43730/07-judgments-chamber-2014-09-09-15

CASE OF GAJTANI v. SWITZERLAND - [German Translation] summary by the Austrian Institute for Human Rights (ÖIM)

9. September 2014Deutsch (+ 3 weitere Sprachen)18 min

Die Bf. wohnt in Skopje (Mazedonien). Sie hat zusam- dung aufzuheben und die Rückkehr der Kinder nach

Source coe.int

NLMR 5/2014-EGMR

te 2014/5 veröffentlicht] Die erneute Veröffentlichung wurde allein für die Aufnahme in die HUDOC-Datenbank des

EGMR gestattet. Diese Übersetzung bindet den EGMR nicht.

rechte 2014/5] Permission to republish this translation has been granted for the sole purpose of its inclusion in the

Court's database HUDOC. This translation does not bind the Court.

2014/5] L’autorisation de republier cette traduction a été accordée dans le seul but de son inclusion dans la base de

données HUDOC de la Cour. La présente traduction ne lie pas la Cour.

Sachverhalt

12.6.2007 auf Basis des Protokolls der Anhörung des

Sohnes im Dezember 2006, die angefochtene Entschei-

Die Bf. wohnt in Skopje (Mazedonien). Sie hat zusam- dung aufzuheben und die Rückkehr der Kinder nach

men mit einem Mazedonier – mit dem sie nicht ver- Mazedonien anzuordnen. Es verwies auf die gemein-

heiratet ist – zwei Kinder, nämlich einen 1995 gebore- same Obsorge der Eltern, aufgrund derer die Bf. nicht

nen Sohn und eine 2002 geborene Tochter. Sie lebten ohne Zustimmung des Vaters mit den Kindern Tetovo

ursprünglich zusammen in Tetovo in Mazedonien und verlassen durfte. Von einer möglichen Ausnahme von

übten die elterliche Sorge gemeinsam aus.

dem allgemeinen Erfordernis der Rückgabe der Kin-

Nach einer Verschlechterung der Beziehung zwischen der aus besonderen Gründen nahm das Berufungs-

der Bf. und dem Vater der Kinder verließ sie mit den gericht Abstand, da der Sohn noch keine ausreichen-

Kindern am 12.11.2005 Mazedonien, um zu ihrer Fami- de Reife besitze, damit seine Weigerung berücksichtigt

lie im Kosovo zurückzukehren. Dort heiratete sie am werden könne. Zudem zog es dessen Glaubwürdigkeit

28.12.2005 einen Italiener und zog mit ihren Kindern in Zweifel. Das Gericht befand, dass die Trennung der

im April 2006 nach Agno im Schweizer Kanton Tessin, damals fünfjährigen Tochter von der Mutter zwar prob-

wo Letzterer und auch ihr Vater, ihre Brüder und ihre lematisch, doch als Folge der Rückgabeverpﬂichtung zu

Schwestern lebten.

akzeptieren sei.

Der Vater der Kinder beantragte am 9.10.2006 bei der

In der Entscheidung des Berufungsgerichts wurde

vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde des Kantons zudem angegeben, dass eine Beschwerde an das Bun-

Tessin die Anordnung der sofortigen Rückkehr der Kin- desgericht »binnen dreißig Tagen« möglich sei. Diese

der.

Angabe war allerdings falsch, da seit dem Inkrafttreten

Am 19.12.2006 wurden die beiden Eltern von der vor- des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)1 am 1.1.2007 nach

mundschaftlichen Aufsichtsbehörde angehört. Am dessen Art. 100 Abs. 2 lit. c2 im vorliegenden Fall nur

22.12. wurde von dieser auch der Sohn der beiden ver- noch eine zehntägige Frist vorgesehen war.

nommen. Dieser sprach sich vehement gegen eine Rück-

Am 19.6.2007 wurde das Urteil dem früheren Vertre-

kehr zu seinem Vater aus und weigerte sich sogar, ihn zu ter der Bf. zugestellt, dessen Mandat inzwischen been-

treffen oder am Telefon mit ihm zu sprechen. Sein Vater det worden war. Laut der Bf. und dem Wortlaut des

sei ein gewalttätiger Mann, der die Bf. oft geschlagen Urteils des Bundesgerichts hatte der Anwalt plötzlich

habe. Er wolle daher bei seiner Mutter bleiben und habe sein Mandat zurückgelegt. Am 12.7.2007 (somit inner-

Angst davor, von dieser getrennt zu werden.

