechts zeitigt – im Ver- gleich zu den anderen untersuchten Möglichkeiten – volks- und gesamtwirtschaftlich gesehen die günstigsten Folgen. Gerade die volkswirtschaftliche Betrachtungsweise war mit ausschlaggebend für die Wahl der Umsetzungsform. Eine Einschränkung der Teilvereinheitlichung hätte eine Reduktion des Einsparpotenzials zur Folge.

9.2.2 Prüfpunkt 2: Auswirkungen auf die einzelnen gesellschaftlichen

Gruppen Der Einsatz neuer Informationstechnologien führt zum weiteren Abbau der Wettbe- werbshemmnisse, zu höherer Transparenz und reduziert bei den Anbieterinnen die Kosten für die Informationsbeschaffung (vgl. z.B. elektronische Auktionen, Art. 48 und Publikationsorgan, Art. 55 Abs. 2 VE BöB).63 Den kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) soll durch die erhöhte Flexibilität bei den Ausschreibungen vermehrt der Zugang zu grossen Beschaffungsvorhaben der öffentlichen Hand ermöglicht werden. Die Beschaffungsstelle kann durch die Aufteilung der Beschaffung in einzelne Lose (Art. 23 VE BöB) den KMU die Betei- ligung an der Beschaffung erleichtern. Bietergemeinschaften werden grundsätzlich zugelassen (Art. 29 Abs. 2 VE BöB). Bei der Festlegung der Eignungs- und Zu- schlagskriterien berücksichtigt die Beschaffungsstelle insbesondere auch den Um- fang der Beschaffung (Art. 30 VE BöB). Werden für die Eignung Nachweise ver- langt (z.B. Referenzen, Bankgarantien), beschränkt sich die Beschaffungsstelle auf diejenigen, die erforderlich sind (Art. 31 Abs. 3 VE BöB). Schliesslich kann die Be- schaffung den KMU Rechnung tragen, indem sie die Eignungsprüfung abfedert und dafür die „Mehreignung“ beim Zuschlag berücksichtigt (Art. 40 Abs. 2 VE BöB). Diese Flexibilität gestattet es, die Ausschreibungen so auszugestalten, dass auch Jungunternehmen gute Chancen auf einen Zuschlag erhalten.

62 Richtlinien des Bundesrates vom 15. September 1999 für die Darstellung der volkswirt- schaftlichen Auswirkungen von Vorlagen des Bundes (BBl 2000 1038). 63 Ecoplan, Potenzialschätzung Teilvereinheitlichung, S. 21 f., 34 f., vgl. Fn 23.

Mit der Teilvereinheitlichung des Beschaffungswesens werden die Komplexität und die Unübersichtlichkeit der Beschaffungsrechtsgrundlagen der Schweiz abgebaut und die von der Wirtschaft gewünschte Orientierungssicherheit geschaffen (vgl. z.B. Art. 1 und 6 VE BöB).

Unternehmen, die Ausbildungsplätze anbieten bzw. Lehrlinge ausbilden und damit ihre gesamtwirtschaftliche Verantwortung wahrnehmen, werden bei gleichwertigen Angeboten bevorzugt (vgl. Art. 39 Abs. 5 VE BöB).

Der Durchsetzung des Arbeitnehmerschutzes, der sozialen Errungenschaften sowie der Umweltschutzgesetzgebung wird verstärkt Nachachtung verschafft, indem neu bei Verletzung der entsprechenden rechtlichen Anforderungen ein Unternehmen zwingend von einem Beschaffungsverfahren auszuschliessen ist (vgl. Art. 25 ff. so- wie Art. 56 VE BöB).

Die monetären und nicht-monetären Zuschlagskriterien setzen Rahmenbedingungen für die staatliche Nachfrage nach Leistungen, die hohen wirtschaftlichen, sozialen und ökologischen Anforderungen genügen. Auf diese Weise können Dienstleistun- gen und Produkte bzw. Produktionsverfahren gefördert werden, die möglichst gerin- ge Auswirkungen auf die Umwelt haben und die möglichst wenig natürliche Res- sourcen über den gesamten Lebensweg des Produktes verbrauchen (vgl. Art. 32 VE BöB).

