Wortlaut

1. Nach einer ordnungsgemäss bestätigten unfreiwilligen Kündigung kann die Erwerbstätigeneigenschaft eines Unionsbürgers aufgrund verschiedener Faktoren erhalten bleiben: Wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig, sich dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellen und beginnt eine Berufsausbildung. Wie lange kann die Erwerbstätigeneigenschaft aufgrund eines bestimmten Faktors maximal erhalten bleiben? Welche Kombinationen dieser Faktoren sind möglich (zum Beispiel sich dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellen und anschliessend beginnt eine Berufsausbildung)? Wie lange kann bei solchen Kombinationen die Erwerbstätigeneigenschaft maximal gesetzlich erhalten bleiben?

2. Was bedeutet ordnungsgemäss bestätigte unfreiwillige Kündigung? Ist damit generell die Kündigung durch den Arbeitgeber gemeint? Ist eine Kündigung wegen ungenügender Leistung oder Fehlverhaltens des Arbeitnehmers auch eine unfreiwillige Kündigung?

3. Da die Regeln betreffs Erhalts der Erwerbstätigeneigenschaft sowohl für Arbeitnehmer als auch für Selbstständige gelten: Was bedeutet im Fall von "Selbstständigen" "unfreiwillige Arbeitslosigkeit" oder "Arbeitsplatz unfreiwillig verloren"?

4. Wären die Dauer mit Status als Aufenthalter mit Erwerbstätigeneigenschaft, die Dauer einer einzigen Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen, längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten und die Dauer bis zu sechs Monaten, in denen die Person vollständig auf Sozialhilfe angewiesen ist, kumulierbar, um die Bedingungen für ein Daueraufenthaltsrecht zu erfüllen?

5. Für wie lange würde die "Kontinuität des Aufenthalts" im Fall von "Erfüllung militärischer Pflichten", allenfalls auch Kriegsdiensteinsätze, im Maximum gelten?

6. Steht nach der allfälligen Inkraftsetzung des EU-Pakets bei divergierenden Normen bzw. auseinandergehende Rechtsprechung des EuGH das Freizügigkeitsabkommen über dem Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG)?

Stellungnahme des Bundesrates

1. Nach dem geltenden Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall bestehen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht die Erwerbstätigeneigenschaft so lange, bis die Person wieder in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, einschliesslich einer anderen, angepassten Tätigkeit. Das aufdatierte FZA und der Entwurf des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) zum Paket Schweiz-EU (Bilaterale III) sehen bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit neu Folgendes vor: War die Person weniger als zwölf Monate unselbstständig erwerbstätig, bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft während sechs Monaten erhalten. War die Person mehr als zwölf Monate unselbstständig erwerbstätig, endet die Erwerbstätigeneigenschaft sechs Monate nach dem Ende der Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung, ausser sie kann glaubhaft machen, dass Aussicht auf eine Arbeitsstelle innerhalb eines angemessenen Zeitraums besteht. Nach unfreiwilliger Beendigung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit endet die Erwerbstätigeneigenschaft unter den Voraussetzungen, die denen für Arbeitnehmende entsprechen. In allen Fällen unfreiwilliger Arbeitslosigkeit ist die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft nach dem aufdatierten FZA an die Bedingung geknüpft, dass sich die arbeitslose Person bei der öffentlichen Arbeitsvermittlung (öAV) anmeldet und mit dieser kooperiert. Andernfalls erlischt die Erwerbstätigeneigenschaft mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit. Wenn eine Person wegen einer Berufsausbildung aufhört zu arbeiten, bleibt die Erwerbstätigeneigenschaft bis zum Abschluss der Ausbildung bestehen. Voraussetzung ist ein Zusammenhang zwischen der Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit oder eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit. Eine Kombination verschiedener Situationen, die zu einer Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft führen, ist möglich. Wie lange die Erwerbstätigeneigenschaft effektiv erhalten bleibt, wird im Einzelfall zu prüfen sein. 2. Grundsätzlich stellt die Kündigung durch den Arbeitgeber eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit dar. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob die Kündigung als freiwillig erachtet werden kann. Um festzustellen, ob eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit vorliegt, ist massgebend, ob die Erwerbstätigkeit aus vom Willen der erwerbstätigen Person unabhängigen Gründen beendet wird. 3. Bei Selbstständigen liegt eine unfreiwillige Arbeitslosigkeit vor, wenn die Tätigkeit aufgrund von äusseren Umständen (z.B. konjunkturelle Entwicklung, Pandemie) aufgegeben oder wegen eines Mangels an Aufträgen und Arbeit aus nicht vom Willen der betroffenen Person abhängigen Gründen beendet wird. 4. Vorübergehende Abwesenheiten wie bspw. Auslandsaufenthalte von bis zu sechs Monaten oder eine einzige von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen berühren die Kontinuität des Aufenthalts für den Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nicht. Auch während vorübergehender Abwesenheiten muss die Erwerbstätigeneigenschaft gegeben sein. Davon ist nicht auszugehen, wenn sich EU-Bürgerinnen und -bürger wiederholt und/oder längere Zeit im Ausland aufhalten. 5. Die Richtlinie 2004/38/EG sieht keine Maximalfrist für die «Erfüllung militärischer Pflichten» vor. In Bezug auf die Voraussetzung der Erwerbstätigeneigenschaft, vgl. Antwort auf Frage 4. 6. Die geltenden Bestimmungen des AIG und die dem Parlament unterbreiteten Änderungen sind nach Auffassung des Bundesrates mit dem aktualisierten FZA vereinbar. Im Grundsatz räumt das Bundesgericht, in Übereinstimmung mit Artikel 5 Absatz 4 BV, im Konfliktfall dem Völkerrecht den Vorrang ein. Der Gesetzgeber kann aber in einem konkreten Fall bewusst von Völkerrecht abweichen (Schubert-Praxis), ausser es ist eine menschenrechtliche Verpflichtung betroffen. Sollte der Gesetzgeber in Zukunft – bspw. im Rahmen der Anrufung der Schutzklausel – bewusst vom FZA abweichen, könnte der neue mit der EU verhandelte Streitbeilegungsmechanismus zur Anwendung kommen. Der Bundesrat geht davon aus, dass das Bundesgericht diese neue völkerrechtlichen Ausgangslage und den Willen des Gesetzgebers in seiner Entscheidfindung berücksichtigen wird.