Die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde wies dar-

aufhin am 13.3.2007 den Antrag des Vaters auf Rückga-

be der Kinder ab.

Nach Erhebung einer Berufung durch den Vater ent-

schied das Berufungsgericht Tessin mit Urteil vom

Gesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005, AS 2006,

1205.

Dieser lautet: »Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage: ... bei

Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes ... nach dem

Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtli-

chen Aspekte internationaler Kindesentführung«.

Österreichisches Institut für Menschenrechte

Gajtani gg. die Schweiz

NLMR 5/2014-EGMR

halb der 30-tägigen, aber außerhalb der zehntägigen

(44) Der GH weist daher die Einrede wegen Fehlens

Frist) brachte die nicht mehr anwaltlich vertretene eines erheblichen Nachteils zurück.

Bf. eine Beschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses

erklärte die Beschwerde am 29.8.2007 für unzulässig,

weil sie nicht innerhalb der nach dem BGG geltenden

2. Zum Antrag auf Streichung aus dem Register

Frist eingebracht worden war. Trotz der falschen Anga- (50) Der GH erinnert daran, dass die Kinder der Bf. am

be im Urteil des Berufungsgerichts hätten die Bf. oder 18.10.2007 von der Polizei aufgehalten und nach Maze-

ihr Anwalt den Fehler einfach durch Konsultation des donien gebracht wurden. Die Bf. ihrerseits hat sich am

Gesetzestextes (und zwar schon bei alleiniger Lektüre 19.11.2008 nach Skopje begeben, um bei ihren Kindern

des Art. 100 Abs. 2 lit. c BGG) bemerken können.

und deren Vater zu leben. Deshalb muss festgestellt

Am 18.10.2007 wurden die Kinder von der Polizei auf- werden, dass sie auf Grund der Entscheidungen der

gehalten und ohne die Bf. nach Mazedonien zurückge- Schweizer Instanzen von ihren Kindern für eine gewis-

führt. Die Bf. hat bekanntgegeben, dass sie nunmehr se Dauer getrennt war. Die Entscheidung der Mutter,

ofﬁziell den Wohnsitz im Kosovo habe, aber de facto in ihren Kindern nachzufolgen und nach Skopje zurück-

Mazedonien bei den Kindern lebe. Es gebe einen regel- zukehren, begründet keinen Fall des Art. 37 Abs. 1 lit. c

mäßigen Kontakt zwischen dem Vater und den Kindern, EMRK3.

doch würden die Kinder unter der Situation leiden.

Zudem ist der Fall nicht nach Art. 37 Abs. 1 lit. b EMRK4

aus dem Register zu streichen. Die Bf. hat tatsächlich

keine Entscheidung zu ihren Gunsten erhalten, die mit

der expliziten oder inhaltlichen Anerkennung einer Ver-

letzung der Konvention durch die nationalen Behörden

Rechtsausführungen

Die Bf. rügt unter Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Ver- und einer angemessenen und ausreichenden Entschädi-

fahren) die Unzulässigkeitsentscheidung des Bundes- gung im Sinne der Rechtsprechung des GH einhergegan-

gerichts vom 29.8.2007, wonach sie bemerken hätte gen wäre.

müssen, dass die von der Vorinstanz angegebene

Beschwerdefrist falsch war.

(51) Der GH kommt somit zum Schluss, dass es nicht

angebracht ist, die Beschwerde aus dem Register zu

Die Bf. rügt zudem eine schwerwiegende Verletzung streichen. Er weist daher die diesbezügliche Einrede der

von Art. 8 EMRK (hier: Recht auf Achtung des Privat- und Regierung zurück [...].

