Totalrevision von drei Verordnungen zum Kartellgesetz

Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF

Bern, 27. Mai 2026

Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens

1 Ausgangslage

Das Parlament hat mit der Schlussabstimmung vom 19. Dezember 2025, nach Einsicht in die Botschaft des Bundesrats vom 24. Mai 2023 1 zur Teilrevision des Kartellgesetzes, die Teilre- vision des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 2 (KG) angenommen (nachfolgend: KG-Teilre- vision). 3 Die Bestimmungen des revidierten, aber noch nicht in Kraft befindlichen KG werden nachfolgend mit «nKG» bezeichnet. Die Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle macht eine Revision der Verordnung vom 17. Juni 1996 4 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU) 5 erfor- derlich. Für die Berücksichtigung von Schadenersatzzahlungen bei der Sanktionsbemessung, die Änderung des Widerspruchsverfahrens und die ausdrückliche gesetzliche Anerkennung der sog. Compliance Defense ist die KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 6 (SVKG) anzupassen. Schliesslich macht die Einführung von Parteienentschädigungen für das erstin- stanzliche Verwaltungsverfahren eine Revision der Gebührenverordnung KG vom 25. Feb- ruar 1998 7 (GebV-KG) notwendig. Darüber hinaus werden diese drei Verordnungen an die Ent- wicklungen der Rechtsetzung sowie der mittlerweile reichhaltigen Rechtsprechung angepasst. Die Verordnungen wurden inhaltlich seit langem nicht mehr überarbeitet. Die VKU wurde etwa seit ihrer Inkraftsetzung im Jahr 1996 nicht mehr revidiert, sodass die mit der KG-Revision 2003 einhergegangenen Änderungen des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs (welcher seitdem in Art. 2 Abs. 1bis KG legaldefiniert ist) bei dieser bis heute nicht berücksichtigt wurden. Auf- grund der insgesamt mannigfaltigen Änderungen werden diese drei Verordnungen totalrevi- diert. Eine materielle Anpassung der KFZ-Verordnung vom 29. November 2023 8 (KFZV) ist hingegen nicht erforderlich, da die KG-Teilrevision keine revidierten oder neuen Bestimmungen enthält, die die Anwendbarkeit der KFZV unmittelbar betreffen. Die KFZV wird jedoch aktuell im Rah- men der Umsetzung der Motion 22.3838 Gugger «Schutz vor der einseitigen Einführung des Agenturmodells» geändert. Die Vernehmlassung zu dieser KFZV-Änderung erfolgt separat mit einem Umsetzungsvorschlag zur ebenfalls KFZ-spezifischen Motion 22.4544 Pfister «Ver- steckte Quersubventionierungen beim Automobilleasing. Fehlende Kostentransparenz». Der Bundesrat beabsichtigt die Bestimmungen des nKG sowie die vorliegenden Verordnungen

im ersten Halbjahr 2027 in Kraft zu setzen.

2 Grundzüge der Vorlage

2.1 Zusammenschlussverordnung KG (VKU)

Ein Kernelement der Vorlage zur KG-Teilrevision war die Modernisierung der Zusammen- schlusskontrolle. Durch den Wechsel vom heutigen qualifizierten Marktbeherrschungstest zu dem im EU-Wettbewerbsrecht und im Wettbewerbsrecht der meisten EU-Mitgliedstaaten ver- wendeten Significant Impediment to Effective Competition Test (SIEC-Test) wird der Prüfstan- dard der Wettbewerbskommission (WEKO) der internationalen Praxis angepasst. Mit dem SIEC-Test können insbesondere Effizienzvorteile eines Zusammenschlusses umfassender be- rücksichtigt werden. In materieller Hinsicht schlägt der Bundesrat daher Ausführungen zu die- ser Frage vor. Neben dem Wechsel des Prüfstandards enthält die Teilrevision mit Artikel 9 Absatz 1bis nKG eine Bestimmung, um Doppelspurigkeiten bei internationalen Zusammenschlüssen zu vermei- den. Zusammenschlüsse von international tätigen Unternehmen müssen heute parallel von

3 Das Parlament führte das Dossier unter der Nummer 23.047.

4 SR 251.4 5 Die vorliegende Verordnung hat zurzeit weder einen amtlichen Kurztitel noch eine amtliche Abkürzung. In der Praxis hat sich für letztere jedoch seit langem die Bezeichnung «VKU» durchgesetzt. 6 SR 251.5 7 SR 251.2 8 SR 251.6 3/23

Wettbewerbsbehörden verschiedener Staaten beurteilt werden. Wenn alle für die Schweiz re- levanten vom Zusammenschlussvorhaben betroffenen sachlichen Märkte räumlich die Schweiz und mindestens den gesamten Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) 9 umfassen, kann neu auch auf eine Beurteilung durch die WEKO verzichtet werden, wenn die Europäische Kommission den Zusammenschluss untersucht. Jedoch sieht Artikel 9 Absatz 1ter nKG vor, dass der WEKO innerhalb von zehn Kalendertagen ab Einreichen der Meldung bei der Euro- päischen Kommission eine vollständige Kopie dieser Meldung zuzustellen ist, um den Wettbe- werbsbehörden eine einfache und rasche Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der Befreiung von der Meldepflicht in der Schweiz zu ermöglichen. Die vorliegende Vorlage enthält auch Ausfüh- rungsbestimmungen für diese Konstellationen. Überdies wird durch die KG-Teilrevision die Möglichkeit zur Anpassung der Fristen bei der Ein- leitung und der Durchführung einer vertieften Prüfung (Prüfungsverfahren gemäss Art. 33 KG) an diejenigen der EU eingeführt. Diese neue Regelung dient dazu, internationale Verfahren zu vereinfachen, wenn die Prüfung eines Zusammenschlusses auch in der Schweiz erforderlich ist. Die Möglichkeit, die Fristenunterschiede zwischen der Schweiz und der EU durch Fristver- längerungen abzumildern, um widersprüchliche Entscheide zu vermeiden, ist an zwei Bedin- gungen geknüpft. Erstens muss ein wichtiger Grund für eine Fristerstreckung vorliegen und zweitens ist die Zustimmung der meldenden Unternehmen erforderlich. Die vorliegende Ver- ordnung präzisiert insbesondere das Tatbestandselement der wichtigen Gründe. Darüber hinaus beinhaltet die Vorlage Präzisierungen betreffend die Prüfungen von Unterneh- menszusammenschlüssen von Banken im Sinne des Bankengesetzes vom 8. Novem- ber 193410 (BankG). Artikel 10 Absatz 3 KG sieht vor, dass die Eidgenössische Finanzmarkt- aufsicht (FINMA) die Prüfkompetenz an sich ziehen kann, wenn dies ihres Erachtens aus Grün- den des Gläubigerschutzes als notwendig erscheint. Diese Anpassungen gehen auf die Emp- fehlungen des Bundesrats aus seinem Postulatsbericht vom 12. Dezember 2025 «Zusammen- schluss von UBS und CS. Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen und volkswirtschaftlichen Bedeutung» zurück. Schliesslich erhält die Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen

neu den Kurztitel «Zusammenschlussverordnung KG» sowie neu die amtliche Abkür- zung «VKU».

2.2 Gebühren- und Entschädigungsverordnung KG (GebV-KG)

Mit der KG-Teilrevision werden mit Artikel 53b nKG Parteientschädigungen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren vor der WEKO eingeführt. Wenn eine Untersuchung nach Artikel 27 KG ohne Folgen ganz oder teilweise eingestellt wird, kann den Beteiligten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung zugesprochen werden. Wie der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur KG-Teilrevision angekündigt hat, 11 wird hierdurch eine Revision der GebV-KG erforderlich. Zudem wurden im Rahmen der KG-Teilrevision Klarstellungen in Artikel 53a nKG vorgenom- men, die eine Revision gewisser Bestimmungen der GebV-KG notwendig machen. Schliesslich wird der Titel der Verordnung angepasst. Er lautet neu «Verordnung über die Ge- bühren und Entschädigungen nach Kartellgesetz (Gebühren- und Entschädigungsverordnung KG, GebV-KG)».

2.3 KG-Sanktionsverordnung (SVKG)

Für die Regelung der nun in Artikel 49a Absatz 5 nKG vorgesehenen Berücksichtigung von Schadenersatzzahlungen bei der Sanktionsbemessung, die Änderung des Widerspruchsver- fahrens gemäss Artikel 49a Absatz 4 nKG sowie die ausdrückliche gesetzliche Anerkennung der Compliance Defense nach Artikel 49a Absatz 1 Satz 5 nKG schlägt der Bundesrat eine Totalrevision der KG-Sanktionsverordnung vor. Zudem hält Artikel 49a Absatz 1 Satz 6 nKG

9 Vgl. Art. 57 Abs. 2 Bst. a EWR-Abkommen.

10 SR 952.0

11 Botschaft KG 2023, S. 33. 4/23

ausdrücklich fest, dass der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen betreffend die Einfüh- rung der Compliance Defense zu erlassen hat.

3 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln der einzelnen Verordnungen

3.1 Zusammenschlussverordnung KG (VKU)

Vorbemerkungen Im Sinne der besseren Verständlichkeit wird in der revidierten Verordnung der in der Praxis verwendete Begriff «vertiefte Prüfung» für ein «Prüfungsverfahren» gemäss Artikel 10 Absatz 1 KG verwendet. Eine materielle Änderung geht hiermit nicht einher. Art. 1 E-VKU Diese Bestimmung umschreibt neu den Gegenstand der Verordnung. Er stellt klar, dass diese Ausführungsbestimmungen zu den Regelungen des KG betreffend die Kontrolle von Zusam- menschlussvorhaben enthält. Art. 2 E-VKU Diese Bestimmung (geltendes Recht: Art. 1 VKU) hält fest, dass sich die Erlangung der Kon- trolle nicht nur auf ein ganzes Unternehmen, sondern auch auf «Teile davon» beziehen kann. Mit dieser textlichen Veränderung wird dem kartellrechtlichen Unternehmensbegriff gemäss Artikel 2 Absatz 1bis KG (in Kraft seit 1. April 2004) sowie der entsprechenden Rechtsprechung Rechnung getragen. Demnach umfasst ein Unternehmen sämtliche Gesellschaften, die unter einheitlicher Kontrolle stehen, wobei die Kontrollmöglichkeit ausreicht. Die geltende VKU hat den gesetzlichen Unternehmensbegriff nicht vollständig umgesetzt. Die textliche Anpassung drängt sich auf, da nicht nur ganze Unternehmen im Sinne des KG, sondern auch Teile da- von (z. B. eine Tochtergesellschaft oder eine Abteilung) übernommen werden können. Art. 3 E-VKU Diese Bestimmung fasst die beiden Absätze von Artikel 2 VKU in einem Absatz zusammen. Mit dieser redaktionellen Änderung wird die Lesbarkeit von Artikel 3 E-VKU verbessert. Weiter wird die Voraussetzung des Einfliessens von Geschäftstätigkeiten von mindestens ei- nem der kontrollierenden Unternehmen (vgl. im geltenden Recht Art. 2 Abs. 2 VKU) gestrichen. Damit wird klargestellt, dass das Einbringen der Geschäftstätigkeit in ein Gemeinschaftsunter- nehmen nicht mehr notwendig ist, damit eine meldepflichtige Zusammenarbeit in Form eines Gemeinschaftsunternehmen vorliegt. In der bisherigen Praxis der WEKO war das Kriterium des Einbringens eines Teils der Geschäftstätigkeit zudem so weit ausgelegt worden, dass es gleichsam immer bejaht wurde, 12 sodass die Streichung in der Praxis keine Änderung bewirkt. Die Streichung stellt schliesslich eine Angleichung an das EU-Recht dar. Gemäss Artikel 3 Absatz 4 FKVO 13 erfasst der Begriff des Zusammenschlusses in der EU die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmen unabhängig davon, ob ein Teil der Geschäftstätigkeit eingebracht

wird. Art. 4 E-VKU Die Formulierung dieser Bestimmung (geltendes Recht: Art. 3 VKU) wurde an den kartellrecht- lichen Unternehmensbegriff gemäss Artikel 2 Absatz 1bis KG (in Kraft seit 1. April 2004) sowie die entsprechende Rechtsprechung angepasst. Ein Unternehmen umfasst sämtliche Gesell- schaften, die unter einheitlicher Kontrolle stehen. Da sich sowohl eine Fusion (Art. 4 Bst. a E-