9.2.3 Prüfpunkt 3: Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft

Die Revision des Beschaffungsrechts stärkt den Wettbewerb: Die erhöhte Orientie- rungssicherheit der Anbieterinnen und die Harmonisierung des Beschaffungsrechts bewirken für die Unternehmen eine Kostenreduktion bei der Informationsbeschaf- fung und bauen Wettbewerbshemmnisse ab. Die Stärkung der Transparenz erleich- tert den Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt und fördert somit den Wett- bewerb. Für einen funktionierenden Binnenmarkt werden gesamtschweizerisch einheitliche beschaffungsrechtliche Grundsätze und Regelungen vorgeschlagen. Das BöB soll die entsprechenden Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes ablösen. Die Revision des Beschaffungsrechts birgt grosse betriebsinterne und volkswirt- schaftliche Sparpotenziale: Die unternehmensübergreifende elektronische Abwick- lung des gesamten Beschaffungsablaufs von der Bedarfsmeldung bis zur Fakturie- rung sowie die strategische Ausrichtung des öffentlichen Einkaufs werden rechtlich möglich. Die Revision des Beschaffungsrechts fördert den Einsatz moderner Informations- technologien im öffentlichen Beschaffungswesen. Flexible Beschaffungselemente ermöglichen die Schaffung innovativer Lösungen (z.B. Dialog, Art. 46 VE BöB). Die Revision des Beschaffungsrechts leistet somit einen wichtigen Beitrag zur Er- höhung des Wirtschaftswachstums in der Schweiz.

9.2.4 Prüfpunkt 4: Alternative Regelungen

Alternative Regelungen mit geringerem volkswirtschaftlichem Nutzen wurden oben dargestellt (vgl. Ziffer 1.3.5 und 9.1.1). Alternative Regelungen, die einen weiter gehenden volkswirtschaftlichen Nutzen mit sich bringen könnten, würden die Schaf- fung einer zusätzlichen verfassungsmässigen Grundlage voraussetzen.

9.2.5 Prüfpunkt 5: Zweckmässigkeit im Vollzug

Der Vollzug des Beschaffungswesens wird sich zufolge der Revision einfacher aus- gestalten und durch mehr Klarheit auszeichnen. Den Beschaffungsstellen werden flexible Instrumente zur Verfügung gestellt, mit denen sie die jeweiligen Beschaf- fungen zweckmässig und an den jeweiligen Beschaffungsgegenstand angepasst durchführen können.

10 Legislaturplanung

Die Vorlage wurde in der Botschaft über die Legislaturplanung 2007–2011 (BBl

2008 783) als Richtliniengeschäft angekündigt.

11 Rechtliche Aspekte

11.1 Übergeordnetes Staatsvertragsrecht

Die Vorgaben des übergeordneten Staatsvertragsrechts begrenzen den Regelungs- spielraum bei der Umsetzung der vier wichtigsten Revisionsziele (Modernisieren, Klären, Flexibilisieren, Harmonisieren). Im Bereich des öffentlichen Beschaffungs- wesens ratifizierte die Schweiz unter anderem das WTO-Übereinkommen und das Bilaterale Abkommen Schweiz-EG.64 Das WTO-Übereinkommen befindet sich ge- genwärtig in Revision bzw. in Neuverhandlung, der Abschluss der Verhandlungen wird im Jahr 2008 erwartet. Ca. 12 bis 18 Monate später würde es – unter Vorbehalt der Ratifizierung – in Kraft gesetzt werden. Die vorliegende Gesetzesrevision setzt die dort enthaltenen bzw. zu erwartenden Bestimmungen - soweit bekannt - bereits um.

