Änderung des Stockwerkeigentumsrechts (Art. 712a ff. ZGB) | Lexipedia

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Revision des Zivilgesetzbuches (Stockwerkeigentum)

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens

vom 20. September 2024

2024–...... 1

Übersicht

Ausgangslage Das Institut Stockwerkeigentum hat sich in der Schweiz seit der Einführung im Jahre

1965 gesamthaft betrachtet bewährt und leistet einen wesentlichen Beitrag zur

Förderung des Wohneigentums in der Schweiz. Die vorliegende Gesetzesrevision beinhaltet eine behutsame Aktualisierung des Stockwerkeigentumsrechts. Regelungen, welche sich in der Vergangenheit als zu wenig praxistauglich erwiesen haben oder in Bezug auf welche Rechtsunsicherheiten bestehen, sollen punktuell angepasst werden. Grundstruktur und -inhalt des Stockwerkeigentumsrechts werden beibehalten. Die Vorlage setzt die Motion 19.3410 Caroni «55 Jahre Stockwerkeigentum. Zeit für ein Update» um. Inhalt der Vorlage Eine Gesetzeslücke besteht de lege lata bei den in der Praxis beliebten ausschliesslichen Nutzungsrechten an gemeinschaftlichen Teilen. Die Vorlage sieht erstmals gesetzliche Vorgaben für solche Rechte vor und regelt namentlich deren Begründung, Trägerschaft, Übertragung und Aufhebung. Ebenso fehlen auf Gesetzesstufe Vorgaben zur Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes. Mittels einer detaillierten Regelung im Zivilgesetzbuch (ZGB) erhöht die Vorlage die Rechtssicherheit bei diesem Vorgang, um die Käuferinnen und Käufer von Stockwerkeigentum ab Plan besser zu schützen. Damit die räumliche Aufteilung des Stockwerkeigentums klar und korrekt aus dem Grundbuch hervorgeht, ist in Artikel 712ebis VE-ZGB neu vorgesehen, dass bei der Begründung von Stockwerkeigentum ein Aufteilungsplan zu erstellen ist und bei des- sen nachträglicher Abänderung bestehende Aufteilungspläne anzupassen sind. Die Vorlage regelt weiter die Ausübung der Mängelrechte beim (Um-)Bau gemeinschaftlicher Teile. So wird neu vorgesehen, dass die Geltendmachung gewisser Mängelrechte durch einzelne Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer vorab durch die Gemeinschaft zu genehmigen sind, um die Ansprüche der Mitglieder besser zu koordinieren. Damit sollen die gemeinschaftlichen Interessen besser geschützt und mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten geschaffen werden. Stockwerkeigentum kann auch auf einem selbständigen und dauernden Baurecht errichtet werden. Die vertragliche Verlängerung eines Baurechts setzt dafür aktuell einen einstimmigen Beschluss voraus, sodass eine einzige Stimme den Untergang des Stockwerkeigentums bewirken kann. Neu soll die Möglichkeit geschaffen werden, dass eine Mehrheit der Gemeinschaft das Baurecht – unter Entschädigung der anderen Mitglieder – verlängern kann. In der Praxis stellen fehlende oder unterfinanzierte Erneuerungsfonds ein Problem dar. Die Vorlage sieht von einer generellen Pflicht für Stockwerkeigentums- gemeinschaften ab, einen Erneuerungsfonds zu äufnen. Neu wird indes eine Klagemöglichkeit für Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer

geschaffen, mit welcher sie unter bestimmten Voraussetzungen die gerichtliche Begründung eines Fonds erwirken können. Damit sollen notwendige Unterhalts-, Wiederherstellungs- und Erneuerungsarbeiten finanziell abgesichert werden. Zu wenig bewährt haben sich in der Praxis die Sicherungsmittel der Gemeinschaft für Beitragsforderungen gegenüber einzelnen Stockwerkeigentümerinnen und Stock- werkeigentümern. Daher wird das Pfandrecht nach Artikel 712i ZGB praktikabler ausgestaltet und das praktisch ungenutzte Retentionsrecht gestrichen. Sodann hat die gesetzliche Vermutung von Artikel 712b Absatz 3 ZGB, wonach Gebäudeteile im Zweifel als zu Sonderrecht ausgeschieden gelten, zu Problemen geführt. Sie widerspricht auch dem Vorrang der Gemeinschaftsinteressen, welcher das Stockwerkeigentum prägt. Aus diesem Grund führt die Vorlage die gegenteilige Vermutung zugunsten des gemeinschaftlichen Teils ein. Mitunter erschweren oder verhindern einzelne Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer die Beschlussfassung mit querulatorischem Verhalten. Neu besteht die Möglichkeit eines vorübergehenden Ausschlusses vom Stimmrecht als Sanktion für krass gemeinschaftswidriges Verhalten. Schliesslich beseitigt die Vorlage verschiedene Rechtsunsicherheiten. Geklärt wird etwa die (konstitutive) Wirkung des Protokolls bei Beschlüssen der Stockwerkeigentümerversammlung und die Berechnung der Quoren.

Inhaltsverzeichnis Übersicht 2

1 Ausgangslage 6

1.1 Auftrag 6

1.2 Hauptinhalt der Gesetzesrevision 6

1.2.1 Allgemeine Bemerkungen 6

1.2.2 Vermutung von Artikel 712b Absatz 3 ZGB 7

1.2.3 Ausschliessliche Nutzungsrechte an gemeinschaftlichen

Teilen 7

1.2.4 Stärkung der Rolle des Aufteilungsplans 7

1.2.5 Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des

Gebäudes 8

1.2.6 Stockwerkeigentum gestützt auf ein Baurecht 8

1.2.7 Regelungen betreffend Erneuerungsfonds 8

1.2.8 Gesetzliche Mittel zur Sicherung der Beitragsforderung 9

1.2.9 Gewährleistungsansprüche für Mängel an

gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums 10

1.2.10 Verweis auf das Vereinsrecht 11

1.2.11 Protokollierung der Gemeinschaftsbeschlüsse 11

1.2.12 Vorübergehender Stimmrechtsausschluss 12

1.2.13 Ausschluss aus der Gemeinschaft 12

1.3 Übersichtstabelle zu den Gesetzesänderungen 14

1.4 Weitere geprüfte Themen 15

1.4.1 Partikularinteressen bei baulichen Massnahmen 15

1.4.2 Sonderregeln für Zweiergemeinschaften 15

1.4.3 Beschlussfassung bei kombiniertem Stockwerkeigentum

1.4.4 Diverse Regelungen der

Stockwerkeigentumsversammlung 16

2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 17

2.1 Zivilgesetzbuch 17

2.2 Zivilprozessordnung 36

3 Auswirkungen 36

3.1 Auswirkungen auf den Bund 36

3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane

Zentren, Agglomerationen und Berggebiete 36

3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 37

3.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft 37

3.5 Auswirkungen auf die Umwelt 38

3.6 Andere Auswirkungen 38

4 Verhältnis zur Legislaturplanung und zu den Strategien des

Bundesrats 38

5 Rechtliche Aspekte 38

5.1 Verfassungsmässigkeit 38

5.2 Vereinbarkeit mit den internationalen Verpflichtungen der

Schweiz 39

5.3 Erlassform 39

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse 39

5.5 Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und des Prinzips der

fiskalischen Äquivalenz 39

5.6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen 39

5.7 Datenschutz 39

Literaturverzeichnis 40

Erläuternder Bericht

1 Ausgangslage

1.1 Auftrag

Mit Annahme des am 25. September 2014 eingereichten Postulats 14.3832 Caroni (Feller) «Fünfzig Jahre Stockwerkeigentum. Zeit für eine Gesamtschau» hat das Parlament den Bundesrat beauftragt, zu prüfen und in einem Bericht darzulegen, inwiefern im Stockwerkeigentumsrecht (Art. 712a ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches1) fünfzig Jahre seit seiner Einführung Anpassungsbedarf besteht. Als Folge der Überweisung dieses Postulates wurde am 11. Dezember 2017 ein Expertengutachten in Auftrag gegeben2. Der Bundesrat stellte den im Gutachten erkannten gesetzgeberischen Handlungsbedarf in seinem Bericht «Fünfzig Jahre Stockwerkeigentum. Zeit für eine Gesamtschau» vom 8. März 2019 dar.3 Am 22. März 2019 hat das Parlament die Motion 19.3410 Caroni «55 Jahre Stockwerkeigentum. Zeit für ein Update» an den Bundesrat überweisen. Damit wird dieser beauftragt, die nötigen Anpassungen des Stockwerkeigentumsrechts (Art. 712a ff. ZGB) vorzuschlagen, um die Empfehlungen seines Berichtes vom 8. März 2019 umzusetzen. Mit dieser Revisionsvorlage wird die vorgenannte Motion umgesetzt.

1.2 Hauptinhalt der Gesetzesrevision

1.2.1 Allgemeine Bemerkungen

Der Bundesrat teilt die Auffassung des Gutachtens, dass sich das Institut «Stockwerkeigentum» (Art. 712a-712t ZGB) seit seiner Einführung im Jahre 1965 gesamthaft betrachtet bewährt und einen wesentlichen Beitrag zur Förderung des Wohneigentums in der Schweiz geleistet hat. Die Anwendung des Stockwerkeigentumsrechts in den vergangenen über 50 Jahren hat aber auch die Notwendigkeit punktueller Anpassungen aufgezeigt. Revisions- bedarf besteht primär dort, wo bestehende Regelungen zu wenig den Bedürfnissen entsprechen und sich somit als zu wenig praktikabel erweisen oder wo Regelungslücken bestehen. Die Revisionsvorlage bezweckt eine behutsame Aktualisierung des Stockwerkeigentumsrechts unter Beibehaltung von dessen Grund- strukturen und Grundausrichtung.

1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB), SR 210.

2 JÖRG SCHMID / BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Gutachten zur Frage des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs bei den Art. 712a ff. ZGB), 20. August 2018 (zitiert: Gutachten), im Internet aufrufbar unter: www.bj.admin.ch > Publikationen & Service > Berichte, Gutachten und Verfügungen > Externe Berichte und Gutachten > Gutachten zur Frage des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs bei den Art. 712a ff. ZGB (Stockwerkeigentum). 3 Der Bericht ist im Internet aufrufbar unter: www.parlament.ch > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > 14.3832 > Bericht «Fünfzig Jahre Stockwerkeigentum. Zeit für eine Gesamtschau».

1.2.2 Vermutung von Artikel 712b Absatz 3 ZGB

Artikel 712b Absatz 3 ZGB statuiert, dass bei Gebäudeteilen, welche nicht als gemeinschaftlich erklärt wurden, vermutet wird, dass sie zu Sonderrecht ausgeschieden sind. Diese Vermutung – die ohnehin nur bei Gebäudeteilen ohne gemeinschaftliche Bedeutung Geltung haben soll4 – wirft in der Praxis Fragen auf und wird in der Lehre seit längerer Zeit kritisiert, zumal sie dem im Stockwerkeigentumsrecht grundsätzlichen Vorrang der Gemeinschafts- gegenüber der Individualinteressen widerspricht.5 Die Revisionsvorlage führt deshalb in Artikel 712b Absatz 4 VE-ZGB neu die gesetzliche Vermutung ein, dass es sich bei Bestandteilen des Gebäudes, für welche kein Sonderrecht erteilt wurde, um gemeinschaftliche Bestandteile handelt.

1.2.3 Ausschliessliche Nutzungsrechte an gemeinschaftlichen Teilen

Die Möglichkeit, an gewissen gemeinschaftlichen Teilen besondere Nutzungsrechte vorzusehen und somit die strikte Unterteilung zwischen zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteilen und gemeinschaftlichen Teilen aufzuweichen, stellt in der Praxis ein grosses Bedürfnis dar. Die Rechtsprechung anerkennt das Konstrukt der Sondernutzungsrechte denn auch bereits heute. Mit Ausnahme des in Artikel 712g Absatz 4 ZGB und Artikel 647 Absatz 1bis ZGB geregelten Teilaspekts der Änderung solcher Rechte besteht hinsichtlich der ausschliesslichen Nutzungsrechte jedoch eine Gesetzeslücke. Diese soll mit dem neuen Artikel 712bbis VE-ZGB geschlossen werden.

1.2.4 Stärkung der Rolle des Aufteilungsplans

Das geltende Recht sieht in der Grundbuchverordnung6 vor, dass der Anmeldung zur Eintragung nur dann ein Aufteilungsplan beigelegt werden muss, wenn Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes eingetragen werden soll (Art. 69 Abs. 1 GBV), oder wenn der Begründungsakt die räumliche Lage, die Abgrenzung und die Zusammensetzung der Stockwerkeinheiten nicht klar und bestimmt angibt (Art. 68 Abs. 2 GBV). Der Aufteilungsplan trägt wesentlich zu einer klaren und genauen Abgrenzung zwischen den zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteilen und den gemeinschaftlichen Teilen des Stockwerkeigentums bei. Die Anforderungen an den Plan sollten deshalb klarer durch das Gesetz bestimmt werden7 und zwar nicht nur im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes. Der Aufteilungsplan ist vor allem für spätere Käuferinnen und Käufer wichtig. Um Konflikten vorzubeugen, soll der Plan bei jeder Begründung von Stockwerkeigentum auf Gesetzesstufe für obligatorisch erklärt werden. Genauso

4 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 7. Dezember 1962 zum

Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches (Miteigentum und Stockwerkeigentum), BBl 1962 II 1461, 1489 f.

5 MEIER-HAYOZ/REY in BK, Art. 712b ZGB, N 75, m.w.H.; WERMELINGER in ZK,

Art. 712b ZGB, N 185, m.w.H.

6 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 (GBV), SR 211.432.1.