Rn. 17 – Joint Venture: General Electric Company/Credit Suisse Private Equity, Inc./Mubadala Development Company PJSC; WEKO, RPW 2017/2, 277 Rn. 6 – Beratungsanfrage zur Meldepflicht eines französischen Gemeinschaftsunternehmen. 13 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusam-

menschlüssen («EG-Fusionskontrollverordnung»), ABl. L 24 v. 29.1.2004, S. 1 5/23

VKU) als auch eine Kontrollerlangung (Art. 4 Bst. b E-VKU) nicht nur auf ein ganzes Unterneh- men im Sinne des KG, sondern auch auf Teile davon (z. B. eine Tochtergesellschaft oder eine Abteilung) beziehen können, wurde Artikel 4 E-VKU entsprechend ergänzt. Überdies wird in Bezug auf die Begriffe der Fusion (Art. 4 Bst. a E-VKU) und der Kontrollerlan- gung (Art. 4 Bst. b E-VKU) auf Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe a und b KG verwiesen. Damit wird klargestellt, dass diese Begriffe kartellrechtsspezifisch auszulegen sind und nicht etwa unter Bezugnahme auf das Fusionsgesetz vom 3. Oktober 2003 14 oder das Obligationenrecht vom 30. März 1911 15. Art. 5 E-VKU Die geltenden Regelungen nach Artikel 4 Absätze 1, 2 und 3 VKU betreffend die Berechnung der Umsätze der beteiligten Unternehmen werden unverändert in Artikel 5 Absätze 1, 2, 3 und 6 E-VKU übernommen. Daneben werden für die Umsatzberechnung bei Gemeinschafts- unternehmen die Regelungen von Artikel 5 Absätze 2 und 3 VKU sowie eine Regelung aus dem EU-Recht 16 in Artikel 5 Absätze 4 und 5 E-VKU aufgenommen. Absatz 4 behandelt den Fall, in dem ein beteiligtes Unternehmen mit einem nicht beteiligten Unternehmen die gemeinsame Kontrolle über ein Gemeinschaftsunternehmen ausübt. In die- sem Fall kann das beteiligte Unternehmen einen bestimmenden Einfluss auf das gemeinsam kontrollierte Unternehmen ausüben und damit sein Marktverhalten beeinflussen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, den Umsatz des gemeinsam kontrollierten Unternehmens voll- ständig dem beteiligten Unternehmen zuzurechnen. Absatz 5 betrifft den Fall, dass zwei oder mehr am Zusammenschlussvorhaben beteiligte Un- ternehmen die gemeinsame Kontrolle über ein Gemeinschaftsunternehmen ausüben. Gemäss Absatz 4 müsste beiden der Umsatz des Gemeinschaftsunternehmens vollständig zugerechnet werden, womit die Umsätze des Gemeinschaftsunternehmens im Rahmen eines Zusammen- schlussvorhabens mehrfach berücksichtigt würden. Absatz 5 stellt sicher, dass eine Mehrfach- berücksichtigung ausbleibt. Der geltende Artikel 5 Absatz 1 VKU regelt, inwiefern Konzerngesellschaften und Gemein- schaftsunternehmen bei der Berechnung des Umsatzes eines Unternehmens zu berücksichti- gen sind. Die Bestimmung bedient sich einer veralteten Terminologie, die sich mit dem kartell- rechtlichen Unternehmensbegriff nicht vereinbaren lässt (es ist von «Unternehmen» die Rede,

wenn von «Gesellschaften» die Rede sein sollte). Da der kartellrechtliche Unternehmensbegriff seit dem 1. April 2004 in Artikel 2 Absatz 1bis KG geregelt ist und durch die Rechtsprechung präzisiert wurde, ist auf eine davon abweichende Regelung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 VKU zu verzichten. Die für die Umsatzberechnung nützliche Auflistung relevanter Konzernge- sellschaften und Gemeinschaftsunternehmen soll in das Merkblatt der WEKO übernommen werden. Art. 6 E-VKU Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Artikel 6 VKU. Art. 7 E-VKU Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Artikel 8 VKU. Die Anpassungen sind redaktioneller Natur. Die Zitierweise des Bankengesetzes sowie die in Absatz 1 aufgeführte Liste der Ertrags- arten werden an die aktuelle Fassung des BankG angepasst. Art. 8 E-VKU Diese Bestimmung präzisiert den neuen Prüfstandard der Zusammenschlusskontrolle, die sig- nifikante Behinderung wirksamen Wettbewerbs (zufolge des englischen Begriffs «significant impediment to effective competition test» abgekürzt als «SIEC-Test»; Art. 10 Abs. 1 und 2 nKG).

14 SR 221.301 15 SR 220

16 Vgl. Art. 5 FKVO. 6/23

Absatz 1 verdeutlicht, dass sich eine Behinderung des wirksamen Wettbewerbs in einer Preis- erhöhung oder einer anderen Verschlechterung der aus Sicht der Marktgegenseite relevanten Eigenschaften der Güter oder Dienstleistungen – also der Qualität – niederschlägt. Der Zusam- menschluss behindert zudem auch dann den wirksamen Wettbewerb, wenn er zu einer Reduk- tion der Innovationsanstrengungen führt. Eine derartige Beeinträchtigung des dynamischen Wettbewerbs kann insbesondere langfristig wiederum zu höheren Preisen oder schlechterer Qualität führen. Absatz 2 führt die wichtigsten Mechanismen auf, durch welche ein Zusammenschluss zu hö- heren Preisen, schlechterer Qualität oder einer Reduktion der Innovationsanstrengungen und damit zu einer Behinderung des wirksamen Wettbewerbs führen kann. Buchstabe a hat das auch nach dem bisherigen Recht geltende Prüfkriterium der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zum Gegenstand. Wie die weiteren Re- gelbeispiele veranschaulichen, ist die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschen- den Stellung jedoch nicht mehr in jedem Fall für ein Eingreifen der WEKO erforderlich. Gemäss Buchstabe b können koordinierte Wirkungen zu einer signifikanten Behinderung des wirksamen Wettbewerbs führen. Koordinierung meint dabei aufeinander abgestimmtes Verhal- ten, beispielsweise bei der Abgabe von Offerten bei Submissionen. Gleichgerichtetes Verhal- ten meint die Verhaltensweise eines oder mehrerer Unternehmen, Strategien eines Wettbe- werbers zu folgen, beispielsweise bei Preiserhöhungen die eigenen Preise ebenfalls zu erhö- hen. In oligopolistischen, also von wenigen Wettbewerbern geprägten, Märkten können solche Verhaltensweisen den Wettbewerb signifikant behindern, ohne dass hierzu nötig wäre, dass eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG vorliegt. Ein Zusammenschluss kann ein derart gleichgerichtetes Verhalten ermöglichen oder eine vorbestehende Abstimmung zwischen Unternehmen erleichtern, stabilisieren oder wirksamer machen. Gemäss Buchstabe c können Zusammenschlüsse nicht nur dann zu einer signifikanten Behin- derung des Wettbewerbs führen, wenn die beteiligten Unternehmen vorher Wettbewerber auf dem gleichen Markt waren, sondern auch dann, wenn sie auf unterschiedlichen relevanten Märkten tätig waren. Dies kann dann der Fall sein, wenn sie auf vor- oder nachgelagerten

Stufen der Lieferkette (vertikale Zusammenschlüsse) oder auf benachbarten Märkten tätig sind, also beispielsweise Komplementärprodukte oder zur gleichen Produktpalette gehörende Produkte anbieten (konglomerate Zusammenschlüsse). Ein Zusammenschluss kann in derar- tigen Konstellationen eine signifikante Behinderung des wirksamen Wettbewerbs bewirken, wenn die Unternehmen in die Lage versetzt werden und einen Anreiz erhalten, ihren Konkur- renten die Märkte ganz oder teilweise zu verschliessen, beispielsweise durch eine Versperrung des Zugangs zu Lieferungen (input foreclosure) oder Kunden (customer foreclosure). Absatz 3 verdeutlicht, dass die WEKO bei der Prüfung, ob eine Behinderung des wirksamen Wettbewerbs signifikant ist, das Ausmass der Behinderung zu berücksichtigen hat. Weiter hat die WEKO in ihrer Beurteilung der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Zusammenschluss- kontrolle zukunftsbezogen ist. Sie wird daher auch die Eintrittswahrscheinlichkeit einer voraus- sichtlichen Behinderung bei ihrer Beurteilung miteinbeziehen müssen. Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe b nKG sieht vor, dass die WEKO bei ihrer Beurteilung überprüf- bare Effizienzvorteile für die Nachfrager berücksichtigen muss, die von den meldenden Unter- nehmen begründet werden und sich spezifisch aus dem Zusammenschluss ergeben. Artikel 8 Absatz 4 E-VKU konkretisiert, dass diese Effizienzvorteile den Nachfragern in verschiedener Weise zugutekommen können. Spiegelbildlich zu den Wirkungen einer signifikanten Behinde- rung des wirksamen Wettbewerbs wird die WEKO tiefere Preise, eine bessere Qualität oder verstärkte Innovationsanstrengungen zugunsten der Unternehmen berücksichtigen und deren Ausmass sowie die Unsicherheit einer zukunftsbezogenen Einschätzung in ihre Beurteilung einbeziehen. Art. 9 E-VKU Absätze 1, 2 und 3 sind im Wesentlichen identisch mit Artikel 9 VKU. Lediglich die Überschrift des Artikels sowie die Anzahl der einzureichenden Meldeexemplare wird angepasst. Vor