Das geltende WTO-Übereinkommen – welches für den Bund und die Kantone gilt – hält die Grundsätze der Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens fest: Förderung des Wettbewerbs, Transparenz, Nichtdiskriminierung und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel. Weiter enthält das Übereinkommen Bestimmungen zum Beschaffungsverfahren (Vergabeverfahren, Qualifikation der Anbieterinnen, Ausschreibung, Fristen für Angebote, Verhandlungen, Zuschlag, Beschwerdeverfah- ren, Streitbeilegung usw.) und zu den Schwellenwerten. Das überarbeitete WTO- Übereinkommen basiert auf dem bisherigen Übereinkommen. Als Neuerungen wer- den insbesondere die Ausweitung des persönlichen und sachlichen Anwendungsbe- reiches sowie die Einführung von Rahmenbestimmungen für das E-Procurement vorgeschlagen.

Das Bilaterale Abkommen Schweiz-EG erweitert den Anwendungsbereich des GPA innerhalb der Schweiz auf Bezirks- und Gemeindeebene. Ausserdem werden die Be- schaffungen in den Sektoren Schienenverkehr, Telekommunikation, Gas- und Was- serversorgung sowie die Beschaffungen durch private Unternehmen in den Sektoren der Wasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsversorgung dem Übereinkommen unter- stellt.

64 Vgl. Ziffer 1.1. und 5.1.

Ein gemeinsames Ziel dieser Staatsverträge ist eine international einheitliche Hand- habung von Beschaffungsverfahren. Die Staatsverträge selbst legen deshalb die Grundsätze, den Ablauf und die Definitionen von Beschaffungsverfahren fest. In weiten Teilen geht es in der Revision darum, diese in nationales Recht umzusetzen bzw. die Umsetzung dieses Rechts zu harmonisieren. Der Revisionsentwurf schenkt dementsprechend der Kompatibilität mit diesen internationalen Abkommen erhöhte Aufmerksamkeit. Wie gross der verbleibende Handlungsspielraum für autonomes nationales Recht im Einzelfall ist, wird in den Erläuterungen zu den entsprechenden Gesetzesbestimmungen erwähnt.

11.2 Verfassungsmässigkeit

11.2.1 Bundesbeschaffungen

Die Bundesverfassung enthält keine spezifische Norm zum öffentlichen Beschaf- fungsrecht. Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes im öffentlichen Beschaffungs- wesen leitet sich aus verschiedenen Verfassungsgrundlagen ab. Die Kompetenz, für Bundesbehörden und die öffentlichen Unternehmen des Bundes Beschaffungsnor- men zu erlassen, ergibt sich aus der Organisationskompetenz (Art. 164 Abs. 1 Bst. g BV). In Einzelfragen besteht zudem eine explizit geregelte Bundeskompetenz (bspw. gesamtschweizerische Beschaffungsstatistik aus Art. 65 BV).

11.2.2 Kantonale Beschaffungen

Die Souveränität der Kantone im Beschaffungsrecht wird grundsätzlich nicht be- schränkt (Art. 3 BV). Bund und Kantone regeln die ihnen zugeordneten Beschaffun- gen eigenständig. Die Verfassung erteilt dem Bund allerdings die Kompetenz, punk- tuell Vorschriften über Beschaffungen zu erlassen, welche dem kantonalen Recht unterliegen. Dies gilt insbesondere für den Bereich des Binnenmarktes (Art. 95 BV), der Wettbewerbspolitik (Art. 96 BV) oder des Arbeitsschutzes (Art. 110 Abs. 1 Bst. a, b und d BV). Zu beachten ist insbesondere, dass die Binnenmarktkompetenz des Bundes nach Erlass des BoeB ausgeweitet wurde und der Bund für einen „einheitli- chen schweizerischen Wirtschaftsraum“ zu sorgen hat (Art. 95 Abs. 2 BV).65 Ge- stützt darauf kann der Bund die Bereiche Transparenz und Gleichbehandlung umfas- send regeln. Die Förderung des Wettbewerbs ist aus kompetenzrechtlicher Sicht ein Grenzfall. Im Bereich „wirtschaftlicher Einsatz öffentlicher Gelder“ darf der Bund Rahmenbestimmungen erlassen, um die Transparenz und die Gleichbehandlung si- cherzustellen.66 Die gesamtschweizerische Kompetenzlage des Bundes im öffentli- chen Beschaffungswesen lässt sich wie folgt zusammenfassen:

65 Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 6 ff.