7 Gutachten, S. 24.

wichtig wie eine fixe Aufteilung der Stockwerkeinheiten ist auch eine gewisse Flexibilität der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bei der Gestaltung des Gebäudes. Das geltende Recht enthält keine Regelung über die Berichtigung des Aufteilungsplans infolge Änderungen an der räumlichen Ausgestaltung der verschiedenen Gebäudeteile. Dem trägt nun Artikel 712ebis VE- ZGB Rechnung. Mit Blick auf die Besonderheiten der Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes sieht Artikel 712equater VE-ZGB zudem als ultima ratio die Möglichkeit vor, dass das Grundbuchamt die zuständige Stelle der amtlichen Vermessung beauftragt, einen berichtigten Aufteilungsplan zu erstellen.

1.2.5 Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des

Gebäudes Die Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes ist heute nur auf Verordnungsstufe geregelt (Art. 69 GBV). Obwohl der Erwerb von Stockwerkeigentum ab Plan in der Praxis weit verbreitet ist und das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieser Praxis in mehreren Urteilen bestätigt hat,8 fehlt eine Regelung der zentralen Fragen auf Gesetzesstufe. Das führt zu Rechtsunsicherheit.9 Hier schaffen die Artikel 712eter bis 712equinquies VE-ZGB mit einer formell- gesetzlichen Grundlage Abhilfe. Insbesondere ist vorgesehen, dass der Anmeldung zum Grundbucheintrag eine rechtskräftige Baubewilligung beigelegt werden muss. Auf diese Weise werden die Käuferinnen und Käufer im Rahmen des Erwerbs ab Plan besser geschützt und haben mehr Gewissheit über die Realisierung des Gebäudes. Insbesondere sollten so Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Aufhebung von Kaufverträgen oder Grundpfandverschreibungen vermieden werden.

1.2.6 Stockwerkeigentum gestützt auf ein Baurecht

Stockwerkeigentum kann auch auf einem selbständigen und dauernden Baurecht errichtet werden. Die vertragliche Verlängerung eines Baurechts setzt seitens der Stockwerkeigentumsgemeinschaft Einstimmigkeit voraus. Dies führt dazu, dass eine einzige Stockwerkeigentümerin oder einziger Stockwerkeigentümer den Untergang des Stockwerkeigentums bewirken kann, wenn sie oder er sich der Baurechtsverlängerung widersetzt. Die Situation de lege lata ist unbefriedigend. Artikel 712fbis VE-ZGB schafft hier Abhilfe. Die Bestimmung sieht eine Lösung vor, die es erlaubt, den Untergang des Stockwerkeigentums trotz fehlender Einstimmigkeit der Gemeinschaft abzuwenden.

1.2.7 Regelungen betreffend Erneuerungsfonds

Der Erneuerungsfonds dient einem guten Unterhalt des Gebäudes, was sowohl mehrheitlich im Interesse der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer

8 BGE 107 II 211, E. 3; BGE 134 III 597, E. 3.3.1; BGE 143 III 537, E. 4.3.1.

9 Eine Rechtsunsicherheit, die angesichts der praktischen Bedeutung des

Stockwerkeigentums nicht unterschätzt werden darf (zur Illustration das Beispiel von Zürich, wo 2011 der Anteil von Wohnraum in Stockwerkeigentum 75 % des gesamten neu erstellten Wohnraums ausmachte: HAASE/BRUNI/MAYER, S. 120).

wie auch im Interesse der Öffentlichkeit liegt. Im Gesetz wird der Erneuerungsfonds lediglich in zwei Bestimmungen erwähnt, aber nicht als zwingend vorgeschrieben (Art. 712m Abs. 1 Ziff. 5 und Art. 712l Abs. 1 ZGB).

Eine Verpflichtung zur Schaffung eines Erneuerungsfonds war mehrfach Gegenstand parlamentarischer Diskussionen und Vorstösse;10 Hintergrund sind die – in der Praxis nicht seltenen – Schwierigkeiten bei der Finanzierung von Renovationen des Stockwerkeigentums. Eine bedeutende Zahl von Gebäuden im Stockwerkeigentum wurde in den 1960er und 1970er Jahren erstellt. Sie haben heute ein Alter, in dem sich die Frage einer Renovation des Gebäudes oder seiner Installationen stellt, die Stockwerkeigentumsgemeinschaften aber auf Probleme der Finanzierung stossen.

Es wurde geprüft, ob die Schaffung und Äufnung eines Erneuerungsfonds zwingend im Gesetz verankert werden soll. Trotz der Vorteile, die ein Erneuerungsfonds bietet, wenn es darum geht, die Finanzierung des Unterhalts sicherzustellen, wird darauf verzichtet, die Errichtung eines solchen Fonds im Zivilgesetzbuch vorzuschreiben. Zunächst scheint eine allgemeine Verpflichtung zur Schaffung eines Erneuerungsfonds politisch nicht mehrheitsfähig zu sein.11 Darüber hinaus stellt eine solche Verpflichtung einen nicht unerheblichen Eingriff in die Privatautonomie der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer dar, wobei für kleine Gemeinschaften mit finanziell gut situierten Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern ein Erneuerungsfonds oft gar nicht notwendig ist. Schliesslich müsste das Gesetz – wenn der Gesetzgeber ein Obligatorium zur Schaffung eines Erneuerungsfonds vorsieht – auch die Höhe der einzelnen Beiträge festlegen oder zumindest die Kriterien aufstellen, nach denen die Beiträge zu bemessen sind. Diese Kriterien hängen von verschiedenen Faktoren ab, wie etwa der Anzahl der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer und dem Zustand des Gebäudes. Solche Fragen können nicht für alle Arten von Stockwerkeigentum im Gesetz beantwortet werden, sondern müssen von Fall zu Fall geklärt werden. Mit Blick auf seinen Nutzen ist es gleichwohl wichtig, dass Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer unter gewissen Voraussetzungen vor Gericht die Errichtung eines solchen Fonds einklagen können, wenn die Gemeinschaft dem nicht zustimmt und andernfalls notwendige (Art. 647c ZGB) Bauarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen voraussichtlich nicht ausgeführt werden könnten. Diese Regelung sieht nun der neue Artikel 712hbis VE-ZGB vor.

In gleicher Weise haben Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer das Recht, dem Gericht zu beantragen, dass es einen höheren Betrag festsetzt, wenn ein bestehender Erneuerungsfonds unterdotiert ist.

10 Zum Beispiel Interpellation 13.3552 VOGLER KARL «Probleme bei der Sanierung von Stockwerkeigentum», und Parlamentarische Initiative 17.476 HARDEGGER THOMAS «Bauliche Erneuerungen im Stockwerkeigentum. Blockaden verhindern». 11 Namentlich hat es der Nationalrat am 4. März 2019 mit 132 gegen 51 Stimmen abgelehnt, der parlamentarischen Initiative 17.476 HARDEGGER THOMAS «Bauliche Erneuerungen im Stockwerkeigentum. Blockaden verhindern» Folge zu geben, welche ein Obligatorium für den Erneuerungsfonds vorsah; AB 2019 N 26.

1.2.8 Gesetzliche Mittel zur Sicherung der Beitragsforderung

Heute verfügt die Gemeinschaft über zwei Instrumente, um die regelmässige Zahlung der Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten sicherzustellen: einerseits ein gesetzliches Pfandrecht an dem Eigentumsanteil jeder Stockwerkeigentümerin und jedes Stockwerkeigentümers; andererseits ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen, die sich in den Räumen der betreffenden Stockwerkeigentümerin oder des betreffenden Stockwerkeigentümers befinden und zur Einrichtung oder Benutzung dieser Räume gehören (Art. 712i und Art. 712k ZGB). Es hat sich gezeigt, dass diese beiden heute im Gesetz vorgesehenen Garantien nicht hinreichend praxistauglich sind. Der Vorentwurf (Art. 712k VE-ZGB) schlägt deshalb vor, das gesetzliche Pfandrecht zu verstärken, und zwar nach dem Vorbild der Bestimmungen über das Pfandrecht der Grundeigentümerin bzw. des Grundeigentümers zur Sicherung des von der bauberechtigten Person zu leistenden Baurechtszinses (Art. 779i und 779k ZGB). Gleichzeitig wird vorgeschlagen, die Bestimmung über das Retentionsrecht zu streichen. Der Vorentwurf sieht weiter vor, die Sanktionen gegenüber Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern, die ihre finanziellen Verpflichtungen wiederholt verletzen, zu verschärfen, indem die Gemeinschaft ermächtigt wird, die Fehlbaren für bis zu sechs Monate vom Stimmrecht auszuschliessen (vgl. unten Ziff. 2.1). Hingegen wird auf eine Regelung verzichtet, die den Ausschluss aus der Gemeinschaft erleichtern würde, wenn ein Mitglied seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt.

1.2.9 Gewährleistungsansprüche für Mängel an gemeinschaftlichen

Teilen des Stockwerkeigentums Beim Erwerb einer Liegenschaft im Stockwerkeigentum schliessen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer mit der Verkäuferschaft oder dem Unternehmen einen Vertrag ab, der sowohl die Gebäudeteile, an denen sie ein ausschliessliches Benutzungs- und Ausgestaltungsrecht haben, als auch die gemeinschaftlichen Gebäudeteile umfasst. Weisen gemeinschaftliche Teile Mängel auf, stehen jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer individuell Gewährleistungsansprüche zu, denn diese Ansprüche ergeben sich aus dem Vertrag zwischen ihr bzw. ihm und der Vertragspartnerin oder dem Vertragspartner.12 Die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Baumängel kann daher ein Problem darstellen, wenn nämlich die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer ihren Anspruch auf kostenlose Nachbesserung der mangelhaften gemeinschaftlichen Teile durchsetzen wollen. Denn das bedingt einen Eingriff in Gebäudeteile, die in Miteigentum allen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern gehören, während aber der Nachbesserungsanspruch naturgemäss unteilbar ist. Das Bundesgericht hat 2019 seine Praxis zu Gewährleistungsansprüchen, die gemeinschaftliche Teile des Stockwerkeigentums betreffen, zwar geändert und den

12 BGE 111 II 458

Grundsatz aufgegeben, wonach der Anspruch der einzelnen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer auf kostenlose Nachbesserung auf ihre jeweilige Wertquote begrenzt ist.13 Dieser Anspruch steht nun unteilbar und vollständig jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer zu, und sie bzw. er kann den Anspruch individuell für sämtliche von Mängeln betroffenen gemeinschaftlichen Gebäudeteile klageweise durchsetzen. Die neue Rechtsprechung hat damit das grösste Hindernis beseitigt, mit dem sich Käuferinnen und Käufer von Stockwerkeigentum konfrontiert sahen, wenn gemeinschaftliche Teile des Gebäudes Mängel aufweisen. Die neue Praxis löst allerdings nicht alle Fragen, und je nach den Umständen kann sich eine Koordination unter den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern als notwendig erweisen.14 Die neue Bestimmung von Artikel 712lbis VE-ZGB soll diese Koordination erleichtern.

1.2.10 Verweis auf das Vereinsrecht

Für die Versammlung von Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern kommen gemäss Artikel 712m Absatz 2 ZGB die Vorschriften über die Organe des Vereins und die Anfechtung von Vereinsbeschlüssen zur Anwendung, sofern das Stockwerkeigentumsrecht nicht spezifische Regelungen enthält. Die subsidiäre Anwendung des Vereinsrechts auf die Stockwerkeigentums- versammlungen hat sich insgesamt bewährt. Dies auch deshalb, weil die Regeln des Vereinsrechts auch für Laien leicht zugänglich sind und genügend Spielraum bieten, um den unterschiedlichen Verhältnissen in der Praxis gerecht zu werden. Letzten Endes soll dem Stockwerkeigentum die Gemeinschaft zu Grunde liegen, nicht die Investition von Kapital, wobei sich das auf das Ideelle ausgelegte Vereinsrecht anbietet. Der Verweis auf das Vereinsrecht soll also weiterbestehen. Der neue Artikel 712o VE-ZGB zielt darauf ab, Unsicherheiten im Zusammenspiel zwischen dem Miteigentumsrecht und dem Vereinsrecht zu klären, welche aktuell namentlich in Bezug auf die nötigen Mehrheitserfordernisse für bauliche Massnahmen bestehen. Artikel 712o Absatz 3 VE-ZGB legt fest, dass bei Gemeinschaftsbeschlüssen zur Berechnung der Mehrheit lediglich die anwesenden oder vertretenen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer berücksichtigt werden, welche sich nicht enthalten oder eine ungültige Stimme abgeben. Dieses sogenannte Abstimmungsmehr15 ist indes nicht anwendbar, wenn Gesetz oder Reglement die Einstimmigkeit verlangt.

1.2.11 Protokollierung der Gemeinschaftsbeschlüsse

De lege lata ist nicht geregelt, ob das Protokoll der Stockwerkeigentumsversammlung konstitutive Wirkung für Versammlungsbeschlüsse hat. Das Bundesgericht bejaht eine solche Wirkung16. Es begründet die Notwendigkeit, dass nur ein aus dem

13 BGE 145 III 8, E. 3.5. Dieses Urteil ist nach der Abgabe des Gutachtens ergangen, konnte darin also nicht berücksichtigt werden.

14 Vgl. BGer Urteil 4A_152/2021 vom 20. Dezember 2022.

15 Vgl. HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Rn. 1274c.

16 BGer Urteil 5C.254/2006 vom 8. November 2007, E. 3.1 mit Verweis auf BGE 127 III 506, BGer Urteil 5A_198/2014 vom 19. November 2014 E. 7.3.

Protokoll ersichtlicher Beschluss rechtliche Wirkung mit überwiegenden Öffentlichkeits- und Rechtsschutzinteressen entfalten kann, sowie aufgrund der andernfalls bestehenden Schwierigkeiten bei der Berechnung der Frist zur Anfechtung der Entscheide. Die Lehre weist indes darauf hin, dass eine konstitutive Wirkung des Protokolls nicht im Sinne des Gesetzgebers war.17 Tatsächlich war Artikel 712n ZGB weder Gegenstand der Botschaft von 1962 noch der parlamentarischen Debatte 1963.