dem Hintergrund des technologischen Wandels sind letztere nicht mehr in fünffacher Ausferti- gung einzureichen. Die Einreichung eines Exemplars genügt. Absatz 4 führt neu die Möglichkeit auf, dass Unternehmen gemeinsam mit dem Sekretariat einvernehmlich den Inhalt der Meldung (Art. 10 E-VKU) festlegen können. Diese Möglichkeit einer erleichterten Meldung bestand bereits unter geltendem Recht (Art. 12 VKU). Aus redak- tionellen Gründen wurde der erste Satz von Artikel 12 VKU in Artikel 9 E-VKU integriert und der Inhalt der erleichterten Meldung in Artikel 10 Absatz 4 E-VKU festgehalten. Art. 10 E-VKU Die in Absatz 1 aufgelisteten Informationen (geltendes Recht: Art. 11 VKU) sind grundsätzlich erforderlich, damit die Meldung als vollständig gilt (Art. 14 E-VKU). Das Sekretariat und die meldenden Unternehmen können allerdings einvernehmlich Erleichterungen vereinbaren (Art. 9 Abs. 4 E-VKU und Art. 10 Abs. 4 E-VKU). Die in Absatz 1 Buchstabe a genannten Angaben zu den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen entsprechen weitgehend den im geltenden Recht zu meldenden Informationen. Zusätzlich müssen neu die Konzernstruktur und die Beteiligungsverhältnisse der beteiligten Unternehmen gemeldet werden. Diese Angaben sind erforderlich, damit die WEKO bzw. das Sekretariat nachvollziehen können, welche juristischen oder natürlichen Personen die Kontrolle über die beteiligten Unternehmen ausüben. Über die Konzernstruktur hinaus sind auch gerin- gere Beteiligungen offenzulegen, soweit diese einen Einfluss auf den wirksamen Wettbewerb haben können. So kann beispielsweise eine Kreuzbeteiligung von weniger als 50 % einen Ein- fluss darauf haben, wie sich zwei Konkurrentinnen im Wettbewerb verhalten. Die in Absatz 1 Buchstaben b und c genannten Informationen entsprechen im Wesentlichen den bereits bisher zu meldenden Angaben. Gemäss Absatz 1 Buchstabe d ist wie bisher eine Beschreibung der Geschäftstätigkeit der beteiligten Unternehmen einzureichen. Neu sind für alle Märkte, in welchen mindestens eines der beteiligten Unternehmen tätig ist, und welche zumindest Teile der Schweiz umfassen, Marktabgrenzungen und Marktanteile anzugeben. Anhand dieser Informationen kann die WEKO bzw. das Sekretariat prüfen, in welchen Märkten das Risiko besteht, dass das Zusam- menschlussvorhaben zu einer signifikanten Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs

führten könnte. In einem zweiten Schritt fordert das Sekretariat für Märkte mit hohem Risiko einer signifikanten Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs weitere Informationen ein. Dabei handelt es sich um Märkte in welchen die beteiligten Unternehmen hohe Marktanteile aufweisen (Art. 10 Abs. 1 Bst. e E-VKU). Die gemäss Buchstabe d einzureichenden Angaben zu Marktabgrenzungen und Marktanteilen dienen dem Zweck, diese Märkte zuverlässig zu identifizieren. Dabei sind jeweils sämtliche plausiblen Marktabgrenzungen anzugeben. Das meldende Unter- nehmen hat einerseits darzulegen, welche Marktabgrenzungen aus seiner Sicht korrekt sind. Andererseits hat es alle plausiblen alternativen sachlichen und räumlichen Marktabgrenzungen zu nennen. Plausible alternative Abgrenzungen können insbesondere auf der Grundlage der inländischen oder einschlägigen ausländischen (z. B. europäischen) Praxis vorgenommen werden. Liegen solche nicht vor, können stattdessen insbesondere Marktstudien oder interne Unterlagen der beteiligten Unternehmen herangezogen werden. Für jede plausible Marktab- grenzung sind die Marktanteile der beteiligten Unternehmen zu schätzen. Insbesondere wenn die beteiligten Unternehmen in einer Vielzahl von Märkten tätig sind, kann der Aufwand der Schätzung von Marktanteilen für sämtliche plausiblen Marktabgrenzungen bedeutend ausfallen. Das Sekretariat kann von der Pflicht zur Vorlage von Angaben befreien, wenn diese für den Entscheid über die Einleitung einer vertieften Prüfung nicht notwendig sind. Fusionieren beispielsweise zwei Schweizer Bauunternehmen, werden sie etwa in Bezug auf für die Öffentlichkeit zugängliche Betriebskantinen keine Angaben zu plausiblen Märkten ein- zureichen haben. Falls die Märkte gemäss Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe e E-VKU auch mit weniger detaillierten Angaben zuverlässig identifiziert werden können, kann diesbezüglich im Einvernehmen mit dem Sekretariat in jedem Fall eine erleichterte Meldung nach Artikel 10

Absatz 4 E-VKU eingereicht werden. Erleichterte Meldungen sind in der bisherigen Praxis die Regel. Absatz 1 Buchstabe e ersetzt die Regelungen von Artikel 11 Absatz 1 Buchstaben d, e und f VKU. Zunächst wird definiert, für welche Märkte detailliertere Angaben eingereicht werden müssen. Inhaltlich entspricht diese Definition der bisherigen Praxis. Wie bisher sind für die be- troffenen Märkte Angaben zu den Marktstrukturen einschliesslich der Marktanteile der wesent- lichen Anbieterinnen und Nachfrager sowie zur Forschung und Entwicklung einzureichen. Die zu den Markteintrittsschranken einzureichenden Informationen werden im geltenden Recht in Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe f VKU präzisiert. Neu sind diese von der allgemein gehaltenen Formulierung von Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe e E-VKU erfasst. Die Konkretisierung der zu den betroffenen Märkten einzureichenden Informationen sollte im Meldeformular der WEKO erfolgen (vgl. Art. 11 E-VKU). Zusätzlich sind im Rahmen des SIEC-Tests (Art. 10 nKG) Angaben zu den Eigenschaften von Angebot und Nachfrage erforderlich. Damit sind beispielsweise Angaben zu Kostenstrukturen, Produkteeigenschaften oder Kundensegmenten gemeint, soweit diese einen wesentlichen Ein- fluss auf den wirksamen Wettbewerb haben können. Auch diesbezüglich soll eine weitere Kon- kretisierung im Meldeformular der WEKO erfolgen. Die genannten Angaben (welche bereits gemäss geltendem Recht erforderlich sind) sind nicht nur für die betroffenen Märkte, sondern auch für vorgelagerte, nachgelagerte und benachbarte Märkte einzureichen. Benachbarte Märkte sind in erster Linie Märkte für Produkte, welche die im betroffenen Markt angebotenen Produkte ergänzen (z. B. Drucker und Druckerpatronen). Die Angaben zu den vor- und nachgelagerten sowie den benachbarten Märkten spielen insbe- sondere dann eine wichtige Rolle, wenn die beteiligten Unternehmen auch in einem dem be- troffenen Markt vorgelagerten, nachgelagerten oder benachbarten Markt tätig sind oder tätig werden könnten. In solchen Konstellationen müssen die WEKO bzw. das Sekretariat prüfen können, ob das Zusammenschlussvorhaben zu einer teilweisen oder vollständigen Verschlies- sung der vorgelagerten, der nachgelagerten oder der benachbarten Märkte führen könnte (Art. 8 Abs. 2 Bst. c E-VKU). Dafür sind die Angaben zu diesen Märkten erforderlich.

Gemäss Absatz 1 Buchstabe f sind wie bisher bestimmte für die Prüfung des Zusammen- schlussvorhabens essenzielle Unterlagen einzureichen. Absatz 2 sieht vor, dass Effizienzvorteile gemäss Artikel 10 Absatz 2 Buchstabe b nKG bereits zum Zeitpunkt der Meldung geltend gemacht werden müssen. Damit wird sichergestellt, dass die WEKO bzw. das Sekretariat diese fristgerecht prüfen können. Absatz 3 enthält Vorgaben zur Abgrenzung der sachlichen und räumlichen Märkte. Diese bleiben unverändert. Absatz 4 entspricht Artikel 12 VKU. Wie im geltenden Recht können die meldenden Unternehmen mit dem Sekretariat Erleichterungen vereinbaren (vgl. auch Art. 9 Abs. 4 E-VKU). Absatz 5 ent- spricht dem Artikel 11 Absatz 4 VKU. Art. 11 E-VKU Diese Bestimmung sieht wie der geltende Artikel 13 VKU vor, dass die WEKO Meldeformulare erstellt und in Erläuterungen die Anforderungen an den Inhalt der Meldung näher bezeichnen kann. Sie kann zudem festlegen, inwieweit eine bei einer ausländischen Behörde eingereichte Meldung für die Meldung in der Schweiz verwendet werden kann. Vorbehalten sind diesbezüg- lich die verbindlichen neuen Bestimmungen zur Meldung von Unternehmenszusammenschlüs- sen betreffend Vorhaben, bei denen sämtliche sachlichen Märkte räumlich so abzugrenzen sind, dass sie die Schweiz und zumindest den Europäischen Wirtschaftsraum umfassen (Art. 9 Art. 12 E-VKU Artikel 9 Absatz 1bis nKG sieht eine Ausnahme von der Meldepflicht in der Schweiz für Zusam- menschlussvorhaben vor, wenn sämtliche davon betroffenen sachlichen Märkte räumlich die Schweiz und zumindest den EWR umfassen und das Vorhaben von der EU-Kommission be- urteilt wird. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, genügt es, der WEKO innerhalb von zehn Ta-

gen ab Einreichen der Meldung bei der EU-Kommission eine vollständige Kopie dieser Mel- dung zuzustellen (Art. 9 Abs. 1ter nKG). Zum Zwecke der Abgrenzung von der «Meldung» ist in diesem Zusammenhang von einer «Mitteilung» an die WEKO die Rede. Absatz 1 präzisiert, dass die Mitteilung neben einer vollständigen Kopie der Meldung an die EU-Kommission sämtliche Beilagen dieser Meldung enthalten muss und sowohl die Meldung als auch die Beilagen in einer Amtssprache der Schweiz oder in englischer Sprache einzu- reichen sind. Diese Regelung ist erforderlich, da Zusammenschlussvorhaben in der EU in sämtlichen 24 Amtssprachen eingereicht werden können. Absatz 2 hält fest, dass die Vorgaben gemäss Artikel 9 Absätze 2 und 3 E-VKU betreffend die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters und die Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz auch im Zusammenhang mit einer Mitteilung zu beachten sind. Zweck dieser Re- gelung ist es, die WEKO bzw. das Sekretariat in die Lage zu versetzen, mit den Unternehmen, welche eine Mitteilung erstatten, zeitgerecht in vorgeschriebener Form zu kommunizieren. Absatz 3 sieht vor, dass das Sekretariat die meldenden Unternehmen in der Regel innerhalb von zehn Tagen ab Eingang der Mitteilung informiert, wenn es von einer Meldepflicht in der Schweiz ausgeht. In der grossen Mehrheit der Fälle werden zehn Tage für die Plausibilitäts- prüfung ausreichen. In Ausnahmekonstellationen (z. B. bei komplexen Zusammenschlüssen) kann jedoch ein zusätzlicher Zeitbedarf bestehen. Durch den Verzicht auf eine starre Zehn- tagefrist wird insbesondere vermieden, dass das Sekretariat eine Meldepflicht in der Schweiz vorschnell bejaht, da es die Plausibilitätsprüfung nicht in der erforderlichen Tiefe durchführen konnte. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Ordnungsfrist. Art. 13 E-VKU Diese Bestimmung hält ausdrücklich fest, dass die WEKO und die FINMA sich gegenseitig über die Meldung eines Zusammenschlusses von Banken im Sinne des BankG zu informieren haben. Diese Meldung hat unverzüglich zu erfolgen. Der geltende Artikel 10 VKU verpflichtet lediglich die WEKO zur Meldung entsprechender Zusammenschlüsse an die FINMA. Die Neu- regelung ist erforderlich, um klarzustellen, dass auch die FINMA die WEKO über jeden ihr ge- meldeten Zusammenschluss von Banken unverzüglich zu informieren hat. Dies insbesondere,