Familienlebens) durch die zwangsweise Verbringung der

Kinder, zumal sich die Kinder stark gegen eine Rück-

Erwägungen

II. Zur behaupteten Verletzung von Art. 6 EMRK

kehr nach Mazedonien ausgesprochen hätten.

(53) Was das Verfahren in Mazedonien über die Zuer-

kennung des Sorgerechts an den Kindesvater betrifft,

I. Zu den Einreden der Regierung

so konnte dieses Verfahren die Verantwortlichkeit der

Schweiz nach Art. 1 EMRK nicht begründen [...].

(54) Daraus folgt, dass diese Beschwerde mit der Kon-

1.

Zum Fehlen eines erheblichen Nachteils

(42) Der vorliegende Fall eignet sich nicht für die vention ratione personae unvereinbar und als unzulässig

Anwendung dieses Zulässigkeitskriteriums. Die Bf. rügt zurückzuweisen ist (einstimmig).

einerseits die Rückkehranordnung im Hinblick auf die

(55) Was die Beschwerde im Hinblick auf die Unzuläs-

Kinder und andererseits den Umstand, dass das Bun- sigkeitsentscheidung des Bundesgerichts vom 29.8.2007

desgericht ihre Beschwerde für unzulässig erklärt hat. angeht, stellt der GH fest, dass diese nicht offensicht-

Der GH erinnert daran, dass die Bf. noch bei ihrem ita- lich unbegründet und auch aus keinem anderen Grund

lienischen Mann in der Schweiz lebte, als das Beru- unzulässig und daher für zulässig zu erklären ist (ein-

fungsgericht die Rückkehr der Kinder nach Mazedo- stimmig).

nien anordnete. Die Möglichkeit, weiterhin mit ihren

(67) Die strittige Maßnahme verfolgte legitime Ziele,

zwei Kindern zusammenzuleben, stellte in den Augen nämlich die geordnete Rechtspﬂege und die Achtung

der Bf. ein grundlegendes Element des Rechts auf Ach- des Prinzips der Rechtssicherheit. Es muss daher unter-

tung ihres Familienlebens iSv. Art. 8 EMRK dar. Was die sucht werden, ob die Unzulässigkeitsentscheidung des

Rüge betreffend die Unzulässigerklärung der Beschwer- Bundesgerichts zu diesen Zielen verhältnismäßig war.

de durch das Bundesgericht anbelangt, so hatte diese

Entscheidung zur Folge, dass das Urteil des Berufungs-

gerichts rechtskräftig wurde.

(43) Angesichts des Vorgesagten beﬁndet der GH,

dass die Bf. behaupten kann, einen erheblichen Nach-

teil erlitten zu haben.

3.

Danach kann der GH entscheiden, einen Fall aus dem Register

zu streichen, wenn es nicht mehr gerechtfertigt ist, die Unter-

suchung der Beschwerde weiterzuverfolgen.

Der GH kann eine Beschwerde auch aus dem Register strei-

chen, wenn die Streitigkeit bereits einer Lösung zugeführt

worden ist.

4.

Österreichisches Institut für Menschenrechte

NLMR 5/2014-EGMR

Gajtani gg. die Schweiz

3.

Bei dieser Prüfung muss Art. 49 BGG im Auge behalten dass der Gehalt des Art. 100 BGG »nicht für jeden juristi-

werden, wonach den Parteien »aus mangelhafter Eröff- schen Laien ohne weiteres verständlich« ist. Wenn man

nung, insbesondere wegen unrichtiger oder unvoll- zusätzlich bedenkt, dass sich die Bf. erst seit kurzer Zeit

ständiger Rechtsmittelbelehrung oder wegen Fehlens in der Schweiz, einem ihr fremden Land, befand, ist der

einer vorgeschriebenen Rechtsmittelbelehrung ... keine GH nicht überzeugt, dass man vernünftigerweise von ihr

Nachteile erwachsen« dürfen.