66 Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 18 ff.

A rt. 9 5 Abs . 2 B V

B V 95

Tran sp aren z Gleich b eh an d lu n g Wettb ew erb W irtsch aftlich e r Ein satz ö ffen tlich er Geld er

Bu n d Ka n to n e

11.2.3 Verfassungsmässigkeit der Teilvereinheitlichung im Besonderen

Gewählt wurde das Modell einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts. Ausgangspunkt für eine Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts ist die Bin- nenmarktkompetenz des Bundes gemäss Art. 95 Abs. 2 BV, nach welcher der Bund für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum sorgt. Es geht dabei in ers- ter Linie um die Sicherung der Gleichbehandlung und Verhinderung von Diskrimi- nierung der Anbieterinnen, die im schweizerischen Wirtschaftsraum auftreten. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Teilvereinheitlichung wird auf die erwähn- te Verfassungsstudie verwiesen. Die darin erläuterte Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Kantonen im öffentlichen Beschaffungswesen wurde berücksichtigt mit einer grossen Ausnahme: Bei der Frage, wann ein binnenmarktrelevantes Beschaf- fungsgeschäft vorliegt, argumentiert der Autor wie folgt: Liege eine Beschaffung im „Staatsvertragsbereich“, sei dies ein Indiz dafür, dass das Geschäft für den gesamt- schweizerischen Wirtschaftsraum relevant sei. Der Bundesgesetzgeber gebe durch die Festlegung der Schwellenwerte für die Ausschreibungsverfahren zu erkennen, dass er bestimmte (unterhalb des Schwellenwertes liegende) Beschaffungen für nicht binnenmarktrelevant halte. Wolle der Gesetzgeber vermehrt kleinere Beschaffungen erfassen, könnte er zur Erweiterung des Binnenmarktes den Schwellenwert für öf- fentliche Ausschreibungen senken.67 Der Autor scheint somit die staatsvertraglichen bzw. die Schwellenwerte für öffentliche Ausschreibungen gleichzusetzen mit Bin- nenmarktrelevanz. Er übersieht dabei, dass unterhalb der staatsvertraglich vereinbar- ten Schwellenwerte binnenmarktrelevante Sachverhalte vorliegen können. Bereits das geltende Binnenmarktgesetz verlangt, dass Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM). Unbestritten ist, dass im freihändigen Verfahren kein formeller Rechtsschutz gemäss BGBM zu gewähren ist (BGE 137 I 137). Bereits mit einem Einladungsverfahren wird aber ei- ne Wettbewerbssituation geschaffen, weil die Beschaffungsstellen mehrere Angebo- te vergleichen und anschliessend beschaffungsrechtskonform auswählen müssen. Somit sagt bereits der Schwellenwert für das Einladungsverfahren und nicht erst der-

jenige für die Ausschreibungsverfahren aus, ob eine Binnenmarktrelevanz gegeben ist. Der Entscheid, ob ein Einladungsverfahren oder ein Ausschreibungsverfahren

67 Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 28.

durchzuführen ist, hat hingegen weniger mit der Relevanz für den Binnenmarkt als mit den hohen Kosten, die den Anbieterinnen und den Beschaffungsstellen durch ei- ne öffentliche Ausschreibung entstehen, zu tun. Dementsprechend befürworten viele Marktteilnehmer eine Erhöhung der Schwellenwerte für öffentliche Ausschreibun- gen, ohne deshalb den Binnenmarkt einschränken zu wollen. Eine Erhöhung dieser Schwellenwerte ist aber nur auf dem Weg der Änderung der betreffenden Staatsver- träge möglich. Zusammenfassend bietet Art. 95 Abs. 2 Satz 1 BV zwar eine Grundlage für die Re- gelung verschiedenster Aspekte des Beschaffungswesens, jedoch keine Basis für ei- ne gesamtschweizerisch einheitliche Regelung aller Belange. Es ist bei den Einzel- fragen zu untersuchen, ob bzw. in welchem Mass der jeweilige Regelungstatbestand den Zielen des Binnenmarktes gemäss Art. 95 BV dient. Der Bundesgesetzgeber ist nicht auf die Festlegung von „blossen“ Grundsätzen beschränkt, sondern kann auch ins Detail gehende Vorschriften erlassen, vorausgesetzt, dass sie den Zielen des Art.