wenn sie gemäss Artikel 20 Absatz 3 E-VKU ins Auge fasst, den vorzeitigen Vollzug vor der Meldung zu bewilligen. Damit wird der WEKO insbesondere ermöglicht, sich auf das Verfassen ihrer Stellungnahme gemäss Artikel 10 Absatz 3 Satz 2 KG so rasch wie möglich vorzubereiten. Art. 14 E-VKU Absatz 1 übernimmt mit wenigen redaktionellen Anpassungen die Regelung des geltenden Ar- tikel 14 Satz 1 VKU, wonach das Sekretariat den meldenden Unternehmen innerhalb von zehn Tagen schriftlich den Eingang und gegebenenfalls die Vollständigkeit der Meldung bestätigt. Absatz 2 übernimmt und ergänzt die Regelung des geltenden Artikel 14 Satz 2 VKU. Neu wird ausdrücklich festgehalten, dass eine unvollständige Meldung eine Rückweisung zur Folge hat. Zudem wird das Sekretariat ausdrücklich verpflichtet, den meldenden Unternehmen mitzuteien, in welchen Punkten die Meldung unvollständig ist. Artikel 14 Absatz 2 E-VKU normiert damit die bestehende Praxis. Absatz 3 hält neu die Rechtsfolge der Rückweisung einer Meldung ausdrücklich fest. Die Frist nach Artikel 32 KG beginnt mit Einreichung der ergänzten Meldung zu laufen. Dies entspricht der bestehenden Praxis. Art. 15 E-VKU Gemäss dieser Bestimmung teilt das Sekretariat den meldenden Unternehmen den Beschluss der WEKO, eine vertiefte Prüfung (Art. 33 Abs. 1 KG) einzuleiten, schriftlich mit. Diese Mittei- lung erfolgt mittels eingeschriebenem Brief oder E-Mail mit qualifizierter elektronischer Signa- tur. Die Mitteilung muss vorbehältlich einer Fristverlängerung innerhalb eines Monats seit der Meldung erfolgen (Art. 32 Abs. 1 und 3 nKG). Das Datum der Beschlussfassung ist für die

meldenden Unternehmen relevant zur Berechnung der Frist für die Durchführung einer vertief- ten Prüfung (Art. 33 Abs. 3 KG). Bestimmungen betreffend die Fristberechnung finden sich in Artikel 21 E-VKU. Art. 16 E-VKU Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Artikel 18 VKU. Art. 17 E-VKU Diese Bestimmung betrifft die Stellungnahme Dritter, welche im geltenden Recht in Artikel 19 VKU geregelt ist. Artikel 19 VKU sieht vor, dass das Sekretariat im Einzelfall eine Anhörung anordnen kann. Da die Verfahrenshoheit in Zusammenschlussverfahren bei der WEKO liegt, wurden Anhörungen in der Praxis nicht durch das Sekretariat angeordnet und durchgeführt, sondern durch die WEKO. Daher rechtfertigt es sich, den letzten Satz von Artikel 19 VKU zu streichen und nicht in Artikel 17 E-VKU zu übernehmen. Artikel 17 E-VKU sieht vor, dass das Sekretariat Dritte zu einer mündlichen Vernehmlassung einladen kann. Auf diese Weise kann das Sekretariat entsprechende Stellungnahmen von Un- ternehmen auch zu Protokoll nehmen und so der WEKO im Verfahren zukommen lassen. Auf diese Weise soll Dritten eine weitere Möglichkeit eröffnet werden, sich in Zusammenschluss- vorhaben einzubringen. Art. 18 E-VKU Absätze 1 und 3 entsprechen grundsätzlich Artikel 15 VKU, wobei die Bestimmungen an den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff gemäss Artikel 2 Absatz 1bis KG (in Kraft seit 1. April 2004) sowie die entsprechende Rechtsprechung angepasst werden. Ein Unternehmen umfasst sämtliche Gesellschaften, die unter einheitlicher Kontrolle stehen. Der Begriff der «verbunde- nen Unternehmen» (Art. 15 Abs. 1 und 3 VKU) gründet auf einem überkommenen Unterneh- mensbegriff und wird deshalb in Artikel 18 Absatz 1 und 3 E-VKU gestrichen. Das führt zu keiner inhaltlichen Änderung, da verbundene Gesellschaften gemäss dem kartellrechtlichen Unternehmensbegriff Teil desselben Unternehmens sind. Ebenfalls wird die Bestimmung ge- strichen, wonach Veräusserer von Beteiligungen zur Auskunft verpflichtet sind, weil diese als «Dritte» gemäss Artikel 18 Absatz 3 E-VKU zur Auskunft verpflichtet werden können. In Absatz 2 wurde Artikel 33 Absatz 3 KG dahingehend konkretisiert, dass die grundsätzlich viermonatige Frist zur Durchführung einer vertieften Prüfung stillsteht, wenn vom Sekretariat verlangte Angaben von den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht fristgerecht

eingereicht werden. Damit wird der Mitwirkungspflicht der Unternehmen Rechnung getragen, die im Falle der Säumigkeit die Durchführung der vertieften Prüfung behindern. Überdies hält Artikel 18 Absatz 2 E-VKU fest, dass die WEKO den meldenden Unternehmen die Dauer eines allfälligen Fristenstillstands vor Ablauf der Viermonatsfrist mittels Verfügung mitteilt. Art. 19 E-VKU Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Artikel 16 VKU. Art. 20 E-VKU Absatz 1 hält fest, dass die FINMA denselben Rechten und Pflichten wie die WEKO unterliegt, wenn sie es gemäss Artikel 10 Absatz 3 Satz 2 KG als notwendig erachtet, aus Gründen des Gläubigerschutzes «an die Stelle der Wettbewerbskommission» zu treten. Der Absatz stellt die bereits heute geltende Rechtslage klar. Eine materielle Änderung geht hiermit nicht einher. Ohne die Vornahme einer vertieften Prüfung in diesen Fällen eine Abwägung der Interessen der Gläubiger gegenüber jenen des Erhalts des wirksamen Wettbewerbs nicht möglich. Liegt der FINMA das Ergebnis der vertieften Prüfung vor, kann sie in einem nächsten Schritt eine seriöse Abwägung vornehmen. Diese bereits heute bestehende Notwendigkeit dürfte sich durch die bereits erwähnte, geplante Einführung des SIEC-Tests deutlich akzentuieren. Satz 2 stellt sodann klar, dass die materiellen und prozessualen Bestimmungen Regelungen des KG sowie der VKU auch in Fällen einer Sanierungsfusion von Banken gemäss Artikel 30 Absatz 2 Buchstaben a bis c BankG anwendbar ist.

Absatz 2 hält fest, dass die FINMA (wie die WEKO) einen Zusammenschluss in Ausnahmefäl- len vorzeitig nach Artikel 32 Absatz 2 KG oder vorläufig nach Artikel 33 Absatz 2 KG bewilligen kann. Absatz 3 hält fest, dass die FINMA die WEKO vor einem Entscheid über den Zusammenschluss zur Stellungnahme einlädt und ihr hierfür eine angemessen Frist gewährt. Bei einem Entscheid über die Bewilligung des vorzeitigen oder vorläufigen Vollzugs lädt die FINMA die WEKO spä- testens bei einem entsprechenden Antrag der meldenden Unternehmen zur Stellungnahme ein. Die Klarstellungen des vorliegenden Artikels entsprechen den Schlussfolgerungen des Bun- desrates aus seinem Postulatsbericht vom 12. Dezember 2025 «Zusammenschluss von UBS und CS. Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen und volkswirtschaftlichen Bedeutung». Art. 21 E-VKU Diese Bestimmung regelt den Fristenlauf in Bezug auf die Frist für die Einleitung einer vertieften Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) und die Frist für deren Durchführung (Art. 33 Abs. 3 KG). In Absatz 1 wird in Bezug auf die Frist für die Einleitung einer vertieften Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) der Ausdruck «Frist von einem Monat» (geltendes Recht: Art. 20 VKU) ersetzt durch den Ausdruck «zur Einleitung einer vertieften Prüfung». Dies ist notwendig, da im Zuge der KG- Teilrevision die Frist im Einvernehmen mit den beteiligten Unternehmen verlängert werden kann und nicht zwingend einen Monat beträgt. Durch den Verweis wird der Möglichkeit der einvernehmlichen Fristverlängerung Rechnung getragen. Darüber hinaus wird im Rahmen der Harmonisierung der Fristen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 17 und im Einklang mit dem Europäischen Übereinkommen vom 16. Mai 1972 über die Berechnung von Fristen 18 (EuFrÜb) der Beginn der Frist auf den Tag des Eingangs der vollständigen Meldung gesetzt anstatt wie im geltenden Recht auf den Tag nach Eingang der vollständigen Meldung. 19 Damit steht der WEKO ein Tag weniger für die vorläufige Prüfung zur Verfügung. Absatz 2 orientiert sich an der Wochenendregelung gemäss Artikel 5 EuFrÜb und Artikel 20 Absatz 3 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 20 (VwVG). Als Feiertage sol- len die Feiertage des Bundespersonalrechts gemäss Artikel 66 Absatz 2 Satz 1 Bundesperso- nalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV) 21 gelten. Überdies wird festgehalten, dass im Rahmen

der Fusionskontrolle Regelungen zum Stillstand der Fristen während der Gerichtsferien (Art. 22a VwVG) nicht zur Anwendung gelangen. Beide Anpassungen sind deklaratorischer Natur, da sie sich aus aktuellem Recht ergeben (die Gerichtsferien gemäss Art. VwVG gelten nicht für Fristen, die nach Monaten bestimmt sind). Ihre Aufnahme in die VKU sowie in die SVKG rechtfertigt sich aus dem Bedürfnis der Praxis nach einer ausdrücklichen Klarstellung. Absatz 3 sieht vor, dass die Frist für die Einleitung einer vertieften Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) gewahrt ist, wenn die WEKO ihre Mitteilung über den entsprechenden Beschluss versendet hat. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Mitteilung der Einleitung einer vertieften Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) eine Obliegenheit der Behörde, vorliegend mithin der WEKO. Daher darf die Einhaltung der Frist nur von der Handlung der Behörde «abhängig gemacht werden, nicht jedoch von Umständen postalischer Natur oder vom Verhalten des Ver- fügungsadressaten, auf welchen sie keinen Einfluss nehmen kann». 22 Indem auf das Versen- den abgestellt wird, wird zudem klargestellt, dass zur Fristwahrung durch die WEKO nicht nur der behördeninterne entsprechende Beschluss der Einleitung einer vertieften Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) notwendig ist, sondern auch ein Versand an die Betroffenen. Der Versand lässt sich mittels Quittung leicht und zweifelsfrei überprüfen und dient somit den Rechtsschutzbe- dürfnissen sowohl der Wettbewerbsbehörden als auch der betroffenen Unternehmen. 23