erwarten konnte, dass sie der im Urteil des Berufungs-

(69) Die Frage, die sich dem GH stellt, ist, ob das Bun- gerichts angegebenen Frist misstraute und diese in der

desgericht [...] von der Annahme abgehen hätte können, Folge überprüfte, indem sie das einschlägige Gesetz her-

dass die Bf. die Fehlerhaftigkeit der vom Berufungsge- aussuchte und konsultierte.

richt angegebenen Frist bemerken hätte müssen oder

(73) Zudem beobachtet der GH, dass das Vorbringen

können. Das Bundesgericht hat sich dabei auf seine der Regierung, wonach die Rechtsprechung des Bun-

eigene gefestigte Rechtsprechung gestützt, wonach ein desgerichts nicht zwischen einer vertretenen und einer

Bf. sich nicht auf den Schutz des Art. 49 BGG berufen unvertretenen Partei unterscheide, seit dem neuen

kann, wenn er die Unrichtigkeit allein durch die Lektü- Grundsatzurteil des Bundesgerichts vom 12.3.2009

re des Gesetzestextes erkennen konnte oder erkennen überholt ist.

hätte können. Für den GH steht diese Rechtsprechung

(74) In Anknüpfung an seine bisherige Rechtspre-

nicht notwendigerweise im Widerspruch zum Recht auf chung beﬁndet der GH, dass zwar nichts die Schweiz

Zugang zu einem Gericht iSd. Art. 6 Abs. 1 EMRK, aber dazu verpﬂichtete, gegen die Entscheidung des Beru-

sie bindet den GH auch nicht bei der konkreten Untersu- fungsgerichts ein Rechtsmittel vor dem Bundesgericht

chung der Frage, ob es im vorliegenden Fall zu einer Ver- einzurichten, wenn der Gesetzgeber einen anderen Weg

letzung dieser Bestimmung kam.

gewählt hat, doch müssen die Behörden darauf achten,

(70) Der GH erinnert zunächst daran, dass er gerade dass dessen Funktion mit Art. 6 Abs. 1 EMRK verein-

im Zusammenhang mit dem Recht auf Zugang zu einem bar ist und es nicht illusorisch oder theoretisch bleibt.

Gericht erarbeitet hat, dass die Bestimmungen der Kon- Daraus erﬂießt insbesondere die Pﬂicht des Bundesge-

vention als Instrument zum Schutz der Menschenrech- richts, eine gewisse Flexibilität unter Beweis zu stellen,

te auf eine Weise auszulegen und anzuwenden sind, die wenn es mit einer von einer nicht vertretenen Partei ein-

ihre Erfordernisse konkret und wirksam werden lässt. gebrachten Beschwerde befasst wird, soweit diese Nicht-

Er hat zudem – wenn auch unter ganz anderen Umstän- vertretung zulässig ist.

den – präzisiert, dass die Besonderheiten eines jeden

(75) Der GH kommt zum Schluss, dass das Bundes-

konkreten Falles berücksichtigt werden müssen, um gericht die besonderen Umstände des Falles nicht aus-

eine mechanische Anwendung der Gesetzesbestimmun- reichend berücksichtigt und seine einschlägige – per se

gen auf eine spezielle Situation zu vermeiden.

Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht widersprechende – Rechtspre-

(71) Nach dem von der Regierung nicht bestrittenen chung zu starr angewendet hat. Im Endeffekt hat es die

Vorbringen der Bf. wurde das fragliche Urteil ihrem Bf. die Folgen eines Fehlers tragen lassen, für den pri-

früheren Anwalt zugestellt, der sein Mandat plötzlich mär die Unterinstanz verantwortlich war, welche die

niedergelegt hätte. Der GH gesteht – dem Bundesge- neue Frist von zehn Tagen verkannt hatte, die seit dem

richt und der Regierung folgend – ein, dass es zum Teil 1.1.2007 anwendbar war. Das erscheint unverhältnis-

am ehemaligen Vertreter der Bf. liegt, der diese offen- mäßig im Hinblick auf die verfolgten legitimen Ziele,

sichtlich nicht von der Fehlerhaftigkeit der angegebe- im gegenständlichen Fall die geordnete Rechtspﬂege

nen Frist informiert hatte, dass die Beschwerde verspä- und die Achtung des Prinzips der Rechtssicherheit. Dies

tet eingebracht wurde. Ohne die exakten Gründe und gilt umso mehr, als es sich um ein Verfahren zur Rück-