Es erscheint daher angezeigt, die Frage im Rahmen der vorliegenden Revision im Gesetz zu klären. Im Hinblick auf die Sukzessionswirkung von Beschlüssen i.S.v. Artikel 649a Absatz 1 ZGB, welche die Rechtsnachfolgerinnen und Rechtsnachfolger an die Entscheide der Stockwerkeigentumsversammlung bindet, erscheint es unabdingbar, dass sich Erwerbende von Stockwerksanteilen auf die Protokolle der Versammlung stützen können. Aus diesem Grund verweist Artikel 712n Absatz 2 VE- ZGB nun ausdrücklich auf die konstitutive Wirkung des Protokolls und verlangt dessen Datierung und Unterzeichnung sowie die Kenntnisgabe an die Stockwerk- eigentümerinnen und Stockwerkeigentümer.

1.2.12 Vorübergehender Stimmrechtsausschluss

In nachbarschaftlichen Beziehungen kommt es erfahrungsgemäss nicht selten zu Streitigkeiten.18 Dies gilt auch in Stockwerkeigentumsgemeinschaften. In der Praxis gibt es daher immer wieder Fälle, in denen einzelne Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer durch ihr Verhalten die effiziente Verwaltung des Stockwerkeigentums erschweren oder gar gefährden. De lege lata steht den übrigen Mitgliedern lediglich der Ausschluss aus der Gemeinschaft als Mittel gegen ein solch querulatorisches Verhalten zur Verfügung. Dieses Vorgehen ist jedoch an sehr hohe Anforderungen geknüpft. Somit fehlt es sowohl im Stockwerkeigentumsrecht, als auch im Miteigentumsrecht an einem geeigneten Instrument, welches bei solchen Blockaden rasch eingesetzt werden kann. Es ist daher angezeigt, eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, die es der Gemeinschaft erlaubt, einem Mitglied im Sinn einer Sanktionierung vorübergehend das Stimmrecht zu entziehen, wenn es sich systematisch weigert, den Beschlüssen der Gemeinschaft zuzustimmen oder wiederholt substanzielle finanzielle Pflichten verletzt (Art. 712obis VE-ZGB).

1.2.13 Ausschluss aus der Gemeinschaft

Der Ausschluss aus der Gemeinschaft stellt die ultima ratio gegen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer dar, welche durch wiederholte Pflichtverletzungen oder durch querulatorisches Verhalten das Fortbestehen des Stockwerkeigentums gefährden oder verunmöglichen. Zwar enthält das geltende Recht mit Artikel 649b ZGB diesbezüglich grundsätzlich eine sachgerechte Regelung. Dennoch drängt es sich auf, anlässlich der vorliegenden Revision gewisse gesetzliche Präzisierungen in Bezug auf den Ausschluss vorzunehmen.

17 WERMELINGER in ZK, Art. 712n ZGB, N 151 f. m.w.H.

18 Vgl. bspw. die reichhaltige Rechtsprechung zu Art. 684 ZGB.

Konkret wird ein neuer Art. 712u VE-ZGB geschaffen. Dieser verdeutlicht mit einem direkten Verweis auf das Miteigentumsrecht, dass aufgrund der weitreichenden Folgen eines Ausschlusses die strengen materiellen und formellen Voraussetzungen von Artikel 649b Absatz 1 ZGB eingehalten werden müssen. Zudem soll Artikel 712u VE-ZGB dahingehend ergänzt werden, dass das Gericht die fehlbare Stockwerkeigentümerin oder den fehlbaren Stockwerkeigentümer mit einem Verbot der künftigen Nutzung belegen kann.

1.3 Übersichtstabelle zu den Gesetzesänderungen

Thema Geltendes Recht Beantragte Neuregelung

Vermutung von Artikel zu Gunsten Sonderrecht zu Gunsten 712b Absatz 3 ZGB gemeinschaftlicher Teil

Sondernutzungsrechte Gesetzeslücke Gesetzliche Regelung

Begründung kein Aufteilungsplan Aufteilungsplan zwingend Stockwerkeigentum vorgesehen

Änderungen nur Vorschriften bei Vorschriften auch für Stockwerkeigentum Änderung der Wertquoten Änderung des Aufteilungsplans

Begründung vor keine Regelung auf Gesetzliche Regelung Erstellung Gebäude Gesetzesstufe

Stockwerkeigentum Verlängerung nur mit Verlängerung möglich mit gestützt auf Baurecht Einstimmigkeit möglich qualifizierter Mehrheit

Erneuerungsfonds Nicht zwingend Möglichkeit zur Schaffung durch das Gericht auf Klage

Gesetzliches Pfandrecht Verweis auf Elemente des Pfandrechts zur Bauhandwerker- Sicherung des pfandrecht Baurechtszinses

Retentionsrecht nicht praktikabel gestrichen

Nachbesserung bei Keine Regelung Genehmigung durch Baumängeln Gemeinschaft

Protokoll der Keine Regelung, aber konstitutiv für Beschlüsse Versammlung konstitutiv gestützt auf die Praxis des BGer

Ungültige Stimmen und Unklarheit wegen Lücken Regelung im Enthaltungen im Vereinsrecht Stockwerkeigentumsrecht

Sanktionen Nur Ausschluss Neu auch Ausschluss vom Stimmrecht

1.4 Weitere geprüfte Themen

Neben den vorgenannten Themenbereichen, in welchen Änderungen am Gesetzestext vorgeschlagen werden, wurde eine Reihe weiterer Themen geprüft. Hier wurde aber letztendlich auf Gesetzesanpassungen verzichtet. Es handelt sich um folgende Themenbereiche:

1.4.1 Partikularinteressen bei baulichen Massnahmen

Die Artikel 647c-647e ZGB sind nicht per se auf bauliche Massnahmen im Partikularinteresse einzelner Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer zugeschnitten. Das Stockwerkeigentumsrecht wird dieser Problematik indes mit Artikel 712h Absatz 3 ZGB gerecht, wonach bei der Verteilung der Kosten baulicher Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen berücksichtigt werden muss, inwiefern die gemeinschaftlichen Teile den einzelnen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerk- eigentümern dienen. Mit einer flexiblen Anwendung dieses Grundsatzes werden in der Praxis im Rahmen der Privatautonomie Lösungen gefunden, die den einzelnen Stockwerkeigentumsgemeinschaften im Einzelfall am Besten entsprechen. Eine Gesetzesänderung in dieser Hinsicht erscheint daher als nicht notwendig.

1.4.2 Sonderregeln für Zweiergemeinschaften

Es wurde geprüft, ob für Zweiergemeinschaften ein Recht auf Anrufung des Gerichts bei Pattsituationen geschaffen werden soll. Bei Zweiergemeinschaften besteht die Besonderheit, dass sämtliche Entscheide der Einstimmigkeit bedürfen und somit ein einzelnes Mitglied die Gemeinschaft blockieren könnte. Sobald die Meinungs- verschiedenheit auf valablen Gründen fusst, ist es von der Zweiergemeinschaft nicht zu viel verlangt, selber einen Kompromiss zu finden. Die Gerichte sollen sich nicht mit jedem einzelnen Entscheid einer Stockwerkeigentumsgemeinschaft auseinandersetzen müssen. Da bei einer Blockade notwendiger Verwaltungsmassnahmen das Gesetz de lege lata eine Anrufung eines Gerichts vorsieht (Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) ist die Situation schon teilweise entschärft. Es darf nicht vergessen werden, dass die Problematik der Mehrheit bei einer Zweiergemeinschaft selbst für Laien ersichtlich sein dürfte und im Rahmen der Willensbildung bei der Errichtung einer solchen Gemeinschaft berücksichtigt werden muss. Auf eine weitere Klagemöglichkeit der Mitglieder in Zweiergemeinschaften ist daher zu verzichten.

1.4.3 Beschlussfassung bei kombiniertem Stockwerkeigentum

Kombiniertes Stockwerkeigentum, d.h. das mehrere Gebäude mit je mehreren Stockwerkeinheiten umfasst, ist die Ausnahme und sollte dies auch bleiben. Bei solch aussergewöhnlichen Konstrukten sollte eine möglichst umfassende Privat-autonomie der Gemeinschaft vorherrschen und daher ein besonderes Augenmerk auf die Flexibilität der Normen gelegt werden. Den Gemeinschaften von kombiniertem Stockwerkeigentum stehen de lege lata genügend Möglichkeiten zur Verfügung, um privatautonom eine befriedigende Lösung zu finden, welche zu den tatsächlichen Gegebenheiten passt. Ein gesetzgeberischer Handlungsbedarf ist daher zu verneinen.

1.4.4 Diverse Regelungen der Stockwerkeigentumsversammlung

Im Rahmen der Covid-19-Gesetzgebung wurde unter anderem für Vereine vor- gesehen, dass die Veranstaltenden ungeachtet der voraussichtlichen Anzahl Teilnehmenden und ohne Einhaltung der Einladungsfrist anordnen können, dass die Teilnehmenden ihre Rechte bei Versammlungen ausschliesslich in schriftlicher oder in elektronischer Form oder durch eine unabhängige Stimmrechtvertretung ausüben können. Durch den Verweis in Artikel 712m Absatz 2 ZGB galt dies auch für Stockwerkeigentumsgemeinschaften. Namentlich die Möglichkeit der virtuellen Versammlung stiess bei den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern sowie bei den Verwaltungen teils auf Anklang. Anders als beim Aktienrecht (Art. 701d OR19) ist für diese Revision des Stockwerkeigentumsrechts nicht vorgesehen, die virtuelle Versammlung im Gesetz zu regeln. Die neuste Aktienrechtsrevision sah diese Neuerung bereits weit vor der Corona-Pandemie vor, während bspw. von dem der vorliegenden Revision zu Grunde liegenden Gutachten in dieser Hinsicht kein Revisionsbedarf erkannt wurde. Auch ist die Grundidee der Stockwerkeigentumsversammlung, dass die Stockwerkeigentüme- rinnen und Stockwerkeigentümer in diesem Rahmen zusammenkommen und sich gegenseitig – informell und formell – austauschen. Eine Regelung der virtuellen Stockwerkeigentumsversammlung würde in dieser Hinsicht einen Paradigmenwechsel darstellen, welcher über eine behutsame Aktualisierung des Stockwerkeigentumsrechts hinausgehen würde. An dieser Stelle sei erwähnt, dass virtuelle Versammlungen reglementarisch vorgesehen werden können. Schliesslich werden auch die vergleichsweise hohen Anforderungen an die Beschlussfähigkeit einer Stockwerkeigentumsversammlung in der Praxis mitunter als schwerfällig wahrgenommen. Die ratio legis von Artikel 712p ZGB war es indes, eine möglichst grosse Zahl Teilnehmende zu erreichen und die Beschlüsse somit besser zu verankern. Dies zum einen, weil an der Versammlung getroffenen Beschlüsse die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer zu Beiträgen in erheblichem Ausmass verpflichten können. Zum anderen haben die Stimmen der Einzelnen in den meisten (kleineren) Stockwerkeigentumsgemeinschaften doch ein gewisses Gewicht und ein Versammlungsbesuch erscheint daher grundsätzlich zumutbar.20 Diese Überlegungen haben heute immer noch Geltung und von einer Anpassung der Beschlussfähigkeitsregelungen wird daher abgesehen.

19 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), SR 220.

20 Vgl. MEIER-HAYOZ/REY in BK, Art. 712p ZGB, N 6.

2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln

2.1 Zivilgesetzbuch

Ersatz von Ausdrücken

Im Rahmen der vorliegenden Revision ist der ganze dritte Abschnitt des neunzehnten Teils des Zivilgesetzbuches in der deutschen Version geschlechtergerecht zu formulieren. Diese Änderungen haben keinerlei Auswirkungen auf den Inhalt des Gesetzestextes und verändern daher die Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer nicht.

Art. 712a Abs. 1

Im deutschen Text wird der Ausdruck «Miteigentümer» durch «Miteigentümerin oder Miteigentümer» ersetzt.

Art. 712b Abs. 1, 3 und 4

Die schwerfällige Umschreibung von Absatz 1, wonach Gegenstand des Sonderrechts «Stockwerke oder Teile von Stockwerken» sein können, wird mit dem exakteren Begriff des «Gebäudeteils» ersetzt. Zudem soll der Vorgang des «Ausscheidens» bereits hier definiert werden.

Die bisherige gesetzliche Vermutung in Absatz 3 überzeugt nicht.21 Neu besteht daher in Absatz 4 bei Gebäudeteilen, für welche kein Sonderrecht erteilt wurde die gesetzliche Vermutung, dass es sich dabei um gemeinschaftliche Bestandteile handelt. Wie bis anhin ist diese Vermutung widerlegbar, beispielsweise wenn belegt wird, dass der Gebäudeteil in Anwendung der bisherigen Vermutung bewusst nicht als gemeinschaftlich erklärt oder jeweils von der Stockwerkeigentumsgemeinschaft als Teil einer Sonderrechtseinheit behandelt wurde.