17 BGE 150 III 367. 18 SR 0.221.122.3

19 BGE 150 III 367, E. 4.3.1 f.

20 SR 172.021 21 SR 172.220.111.3.

22 BGE 119 V 89, E. 4. c.

23 BGE 119 V 89, E. 4. c. 12/23

In Absatz 4 wird in Bezug auf die Frist für die Durchführung einer vertieften Prüfung (Art. 33 Abs. 3 KG) neu ausdrücklich festgehalten, dass der Beschluss der WEKO, eine solche durch- zuführen, und nicht erst die entsprechende Mitteilung das fristauslösende Ereignis ist. Den meldenden Unternehmen wird das Beschlussdatum gemäss Artikel 15 E-VKU schriftlich mit- geteilt. Allfällige Unklarheiten hinsichtlich des Fristbeginns beim Auseinanderfallen von Be- schluss und Mitteilung werden damit ausgeräumt. Art. 22 E-VKU Diese Bestimmung regelt die einvernehmliche Verlängerung der Fristen gemäss Artikel 32 Ab- satz 3 nKG und Artikel 33 Absatz 4 nKG. Artikel 32 Absatz 3 nKG sieht vor, dass die WEKO die Frist zur Durchführung einer vorläufigen Prüfung mit Zustimmung der meldenden Unter- nehmen aus wichtigen Gründen um höchstens einen Monat verlängern kann. Gemäss Arti- kel 33 Absatz 4 nKG kann die WEKO die Frist zur Durchführung einer vertieften Prüfung mit Zustimmung der meldenden Unternehmen aus wichtigen Gründen um höchstens zwei Monate verlängern. Artikel 23 E-VKU beschreibt den Prozess zur einvernehmlichen Verlängerung der Fristen und führt beispielhaft wichtige Gründe auf. Stimmen die meldenden Unternehmen innerhalb der vom Sekretariat gesetzten Frist nicht zu, wird die Frist nicht verlängert (Abs. 2). Stimmen sie innerhalb der Frist zu, so wird die Frist verlängert. Eine fehlende Zustimmung wird auch beim Ausbleiben einer Antwort angenommen. Geht die Initiative zur Fristerstreckung von den meldenden Unternehmen aus (Abs. 3), so wird die Frist verlängert, wenn das Sekretariat der Verlängerung zustimmt. In Absatz 4 werden exemplarisch wichtige Gründe für eine einvernehmliche Verlängerung der Fristen aufgeführt. Wichtige Gründe können insbesondere vorliegen, wenn ein Zusammen- schlussvorhaben auch in anderen Jurisdiktionen gemeldet wird und daher ein Interesse beste- hen kann, den Fristenlauf anzugleichen. Als wichtiger Grund kommen sodann noch durchzu- führende Abklärungen in Frage. Solche Abklärungen können sowohl im Interesse der WEKO als auch im Interesse der meldenden Unternehmen liegen. Letzteres kann insbesondere der Fall sein, wenn durch weitere Abklärungen auf die Einleitung einer vertieften Prüfung verzichtet werden kann. Auch hinsichtlich der Ausarbeitung von möglichen Auflagen und Bedingungen

kann sich eine Fristerstreckung anbieten. Dies insbesondere dann, wenn andernfalls eine Un- tersagung des Zusammenschlussvorhabens im Raum steht. Art. 23 E-VKU Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Artikel 21 VKU. Lediglich die Fristenregelung wurde an die bundesgerichtliche Rechtsprechung angepasst (siehe hierzu die entsprechenden Ausfüh- rungen zu Art. 21 E-VKU). Art. 24 E-VKU Diese Bestimmung hebt die VKU auf. Art. 25 E-VKU Diese Bestimmung wiederholt die Übergangsbestimmung nach Artikel 62 Absatz 1 nKG für Zusammenschlussvorhaben, stellt allerdings klar, dass die Meldung vollständig sein muss (Art. 14 E-VKU). Art. 26 E-VKU Diese Bestimmung legt das Inkrafttreten der E-VKU fest.

3.2 Gebühren- und Entschädigungsverordnung KG (GebV-KG)

Art. 1 E-GebV-KG Absatz 1 umschreibt den Gegenstand und Geltungsbereich der E-GebV-KG. Er stellt klar, dass die E-GebV-KG Ausführungsbestimmungen zur Erhebung von Gebühren und zur Ausrichtung von Entschädigungen durch die Wettbewerbsbehörden enthält (vgl. Art. 53a und 53b nKG). Absatz 2 entspricht weitgehend Artikel 1 Absatz 2 GebV-KG. Der Verweis auf die Bestimmun- gen der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten und Entschädigungen im Verwal- tungsstrafverfahren 24 stellt klar, dass in Strafverfahren gemäss Artikel 54 und 55 KG auch Ent- schädigungen ausgezahlt werden. Art. 2 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 1a GebV-KG. Art. 3 E-GebV-KG Absatz 1 stellt klar, dass sich die Gebühren nach dem Zeitaufwand bemessen (Art. 53a Abs. 2 KG). Absatz 2 entspricht im Wesentlichen Artikel 4 Absatz 2 GebV-KG, wobei das Kriterium der Dringlichkeit, insbesondere aufgrund seiner mangelnden praktischen Bedeutung, gestrichen wurde. Absatz 3 lehnt sich an Artikel 1 Absatz 2 Reglement vom 21. Februar 2008 25 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) an. Die Bestimmung stellt klar, dass dieser Aufwand mit dem Stundenansatz gemäss Absatz 2 abgegolten ist. Art. 4 E-GebV-KG Diese Bestimmung enthält eine abschliessende Auflistung der verrechenbaren Auslagen, wel- che zusätzlich zu jenen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 26 (All- gGebV) gelten. Die Auslagen gemäss Buchstaben a und b ergeben sich aus den Artikeln 15, 18, 19 und 20. Buchstabe c erfasst die mit der Durchführung von Hausdurchsuchungen gemäss Artikel 42 Absatz 2 KG verbundenen Kosten, soweit es sich nicht um Verwaltungsaufwand der Wettbe- werbsbehörden nach Artikel 3 Absatz 3 handelt (z. B. Kosten für Übernachtungen vor Ort, der vom kantonalen Recht bezeichneten Amtsperson und der beigezogenen IT-Ermittler). Buchstabe d orientiert sich an Artikel 1 Absatz 3 VGKE. Art. 5 E-GebV-KG Absatz 1 entspricht mit wenigen redaktionellen Änderungen Artikel 3 Absatz 1 GebV-KG. Prä- zisiert wurde, dass Bundesbehörden und andere Behörden von den Gebühren nur dann befreit sind, soweit sie im konkreten Fall nicht unternehmerisch i. S. v. Artikel 2 Absatz 1bis KG tätig sind. Absatz 2 sieht vor, dass die WEKO für die Erstellung eines Gutachtens zuhanden einer Be- hörde Gebühren erhebt, wenn diese Behörde diese einem Dritten weiterverrechnen kann. Er-

fasst werden somit insbesondere auch die Gebühren für ein Gutachten zuhanden eines Zivil- gerichts im Sinne von Artikel 15 KG. Art. 6 E-GebV-KG Diese Bestimmung übernimmt inhaltlich die entsprechende Regelung im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 5 VGKE). Sie dürfte etwa beim Untergang einer Partei oder im Falle einer ausnahmsweisen Zulassung nach Artikel 8 nKG zum Tragen kommen.

24 SR 313.32 25 SR 173.320.2 26 SR 172.041.1 14/23

Art. 7 E-GebV-KG Diese Bestimmung regelt den Anspruch auf Parteientschädigung gemäss Artikel 53b nKG im Verfahren vor der WEKO. Eine Parteientschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfah- ren existiert im Schweizer Recht grundsätzlich nicht. Artikel 53b nKG geht zurück auf die vom Parlament teilweise angenommene Motion 16.4094 Fournier. Die vorliegende Bestimmung ba- siert auf Artikel 64 VwVG und sieht neu auch im Verfahren vor der WEKO eine Parteientschä- digung vor. Im Übrigen orientieren sich die Artikel 7 ff. massgeblich an den Bestimmungen im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE). Der Entschädigungsan- spruch im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren soll sich im Wesentlichen anhand derselben Anspruchsvoraussetzungen und in demselben Umfang ergeben wie im Beschwerdeverfahren. Absatz 2 hält fest, dass im Falle der nur teilweisen Einstellung einer Untersuchung die notwen- digen Kosten entschädigt werden, die dem eingestellten Verfahrensteil zugeordnet werden können. Parteikosten sind notwendig, wenn sie für eine sachgerechte und wirksame Rechts- verfolgung unerlässlich sind. Es ist eine angemessene Parteientschädigung auszurichten, wel- che den tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles entspricht. Gemäss Absatz 3 wird die Entschädigung ganz oder teilweise verweigert, wenn das Unterneh- men das Verfahren mutwillig verursacht oder mutwillig erschwert oder verlängert hat. Die Aus- richtung einer Parteientschädigung wird herabgesetzt oder verweigert, wenn und soweit in zi- vilrechtlichem Sinne ein klar rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten vorliegt, das kausal für die Verfahrenseröffnung gewesen ist. Eine mutwillige Verfahrenserschwerung oder -verzöge- rung liegt insbesondere bei trölerischen Verfahrenshandlungen (z. B. bewusste Irreführungen, irrelevante Verfahrensanträge, aussichtslose Rechtsbehelfe, verfahrensverzögernde Mandats- wechsel) vor. Absatz 4 ist das Pendant zum Gebührenverzicht nach Artikel 3 Absatz 1 AllgGebV. Ein Anwen- dungsfall kann beispielsweise eine Untersuchung sein, die kurz nach deren Eröffnung wieder eingestellt wird und dem Unternehmen bis dahin kein grosser Vertretungsaufwand entstanden ist. Art. 8 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 8 VGKE. Absatz 1 erläutert, dass die Parteientschädigung einerseits die Kosten der Vertretung und an-

dererseits allfällige weitere Auslagen umfasst. Erstattet werden die notwendigen Kosten der Vertretung sowie die damit verbundenen notwendigen Auslagen. Absatz 2 hält daher fest, dass Kostenaufwendungen, die zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung im konkreten Fall nicht als unerlässlich erscheinen, nicht entschädigt werden (vgl. auch die Erläuterungen zu Art. 7 betreffend die Frage der not- wendigen Parteikosten). In diesem Sinne unnötiger Aufwand können insbesondere Kosten für unaufgefordert eingereichte Schriftsätze sein, die keine neuen Erkenntnisse enthalten, oder unnötig langfädige, sich wiederholende Eingaben oder private Expertisen oder der Beizug meh- rerer Anwälte, der zu Doppelspurigkeit führt. Art. 9 E-GebV-KG In dieser Bestimmung werden die Kosten der Vertretung spezifiziert. Die Regelung entspricht im Wesentlichen Artikel 9 VGKE. Art. 10 E-GebV-KG Diese Bestimmung legt fest, dass das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtan- waltliche berufsmässige Vertretung nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bzw. der Vertreterin bemessen werden. Falls der geltend gemachte Zeitaufwand in einem offensicht- lichen Missverhältnis zur Schwierigkeit des konkreten Falles steht, kann eine Kürzung der Kos- tennote erfolgen. Ebenso, wenn sich die Kostennote als klar zu hoch erweist, etwa mit Blick auf in anderen kartellrechtlichen Verfahren üblicherweise zugesprochene Parteientschädigun- gen. Die Stundenansätze werden mit einem Mindest- und einem Höchstsatz beziffert (vgl. Abs. 2). Diese Regelung entspricht Artikel 10 Absatz 1 und 2 VGKE. 15/23