Umstände für diese abrupte Kehrtwende des Anwalts zu führung von Kindern nach dem Haager Übereinkom-

kennen und im Bewusstsein, dass die von Vertretern der men vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte

Bf. begangenen Fehler grundsätzlich nicht die Verant- internationaler Kindesentführung (HKÜ) handelte, das

wortlichkeit der Behörden nach der Konvention begrün- zugleich komplex und geeignet war, sehr schwerwiegen-

den, beﬁndet der GH dennoch, dass es sich hier nur um de und empﬁndliche Konsequenzen für die betroffenen

ein Element unter anderen handelt und dass es nötig Personen zu haben.

ist, die Gesamtheit der Umstände des Falles zu berück-

sichtigen.

(76) Davon ausgehend beﬁndet der GH, dass die auf

den Zugang der Bf. zum Bundesgericht angewendeten

(72) Die Regierung bringt sodann in Anlehnung an Restriktionen dieses Recht in seinem Wesensgehalt ein-

das Bundesgericht vor, dass der Fehler bei der Beschwer- geschränkt haben.

defrist durch alleinige Lektüre des Art. 100 BGG erkenn-

(77) Angesichts des Vorgesagten stellt der GH eine

bar gewesen wäre. Nach Ansicht des GH widerspricht Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK fest (einstimmig;

dieser Argumentation der Umstand, dass das Bundes- im Ergebnis übereinstimmendes Sondervotum der Richter

gericht selbst in der Zwischenzeit eingestanden hat, Lemmens, Kūris und Spano).

Österreichisches Institut für Menschenrechte

4.

Gajtani gg. die Schweiz

NLMR 5/2014-EGMR

III. Zur behaupteten Verletzung von Art. 8 EMRK

liche Fall unterscheidet sich daher vom Fall X./LV, wo

(80) Die Regierung macht geltend, dass die gegenständ- sich die konkrete Behauptung einer »schwerwiegenden

liche Beschwerde vom Bundesgericht für verspätet und Gefahr« nach Art. 13 lit. b HKÜ auf die Bescheinigung

daher unzulässig erklärt wurde. Deshalb hätte die Bf. durch einen Experten stützte, wonach die Gefahr eines

die innerstaatlichen Rechtsbehelfe im Hinblick auf eine psychischen Traumas für das Kind bestünde, sollte es

Beschwerde unter Art. 8 EMRK nicht erschöpft.

sofort von seiner Mutter getrennt werden.

(85) Der GH beﬁndet aus denselben Gründen wie

(107) Der GH erinnert daran, dass die vormundschaft-

jenen, die ihn dazu geführt haben, eine Verletzung des liche Aufsichtsbehörde den Sohn gebührend angehört

Rechts auf Zugang zu einem Gericht nach Art. 6 Abs. 1 hat, bevor sie ihre Entscheidung fällte. Das Berufungs-

EMRK festzustellen, dass die innerstaatlichen Rechts- gericht befand nach sorgfältiger Untersuchung sei-

behelfe im Hinblick auf eine behauptete Verletzung des ner Erklärungen, dass er nicht ausreichend reif gewe-

Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens der sen sei, damit seine kategorische Weigerung gegen eine

Bf. sehr wohl erschöpft worden sind. Im Übrigen hält Rückkehr berücksichtigt [...] und seine Meinung als aus-

er die Sichtweise der Regierung für zu eng, wonach die reichend selbstständig angesehen werden könne. Es

Bf. nach Art. 50 BGG eine »Wiederherstellung« der Frist machte auf seine Absicht aufmerksam, seine Mutter vor

beantragen bzw. erlangen hätte können, obwohl die ihrer Verantwortlichkeit zu schützen, insbesondere was

Regierung selbst kein einziges Beispiel nennt, wo eine die Entführung anbelangte. Das Gericht hat im Übrigen

solche Wiederherstellung unter ähnlichen Umständen bemerkt, dass sich das Kind in einem Loyalitätskonﬂikt

gewährt worden wäre.

befunden hätte und wahrscheinlich befürchtete, den

(86) Die Beschwerde ist somit nicht offensichtlich Bezug zu seiner Mutter zu verlieren, sollte es wieder Kon-

unbegründet und auch aus keinem anderen Grund unzu- takt mit dem Vater aufnehmen.

lässig und daher für zulässig zu erklären (einstimmig).