Art. 712bbis Dieser neue Artikel regelt die ausschliesslichen Nutzungsrechte22 an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen. Im Stockwerkeigentumsrecht sollen lediglich diejenigen ausschliesslichen Nutzungsrechte geregelt werden, welche im Begründungsakt, im Reglement oder per Beschluss der Gemeinschaft begründet werden. Solche Rechte sind als Regelungen des internen Verhältnisses der Gemeinschaft zu verstehen, welche Parallelen zu den Grunddienstbarkeiten aufweisen. Durch Anknüpfung an die Sonderrechte soll im Gesetz klargestellt werden, dass nur Personen innerhalb der Stockwerkeigentumsgemeinschaft Trägerinnen von solchen ausschliesslichen Nutzungsrechten sein können und eine Zession an Dritte somit ausgeschlossen wird. Nach wie vor wird indes die Möglichkeit bestehen, mit Dritten Nutzungsrechte als Dienstbarkeiten abzuschliessen oder ihnen

21 Vgl. oben Ziff. 1.2.2.

22 Auch «Sondernutzungsrechte» oder «besondere Nutzungsrechte».

die Nutzung im Rahmen eines obligatorischen Vertragsverhältnisses zu überlassen. Solche vertraglichen ausschliesslichen Nutzungsrechte sind nicht in den Artikeln 712a ff. ZGB zu regeln und können nach wie vor zediert werden. Die Frage, ob ein ausschliessliches Nutzungsrecht die Befugnis zu baulichen Massnahmen an den fraglichen Räumen beinhaltet, ist nicht durch den Gesetzgeber zu regeln. Der Entscheid ist vielmehr durch die Parteien, welche das ausschliessliche Nutzungsrecht vereinbaren, in Begründungsakt, im Reglement oder per Beschluss zu treffen. Nur so kann eine flexible Ausgestaltung bis hin zu einer faktischen Gleichstellung zum Sonderrecht ermöglicht werden, womit den praktischen Bedürfnissen der einzelnen Stockwerkeigentumsgemeinschaften und dem Grundsatz der Vertragsfreiheit am ehesten entsprochen wird. Werden die baulichen Massnahmen nicht explizit geregelt, muss davon ausgegangen werden, dass die Gemeinschaft implizit die Regeln des Miteigentums als anwendbar erklärt und sich die Gestaltungsmöglichkeiten der Berechtigten auf ein Minimum beschränken. Die Kostentragung bei baulichen Massnahmen an gemeinschaftlichen Teilen, an denen ein ausschliessliches Nutzungsrecht besteht, soll ebenfalls durch die Parteien im Einzelfall geregelt werden. Geschieht dies nicht, gilt die gewöhnliche Kostentragungsregelung von Artikel 712h Absatz 3 ZGB. Wie bereits de lege lata in Artikel 712g Absatz 4 ZGB geregelt, können gemäss Absatz 2 ausschliessliche Nutzungsrechte nur von der doppelten Mehrheit und mit Zustimmung der allfälligen Inhaberinnen und Inhaber der jeweiligen ausschliesslichen Nutzungsrechte eingeräumt, abgeändert, übertragen oder aufgehoben werden. Die Stockwerkeigentumsgemeinschaft kann einstimmig im Begründungsakt, im Reglement oder per Beschluss eine andere erforderliche Mehrheit bestimmen. So kann bspw. eine Vereinfachung beim Abtausch zweier ähnlicher Nutzungsrechte, etwa an Parkplätzen vorgesehen werden. Ein Verzicht auf die Zustimmung der Inhaberinnen und Inhaber der Rechte bei deren Mutationen ist jedoch ausgeschlossen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass Anpassungen des Begründungsakts nur einstimmig vorgenommen werden können. D.h. dass auch die ausschliesslichen Nutzungsrechte, welche im Begründungsakt eingeräumt wurden, nur einstimmig abgeändert werden können.

Art. 712c Abs. 1

Im deutschen Text wird der Ausdruck «jedem Dritten, der einen Anteil erwirbt» durch «Dritte, die einen Anteil erwerben» ersetzt.

Art. 712d

Im deutschen Text werden die Ausdrücke «des Eigentümers» und «des Inhabers» mit «der Eigentümerin oder des Eigentümers» und «der Inhaberin oder des Inhabers» ersetzt. Die Schreibweise des Begriffs «selbstständig» wurde der neuen Rechtschreibung angepasst.

Art. 712e

Artikel 712e VE-ZGB handelt von der Beschreibung der Gebäudeteile und den Wertquoten. Absatz 1 regelt die Angaben, die der Begründungsakt enthalten muss. Die neue Formulierung bringt mehr Klarheit. Der geltende Absatz 2 verwendet in der französischen Fassung den Begriff «parts», im Unterschied zur deutschen («Wertquoten») und italienischen («quote») Fassung. Der Inhalt von Artikel 712e ZGB macht deutlich, dass es tatsächlich um Wertquoten geht. Von daher ist eine Änderung der französischen Fassung gerechtfertigt.

Art. 712ebis

Artikel 712ebis VE-ZGB regelt die Anforderungen an den Aufteilungsplan; das ZGB enthält dazu heute keine Bestimmungen.23 Absatz 1 sieht eine neue Anforderung an die Begründung des Stockwerkeigentums vor. Neu muss dem Grundbuchamt zusammen mit dem Begründungsakt ein Aufteilungsplan eingereicht werden. Dieser muss von der Eigentümerin bzw. dem Eigentümer oder von den Miteigentümerinnen und Miteigentümern des Stockwerkeigentums erstellt werden.

Nach Absatz 2 enthält der Aufteilungsplan die geometrische Darstellung der räumlichen Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile, die zu Sonderrecht ausgeschieden oder gemeinschaftliche Teile sind. Wirkungen und Rechtsnatur des Aufteilungsplans bleiben unverändert. Er stellt nach wie vor ein zusätzliches Mittel dar, das bei der Auslegung des Begründungsakts helfen kann und nimmt nicht Teil am öffentlichen Glauben des Grundbuchs. In der Wahl der Form sind die Miteigentümerinnen und Miteigentümer nach dem Grundsatz der Privatautonomie frei (z. B. Architekten- oder Geometerplan); eine Ausnahme gilt für den besonderen Fall des Artikels 712equater Absatz 2 VE-ZGB. Absatz 3 sieht die Verpflichtung vor, den Aufteilungsplan zu berichtigen, wenn die räumliche Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile geändert wird. Der berichtigte Plan ist dem Grundbuchamt einzureichen. Absatz 3 betrifft nur Stockwerkeigentum, für das bereits ein Aufteilungsplan erstellt und dem Grundbuch eingereicht wurde. Nach Absatz 4 kann jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer auf dem Rechtsweg die Berichtigung des Aufteilungsplans verlangen, wenn dieser unrichtig erstellt wurde oder infolge von Veränderungen der räumlichen Ausgestaltung der einzelnen Gebäudeteile unrichtig geworden ist. Liegt der Streitwert (Art. 91 ff. ZPO24) über 30 000 Franken, kommt das ordentliche Verfahren (Art. 220 ff. ZPO) zur Anwendung (Art. 219 und Art. 243 Abs. 1 ZPO e contrario), bei Streitwerten von 30 000 Franken oder darunter das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO). Ist der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar, kann die Klägerin oder der Kläger den Weg des Rechtsschutzes in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) wählen, bei dem das summarische Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) anwendbar ist. Aktivlegitimiert ist jede Stockwerkeigentümerin und jeder

23 Vgl. oben Ziff. 1.2.4.

24 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO), SR 272.

Stockwerkeigentümer. Die Klage richtet sich gegen diejenigen, die von der verlangten Änderung des Aufteilungsplans betroffen sind. Die Gemeinschaft selbst ist nicht passivlegitimiert. Die Klage ist unverjährbar. Unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs kann jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer die Klage einreichen, solange die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Das Urteil hat konstitutive Wirkung; die Eintragung im Grundbuch wirkt rein deklaratorisch.

Art. 712eter Die Artikel 712eter ff. regeln die Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes; das ZGB enthält dazu heute keine Bestimmungen (vgl. oben Ziff. 1.2.5). Die Artikel 712a und 712b ZGB allein lassen diese Form der Begründung nicht zu. Nach ihrem Wortlaut setzt das Sonderrecht zur Nutzung und zum Innenausbau des Stockwerkeigentums einen physischen Raum mit eigenem Zugang voraus. Im speziellen Fall der Begründung von Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes verfügen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer jedoch über keine materielle Grundlage, gestützt auf die sie ihre Sonderrechte nach Artikel 712a und 712b ZGB ausüben könnten.25 In gesetzessystematischer Hinsicht stellt Artikel 712ebis VE-ZGB die allgemeinen Regeln über den Aufteilungsplan auf, während die Artikel 712eter ff. VE-ZGB besondere Bestimmungen vorsehen (lex specialis). Absatz 1 legt für die «Übergangsphase» des Stockwerkeigentums vor Erstellung des Gebäudes keine Höchstdauer fest. Es ist denkbar, dass das betreffende Gebäude auch mehrere Jahre nach Begründung des Stockwerkeigentums noch nicht fertiggestellt ist.26 Die Anmerkung trägt dazu bei, dass der Inhalt des Grundbuchs den tatsächlichen Verhältnissen entspricht und Missbräuche verhindert werden, indem Dritte, die das Grundbuch konsultieren, informiert werden. Die Eintragung der Anmerkung erfolgt von Amtes wegen durch das Grundbuchamt.27 Im Übrigen soll mit dem Erfordernis einer rechtskräftigen Baubewilligung der Schutz der Erwerberinnen und Erwerber von Stockwerkeigentum verstärkt werden.

Absatz 2 betrifft die Feststellung, dass das Gebäude fertiggestellt ist. Weil das Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes begründet wurde, ist es wichtig, dass das betreffende Gebäude auch tatsächlich gebaut wird. Fertiggestellt ist das Gebäude von dem Moment an, wo jeder Gebäudeteil, der Gegenstand eines Sonderrechts ist, eine selbstständige Einheit bildet, über einen eigenen Zugang verfügt (Art. 712b Abs. 1 ZGB) und so ausgebaut ist, dass er seiner Bestimmung gemäss genutzt werden kann.28 Dieser Moment ist von Fall zu Fall zu bestimmen. So kann bspw. ein Gebäude als fertiggestellt angesehen werden, obwohl die Bauarbeiten an den Balkonen noch nicht abgeschlossen oder noch letzte Arbeiten an der Küche im Gang sind. Fertigstellung bedeutet nicht zwingend, dass das Gebäude dem ursprünglichen Aufteilungsplan entspricht. Tatsächlich kommt es häufig vor, dass

25 In diesem Sinn SCHMID MEYER, S. 53 N 57 f.; SUTTER-SOMM, N 354; WERMELINGER, Commentaire, N 124b zu Art. 712d ZGB.

26 Vgl. z. B. BGE 143 III 537, E. 4.3.1.

27 BIANCHI, S. 216; FASEL, N 8 zu Art. 69 GBV; SCHMID MEYER, S. 51, N 53.

28 In diesem Sinn WERMELINGER, Commentaire, N 31 ff. zu Art. 712b ZGB.

während des Baus Änderungen an der Aufteilung der einzelnen Gebäudeteile vorgenommen werden. Ist das der Fall, müssen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer einen berichtigten Aufteilungsplan erstellen. Dieses Erfordernis entspricht der Regelung beim ursprünglichen Aufteilungsplan, der ebenfalls von allen unterzeichnet werden muss. Jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer muss die Möglichkeit haben, an der Feststellung der Rechts- und Plankonformität des fertiggestellten Gebäudes mitzuwirken.29 Schliesslich ist gegebenenfalls auch der in der gesetzlich vorgeschriebenen Form geänderte Begründungsakt einzureichen.30

Bei Absatz 3 geht es um die Mitteilung an das Grundbuchamt, dass das Gebäude fertiggestellt ist. Die Bedeutung dieser Mitteilung liegt darin, dass die Anmerkung «Begründung des StWE vor der Erstellung des Gebäudes» gelöscht werden kann. Ohne die Löschung entspräche der Inhalt des Grundbuches nicht der Realität. Gleichwohl wird sein Inhalt als richtig vermutet und geniesst erhöhte Beweiskraft (Art. 9 und 937 ZGB). In der heutigen Praxis sind solche Mitteilungen selten. Die Mitteilungspflicht ist lediglich in Artikel 69 Absatz 3 GBV verankert. Absatz 2 verlangt ohnehin die Zustimmung aller Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer zum Aufteilungsplan; deshalb muss nicht genauer bestimmt werden, wer für die Mitteilung an das Grundbuchamt zuständig ist. Die Mitteilung der Fertigstellung muss, in analoger Anwendung von Artikel 48 GBV, in schriftlicher Form erfolgen. Die Fertigstellung des Gebäudes und ggf. der berichtigte Aufteilungsplan müssen dem Grundbuchamt innerhalb von vier Monaten mitgeteilt werden. Die Frist beginnt mit der Fertigstellung zu laufen. Eine kürzere Frist ist nicht angebracht.31 Das in Artikel 712equater VE-ZGB vorgesehene Verfahren von Amtes wegen könnte sonst zu häufig ausgelöst werden, weil die Mitteilung aus Zeitmangel unterbleiben musste. Auch eine längere Frist wäre, mit Blick auf den Inhalt des Grundbuchs, der raschmöglichst mit der Realität in Einklang gebracht werden muss, nicht angezeigt. Nach erfolgter Mitteilung löscht das Grundbuchamt die Anmerkung, dass das Stockwerkeigentum vor der Errichtung des Gebäudes begründet wurde, von Amtes wegen.

Art. 712equater Artikel 712equater VE-ZGB regelt das Verfahren, welches das Grundbuchamt von Amtes wegen einleitet, wenn die Fertigstellung des Gebäudes und gegebenenfalls der berichtigte Aufteilungsplan nicht innerhalb der Viermonatsfrist mitgeteilt wurden, wie es Artikel 712eter VE-ZGB vorschreibt.

29 Ein anschauliches Beispiel liefert das Urteil des Bundesgerichts 5A_726/2021 vom 15. Juni 2022: Im Jahr 1966 wurde auf dem Stammgrundstück vor der Erstellung des Gebäudes ein zwölf Einheiten umfassendes Stockwerkeigentum begründet. In der Folge wurden dann tatsächlich nur sechs Stockwerkeinheiten gebaut. Erst eine vom Bundesgericht im Jahr 2021 entschiedene Streitigkeit brachte ans Licht, dass das Grundbuch nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmte.

30 BGE 118 II 291, E. 3a.

31 Art. 69 Abs. 3 GBV setzt die Frist für die Anzeige an das Grundbuchamt, dass das Gebäude fertiggestellt ist, auf drei Monate nach der Bauausführung fest.