Die Reisezeit einer Anwältin oder eines Anwalts bzw. einer nichtanwaltlichen berufsmässigen Vertretung ist nicht vollumfänglich als Arbeitszeit anzurechnen. Die Reisezeit wird deshalb zum halben Stundenansatz nach Absatz 1 entschädigt. Diese Regelung entspricht Artikel 12 Ab- satz 3 Reglement vom 31. August 2010 27 des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR). Art. 11 E-GebV-KG Die Spesen der Vertretung werden aufgrund der tatsächlichen Kosten ausbezahlt. Es werden jedoch Höchstsätze für Reisen, Flugreisen, Mittag- und Nachtessen und Übernachtungen fest- gelegt. Art. 12 E-GebV-KG Gemäss Absatz 1 werden als notwendige Auslagen des Unternehmens die Spesen im Umfang von Artikel 11 ersetzt, soweit sie 100 Franken übersteigen. Die Bestimmung entspricht Arti- kel 13 Buchstabe a VGKE. Sie ist als eine Art Bagatellgrenze zu verstehen. Liegen die Ausla- gen über diesem Betrag, werden diese vollständig entschädigt. Sofern ein Unternehmen nicht berufsmässig vertreten ist, kann ihm gemäss Absatz 2 eine an- gemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen werden. Damit sollen Unternehmen, die keine anwaltliche oder nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung bezeichnet haben, nicht schlechter gestellt werden als Unternehmen, die berufsmässig vertreten sind. Diese Bestim- mung lehnt sich an Artikel 95 Absatz 3 Buchstabe c ZPO an. Art. 13 E-GebV-KG Absatz 1 orientiert sich an Artikel 14 VGKE und hält entsprechend fest, dass die WEKO die Parteientschädigung in der Regel im Endentscheid festsetzt. Gemäss Absatz 2 hat das Unternehmen, das Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, dem Sekretariat mit der Stellungnahme zum Antrag gemäss Artikel 30 Absatz 1 KG eine detaillierte Kostennote einzureichen. Für danach anfallende Kosten, beispielsweise für eine erfolgte An- hörung gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG, kann das Unternehmen der WEKO vor deren Ent- scheid eine ergänzende Kostennote einreichen. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt die WEKO gemäss Absatz 3 eine Entschädigung auf Grund der Akten fest. Art. 14 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 15 VGKE. Art. 15 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 16 VGKE. Art. 16 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 17 VGKE. Art. 17 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 18 VGKE. Ersetzt wird nur die unumgängliche Begleitung

bei Zeugen oder Zeuginnen. Eine vom Zeugen oder der Zeugin beigezogene anwaltliche oder nichtanwaltliche Vertretung wird nicht entschädigt. Art. 18 E-GebV-KG Diese Bestimmung orientiert sich an Artikel 19 VGKE. Im Unterschied zu der Regelung vor dem Bundesverwaltungsgericht wird allerdings nicht sämtliches Betroffensein von Beweismas- snahmen entschädigt. Anspruch auf Entschädigung haben Auskunftspersonen und Dritte nur für ihre Einvernahme. Das Betroffensein beispielsweise durch eine Hausdurchsuchung oder die schriftliche Beantwortung eines Fragebogens wird Dritten nicht entschädigt.

27 SR 173.713.162 16/23

Art. 19 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 20 VGKE. Art. 20 E-GebV-KG Diese Bestimmung entspricht Artikel 21 VGKE. Art. 21 E-GebV-KG Diese Bestimmung hebt die GebV-KG auf. Art. 22 E-GebV-KG Diese Übergangsbestimmung bezieht sich auf die Bemessung der Gebühren in dieser Verord- nung. Die Übergangsbestimmung im Zusammenhang mit den Verordnungsbestimmungen zur Parteientschädigung ist in Artikel 62 Absatz 2 nKG geregelt. Art. 23 E-GebV-KG Diese Bestimmung legt das Inkrafttreten der E-GebV-KG fest.

3.3 KG-Sanktionsverordnung (SVKG)

Vorbemerkungen Anlässlich der Revision werden einige sprachliche Anpassungen vorgenommen. In Artikel 3 wird der Begriff «bildet» durch «beträgt» ersetzt. Für die beiden bisher verwendeten Begriffe «Verstoss» und «Wettbewerbsverstoss» wird neu einheitlich nur noch der kürzere verwendet. Die Verwendung der Begriffe «mildernd» und «vermindern» (geltendes Recht: Art. 6 SVKG) werden vereinheitlicht auf die Begriffe «mindern» oder «reduzieren». In der französischen Fas- sung wird das Adjektiv «atténuant», das eine Wortgruppe mit «circonstances» bildet, jedoch beibehalten. Neu wird einheitlich von Artikel 5 Absatz 3 «oder» 4 KG gesprochen, nicht wie bisher teilweise mit «und» (vgl. Art. 8 Abs. 1 SVKG). Zudem wird die Abkürzung der Verord- nung in der französischen Version angepasst, indem neu ein Bindestrich verwendet wird. Der Kurztitel der deutschen Version wird von «KG-Sanktionsverordnung» in «Sanktionsverordnung KG» geändert. Art. 1 E-SVKG Diese Bestimmung regelt den Gegenstand der E-SVKG. Die Regelung stellt klar, dass die vor- liegende Verordnung Ausführungsbestimmungen zu den Regelungen des KG betreffend die Sanktionierung gemäss Artikel 49a KG enthält. Dies umfasst wie bisher auch Ausführungsbe- stimmungen zur Bonusregelung und zum Widerspruchsverfahren. Art. 2 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 2 SVKG. Art. 3 E-SVKG Absatz 1 stellt klar, dass als Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag der Sanktion (wie im geltenden Recht) auf die Umsätze des Unternehmens auf den relevanten Märkten in der Schweiz abgestellt wird. Absätze 2 bis 4 regeln die Bestimmung des Basisbetrag für gewisse Ausnahmefälle. In der Praxis hat sich etwa gezeigt, dass die Umsätze nicht immer eine geeignete Bemessungsgrund- lage darstellen, insbesondere wenn Unternehmen auf dem relevanten Markt gar keinen Um- satz erzielen. Einen wichtigen Anwendungsfall bilden Submissionsabreden: Nur das Unterneh- men, welches den Zuschlag erhält, erzielt einen Umsatz auf dem relevanten Markt. Die ande- ren Abredeteilnehmer, die mit ihren Stützofferten Wettbewerb vorgetäuscht haben, erzielen keinen Umsatz auf dem relevanten Markt und könnten nach dem Wortlaut der aktuellen Be- stimmung gar nicht sanktioniert werden. Wie bereits das Bundesverwaltungsgericht in konstan- ter Rechtsprechung festgestellt hat, widerspricht der aktuelle Artikel 3 SVKG der gesetzlichen

Vorgabe (Art. 49a Abs. 1 KG), die für alle Teilnehmer an harten Abreden nach Artikel 5 Absatz 3 und 4 KG eine Sanktion vorschreibt. Um die Lücke in der Verordnung zu schliessen und die 17/23

SVKG in Einklang mit dem Gesetz, der Rechtsprechung und der Praxis zu bringen, wird die Norm durch einen zweiten Absatz ergänzt, welcher eine alternative Bemessungsgrundlage vor- sieht: Wenn ein Unternehmen auf den relevanten Märkten keine Umsätze erzielt oder der Verstoss bewirkt hat, die Umsätze zu reduzieren (z. B. bei Boykotten oder Liefersperren markt- beherrschender Unternehmen), oder sich der Verstoss auf weitere als die relevanten Märkte ausgewirkt hat (z. B. wenn durch den Verstoss auf dem relevanten Markt der Zugang zu wei- teren Märkten verschlossen werden kann). Gemäss Absatz 3 können in solchen Fällen andere Umsätze oder finanzielle Kennzahlen verwendet werden, die mit dem Verstoss eng zusam- menhängen sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potenzielle Schädlichkeit widerspie- geln. Je nach Fallkonstellation kann für die Sanktionierung von Stützofferten auf die Umsätze auf den vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Märkten oder die Offertsumme des ge- schützten Unternehmens abgestellt werden. Darüber hinaus können bei Lücken oder fehlen- den Umsätzen ältere oder auf drei Jahre hochgerechnete Umsätze verwendet werden. Ab- satz 4 sieht vor, dass auch die Festsetzung von angemessenen Pauschalbeträgen möglich ist, beispielsweise wenn eine grössere Zahl von Abredeteilnehmern (etwa alle Mitglieder eines Verbandes) sanktioniert werden soll. Die Neuregelung übernimmt die durch Praxis und Recht- sprechung entwickelten Kriterien und konkretisiert das Ermessen der Behörden in diesen Kons- tellationen. Art. 4 E-SVKG Das geltende Recht sieht mit Artikel 4 SVKG vor, dass es je nach Dauer des Verstosses jeweils verschiedene Dauerzuschläge gibt: Bis zu einem Jahr wird kein Zuschlag erhoben, zwischen einem und fünf Jahren bis zu 50 Prozent und über fünf Jahre für jedes zusätzliche Jahr bis zu 10 Prozent. Der neue Artikel 4 E-SVKG ist einfacher strukturiert: Bei einer Dauer bis zu einem Jahr wird weiterhin kein Zuschlag erhoben. Dies betrifft in der Praxis vor allem Ein- zelsubmissionsabreden, bei denen ein Dauerzuschlag nicht angemessen wäre. Bei Verstös- sen, die länger als ein Jahr dauern, erfolgt ein Zuschlag von bis zu 10 Prozent für jedes ange- fangene Jahr (auch für das erste Jahr). Diese Regel ist bei Verstössen bis zu fünf Jahren milder als die geltende und entspricht der aktuell zumeist gelebten Praxis. Die Zuschläge werden wie

bisher zwar nicht exakt auf Monate hinuntergebrochen, aber doch stufenweise «linear» berück- sichtigt, wie sich den folgenden Beispielen entnehmen lässt:

Dauer \ Zuschlag bisher maximal bisher «üblich» neu maximal neu «üblich»