95 BV dienen.

Föderalistische „Gegenstücke“ zur Binnenmarktkompetenz sind der Grundsatz der Subsidiarität und die Verfahrens- und Organisationsautonomie der Kantone. Die Kantone haben die Kompetenz im Bereich des haushälterischen Umganges mit ihren eigenen Finanzen.68 Zur Frage der Verfassungsmässigkeit wird ferner auf die Einzelnormkommentierung sowie oben auf die Ziffern 1.3.5 und 2.4 verwiesen.

Anhang

Anhang I: Übersicht über die wichtigsten internationalen Abkommen

Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422).

Übereinkommen vom XX.XX.2008 über das öffentliche Beschaffungswesen (revi- diertes GPA).

Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be- schaffungswesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG; SR 0.172.052.68).

Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandels- assoziation (EFTA; SR 0.632.31).

68 Zur verfassungsmässigen Grundlage: Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 8 ff.

Anhang II: Übersicht über weitere direkt oder indirekt beschaffungsre- levante Bundeserlasse

Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1).

Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11).

Verordnung vom 14. Dezember 1998 über das Immobilienmanagement und die Lo- gistik des Bundes (VILB; 172.010.21).

Verordnung vom 22. November 2006 über die Organisation des öffentlichen Be- schaffungswesens des Bundes (Org-VoeB; SR 172.056.15).

Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die Anpassung der Schwellen- werte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2008 (SR 172.056.12).

Verordnung des UVEK vom 18. Juli 2002 über die Nichtunterstellung unter das öf- fentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.111).

Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarz- arbeit (Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit, BGSA; SR 822.41).

Bundesgesetz vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11).

Verordnung vom 7. November 2007 über die Nationalstrassen (NSV; SR 725.111).

Bundesbeschluss vom 4. Oktober 1991 über den Bau der schweizerischen Eisen- bahnalpentransversale (ATB; SR 742.104).

Verordnung vom 28. Februar 2001 über den Bau der schweizerischen Eisenbahnal- pentransversale (AtraV; SR 742.104.1).

Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 über den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241).

Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021).

Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02).

Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51).

Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen (KG; SR 251).

Bundesgesetz vom 7. Oktober 2005 über den eidgenössischen Finanzhaushalt (FHG; SR 611.0).

Finanzhaushaltverordnung vom 5. April 2006 (FHV; SR 611.01).

Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101).

Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010).

Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV; SR 172.010.1).

Verordnung vom 18. Dezember 1995 über Abgeltungen, Darlehen und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz (ADFV; SR 742.101.1).

Anhang III: Übersicht der kantonalen Erlasse betreffend das Beschaf- fungswesen

Stand per 30. April 2008.

AG Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. März 2001 (SAR 150.950).

Submissionsdekret (SubmD) vom 26. November 1996 (SAR 150.910).

AI Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15 März 2001 (SR AI 726.910).

Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (GöB) vom 29. April 2001 (SR AI 726.000).

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) vom 1. Oktober 2001 (SR AI 726.010).

AR Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB), vom 15 März 2001 (bGS 712.2).

Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 24. September 2000 (bGS 712.1).

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. September 2004 (bGS 712.11).

BE Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2002 (ÖBG; (BSG 731.2).

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV) vom 16. Oktober 2002 (BSG 731.21).

BL Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (SGS BL 420.12).

Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz) vom 3. Juni 1999 (SGS BL 420).

Verordnung zum Beschaffungsgesetz (Beschaffungsverordnung) vom 25. Ja- nuar 2000 (SGS BL 420.11).

BS Beschluss des Regierungsrates betreffend Zustimmung zur Änderung der In- terkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, vom 22. Oktober 2002 (SR BS 914.501).