Gibt es Anzeichen dafür, dass die Bauarbeiten abgeschlossen sind oder dass der Aufteilungsplan hätte berichtigt werden müssen, setzt das Grundbuchamt nach Absatz 1 den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern eine angemessene Frist für die verbindliche Mitteilung, dass das Gebäude fertiggestellt ist. Ein solches Anzeichen ist insbesondere die Erklärung einer Stockwerkeigentümerin bzw. eines Stockwerkeigentümers oder einer Drittperson (z. B. eines potenziellen Käufers oder einer Gläubigerin), dass das Gebäude fertiggestellt ist oder dass der Aufteilungsplan berichtigt werden muss. Die gegenteilige Feststellung – das Gebäude ist noch nicht fertiggestellt – erfolgt namentlich nach einer entsprechenden Erklärung sämtlicher Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Absatz 2 kommt zur Anwendung, wenn die Fertigstellung des Gebäudes nicht innerhalb der nach Absatz 1 gesetzten Frist gültig mitgeteilt wurde. Das Grundbuchamt beauftragt dann auf Kosten der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer die zuständige Stelle der amtlichen Vermessung – gemäss dem 33 Geoinformationsgesetz (Art. 29 ff. GeoIG32; Art. 42 VAV ) – mit der Überprüfung, ob das Gebäude gemäss dem ursprünglichen Aufteilungsplan fertiggestellt wurde. Wenn nötig, erstellt sie einen berichtigten Aufteilungsplan. Das Grundbuchamt übermittelt den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern den berichtigten Aufteilungsplan. Jede und jeder von ihnen kann den in Artikel 712ebis Absatz 4 VE-ZGB vorgesehenen Rechtsweg beschreiten, um den berichtigten Plan anzufechten (vgl. oben zu Art. 712ebis VE-ZGB). Absatz 3 hält fest, dass das Grundbuchamt die Anmerkung, wonach das Stockwerkeigentum vor Erstellung des Gebäudes begründet worden ist, von Amtes wegen löscht, nachdem es die Bestätigung der Fertigstellung des Gebäudes und gegebenenfalls den berichtigten Aufteilungsplans erhalten hat.

Art. 712equinquies Artikel 712equinquies VE-ZGB regelt zum einen die Überprüfung durch das Grundbuchamt, ob die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Zum anderen sieht die Bestimmung die zu ergreifenden Massnahmen vor, wenn diese Vorschriften nicht eingehalten wurden. Die Nicht-Fertigstellung des Gebäudes (vgl. oben zu Art. 712eter VE-ZGB) kann umfassend oder partiell sein, je nachdem, ob alle oder nur gewisse zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile betroffen sind.34 Gründe für die Nicht-Fertigstellung können insbesondere sein: Konkurs der Bauträgerschaft, rechtliche oder faktische Undurchführbarkeit (z. B. Erdrutsch). Für die Prüfung nach Absatz 1, ob die gesetzlichen Vorschriften des Stockwerkeigentumsrechts eingehalten wurden, kann jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer sowie Drittpersonen (z. B. ein potenzieller Käufer oder eine Gläubigerin) mit dem Ziel, das Grundbuchamt über die tatsächlichen Verhältnisse in Kenntnis zu setzen, diesem mitteilen, dass die zu Sonderrecht

32 Bundesgesetz über Geoinformation vom 5. Oktober 2007 (GeoIG), SR 510.62.

33 Verordnung über die amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (VAV),

SR 211.432.2.

34 Für einen konkreten Fall vgl. BGer Urteil 5A_726/2021 vom 15. Juni 2022.

ausgeschiedenen Gebäudeteile weder Wohnungen noch geschäftliche oder sonstige Räumlichkeiten sind, die in sich abgeschlossen sind und über einen eigenen Zugang verfügen. Die gleiche Feststellung kann das Grundbuchamt ausserdem als Folge des Auftrags treffen, den es nach Artikel 712equater Absatz 2 VE-ZGB der zuständigen Stelle der amtlichen Vermessung erteilt hatte. Nötigenfalls kann es von den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern verlangen, eine amtliche Bestätigung im Sinne von Artikel 68 Absatz 2 GBV einzureichen. Stellt das Grundbuchamt fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht eingehalten wurden, fordert es die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer nach Absatz 2 auf, den Mangel zu beheben, und setzt ihnen dazu eine Frist. Bleiben sie innerhalb dieser Frist untätig, überweist das Grundbuchamt die Sache an das Gericht; dieses ergreift die notwendigen Massnahmen. Weil im Sonderrecht stehende Teile nicht den gesetzlichen Anforderungen von Artikel 712b Absatz 1 ZGB entsprechen, müssen sich die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer über die Wiederaufnahme der Arbeiten einigen und so die Rechtskonformität des Stockwerkeigentums herstellen. Was die Voraussetzungen betrifft, welche erfüllt sein müssen, um die Wiederaufnahme der Arbeiten beschliessen zu können, besteht eine gewisse Rechtsunsicherheit. In jedem Fall muss die Gemeinschaft den Beschluss demokratisch fassen, mit dem Risiko, dass er mangels der erforderlichen Mehrheit nicht zustande kommt. Die Wiederaufnahme der Arbeiten kann zu zusätzlichen Kosten führen, die für einzelne Stockwerkeigentümerinnen oder Stockwerkeigentümer nicht tragbar sind. Hier könnten die Betroffenen die in Artikel 712f ZGB vorgesehenen Möglichkeiten ins Auge fassen, das Stockwerkeigentum aufzuheben. Allerdings stösst die Anwendung von Artikel 712f Absatz 2 ZGB in der Praxis auf Schwierigkeiten, weil sämtliche Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer sowie die Inhaberinnen und Inhaber beschränkter dinglicher Rechte zustimmen müssen.35 Im Übrigen sieht Artikel 69 Absatz 4 GBV die Umwandlung des Stockwerkeigentums in gewöhnliches Miteigentum vor, wenn festgestellt wird, dass die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Räume nicht in sich abgeschlossene Wohnungen oder geschäftlichen oder andern Zwecken dienende Raumeinheiten mit eigenem Zugang sind. Die zwangsweise Umwandlung des Stockwerkeigentums in gewöhnliches Miteigentum ist eine Sanktion, die die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer dazu bewegen soll, die gesetzlichen Vorgaben einzuhalten. Ohne die Möglichkeit der zwangsweisen Umwandlung bestünde ein grösseres Risiko, dass ein nicht gesetzes- und grundbuchkonformer Zustand des Stockwerkeigentums andauert. Die Berechtigung dieser auf Verordnungsstufe (Art. 69 Abs. 4 GBV) vorgesehenen Massnahme wird allerdings in Frage gestellt.36 Artikel 712equinquies Absatz 2 VE-ZGB schafft hier Abhilfe, indem die Massnahme im Zivilgesetzbuch verankert wird. Die Praxis hat gezeigt, dass es angemessener ist, anstelle des

35 Es geht insbesondere um Pfandrechte, die auf den Stockwerkeinheiten lasten; zum Erfordernis der Einstimmigkeit vgl. MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 28 ZU Art. 712f ZGB; WERMELINGER, Commentaire, N 49 zu Art. 712f ZGB.

36 Vgl. Gutachten, S. 28.

Grundbuchamts das Gericht für zuständig zu erklären.37 So wird das Gericht die erforderlichen Massnahmen anordnen. Die zwangsweise Umwandlung ist die letztmögliche Massnahme (ultima ratio), stellt sie doch einen Eingriff in die subjektiven Rechte der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer dar, umso mehr, wenn ein Teil des Gebäudes, das Gegenstand des Stockwerkeigentums bildet, bereits fertiggestellt und bewohnbar ist.38 Das Gericht (Art. 29 Abs. 4 ZPO) entscheidet im summarischen Verfahren nach Artikel 249 ZPO. Das Grundbuchamt hat im Verfahren keine Parteistellung.

Art. 712fbis

Artikel 712fbis VE-ZGB steht im spezifischen Zusammenhang des Untergangs eines Baurechts, dessen Dauer (höchstens 100 Jahre, vgl. Art. 779l Abs. 1 ZGB) abgelaufen ist (vgl. oben Ziff. 1.2.6). Stimmen alle Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer einer Verlängerung des Baurechts zu, liegt kein Anwendungsfall von Artikel 712fbis VE-ZGB vor. Ferner muss die Grundeigentümerin oder der Grundeigentümer einer solchen Verlängerung zustimmen. Absatz 1 verlangt für die Verlängerung (Art. 779l Abs. 2 ZGB) einen Beschluss der Mehrheit der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die zugleich zu mehr als der Hälfte anteilsberechtigt sind. Der Beschluss sollte in jedem Fall die folgenden Elemente enthalten: die neu vereinbarte Dauer des Baurechts; die Ermächtigung bzw. den Auftrag an die Verwaltung, den Beschluss umzusetzen; die oder den mit der Beurkundung betraute Notarin bzw. Notar; das Einverständnis, das beurkundete Geschäft beim Grundbuchamt zu hinterlegen.39 Die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die der Verlängerung zustimmen, schliessen mit der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer einen Änderungsvertrag ab, mit dem die ursprüngliche Dauer des Baurechts verlängert wird.40 Dabei sind dieselben Regeln einzuhalten wie bei der Vereinbarung, mit der das Baurecht begründet wurde.41 Der Vertrag betrifft nach wie vor dieselben Stockwerkeinheiten, einzig die Dauer des Baurechts wird geändert. Die Zustimmung der Inhaberinnen und Inhaber von Rechten, die nach der Verlängerung des Baurechts begründet wurden, ist nicht erforderlich und der Rang des Rechts bleibt unverändert. Allerdings muss die Anmeldung zur Eintragung der Verlängerung vor Ablauf der ursprünglichen Dauer im Tagebuch des Grundbuchs eingetragen werden, andernfalls würde ein neues Baurecht (in einem geänderten Rang) begründet werden.42 Absatz 2 sieht vor, dass mit Ablauf der ursprünglichen Dauer des Baurechts die Anteile der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die nicht Partei

37 In diesem Sinn: Gutachten, S. 28 f.

38 NEF, S. 8.

39 GRAND-PIERRE, N 123; WERMELINGER, Die Verlängerung, S. 668.

40 Die «ursprüngliche Dauer» bezeichnet das Gegenstück zur neuen, mit der Verlängerung vereinbarten Dauer.

41 Art. 779l Abs. 2 ZGB.

42 STEINAUER, Fin, N 30; zum Erfordernis der Eintragung vgl. auch BGer Urteil

5A_1007/2020 vom 2.7.2021, E. 2.1.1 und 2.1.2.

der neuen Vereinbarung sind, mangels anderer Abrede in gewöhnliches Miteigentum der anderen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer übergehen; dies im Verhältnis der Wertquoten ihrer Anteile.43 Diejenigen, die das Baurecht nicht verlängern und somit auch das Stockwerkeigentum nicht weiterführen wollen, verzichten ipso iure auf ihre Stockwerkeinheit. Absatz 3 gibt den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern, deren Anteile nach Absatz 2 von den anderen erworben wurden, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Deren Höhe richtet sich nach den gleichen Voraussetzungen wie die angemessene Entschädigung im Sinne von Artikel 779d Absatz 1 ZGB. Der Betrag ist also derselbe wie der, den die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer erhalten hätten, wenn das Baurecht untergegangen wäre. Können sich die Parteien nicht einigen, legt das Gericht die Höhe der Entschädigung fest. Absatz 4 bildet eine gesetzliche Grundlage, gestützt auf die zur Sicherung der Entschädigungsforderung ein Grundpfandrecht eingetragen werden kann. Wird die Entschädigung weder bezahlt noch sichergestellt, kann von jeder aktuellen Stockwerkeigentümerin und jedem aktuellen Stockwerkeigentümer die Eintragung verlangt werden, auch wenn sie bzw. er nicht Schuldner der Entschädigung ist, aufgrund einer zwischenzeitlichen Veräusserung des betreffenden Stockwerkanteils. Das Grundpfandrecht kann insbesondere verlangt werden, wenn sich die Parteien nicht auf die Höhe der Entschädigung einigen können. Die Eintragung muss spätestens drei Monate nach Ablauf der ursprünglichen Dauer des Baurechts erfolgen. Diese Verwirkungsfrist dient dazu, das gesetzliche Pfandrecht so schnell wie möglich im Grundbuch sichtbar zu machen. So kann die neue Käuferin oder der neue Käufer der Stockwerkeinheit davon Kenntnis nehmen; die Höhe der Entschädigung wird wahrscheinlich beim Kaufpreis berücksichtigt werden, damit die Entschädigungsforderung der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers, die bzw. der der Verlängerung des Baurechts nicht zugestimmt hatte, gelöscht werden kann. Die Dreimonatsfrist gilt mit der vorläufigen Eintragung zur Sicherstellung behaupteter dinglicher Rechte (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) als gewahrt.44

Art. 712g Abs. 4 Der Absatz wird gestrichen, da sein Normgehalt de lege ferenda vollumfänglich in Artikel 712bbis Absatz 2 VE-ZGB enthalten sein wird.

Art. 712hbis Artikel 712hbis VE-ZGB begründet das Recht der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, vor Gericht die Schaffung oder Abänderung eines Erneuerungsfonds zu beantragen, falls dies von der Gemeinschaft abgelehnt wurde. Diese Bestimmung ist zwingender Natur. Während die Richterin oder der Richter über

43 Im gleichen Sinn: BGE 129 III 216, E. 3.2.3.

44 Die vorläufige Eintragung des Grundpfandrechts erfolgt, wenn die Höhe der

Entschädigung bzw. die Höhe der pfandrechtlich gesicherten Forderung bestritten wird.

die Ausgestaltung des Erneuerungsfonds entscheidet, liegt der Entscheid darüber, ob und für welche Arbeiten die Mittel des Fonds im konkreten Fall eingesetzt werden bei der Stockwerkeigentumsgemeinschaft.