10 Monate 0 0 0 0

1 ½ Jahre 50 % 10–20 % 20 % 15 %

3 Jahre 11 Monate 50 % 35–40 % 40 % 35–40 %

5 Jahre 4 Monate 60 % 50–55 % 60 % 50–55 %

7 ½ Jahre 80 % 75 % 80 % 75 %

exakt 9 Jahre 90 % 90 % 90 % 90 %

Art. 5 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 5 SVKG. Die Anpassungen sind redaktioneller Natur. Art. 6 E-SVKG Absatz 1 listet drei Kategorien von sanktionsmindernden Umständen auf. Buchstabe a über- nimmt inhaltlich unverändert die Regelung von Artikel 6 Absatz 1 SVKG. Buchstabe b legt fest, dass ein wesentlicher Beitrag zur raschen Erledigung einer Untersuchung sanktionsmindernd zu berücksichtigen ist, insbesondere wenn eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen wird oder sich das Unternehmen während der Untersuchung kooperativ verhält (namentlich durch das freiwillige Einreichen von Beweismitteln oder die Anerkennung des Sachverhalts). Hierzu bestehen eine reichhaltige Rechtsprechung und Praxis. In Buchstabe c wird die neu in Artikel 49a Absatz 1 nKG eingeführte «Compliance Defense» präzisiert. Der Gesetzgeber hat den Bundesrat beauftragt, die Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit von Compliance-Programmen zu regeln. Nach den Voten im Parlament

sollen Vorkehrungen von Unternehmen, die alles Zumutbare zur Verhinderung eines Verstos- ses getätigt haben, bei der Sanktionsbemessung mindernd gewürdigt werden. Die Konkretisie- rung der Gesetzesbestimmung erfolgt durch eine Aufzählung der Voraussetzungen in den Zif- fern 1 bis 7, welche kumulativ erfüllt sein müssen, damit ein Compliance Programm sanktions- mindernd berücksichtigt wird. Diese oder ähnliche Voraussetzungen sind international üblich (z. B. Italien, Niederlande, Tschechien oder USA) und sind beispielsweise auch in ISO-Normen und Publikationen der OECD festgehalten. Im Einzelfall müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein Ziffer 1: Die Angemessenheit des Programms ist differenziert nach Branche sowie der Grösse und Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu beurteilen: Ziffer 2: Das Compliance-Programm muss zum Zeitpunkt der Eröffnung einer kartellrechtlichen Untersuchung nach Artikel 27 KG bereits bestanden haben. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes, welcher verlangt, dass das Unternehmen die Vorkehrungen bereits getroffen hat und nicht erst für die Zukunft trifft. Ziffer 3: Das Compliance Programm muss zur Aufdeckung des Verstosses gegenüber den Wettbewerbsbehörden oder zu seiner Beseitigung geführt haben. Wenn ein Programm dazu geführt hat, dass ein Verstoss bei den Wettbewerbsbehörden gemeldet wurde (insb. in der Form einer Selbstanzeige), so spricht dies für seine Angemessenheit. Im Gegensatz zu ande- ren Jurisdiktionen (z. B. Deutschland, Spanien, Kanada oder Peru) bildet eine Selbstanzeige bei der Behörde aber keine zwingende Voraussetzung für die sanktionsmindernde Berücksich- tigung des Compliance Programms. Erfolgt keine Meldung an die Behörde, so muss das Com- pliance Programm jedoch zwingend zur Beseitigung des Verstosses geführt haben, etwa in- dem aufgrund des Programms der Verstoss intern vor dem Eingreifen der Wettbewerbsbehör- den abgestellt wurde. Ziffer 4: Das Compliance Programm muss mit ausreichend Ressourcen ausgestattet werden. Diese bemessen sich anhand von Grösse, Geschäftstätigkeit und Branche des Unternehmens. Ziffer 5: Das Compliance Programm muss das unternehmensspezifische Kartellrechtsrisiko identifizieren, bewerten und geeignete Massnahmen zur Risikoverringerung enthalten (insb. Schulungen der Mitarbeitenden, Meldemechanismen, Überwachungs- und Disziplinarmass-

nahmen). Dies bedeutet, dass ein generelles Compliance Programm nicht genügt, es muss sich mit den konkreten Kartellrechtsrisiken des Unternehmens auseinandersetzen. Zudem er- fordert ein angemessenes Compliance Programm auch, dass ein angemessenes internes In- strumentarium zur Entdeckung und Sanktionierung von Verstössen besteht. Ziffer 6: Die Durchführung des Compliance Programms muss einer Person übertragen sein (sog. «Compliance Officer»), die ihre Funktion unabhängig wahrnimmt, und direkt an die Ge- schäftsleitung des Unternehmens berichtet. Dies bedeutet, sie muss funktional, organisatorisch und persönlich unabhängig sein. Unter dem Aspekt der funktionalen Unabhängigkeit ist erfor- derlich, dass die Person bezüglich ihrer Compliance-Prüfungen keinen Weisungen durch ope- rative Geschäftsbereiche unterstellt ist und insbesondere keine Einflussnahme durch Personen erfolgt, deren Aktivitäten geprüft werden. In organisatorischer Hinsicht muss der Compliance Officer hinsichtlich seiner Compliance Funktion direkt der höchsten Geschäftsebene unterstellt sein. Eine ausschliessliche Unterstellung unter einen operativen Geschäftsbereich ist nicht ausreichend. In kleineren Unternehmen kann diesem Erfordernis dadurch nachgekommen werden, dass ein Mitglied der Geschäftsleitung für das Compliance Programm verantwortlich ist. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass die für die Compliance verantwortliche Person nicht gleichzeitig eine Funktion ausübt, bei welcher sie sich selbst überwachen würde. Ziffer 7: Die Geschäftsleitung oder die Organe des Unternehmens dürfen nicht selbst in den Verstoss verwickelt sein. Wenn sie den Verstoss kannten, ist ebenfalls keine Reduktion der Sanktion möglich. Es entspricht der internationalen Best-Practice, dass ein Compliance Pro- gramm nur dann sanktionsmindernd berücksichtigt wird, wenn es eingebettet ist in eine Com- pliance Kultur, d.h., wenn es von der Führung des Unternehmens vorgelebt und mitgetragen wird. Dies entspricht auch dem Willen des Parlaments, wonach es bei der Compliance Defense

um die Berücksichtigung von Programmen geht, bei denen das Unternehmen alles Zumutbare unternommen hat, es aber trotzdem zu einem Verstoss durch einen Mitarbeitenden gekommen ist. Dies ist nicht der Fall, wenn das Management selbst beteiligt war oder den Verstoss ge- kannt hat. Absatz 2 entspricht Artikel 6 Absatz 2 SVKG. Art. 7 E-SVKG Absatz 1 entspricht Artikel 7 Absatz 1 SVKG. In Absatz 2 wird klargestellt, dass die Maximalsanktion für jeden einzelnen sanktionierbaren Kartellrechtsverstoss festzulegen ist (nicht pro Verfahren bzw. pro Tatmehrheit). Würde die Maximalsanktion auf summierte Sanktionen angewendet, bestünde die Gefahr, dass die Sank- tion für einzelne Verstösse sinkt oder gar ganz entfällt, was die abschreckende Wirkung in Frage stellen würde. Das Vorgehen entspricht der Praxis und der Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts. Art. 8 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 8 SVKG Die Anpassungen sind redaktioneller Natur. Art. 9 E-SVKG Absätze 1 und 2 entsprechen Artikel 9 Absatz 1 und 2 SVKG. Die Anpassungen sind redaktio- neller Natur. Absatz 3 erfährt insofern eine Änderung gegenüber dem geltenden Recht (Art. 9 Abs. 3 SVKG), als sein Anwendungsbereich ausdrücklich auf Fälle der Eröffnungskooperation eingeschränkt wird. Die Buchstaben a bis c (die unverändert übernommen werden) sind inhaltlich auf den Fall der Eröffnungskooperation zugeschnitten. Die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Unter- suchungseröffnung gegeben sind, muss ebenso zu Beginn des Verfahrens beurteilt werden, wie diejenige, welche Informationen für diesen Schritt noch fehlen. Demgegenüber muss das Unternehmen bei der Feststellungskooperation gemäss Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b E- SVKG Beweismittel einreichen, die den Nachweis des Wettbewerbsverstosses ermöglichen. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, lässt sich typischerweise gar nicht zu Beginn des Ver- fahrens beurteilen, sondern oft erst an dessen Ende. Schliesslich ist in Lehre und Praxis unbe- stritten, dass eine anonyme Selbstanzeige in Fällen der Feststellungskooperation ausge- schlossen ist. Aus diesen Gründen soll in den Fällen der Feststellungskooperation der in den Buchstaben a bis c genannte Inhalt entfallen. Art. 10 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 10 SVKG. Die Anpassungen sind redaktioneller Natur. Art. 11 E-SVKG

Diese Bestimmung entspricht Artikel 11 SVKG. Die Anpassung ist redaktioneller Natur. Art. 12 E-SVKG Absätze 1 und 2 passen die Anforderungen an die Art und Weise der verlangten Kooperation begrifflich an jene von Artikel 8 E-SVKG (entspricht Art. 8 SVKG) an. Die Anforderungen sind schon heute dieselben, was auch begrifflich sowie durch den Verweis auf Artikel 8 Absatz 2 E- SVKG in Absatz 2 zum Ausdruck kommt. Zudem wird in Übereinstimmung mit dem Gesetzes- text klargestellt, dass ein Bonus auch bei einem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stel- lung (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) möglich ist, was der Praxis der Wettbewerbsbehörden ent- spricht. Schliesslich wird in Absatz 4 klargestellt, dass der zusätzliche Erlass nur bei Lieferung von Informationen oder der Vorlage von Beweismitteln über weitere Verstösse, die gemäss Arti- kel 49a Absatz 1 KG sanktionsbedroht sind, erlangt werden kann. Entsprechend werden hier Fälle gemäss Artikel 5 Absätze 3 und 4 sowie Fälle des Missbrauchs einer marktbeherrschen- den Stellung gemäss Artikel 7 KG erfasst. Sachverhalte betreffend relative Marktmacht sind vorliegend demnach nicht gemeint. 20/23