(108) Grundsätzlich obliegt es den nationalen Gerich-

(102) [...] Es geht aus der Entscheidung des Berufungs- ten, die ihnen vorliegenden Elemente zu beurteilen.

gerichts des Kantons Tessin hervor, dass die elterliche Der GH unterstreicht, dass die Sichtweise der Kinder

Sorge beiden Eltern gemeinsam zukam. Es gibt im vor- zwar berücksichtigt werden muss, ihr Widerstand im

liegenden Fall kein Element, das erlauben würde zu Rahmen der Anwendung des HKÜ jedoch nicht notwen-

glauben, dass sie vom Vater nicht tatsächlich ausgeübt digerweise ein Hindernis für ihre Rückkehr darstellt.

wurde. Nach der von der Bf. nicht bestrittenen Ansicht Zudem sieht Art. 13 Abs. 3 HKÜ vor, dass das Gericht

der Regierung umfasste die elterliche Sorge insbesonde- oder die Verwaltungsbehörde es ablehnen kann, »die

re auch das Recht, den Wohnort des Kindes zu bestim- Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn festgestellt

men. Sie entsprach daher dem »Sorgerecht« nach Art. 5 wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und

lit. a HKÜ. Angesichts des Vorgesagten erachtet der GH dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, ange-

die Ansicht der Schweizer Gerichte und der Regierung sichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu

nicht für offensichtlich falsch oder willkürlich, wonach berücksichtigen.« Aus der Formulierung dieses Absat-

das Verbringen der Kinder durch die Bf. in die Schweiz zes folgt einerseits, dass die Behörden gewiss die Mög-

sehr wohl eine »widerrechtliche Verbringung« iSd. Art. 3 lichkeit haben, die Rückkehr eines Kindes zu verwei-

HKÜ begründete.

gern, falls dieses sich widersetzt, doch dass es sich für

(103) [...] Der GH beﬁndet, dass die Entscheidung sie nicht um eine Verpflichtung handelt. Andererseits

des Berufungsgerichts, welche die Rückkehr der Kinder geht daraus hervor, dass die Beurteilung der Frage, ob

anordnete, das legitime Ziel verfolgte, die Rechte und es angebracht ist, die Meinung eines entführten Kin-

Freiheiten der Kinder und ihres Vaters zu schützen.

des zu berücksichtigen, in erster Linie den nationa-

(104) Die hauptsächliche Rüge der Bf. besteht darin, len Behörden obliegt, welche in diesem Bereich einen

die erzwungene Rückkehr der Kinder wäre unerlaubt gewissen Spielraum genießen.

und die Maßnahmen der Vollstreckung unverhältnis-

(109) Weiters erinnert der GH daran, dass im Bereich

mäßig gewesen, umso mehr, als die Kinder sich ihrer der internationalen Kindesentführung die Verpﬂichtun-

Rückkehr nach Mazedonien stark widersetzt hätten. In gen, die Art. 8 EMRK den Staaten auferlegt, auch unter

diesem Zusammenhang behauptet sie insbesondere, Berücksichtigung des Übereinkommens über die Rech-

dass die Meinung der Kinder und vor allem des Sohnes te des Kindes aus 1989 ausgelegt werden müssen, das in

nicht ausreichend berücksichtigt worden sei. Der GH der Schweiz am 26.3.1997 in Kraft getreten ist. Gemäß

muss diese Fragen im Hinblick auf die Notwendigkeit dessen Art. 12 Abs. 1 sichern die Vertragsstaaten »dem

der Maßnahme in einer demokratischen Gesellschaft Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden,

untersuchen.