Die Rechtsnatur des Erneuerungsfonds bleibt unverändert. Der Fonds ist eine Rückstellung, die Jahr für Jahr durch die Beiträge der Mitglieder geäufnet wird, um künftige Arbeiten an den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes zu finanzieren.45 Soweit nichts anderes vereinbart ist oder entschieden wird, kann der Erneuerungsfonds grundsätzlich für notwendige und nützliche bauliche Massnahmen verwendet werden.46 Die Klage auf Schaffung oder Abänderung eines Erneuerungsfonds hat zur Folge, dass das Gericht in die Privatautonomie der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer eingreift. Um diesen Eingriff einzuschränken, soll das Gericht lediglich insoweit über Erneuerungsfonds entscheiden dürfen, als diese zur Deckung von Arbeiten, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache nötig sind, verwendet werden können. Gemäss Absatz 1 beschränkt sich der Anwendungsbereich der Klage daher auf die Schaffung von Fonds, die zur Finanzierung von notwendigen baulichen Massnahmen i.S.v. Artikel 647c ZGB vorgesehen sind bzw. auf die Abänderung von bestehenden Fonds, um die Finanzierung notwendiger baulicher Massnahmen zu gewährleisten. Es ist Sache der Klägerinnen und Kläger, die Klage umfassend zu begründen und die verschiedenen Punkte zu bezeichnen, über die das Gericht entscheiden soll (insbesondere die Höhe der jährlichen Beiträge, die Dauer, für die der Erneuerungsfonds errichtet werden soll, die Periodizität, die Quoten und die Art der Berechnung der Beiträge sowie die Obergrenze ). Zumal die Verhandlungsmaxime47 (unter Vorbehalt der gerichtlichen Fragepflicht48) anwendbar ist, muss das Fehlen von entscheidrelevanten Punkten zur Abweisung der Klage führen. Wenn bisher kein Erneuerungsfonds existiert, ist das Interesse der klagenden Partei in der Regel offensichtlich. Verfügt das Stockwerkeigentum bereits über einen Erneuerungsfonds, muss die Klage darlegen, inwiefern dieser unangemessen ist, wobei diese Unangemessenheit von einem gewissen Ausmass sein muss. Sie kann entweder auf neue Tatsachen (z.B. wurde das Gebäude vergrössert, sodass höhere Beiträge für den Unterhalt erforderlich sind), auf einen stark unterdotierten Erneuerungsfonds oder auf viel zu hohe Beiträge zurückzuführen sein. Bagatellfälle sollen nicht Gegenstand der Klage sein. Vielmehr kann eine Abänderung des Erneuerungsfonds nur dann verlangt werden, wenn sich herausstellt, dass die Höhe der von den Mitgliedern zu zahlenden Beiträgen bei weitem nicht ausreicht oder dass die Periodizität oder die Berechnungsmethode den Bedürfnissen des Stockwerkeigentums nicht angemessen sind. Das Gericht kann auf Antrag der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer die entsprechenden Korrekturen anordnen (Abs. 3). Nach Absatz 2 müssen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer vorher vergeblich versucht haben, an einer Stockwerkeigentumsversammlung den

45 WERMELINGER, Fonds, N 7.

46 WERMELINGER, Fonds, N 39.

47 Art. 55 Abs. 1 ZPO.

48 Art. 56 ZPO.

Beschluss zu erwirken, dass ein Erneuerungsfonds geschaffen oder abgeändert wird, um gerichtlich vorgehen zu können. Die Klage muss zudem von mindestens zwei Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern erhoben werden. Dieses Erfordernis soll Klagen mit schikanösen Motiven verhindern. Besteht die Gemeinschaft nur aus zwei oder drei Mitgliedern, kann analog zu Artikel 649b Absatz 2 ZGB jedes Mitglied klagen. Dies ermöglicht auch in kleineren Gemeinschaften den erwünschten Minderheitenschutz, da in diesen Konstellationen zwei Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bereits die Mehrheit stellen. ., muss die Stockwerkeigentümerin oder der Stockwerkeigentümer Die Klage richtet sich gegen die Gemeinschaft. Nach Absatz 3 entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen auf der Grundlage der oben genannten Elemente der Klage, über die Ausgestaltung des Erneuerungsfonds. Diese hängt von verschiedenen Faktoren ab, darunter die Zahl der beteiligten Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, Grösse, Alter und Zustand des Gebäudes, seine Ausstattung, oder die Strategie zur Finanzierung der Arbeiten. Insbesondere zur Festlegung der jährlichen Beiträge und eines allfälligen Maximalbetrags können die Gerichte namentlich die Empfehlungen und Berechnungsregeln der massgeblichen Interessenverbände beiziehen. Die Empfehlungen dieser Verbände für die Höhe der jährlichen Beiträge liegen zwischen 0,2% und 1% des Versicherungswertes des Gebäudes,49 wobei die Obergrenze nicht mehr als 2 bis 10% des Versicherungswertes des Gebäudes betragen soll.50 Diese Empfehlungen beziehen sich auf von der Stockwerkeigentumsgemeinschaft selbst erschaffenen Erneuerungsfonds, welche der Finanzierung von Arbeiten dienen sollen, die nicht nur notwendig, sondern auch nützlich sein können. Da der gerichtlich geschaffene Erneuerungsfonds aber nur für die Finanzierung von notwendigen Arbeiten vorgesehen ist, sind eher die tieferen Werte dieser Spannbreite massgeblich. Ein jährlicher Betrag von 0,4% des Gebäudeversicherungswerts, solange der Betrag des Erneuerungsfonds weniger als 6% dieses Werts beträgt,51 könnte ein guter Richtwert sein. Letztlich sind die Umstände des Einzelfalls ausschlaggebend und so sollte bspw. auch das Alter des Gebäudes berücksichtigt werden. Sinn und Zweck des Erneuerungsfonds ist die Bildung von mittel- bis langfristigen finanziellen Mitteln für grössere Unterhalts und Renovationsarbeiten. Daher wäre es nicht angemessen, durch sehr hohe Beitragssätze

49 Z.B. Hauseigentümerverband Region Winterthur: 1% des Gebäudeversicherungswertes, siehe www.hev-winterthur.ch/ratgeber/erneuerungsfonds-im-stockwerkeigentum, besucht am 24.05.2024; Hauseigentümerverband Schweiz: 0,9 bis 1,2% des Gebäudever- sicherungswertes, vgl. SOMMER S. 321; Union suisse des professionnels de l’immobilier USPI : https://uspi-vaud.ch/bons-conseils/fond-renovation-ppe, besucht am 04.06.2024: 0,2% des Gebäudeversicherungswertes. 50 Vgl. die Erläuterungen von Hans Bättig in: Hausinfo, «Darum ist ein Erneuerungsfonds sinnvoll», https://hausinfo.ch/de/recht/hauseigentum-stockwerkeigentum/ stockwerkeigentum/erneuerungsfonds.html, besucht am 04.06.2024.

51 Eine solche Einlage sieht etwa das Musterreglement des Schweizer

Stockwerkeigentümerverbands (SSTV) vor, vgl. www.stockwerk.ch/stockwerkeigentum/ erneuerungsfonds-stockwerkeigentum, besucht am 24.05.2024; auch MANZ, N 602.

die Finanzierungslücke eines Fonds zu kompensieren, der erst kurz vor dem Eintreten der genannten Arbeiten angeordnet wird.

Absatz 4 bestimmt, dass der vom Gericht geschaffene Erneuerungsfonds nicht ohne einstimmigen Beschluss der Eigentumsgemeinschaft oder eine neue gerichtliche Entscheidung aufgelöst oder geändert werden kann. Die Klage darf nicht zu den mit einem komplexen Verfahren verbundenen Risiken und Kosten führen und auch keine langwierigen Gutachten nach sich ziehen. Der Vorentwurf sieht deshalb die Unterstellung unter das summarische Verfahren vor (Art. 249 Bst. d Ziff. 3ter VE-ZPO).52

Art. 712i, Art. 1 und 2bis Das gesetzliche Grundpfandrecht, das der Gemeinschaft zur Sicherstellung ihrer Beitragsforderungen gegenüber jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer zur Verfügung steht, wird in seiner heutigen Form als wenig wirksam wahrgenommen.53 Seine Errichtung ist teuer, denn sie setzt in den meisten Fällen voraus, dass ein Verfahren zur Festlegung des gesicherten Betrags und zur Eintragung im Grundbuch eröffnet wird, bevor gegebenenfalls eine Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet werden kann. Das gesetzliche Grundpfandrecht geniesst keinerlei Vorrecht und keinen privilegierten Rang, deshalb ist nicht garantiert, dass in einem konkreten Fall die Beiträge durch eine Zwangsverwertung auch gedeckt werden können. Kommt hinzu, dass das Pfandrecht mit seiner Verwertung bei der öffentlichen Versteigerung gelöscht wird, unabhängig davon, ob der Verkaufserlös des betroffenen Anteils die Beiträge vollständig gedeckt hat oder nicht. Ebenso geht der Anspruch auf Errichtung des Grundpfandrechts unter, wenn der Anteil im Zwangsvollstreckungsverfahren verwertet wurde, bevor es eingetragen wurde; in diesem Fall kann es gegenüber der Ersteigerin oder dem Ersteigerer des Anteils nicht mehr geltend gemacht werden. Schliesslich garantiert das Grundpfandrecht immer nur einen gewissen Beitrag. Wird die Schuld bezahlt, kann die Stockwerkeigentümerin oder der Stockwerkeigentümer von der Gemeinschaft die Löschung des Pfandrechts verlangen (Art. 826 ZGB). Schuldet sie oder er in der Folge weitere Beiträge, muss die Gemeinschaft ein neues Pfandrecht eintragen lassen, dem dann ein neuer Rang zugeordnet wird. Aus diesen Gründen wird vorgeschlagen, die Regeln über dieses Pfandrecht anzupassen, und zwar nach dem Vorbild der Artikel 779i und 779k ZGB, welche die Sicherstellung der von der bauberechtigten Person der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer geschuldeten Baurechtszinsen regeln. Nach Absatz 1 ist der Anspruch auf die Errichtung eines solchen Pfandrechts künftig nicht mehr daran gebunden, dass fällige und unbezahlte Beitragsforderungen über die letzten drei Jahren bestehen. Vielmehr kann die Gemeinschaft von jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer die Errichtung auch zur Sicherstellung noch nicht fälliger Beitragsforderungen verlangen, und zwar jederzeit,

52 Vgl. unten Ziff. 2.2.

53 Vgl. oben Ziff. 1.2.8.

also beispielsweise auch bereits im Moment der Begründung des Stockwerkeigentums. Die Festlegung der Höhe der pfandgesicherten Forderung wird erleichtert, weil der Betrag bereits vor der Fälligkeit der Forderung bestimmt wurde, ohne dass eine gerichtliche Festlegung erforderlich wäre. Da das Pfandrecht anderen Pfandrechten im Rang vorgeht, hat die Gemeinschaft grössere Chancen, dass ihre Forderung vollständig gedeckt wird. Die Errichtung ist an keine Frist gebunden; das ermöglicht auch die Sicherstellung künftiger Forderungen. Das Pfandrecht erhält seinen Rang zum Zeitpunkt der Eintragung (Art. 972 ZGB). Es ist Sache der Gemeinschaft, die Höhe des Betrags festzulegen. Die Höhe darf allerdings die Summe von drei Jahresbeiträgen nicht überschreiten. Im Grundbuch wird ein Höchstbetrag eingetragen, bis zu dem sämtliche früheren, aktuellen und künftigen Beiträge sichergestellt sind. Bei einer Zwangsverwertung des Anteils bleibt das Grundpfandrecht gemäss Absatz 2bis bestehen. So braucht keine erneute Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts beantragt zu werden und das bestehende Pfandrecht behält seinen Rang.

Art. 712k

Das Retentionsrecht an beweglichen Sachen, die sich in den Räumen der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers befinden, ist in der Praxis toter Buchstabe geblieben.54 Seine Schwäche lag einerseits darin, dass es keine ausreichende Garantie bot: Die Gemeinschaft konnte nämlich nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände einen Wert hatten, der nur schon die Kosten für die Aufnahme eines Inventars hätte rechtfertigen können. Andererseits erschwerte das Retentionsrecht die Sanierung, stellte ein stossendes Privileg gegenüber anderen Gläubigern dar und war als primäres Sicherungsinstrument wenig hilfreich. Vor diesem Hintergrund scheint es gerechtfertigt, das Retentionsrecht zu streichen.

Art. 712lbis

Weist das Gebäude Mängel auf, stehen der Bauherrschaft nach den Bestimmungen über den Werkvertrag verschiedene Gewährleistungsansprüche zur Verfügung. Das sind, je nach Situation, der Anspruch auf Schadenersatz gegen das Bauunternehmen, sofern dieses ein Verschulden trifft (Art. 368 Abs. 1–3 OR), das Recht, die Annahme des Werks zu verweigern (Art. 368 Abs. 1 OR), das Recht, das Unternehmen zu verpflichten, die Mängel auf seine Kosten zu beheben, oder das Recht, den Werklohn um den Minderwert des Gebäudes herabzusetzen (Art. 368 Abs. 2 und 3 OR). Die gleichen Ansprüche stehen auch einer Käuferin oder einem Käufer zu, die bzw. der eine Liegenschaft in einem Gesamtvertrag erwirbt, umfassend ein Grundstück und ein noch zu erstellendes oder noch nicht fertiggestelltes Gebäude, wobei im zweitgenannten Fall die Ansprüche auch für die im Moment des Vertragsschlusses