Art. 13 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 13 SVKG. Die Anpassungen sind redaktioneller Natur. Art. 14 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 14 SVKG. Die Anpassung ist redaktioneller Natur. Art. 15 E-SVKG Eine Reduktion der Sanktion aufgrund freiwilliger Leistungen ist nur auf Gesuch hin möglich. Artikel 15 E-SVKG regelt die Zuständigkeiten im Verlaufe einer Untersuchung inklusive der Hängigkeit von Beschwerdeverfahren und nach deren Abschluss. Art. 16 E-SVKG Absatz 1 sieht vor, dass die Sanktion aufgrund der freiwilligen Ausrichtung von Leistungen an Geschädigte reduziert werden kann. Da kartellrechtliche Sanktionen verschiedene Wirkungen entfalten müssen, kann die Sanktion höchstens um 50 Prozent reduziert werden. Eine solche Obergrenze ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil die pekuniäre Verwaltungssanktion nach Artikel 49a KG nicht nur gewinnabschöpfende bzw. kompensatorische, sondern auch pönale, repressive und präventive Elemente enthält, welche über die freiwilligen Leistungen gemäss Artikel 49a Absatz 5 nKG hinausgehen. Diesbezüglich sind zunächst Schäden zu nennen, die sich nicht beziffern oder einzelnen Per- sonen zuordnen lassen. Das kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn ein Kartell zur Schwä- chung von Innovationsanreizen führt. In diesem Fall fällt der Schaden in der Regel weitgehend bei der Allgemeinheit an. Ausserdem wird auch Verhalten sanktioniert, welches ein hohes Schädigungspotenzial aufweist – und zwar auch dann, wenn sich diese Gefahr letztlich nicht realisiert und kein tatsächlicher Schaden auftritt. Auch in diesem Fall enthält die Sanktion für die Aufrechterhaltung der abschreckenden Wirkung wichtige Elemente, die in keinem Zusam- menhang zu den durch die freiwilligen Leistungen abgegoltenen Ansprüchen stehen. Schliess- lich muss die Sanktion insbesondere bei Verstössen mit geringer Aufdeckungswahrscheinlich- keit (z. B. Submissionsabreden) spürbar höher ausfallen als der vom Schädiger erzielte Ge- winn. Andernfalls kann die Sanktion keine abschreckende Wirkung entfalten. Auch aus diesem Grund soll die Sanktion aufgrund freiwilliger Leistungen höchstens um die Hälfte reduziert wer- den können. Absatz 2 schränkt den Spielraum der Behörden bei der Anrechnung freiwilliger Leistungen zu- sätzlich ein. Nicht der volle an die geschädigten Personen ausgerichtete Betrag, sondern

höchstens 60 Prozent sollen sanktionsmindernd berücksichtigt werden können (Abs. 2 Bst. a). Dadurch soll verhindert werden, dass übermässige Leistungen bzw. Leistungen auch an Per- sonen ohne legitimen Anspruch ausgerichtet werden. Würde man die ausgerichtete Leistung vollständig anrechnen, würde aus Sicht des Schädigers selbst dann nichts gegen die Ausrich- tung der Leistung sprechen, wenn der Empfänger keinen solchen Anspruch hat. Absatz 2 Buchstabe b sieht zudem vor, dass höchstens 30 Prozent der ausgerichteten Leis- tungen angerechnet werden können, wenn die Verpflichtung zur Leistung erst nach der erst- maligen Schliessung des Beweisverfahrens vor der WEKO erfolgt oder wenn das entspre- chende Gesuch erst nach diesem Zeitpunkt bei der WEKO eintrifft. Damit soll ein Anreiz zur raschen und freiwilligen Entschädigung geschaffen werden. Es wird auf den Zeitpunkt der Ver- pflichtung zur Leistung und nicht auf den Zeitpunkt der Auszahlung abgestellt, damit eine Ra- tenzahlung nicht von vornherein ausgeschlossen wird. Der maximal anrechenbare Prozentsatz soll aus den folgenden Gründen ab dem Zeitpunkt der Schliessung des erstinstanzlichen Beweisverfahrens sinken: Sobald der Schädiger die Beur- teilung der WEKO kennt, ist die zu honorierende Freiwilligkeit der Leistung nur noch beschränkt gegeben. Denn im Falle einer verwaltungsrechtlichen Verurteilung steigt die Wahrscheinlich- keit, dass der Schädiger die entsprechenden Leistungen in einem zivilgerichtlichen Verfahren erbringen muss (sog. Follow-on-Klagen). Diese Überlegung würde dafürsprechen, den maxi- mal anrechenbaren Prozentsatz nach der Eröffnung des Entscheids der WEKO zu reduzieren.

Aus prozessökonomischen Gründen sieht Absatz 2 mit der Schliessung des erstinstanzlichen Beweisverfahrens einen im Vergleich dazu etwas früher gelegenen massgebenden Zeitpunkt vor. Absatz 3 präzisiert die Kriterien, anhand derer die Behörden den in den Absätzen 1 und 2 definierten Ermessensspielraum ausüben sollen. Gemäss Absatz 1 kann die Sanktion um bis zu 50 Prozent reduziert werden. Bei der fallspezifischen Festlegung des konkreten Prozentsat- zes ist insbesondere die Höhe der Gewinnabschöpfung bzw. legitimen und erfüllten Ansprüche von Geschädigten im Verhältnis zur Höhe der Sanktion massgebend. Je grösser dieses Ver- hältnis ausfällt, desto höher ist die mögliche prozentuale Reduktion der Sanktion. Umgekehrt gilt, je grösser das pönale, präventive Element der Sanktion, desto geringer die Reduktion der Sanktion. Gemäss Absatz 2 können je nach Zeitpunkt der Verpflichtung zur Leistung und des Eingangs des Gesuchs bis zu 60 Prozent oder bis 30 Prozent der ausgerichteten Leistungen angerechnet werden. Damit soll ein Anreiz für eine rasche und freiwillige Entschädigung ge- schaffen werden. Deshalb hat der Zeitpunkt der Verpflichtung zur Leistung einen Einfluss auf den angerechneten Prozentsatz: Je früher diese Verpflichtung erfolgt, desto höher der ange- rechnete Prozentsatz. Bei der fallspezifischen Festlegung des konkreten Prozentsatzes ist ins- besondere auch zu berücksichtigen, ob die geschädigten Personen diskriminierungsfrei be- handelt werden. Grundsätzlich sollte möglichst jede geschädigte Person eine Leistung erhal- ten, die jeweils in einem vergleichbaren Verhältnis zu ihrem legitimen Anspruch steht. Je bes- ser dieses Kriterium erfüllt ist, desto höher soll der angerechnete Prozentsatz ausfallen – und umgekehrt. Art. 17 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht weitgehend Artikel 15 SVKG. Angepasst wird lediglich, dass die Meldung nicht mehr in dreifacher Ausfertigung eingereicht werden muss. Art. 18 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht inhaltlich Artikel 16 SVKG. Art. 19 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 17 SVKG. Art. 20 E-SVKG Diese Bestimmung entspricht Artikel 18 SVKG. Art. 21 E-SVKG In Absatz 1 werden die beiden mit der KG-Teilrevision erfolgten Änderungen übernommen: Die Widerspruchsfrist beträgt neu nur noch zwei Monate (statt bisher fünf) und es bedarf für den

Widerspruch neu der Eröffnung einer Untersuchung (statt wie bisher bloss einer Vorabklärung). Absatz 2 stellt in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis zweierlei klar: Einerseits erfasst die Sanktionsbefreiung nur das explizit gemeldete Verhalten. Dies ist die Konsequenz daraus, dass die Unternehmen selbst und freiwillig entscheiden, ob und welche Informationen sie dem Sekretariat melden und welche nicht. Je konkreter das geplante Verhalten beschrieben wird, desto eher wird es von der Sanktionsbefreiung erfasst. Allzu vage oder lückenhafte Angaben können hingegen Nachfragen des Sekretariats oder die Eröffnung einer Untersuchung auslö- sen, während fehlende wichtige Angaben dazu führen, dass die Sanktionsbefreiung ausbleibt. Andererseits stellt die Regel klar, dass das Sekretariat nicht von sich aus in den eingereichten Unterlagen nach anderen als den explizit gemeldeten möglichen KG-Verstössen suchen muss. Insbesondere wenn die eingereichten Unterlagen umfangreich sind, kann so verhindert wer- den, dass die meldenden Unternehmen unverhältnismässig hohe Kosten tragen müssen. Art. 22 E-SVKG Diese Bestimmung stellt klar, wie die Wettbewerbsbehörden vorgehen müssen, um die Wider- spruchsfrist nach Artikel 49a Absatz 4 KG einzuhalten. Für die Einhaltung wird vorausgesetzt, dass es nicht genügt, wenn die Wettbewerbsbehörden innerhalb der Frist entscheiden, eine Untersuchung zu eröffnen; vielmehr müssen sie dies den meldenden Unternehmen auch 22/23

mitteilen. Zudem erscheint es als sinnvoll, die gleichen Fristenregelungen festzulegen wie im Bereich der Zusammenschlusskontrolle. Es wird deshalb auf die Erläuterungen zu Artikel 21 E-VKU verwiesen. Art. 23 E-SVKG Diese Bestimmung hebt die SVKG auf. Art. 24 E-SVKG Diese Bestimmung legt das Inkrafttreten der E-SVKG fest.

4 Auswirkungen

Den vorgeschlagenen Änderungen von drei der vier bestehenden Verordnungen zum KG (vgl. Ziff. 1) wohnen keine materiell-rechtlichen Anpassungen inne. Die zugrundeliegenden Ände- rungen des KG waren – mit einer Ausnahme – allesamt bereits Bestandteil der bundesrätlichen Botschaft KG 2023. Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde lediglich die ausdrück- liche gesetzliche Anerkennung der Compliance Defense in Artikel 49a Absatz 1 Satz 5 nKG aufgenommen. Mit dieser neuen Regelung und den entsprechend vorgeschlagenen Verord- nungsbestimmungen sind keine nennenswerten Auswirkungen auf den Bund, die Volkswirt- schaft oder darüber hinaus zu erwarten. Einzig die sanktionsmindernde Berücksichtigung der Compliance Defense wurde durch das Parlament im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens in die Vorlage aufgenommen, sodass sich der Bundesrat zu deren Auswirkungen bis anhin nicht äussern konnte. Wie der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur KG-Revision 2012 verschiedentlich festgehalten hat, 28 sind un- ternehmensinterne Massnahmen zur Befolgung des Kartellgesetzes vorbehaltlos zu begrüs- sen: Wenn sie funktionieren, tragen sie dazu bei, Gesetzesverstösse zu verhindern. Schon nach bestehendem Recht können Compliance-Programme bei der Sanktionsbemessung be- rücksichtigt werden. Der expliziten Nennung dieser Regel im Gesetz wohnt daher keine grosse Änderung der Rechtslage inne. Von den Unternehmen wird auch künftig erwartet werden, dass sie ihren Möglichkeiten entsprechende vorbeugende Massnahmen gegen KG-Verstösse er- greifen. Dies kann für die Unternehmen mit höheren Kosten verbunden sein. Je mehr wirksame Compliance Massnahmen betrieben werden, desto eher lassen sich KG-Verstösse und Sank- tionen vermeiden beziehungsweise Sanktionsbeträge senken. Für die Wettbewerbsbehörden bewirkt die neue Regelung insofern Mehraufwand, als zu erwarten ist, dass sich Unternehmen vermehrt auf ihre Compliance Programme berufen und diese sorgfältig beurteilt werden müs- sen. Hinsichtlich der übrigen Anpassungsvorschläge der Verordnungen kann auf die entsprechen- den Ausführungen der Botschaft KG 2023 zu den Auswirkungen verwiesen werden. 29

5 Rechtliche Aspekte

5.1 Verfassungsmässigkeit

Die vorgeschlagenen Bestimmungen stützen sich auf Artikel 182 der Bundesverfassung (BV) 30 sowie auf Artikel 60 KG. Die Ausführungen betreffend die Compliance Defense stützen sich zudem auf Artikel 49a Absatz 1 Satz 5 nKG.

5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz

Die Anpassungen der Verordnungen stehen weder mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz im Allgemeinen noch mit jenen gegenüber der EU im Speziellen in Widerspruch.

28 Botschaft vom 22. Februar 2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organi- sation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3905.

29 Botschaft KG 2023, S. 54 ff.

30 SR 101 23/23