Grossratsbeschluss betreffend Beitritt des Kantons Basel-Stadt zur Interkanto- nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. Novem- ber 1994, vom 20. November 1996 (SR BS 914.500).

Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz) vom 20. Mai 1999 (SR BS 914.100).

Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsver- ordnung, VöB) vom 11. April 2000 (SR BS 914.110).

FR Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SGF 122.91.2)

Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Februar 1998 (SGF 122.91.1).

Reglement über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBR) vom 28. April 1998 (SGF 122.91.11).

GE Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP), état au 4 septembre (RSG L 6 05).

Règlement sur la passation des marchés publics en matière de construction du 19 novembre 1997 (RSG L6 05.01).

Règlement sur la passation des marchés publics en matière de fournitures et de services du 23 août 1999 (RSG L6 05.03).

GL Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (SR GL II G/1/2).

Interkantonale Vereinbarung zum Abbau technischer Handelshemmnisse (IVTH) vom 23. Oktober 1998 (SR GL II G/1/4).

Kantonales Submissionsgesetz vom 4. Mai 1997 (SR GL II G/2/1).

Submissionsverordnung vom 17. Dezember 1997 (SR GL II G/2/2).

GR Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. März 2001 (Bündner Rechtsbuch 803.410).

Beitritt des Kantons Graubünden zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001, vom 10. Februar 2004 (Bündner Rechtsbuch 803.500)

Submissionsgesetz (SubG) vom 10. Februar 2004 (Bündner Rechtsbuch 803.300).

Submissionsverordnung (SubV) vom 25. Mai 2004 (Bündner Rechtsbuch 803.310).

JU Arrêté portant approbation de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 9 septembre 1998 (JU SR 174.01).

Loi concernant les marchés publics du 21 octobre 1998 (JU SR 174.1).

Ordonnance concernant l'adjudication des marchés publics (OAMP) du 4 avril 2006 (JU-SR 174.11).

LU Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15 März 2001 (SRL 733a).

Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen vom 19. Oktober 1998 (SRL 733).

Verordnung zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen vom 7. Dezem- ber 1998 (SRL 734).

NE Loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (LAIMP) du 26 juin 1996 (RSN 601.70).

Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) du 25 novembre 1994 (RSN 601.71).

Loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 (RSN 601.72).

Règlement d’exécution de la loi cantonale sur les marchés publics du 3 no- vembre 1999 (RELCMP), état au 24 mai 2006 (RSN 601.720).

NW Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994/ 15. März 2001 (SR NW 612.2).

Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsgesetz) vom 7. Februar 2001 (SR NW 612.1).

Vollzugsverordnung zum Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsverordnung) vom 6. Juli 2004 (SR NW 612.11).

OW Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994/15. März 2001 (GDB OW 975.61).

Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (Submissionsgesetz) vom 27. November 2003 (GDB OW 975.6).

Ausführungsbestimmungen zum Submissionsgesetz vom 6. Januar 2004

(GDB OW 975.611).

Interkantonale Vereinbarung zum Abbau technischer Handelshemmnisse (IVTH) vom 23. Oktober 1998 (GDB OW 975.7).

Kantonsratbeschluss über einen Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung zum Abbau technischer Handelshemmnisse vom 27. Oktober 2000 (GDB OW 975.71).

SG Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (rev. IVöB) vom 15. März 2001 (sGS 841.32).

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994 (sGS 841.31).

Grossratsbeschluss über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 vom 7. Mai 2002 (sGS 841.4).

Grossratsbeschluss über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 27. November 1997 (sGS 841.3)

Einführungsgesetz zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 2. April 1998 (sGS 841.1).

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. April 1998 (sGS 841.11).

SH Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994/ 15. März 2001 (SHR 172.510).

Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 25. November 1994/ 15. März 2001 (ViVöB), vom 15. April 2003 (SHR 172.511).

Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be- schaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (VRöB), vom 15. April 2003 (SHR 172.512).

Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 (SHR 172.500).

SO Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (rev. IVöB) vom 15. März 2001 (BGS 721.521).

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB; BGS 721.52).