54 Vgl. oben Ziff. 1.2.8.

bereits fertiggestellten Gebäudeteile gelten (nicht aber für das Grundstück).55 Beim Erwerb eines fertiggestellten Gebäudes verfügt die Käuferin oder der Käufer dagegen nur über die im Kaufvertragsrecht vorgesehenen Garantieansprüche (Art. 205 OR), also das Recht, den Kauf rückgängig zu machen oder eine Herabsetzung des Preises zu verlangen (sog. Minderung), aber kein Nachbesserungsrecht. Der den eidgenössischen Räten unterbreitete Entwurf zu einer Änderung des Obligationenrechts betreffend Baumängel56 sieht vor, diesen Anspruch auf Nachbesserung auch den Käuferinnen und Käufern zuzugestehen, deren Kaufvertrag den Bau noch nicht erstellter Gebäude oder solcher, die vor weniger als einem Jahr vor dem Verkauf fertiggestellt wurden, zum Gegenstand haben. Wie bereits ausgeführt,57 kann die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln ein Problem darstellen, wenn die Mängel gemeinschaftliche Gebäudeteile betreffen. Da jede Stockwerkeigentümerin und jeder Stockwerkeigentümer mit der Verkäuferin oder dem Unternehmer einen eigenen Vertrag abschliesst, der auch die gemeinschaftlichen Gebäudeteile umfasst, kann sich die Situation ergeben, dass jede und jeder ihren bzw. seinen Gewährleistungsanspruch individuell und auf unterschiedliche Weise geltend machen will. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Mitglied wegen eines Mangels an einem gemeinsamen Teil eine Preisminderung verlangt, während ein anderes wegen desselben Mangels die Nachbesserung des betreffenden gemeinsamen Teils erreichen will. Es kann auch vorkommen, dass die vom Verkäufer oder der Unternehmerin für denselben gemeinschaftlichen Gebäudeteil zugesagten Eigenschaften in den einzelnen Verträgen voneinander abweichen. Der vorgeschlagene Artikel 712lbis VE-ZGB will deshalb bei der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten, die den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern für Mängel an gemeinschaftlichen Gebäudeteilen zustehen, eine Koordination ermöglichen. Absatz 1 sieht vor, dass Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, die ihr Recht auf Nachbesserung von Mängeln, die einen gemeinschaftlichen Teil betreffen, ausüben wollen, eine Genehmigung der Stockwerkeigentumsversammlung einholen müssen. Der Beschluss über die Genehmigung muss einstimmig gefasst werden. Die Einstimmigkeit soll eine wirksame Koordinierung der Ausübung von Gewährleistungsrechten ermöglichen, indem ein Konsens über das Nachbesserungsrecht in Bezug auf den entsprechenden Mangel erzielt wird. Sie ermöglicht auch die Koordinierung des Nachbesserungsrechts mehrerer Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, falls die Inhalte der Verträge, die jede und jeder von ihnen mit dem Bauunternehmen abgeschlossen hat, unterschiedlich sind. Damit eine Stockwerkeigentumsversammlung stattfinden kann, ist die Stockwerkeigentümerin oder der Stockwerkeigentümer verpflichtet, die anderen Mitglieder der Gemeinschaft spätestens dann zu informieren, wenn dem Bauunternehmen die Mängel angezeigt werden. Nach Möglichkeit sollte daher ein

55 BGE 118 II 142.

56 Vgl. Botschaft zum Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts [Baumängel],

BBl 2022 2743, und Entwurf, BBl 2022 2744.

57 Oben Ziff. 1.2.9.

einziger Beschluss für alle Ansprüche der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer auf Nachbesserung in Bezug auf ein und denselben Mangel gefasst werden.

Um zu verhindern, dass eine Stockwerkeigentümerin oder ein Stockwerkeigentümer diese Koordinierung gefährdet, kann nach Absatz 2 niemand das Recht auf Minderung geltend machen, solange kein Beschluss der Versammlung vorliegt. Die Gemeinschaft hat ab dem Zeitpunkt, an dem die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer von der Mängelanzeige Kenntnis erhalten, ein Jahr Zeit, um ihre Entscheidung zu treffen. Innerhalb dieser Frist genehmigt die Versammlung entweder dem betroffenen Mitglied die Ausübung des Nachbesserungsrechts, wobei der Mangel dann gemäss dem Vertrag mit dem Unternehmen behoben werden kann, oder sie verweigert die Genehmigung oder fasst keinen Beschluss, wobei dann jedes Mitglied seinen Anspruch auf Minderung individuell geltend machen kann.

Absatz 3 regelt die Situation, in der zwischen den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern und dem Unternehmen besondere Regeln für die Ausübung der Gewährleistungsrechte bei Mängeln an einem gemeinschaftlichen Teil vereinbart wurden.

Einige Verträge58 sehen insbesondere vor, dass die bestellende Person nur ein Recht auf kostenlose Beseitigung von Mängeln am Bauwerk hat; das Recht auf Preisminderung oder das Recht, vom Vertrag zurückzutreten, kann nur geltend gemacht werden, wenn das Bauunternehmen den Mangel nicht innerhalb einer bestimmten Frist beseitigt. Wenn die Versammlung die Ausübung des Rechts der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers auf Nachbesserung ablehnt oder innerhalb eines Jahres keine Entscheidung trifft, verliert das betroffene Mitglied dann alle Gewährleistungsrechte. Absatz 3 soll diese Folge verhindern und sieht daher vor, dass, wenn es eine Vertragsklausel gibt, die das Recht der Bestellenden, eine Preisminderung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten, einschränkt oder ausschliesst, diese von der Einholung der Zustimmung der Stockwerkeigentumsversammlung befreit sind. Wenn eine solche Klausel jedoch nur einige Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer und nicht alle bindet oder nicht für alle die gleichen Einschränkungen oder Ausschlüsse vorsieht, wäre es nicht möglich, die Koordinierung ihrer Gewährleistungsrechte durchzusetzen. Dasselbe gilt, wenn die Nachbesserungsrechte der Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer der gemeinschaftlichen Teile inhaltlich nicht identisch wären, weil die individuell abgeschlossenen Werkverträge nicht die gleichen Eigenschaften in Bezug auf die gemeinschaftlichen Teile enthalten. Aus diesem Grund ist vorgesehen, dass eine solche Ausschluss- oder Beschränkungsklausel in jedem dieser Fälle nichtig ist. Das Unternehmen kennt die Verträge mit allen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern und kann beurteilen, ob die Mängelbeseitigungsarbeiten, die von einem Bestellenden in Auftrag gegeben wurden, angesichts der Nichtigkeit dieser Klausel eine Genehmigung der Stockwerkeigentumsversammlung erfordern. Es ist

58 Z.B. solche, die auf die SIA-Norm 118 (Art. 169) verweisen.

daher gerechtfertigt, dass es die möglichen Folgen zu tragen hat, die sich aufgrund dieser Nichtigkeit und aus der fehlenden Genehmigung durch die Stockwerkeigentumsversammlung ergeben könnten, wenn mehrere Mitglieder ihr Recht auf kostenfreie Beseitigung eines Mangels an einem gemeinschaftlichen Teil in unterschiedlicher Weise ausüben sollten. Die Regeln zur Koordinierung der Gewährleistungsrechte dürfen nicht zu einem Ausschluss des Rechts einer Stockwerkeigentümerin oder eines Stockwerkeigentümers führen, vom Richter die Massnahmen zu verlangen, die für die Erhaltung des Wertes und der Gebrauchsfähigkeit der Sache unerlässlich sind, sowie des Rechts, dringende Massnahmen zu ergreifen, um einen drohenden oder wachsenden Schaden zu verhindern. Diese Rechte ergeben sich aus den allgemeinen Regeln des Miteigentums in Artikel 647 Absatz 2 ZGB und sollen hier ausdrücklich vorbehalten bleiben, was in Absatz 4 vorgesehen ist.

Art. 712m Abs. 1 Einleitungssatz und Ziff. 3 und 4

Im deutschen Text werden die Ausdrücke «einen Abgeordneten», «dem Verwalter» und «den Eigentümern» durch «eine Abgeordnete oder einen Abgeordneten», «der Verwalterin oder dem Verwalter» bzw. «den Eigentümerinnen und Eigentümern» ersetzt.

Art. 712n Randtitel und Abs. 2

Neu wird im Gesetzestext ausdrücklich angeführt, dass Beschlüsse für ihre Rechtsgültigkeit der Protokollierung bedürfen. Das Protokoll ist zudem zu datieren und zu unterzeichnen. Es ist jeder Stockwerkeigentümerin und jedem Stockwerkeigentümer zur Kenntnisnahme zuzustellen und in geeigneter Form aufzubewahren. Das Gesetz erteilt dem Protokoll de lege ferenda eine konstitutive Wirkung, sodass Beschlüsse so gelten, wie sie im Protokoll verfasst sind, selbst wenn während der Versammlung ein anderer Wortlaut beschlossen wurde. In diesem Fall müssten sich die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer, sofern eine Bereinigung des Protokolls nicht aussergerichtlich erreicht werden kann, mit der Anfechtungsklage gegen den Beschluss i.S.v. Artikel 712m Absatz 2 i.V.m. Artikel 75 ZGB behelfen. Machen die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer innert der in Artikel 75 ZGB vorgesehenen Monatsfrist nicht von ihrem Klagerecht Gebrauch, gilt das Protokoll als genehmigt und der protokollierte Beschluss entfaltet seine Wirkung. Die Protokollierungspflicht gilt selbstverständlich sowohl für ordentliche, wie auch für die von der Praxis anerkannten Universalversammlungen. Absatz 2 regelt weiter die Aufbewahrungspflicht des Protokolls.

Art. 712o

Im deutschen Text werden die Ausdrücke «einen Vertreter» bzw. «der Eigentümer und der Nutzniesser» durch «eine Vertreterin oder einen Vertreter» bzw. «die

Eigentümerin oder der Eigentümer und die Nutzniesserin oder der Nutzniesser» ersetzt. Absatz 3 soll eine bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen. Sie betrifft die Frage, wie bei einem Beschluss der Stockwerkeigentumsversammlung die Mehrheiten zu berechnen sind, wenn es bei der Abstimmung Enthaltungen und ungültige Stimmen gibt und die Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Gemeinschaft dazu keine Bestimmung enthält.59 Fehlt eine solche Bestimmung, werden nach dem neuen Absatz nur die abgegebenen Stimmen berücksichtigt. Die Regelung entspricht der von Artikel 704a OR: Für die Berechnung der Mehrheit werden die Enthaltungen und die ungültigen Stimmen nicht berücksichtigt;60 sie wirken sich also anders aus als die ablehnenden Stimmen. Wo Einstimmigkeit gefordert ist, bedarf es allerdings der Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Sie kann nur erzielt werden, wenn an der Eigentumsversammlung alle anwesend oder vertreten sind.

Art. 712obis Mit ihrem Stimmrecht können die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer bei der Beschlussfassung der Eigentumsversammlung ihre Wünsche zum Ausdruck bringen und an der Willensbildung der Gemeinschaft teilnehmen. Als mit der Eigenschaft eines Mitglieds dieser Gemeinschaft untrennbar verbunden, ist dieses Stimmrecht unveräusserlich und nicht abtretbar.61 Seine Ausübung kann bereits heute unter gewissen Umständen vorübergehend eingeschränkt werden. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Gemeinschaft beschliesst, gegen eine Stockwerkeigentümerin oder einen Stockwerkeigentümer ein Ausschlussverfahren einzuleiten (Art. 649b Abs. 2 ZGB), oder wenn bei einem Beschluss der Versammlung ein Interessenskonflikt besteht.62 In der Lehre ist auch anerkannt, dass eine Stockwerkeigentümerin oder ein Stockwerkeigentümer disziplinarisch von der Versammlung und damit vorübergehend auch vom Stimmrecht ausgeschlossen werden kann, wenn sie oder er den Ablauf der Versammlung erheblich stört, oder auch wenn sie oder er bewusst und schuldhaft gewissen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt.63 Eine solche Sanktion wird allerdings, wenn sie im Reglement nicht ausdrücklich vorgesehen ist, selten beschlossen, und ihre Rechtmässigkeit ist ungewiss. Wie bereits ausgeführt, erschweren gewisse Verhaltensweisen eine effiziente Verwaltung des Stockwerkeigentums oder gefährden sie sogar. Die neue Regelung schafft nun eine gesetzliche Grundlage, mit der der Gemeinschaft in Form der Suspendierung des Stimmrechts ein Sanktionsinstrument an die Hand gegeben wird, auf das sie in zwei Fällen zurückgreifen kann.

59 Vgl. oben Ziff. 1.2.10.

60 Vgl. Botschaft des Bundesrates vom 13. Dezember 2013 zur Umsetzung der 2012

revidierten Empfehlung der Groupe d’action financière (GAFI), BBl 2014, 605, 663.

61 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 61 zu Art. 712m ZGB; WERMELINGER, ZK, N 154 zu

Art. 712m ZGB. 62 BGE 134 III 481.

63 Z. B. HANDSCHIN/WYTTENBACH, S. 45 ff.

Der erste Fall betrifft die systematische Verweigerung der Zustimmung zu Beschlüssen der Gemeinschaft. Die Bestimmung will nicht abweichende Stimmen von Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern zum Schweigen bringen, die sich aus berechtigten Motiven gegen gewisse Arbeiten am Gebäude aussprechen, etwa weil sie diese nicht mitfinanzieren können. Es geht vielmehr darum, diejenigen vom Stimmrecht auszuschliessen, die durch ihre systematische Opposition und ohne plausible Gründe, hauptsächlich in der Absicht zu schädigen, ein ordnungsgemässes Funktionieren des Stockwerkeigentums hintertreiben. Beim zweiten Fall geht es um Stockwerkeigentümerinnen oder Stockwerkeigentümer, die wiederholt substanzielle finanzielle Pflichten verletzen. Nach heutigem Stand schliesst die Lehre aus, dass die Nichtzahlung von Beiträgen an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten für sich allein einen hinreichenden Grund für den Ausschluss vom Stimmrecht darstellt.64 Beschlüsse über die Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten wie auch über die Finanzierung von Arbeiten gehören zu den Aufgaben der Gemeinschaft, welche die Eigentumsversammlung festlegt. Leistet ein Mitglied seine Beiträge nicht und ergibt sich dadurch ein substanzieller Fehlbetrag, können der Gemeinschaft liquide Mittel fehlen, die für sie unerlässlich sind. Deshalb ist es gerechtfertigt, dass die Gemeinschaft die betreffende Stockwerkeigentümerin oder den betreffenden Stockwerkeigentümer vorübergehend von der Beschlussfassung ausschliessen kann. Zwar verfügt sie über verschiedene andere Mittel, an die Beiträge zu kommen, aber diese Mittel durchzusetzen, kann Zeit in Anspruch nehmen. Der Ausschluss vom Stimmrecht sollte widerspenstige Mitglieder dazu bringen, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, wobei diese Sanktion immer noch weniger schwer wiegt als die Durchsetzung anderer möglicher Mittel. Absatz 2 beschränkt die Dauer des Ausschlusses auf sechs Monate. Er kann bis zu drei Mal beschlossen werden. Während des Ausschlusses kann das Stimmrecht weder persönlich noch durch eine Vertretung wahrgenommen werden. Es wird weder für die Berechnung der Mehrheiten noch für das Ergebnis berücksichtigt. Um zu verhindern, dass eine Mehrheit von Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern dieses Instrument benutzt, um Entscheidungen zum Schaden einer Minderheit durchzusetzen, muss der Ausschluss vom Stimmrecht einstimmig beschlossen werden. Würde die oder der vom Ausschluss betroffene Stockwerkeigentümerin bzw. Stockwerkeigentümer in der Versammlung Gleichgesinnte finden, könnte man nämlich davon ausgehen, dass es Gründe auch für ihre bzw. seine Sichtweise gibt. Wie beim Antrag auf Ausschluss aus der Gemeinschaft der Miteigentümerinnen und Miteigentümer nach Artikel 649b Absatz 2 ZGB, ist das betroffene Mitglied allerdings nicht berechtigt, an der Abstimmung über den Ausschluss teilzunehmen. In jedem Fall kann die Entscheidung über den Entzug des Stimmrechts nach Artikel 75 ZGB, der durch den Verweis in Artikel 712m Absatz 2 ZGB anwendbar ist, gerichtlich angefochten werden. Der vorübergehende Ausschluss vom Stimmrecht hat die Funktion eines «Warnschusses» und soll den Druck auf die betroffene Stockwerkeigentümerin oder