das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berühren-

(106) Im vorliegenden Fall ist somit die einzige Frage, den Angelegenheiten frei zu äußern, und berücksichti-

ob die zuständigen Behörden die Meinung der Kinder gen die Meinung des Kindes angemessen und entspre-

ausreichend berücksichtigt haben. [...] Der gegenständ- chend seinem Alter und seiner Reife.« Abs. 2 präzisiert

Österreichisches Institut für Menschenrechte

NLMR 5/2014-EGMR

Gajtani gg. die Schweiz

5.

daneben, dass »dem Kind insbesondere Gelegenheit gründet und daher als unzulässig zurückzuweisen (ein-

gegeben [wird], in allen das Kind berührenden Gerichts- stimmig).

oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder

durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Ein-

klang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften

V. Entschädigung nach Art. 41 EMRK

gehört zu werden.«

€ 5.000,– für immateriellen Schaden, € 4.000,– für Kos-

(110) Soweit er für die Entscheidung der Frage zustän- ten und Auslagen (einstimmig).

dig ist, beﬁndet der GH die Schlussfolgerung des Beru-

fungsgerichts nicht für unvernünftig, wonach man die

Erklärungen des Sohns der Bf. in der Entscheidung über

die Rückkehr der Kinder nicht berücksichtigen konnte.

Die Entscheidung des Gerichts, die auf Grundlage der

Anhörung des Sohns durch die Unterinstanz erfolgte, ist

ausreichend und detailliert begründet.

(111) Unter Berücksichtigung des Beurteilungsspiel-

raums, den die nationalen Behörden – die in einer bes-

seren Lage sind als der GH – in diesem Bereich genie-

ßen, konnte das Berufungsgericht vernünftigerweise

beﬁnden, dass es weder notwendig noch angebracht

war, den Sohn noch einmal anzuhören. Dies gilt umso

mehr, als dieser sich in einem Loyalitätskonﬂikt befand

und solche Anhörungen eine traumatisierende Wirkung

auf ein Kind haben und das Verfahren beträchtlich ver-

zögern können.

(112) Was die Tochter des Paares anbelangt, die

fünf Jahre alt war, so scheint nicht, dass diese von den

Gerichten des Kantons Tessin gehört wurde. Der GH hat

[...] bereits festgestellt, dass es ihm weder zusteht, seine

eigene Einschätzung an die Stelle jener der nationalen

Gerichte zu setzen, was die Angemessenheit einer Anhö-

rung [...] anbelangt, noch die Auslegung und Anwen-

dung der Bestimmungen der internationalen Überein-

kommen, gegenständlich Art. 13 HKÜ und Art. 12 Abs. 1

Kinderrechtskonvention, zu überprüfen. Es muss auch

betont werden, dass die Große Kammer im Fall X./LV die

Ansicht der lettischen Gerichte gebilligt hat, wonach das

junge Alter des Kindes, das damals vier gewesen war, es

hindern würde, seine Präferenz im Hinblick auf seinen

Wohnort sinnvoll anzugeben.

(114) Angesichts des Vorgesagten kann man dem

Berufungsgericht seine Weigerung, den Widerstand ins-

besondere von Seiten des Sohns der Bf. gegen die Rück-

kehr zu berücksichtigen, nicht vorwerfen. Daher genüg-

te der Entscheidungsprozess im nationalen Recht den

verfahrensrechtlichen Erfordernissen des Art. 8 EMRK.

(115) Die Anordnung zur Rückkehr der Kinder war

daher nicht unverhältnismäßig und es kam zu keiner

Verletzung von Art. 8 EMRK (einstimmig).

IV. Zur behaupteten Verletzung von Art. 3 EMRK

Die Rüge der Bf. nach dieser Bestimmung, wonach

sowohl sie als auch ihre Kinder durch die erzwunge-

ne Verbringung der Kinder gegen ihren Willen in ihrer

Würde verletzt worden wären, ist offensichtlich unbe-

Österreichisches Institut für Menschenrechte