Interkantonale Vereinbarung über die Vergabe von Arbeiten und Lieferungen des Baugewerbes für die kantonale Verwaltung vom 8. April 1994 (BGS 721.51).

Beitritt zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungs- wesen vom 25. November 1994 vom 22. September 1996 (BGS 721.53).

Genehmigung der Änderung der Interkantonalen Vereinbarung über das öf- fentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001, KRB vom 3. September 2003 (BGS 721.531).

Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz) vom 22. Septem- ber 1996 (BGS 721.54).

Verordnung über öffentliche Beschaffungen (Submissionsverordnung) vom 17. Dezember 1996 (BGS 721.55).

Weisungen über die Anpassung von Honoraransätzen für Architektur- und In- genieuraufträge per 1. Januar 1996, RRB vom 5. März 1996 (BGS 721.56).

SZ Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/ 15. März 2001, (SR SZ 430.120.1).

Kantonsratbeschluss über den Beitritt des Kantons Schwyz zur Interkantona- len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 17. Dezember 2003 (SR SZ 430.120).

Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 15. Dezember 2004 (SR SZ 430.130).

TG Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/ 15. März 2001 (Thurgauer Rechtsbuch 720.1).

Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Dezember 1996 (Thurgauer Rechtsbuch 720.2).

Verordnung des Regierungsrates zum Gesetz über das öffentliche Beschaf- fungswesen vom 23. März 2004 (Thurgauer Rechtsbuch 720.21).

Weisung des Regierungsrates betreffend Zuständigkeiten und Ablauforganisa- tion für das öffentliche Beschaffungswesen der Zentralverwaltung und der selbständigen kantonalen Anstalten vom 1. Juli 1997 (Thurgauer Rechtsbuch 720.211).

Gegenrechtserklärungen betreffend öffentliches Beschaffungswesen (Thur- gauer Rechtsbuch 720.61).

TI Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 25 novembre 1994/ 15 marzo 2001 (RL 7.1.4.1.3).

Decreto legislativo concernente l’adesione del Cantone Ticino al Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/ 15 marzo 2001, del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (RL 7.1.4.1.4). Legge sulle commese pubbliche (LCPubb) del 20 febraio 2001 (RL 7.1.4.1).

Regolamento di applicazione della Legge sulle commesse pubbliche (LCPubb)

del 20 febbraio 2001 e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001, del 12 settembre 2006 (RL 7.1.4.1.6).

UR Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994/ 15. März 2001 (Urner Rechtsbuch 3.3111).

Submissionsverordnung des Kantons Uri (SubV) vom 15. Februar 2006 (Ur- ner Rechtsbuch 3.3112).

Reglement über die paritätische Kommission im öffentlichen Beschaffungs- wesen (Submissionsreglement) vom 27. August 1997 (Urner Rechtsbuch 3.3115).

VD Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) du 25 novembre 1994, état 1 septembre 2004 (RSV 726.91).

Loi sur les marchés publics (LMP- VD) du 24 juin 1996 (RSV 726.01).

Règlement d’application de la Loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RLMP- VD) du 7 juillet 2004 (RSV 726.01.1).

VS Gesetz betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai 2003 (SR VS 726.1).

Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003 (SR VS 726.100).

Verordnung betreffend die Führung ständiger Listen vom 11. Juni 2003 (SR VS 726.101).

ZG Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. Mai 2001 (BGS 721.52).

Submissionsgesetz (SubG) vom 2. Juni 2005 (BGS 721.51).

Submissionsverordnung (SubV) vom 20. Sept. 2005 (BGS 721.53).

ZH Gesetz über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001, (Zürcher Gesetzessammlung 720.1).

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (Zürcher Gesetzessammlung 720.11).

Anhang IV: Übersicht der Beilagen

Beilage I: Entwurf des revidierten Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB) deutsch

Beilage II: Entwurf des revidierten Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf- fungswesen (BöB) französisch

Beilage III: Révision de l'Accord sur les marchés publics (GPA) französisch (nur zur Information, nicht Gegenstand der Vernehmlassung)