64 MEIER-HAYOZ/REY, BK, N 6 zu Art. 712i ZGB; STEINAUER, Droits réels I, N 1623, sowie Fussnote 14; bei systematischer und absichtlicher Nichtzahlung der Beiträge kann jedoch ein Ausschlussgrund gegeben sein: WERMELINGER, ZK, N 11 zu Art. 712i ZGB.

den betroffenen Stockwerkeigentümer erhöhen, mit den anderen zu kooperieren. Die Massnahme soll jedoch nicht beliebig oft ergriffen werden können, insbesondere wegen des Missbrauchspotentials, das bei kleinen Stockwerkeigentumsgemeinschaften nicht gänzlich in Abrede gestellt werden kann. Wurde der vorübergehende Ausschluss drei Mal beschlossen und verbessert sich die Situation nicht, kann den übrigen Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern zugemutet werden, gegen das unkooperative Mitglied ein Ausschlussverfahren anzustrengen.

Art. 712q Abs. 2

Im deutschen Text wird der gesamte Absatz geschlechtergerecht umformuliert. Diese Änderung entfaltet keine rechtliche Wirkung.

Art. 712t Abs. 2

Im deutschen Text wird der Ausdruck «vom Gegner» durch «von der Gegnerin oder vom Gegner» ersetzt.

Art. 712u Der Ausschluss aus der Gemeinschaft ist de lege lata nach Artikel 649b Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 712g Absatz 1 ZGB möglich.65 Aufgrund der weitreichenden Folgen eines Ausschlusses ist es angemessen, dass die strengen materiellen und formellen Voraussetzungen von Artikel 649b Absatz 1 ZGB eingehalten werden müssen.66 Um dies zu verdeutlichen, enthält Absatz 1 einen direkten Verweis auf das Miteigentumsrecht. Aufgrund der Systematik des Stockwerkeigentumsrechts muss zur Thematik des Ausschlusses ein neuer Artikel am Ende des Abschnitts eingefügt werden. Auf die Wiederholung der Voraussetzungen an einen Ausschluss kann indes verzichtet werden. Gemäss den Regeln des Miteigentumsrechts kann ein Mitglied der Stockwerkeigentumsgemeinschaft erst dann vom Gericht ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen es den Gebrauch der Sache überlassen oder für die es einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann (Art. 649b Abs. 1 ZGB). Ebenso richten sich die erforderliche Mehrheit (Art. 649b Abs. 2 ZGB) und das Urteil des Gerichts (Art. 649b Abs. 3 ZGB) nach dem Miteigentumsrecht. Für säumige Mitglieder der Stockwerkeigentumsgemeinschaft erscheinen das bestehende und anzupassende Pfandrecht (Art. 712i VE-ZGB) sowie die Instrumente aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht als mildere geeignete Mittel, sodass ein Ausschluss aus der Gemeinschaft für finanzielle Versäumnisse nach wie vor

65 BGE 113 II 15, E. 3.

66 WERMELINGER in ZK, Art. 712a ZGB, N 206 ff.

unverhältnismässig erscheint.67 Dementsprechend soll der Ausschluss aus der Gemeinschaft nicht als Sicherungsmittel für finanzielle Forderungen der Gemeinschaft dienen können. Als lex specialis zum Miteigentumsrecht sieht Absatz 2 neu ein gerichtliches Nutzungsverbot für ausgeschlossene Stockwerkeigentümerinnen bzw. Stockwerk- eigentümer vor. Ein solches Verbot kann u.U. auch schon vor der Veräusserung der Stockwerkeinheit in Kraft treten.68 Es verhindert die Umgehung des Ausschlusses, indem von der Gesellschaft ausgeschlossene Personen ihre Anteile nach Veräusserung an eine nahestehende Person weiterhin nutzen.

2.2 Zivilprozessordnung

Art. 249, Bst. d, Ziff. 3bis, 3ter und 5 Artikel 249 Buchstabe d ZPO enthält eine nicht abschliessende Liste von Angelegenheiten, die dem summarischen Verfahren unterstehen. Nach Ziffer 3bis gilt das summarische Verfahren neu auch für Massnahmen bei Rechtswidrigkeit des Stockwerkeigentums (Art. 712equinqies Abs. 2 VE-ZGB). Diese Verfahrensart drängt sich auf, weil schnell entschieden werden sollte, damit das Stockwerkeigentum mit dem Gesetz in Einklang gebracht und die Korrektheit des Grundbuchs garantiert werden kann. Nach Ziffer 3ter ist das summarische Verfahren neu auch anwendbar auf die gerichtliche Abänderung und Auflösung eines Erneuerungsfonds des Stockwerkeigentums. Ein einfaches Verfahren erlaubt es den Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümern, eine Anpassung an die Umstände zu verlangen und ist der Erneuerungsfonds nicht ausreichend dotiert oder die Beiträge zu niedrig, kann das Gericht die notwendigen Anpassungen rasch vornehmen. Ziffer 5 führt das neue gesetzliche Grundpfandrecht auf, das die Entschädigung der Stockwerkeigentümerin oder des Stockwerkeigentümers sicherstellt, die oder der bei einer Verlängerung des Baurechts aus der Gemeinschaft ausscheidet (Art. 712fbis Abs. 4 VE-ZGB).

3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf den Bund

Der Entwurf hat keine Auswirkungen auf den Bund, weder in finanzieller noch in personeller Hinsicht.

67 Vgl. MEIER-HAYOZ in BK, Art. 649b und 649c ZGB, N 10.

68 Zu denken wäre an die vorsorgliche Massnahme i.S.v. Art. 261 ff. ZPO.

3.2 Auswirkungen auf Kantone und Gemeinden sowie auf urbane

Zentren, Agglomerationen und Berggebiete Die vorgeschlagenen Änderungen könnten zu einer nicht bezifferbaren Zunahme von Fällen führen, die von den Gerichten behandelt werden müssen. Das betrifft in erster Linie die Anrufungen der Gerichte in Bezug auf den Erneuerungsfonds, solche wegen der Entschädigung im Zusammenhang mit dem Untergang eines Stockwerkeigentums, das auf einem selbstständigen und dauernden Baurecht begründet wurde, sowie solche in Bezug auf Teile des Gebäudes im Stockwerkeigentum, die nicht gesetzeskonform sind. Die Zunahme dürfte indes namentlich durch den Umstand begrenzt werden, dass viele Stockwerkeigentumsgemeinschaften bereits über einen Erneuerungsfonds verfügen.69 Die Grundbuchämter werden mehr Unterlagen im Zusammenhang mit der Begründung von Stockwerkeigentum prüfen müssen, wobei diese Kontrolle zu ihren gewöhnlichen Aufgaben gehört. Gesamthaft dürften ihre Aufgaben auf gleichem Niveau bleiben oder leicht zunehmen. Wenn auch die Verpflichtung der Ämter, unter gewissen Umständen die zuständige Stelle der amtlichen Vermessung zu beauftragen, den administrativen Aufwand etwas erhöhen kann, fallen umgekehrt andere Aufgaben weg (z. B. die Umwandlung des Stockwerkeigentums in gewöhnliches Miteigentum, wenn die amtliche Bestätigung nicht beigebracht wurde, die bestätigt, dass die zu Sonderrecht ausgeschiedenen Gebäudeteile Wohnungen oder geschäftliche oder sonstige Räumlichkeiten sind, die in sich abgeschlossen sind und über einen eigenen Zugang verfügen). Im Übrigen hat der Vorentwurf auf die Kantone und Gemeinden, die urbanen Zentren, Agglomerationen und Berggebiete keine besonderen Auswirkungen.

3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Es handelt sich um eine Vorlage rechtstechnischer Natur, die eine punktuelle Aktualisierung des Stockwerkeigentumsrechts zum Gegenstand hat. Die vorgeschlagenen Änderungen bleiben ohne nennenswerte Auswirkungen auf die Volkswirtschaft. Die Pflicht, bei der Begründung von Stockwerkeigentum einen Aufteilungsplan zu erstellen, erhöht zwar grundsätzlich den administrativen Aufwand für die Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer. Der Aufwand wird indes dadurch klein gehalten, dass von besonderen Formvorschriften für den

69 Es gibt keine genauen gesamtschweizerischen Daten. Als Beispiel kann erwähnt werden, dass nach einer im Auftrag des Bundesamts für Wohnungswesen von der Hochschule Luzern erstellten Studie 84 % des Stockwerkeigentums in der Agglomeration Luzern über einen Erneuerungsfonds verfügten, drei Viertel erachteten die Höhe der Beiträge als korrekt, während in Wirklichkeit nur zwischen einem Viertel und der Hälfte der Fonds die Kosten der voraussehbaren Renovationen decken konnte; vgl. «Erneuerungsfonds im Stockwerkeigentum. Eine empirische Analyse über das Stockwerkeigentum in der Agglomeration Luzern». Hochschule Luzern, Institut für Betriebs- und Regionalökonomie, Oktober 2010, S. 33. Im Internet abrufbar unter www.bwo.admin.ch > Das BWO > Publikationen > Forschungspublikationen > Erneuerungsfonds im Stockwerkeigentum. Eine empirische Analyse über das Stockwerkeigentum in der Agglomeration Luzern.

Aufteilungsplan abgesehen wird. Kommt hinzu, dass entsprechende Architektenpläne in der Regel sowieso erstellt werden.

3.4 Auswirkungen auf die Gesellschaft

Im Jahr 2019 standen 11,7 % der bewohnten Wohnungen im Stockwerkeigentum, in absoluten Zahlen waren es 446 373 Wohnungen. Die vorgeschlagenen Änderungen werden also für einen nicht unbedeutenden Teil der Bevölkerung Auswirkungen haben. Die Änderungen erhöhen die Rechtssicherheit, klären und vereinfachen den Erwerb, den Betrieb wie auch die Ausübung des Stockwerkeigentums.

Mit der Möglichkeit, vor Gericht die Schaffung eines Erneuerungsfonds durchzusetzen, kann dem Verfall von Gebäuden im Stockwerkeigentum entgegengewirkt werden. Dies erfordert zwar zusätzliche finanzielle Mittel, die für finanzschwache Stockwerkeigentümerinnen und Stockwerkeigentümer mitunter schwierig zu erbringen sein können. Letztlich liegt es aber gerade auch in deren Interesse, kontinuierlich kleinere Beiträge bezahlen zu können, als sich plötzlich mit einer grösseren Forderung konfrontiert zu sehen. Insgesamt fördert die Vorlage die Attraktivität des Stockwerkeigentums und leistet damit einen Beitrag zu einer breiteren Streuung des Eigentums in der Schweiz. Die Revision hat keine Auswirkungen auf die Gesundheit.

3.5 Auswirkungen auf die Umwelt

Die Revision hat keine Auswirkungen auf die Umwelt.

3.6 Andere Auswirkungen

Die Revision hat keine anderen Auswirkungen.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung und zu den Strategien des

Bundesrats Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 24. Januar 2024 zur Legislaturplanung 2023-202770 noch im Bundesbeschluss über die Legislaturplanung 2023-202771 enthalten. Die Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens zum Entwurf ist in den Zielen des Bundesrats für 2024 erwähnt.72

70 BBl 2024 525.

71 BBl 2024 1440.

72 Ziele des Bundesrates 2024, Ziff. 20.3.

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verfassungsmässigkeit

Die Vorlage stützt sich auf Artikel 122 Absatz 1 der Bundesverfassung73, der dem Bund die Kompetenz zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivilrechts- und Zivilprozessrechts gibt.

5.2 Vereinbarkeit mit den internationalen Verpflichtungen der

Schweiz Die Schweiz ist aktuell an keine internationale Verpflichtung auf dem Gebiet des Stockwerkeigentums gebunden.

5.3 Erlassform

Die Vorlage enthält wichtige rechtsetzende Bestimmungen, die gemäss Artikel 164 Absatz 1 BV in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. Die Vorlage untersteht dem fakultativen Referendum.

5.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse

Die Vorlage enthält keine Subventionsbestimmungen und sieht weder Verpflichtungskredite noch Zahlungsrahmen vor. Sie untersteht daher nicht der Ausgabenbremse (Art. 159 Abs. 3 Bst. b BV).

5.5 Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips und des Prinzips der

fiskalischen Äquivalenz Die Vorlage berührt die Aufgabenverteilung zwischen Bund und Kantonen nicht.

5.6 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen

Die Vorlage sieht keine Rechtsetzungsdelegation an den Bundesrat vor.

5.7 Datenschutz

Die vorliegende Änderung des Zivilgesetzbuchs und der Zivilprozessordnung hat unter dem Aspekt der Behandlung von Personendaten keine Auswirkungen.

73 SR 101.

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