Nidegger Yves · Nationalrat · 2011-09-13

Wortprotokoll

Le Conseil fédéral a adopté un message, en date du 19 mai 2010, à propos de la révision de la loi fédérale sur les marchés publics. Il s'agit d'une révision partielle autour de la question de l'effet suspensif.

La loi fédérale sur les marchés publics poursuit plusieurs buts, notamment l'utilisation rationnelle des fonds publics, en faisant jouer la concurrence et en attribuant le marché au moins-disant. Mais cette loi poursuit aussi un but d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, en ceci que le soumissionnaire évincé peut recourir contre une décision d'adjudication qui lui déplaît, comme contre toute décision administrative. Se pose ensuite le problème de la durée de la procédure et des retards que cette dernière va faire peser sur l'adjudication finale et donc sur le début des travaux. On parle souvent du cas parfaitement homérique du tunnel d'Erstfeld où, en mai 2004, l'offre d'un soumissionnaire avait été acceptée. Il y avait eu recours, toute une série de décisions contradictoires, pour terminer la procédure en 2007, avec au final un surcoût d'environ 50 millions de francs, engendré directement par ces procédures, le retard et les indemnisations. L'égalité de traitement des soumissionnaires peut finalement engendrer, dans les cas où cela tourne mal - ce qui peut souvent être le cas parce que les enjeux sont importants et que l'on recourt volontiers -, des frais beaucoup plus importants que la différence de prix que l'on souhaitait obtenir à la baisse pour l'adjudication. En d'autres termes, il y a des contradictions dans les buts mêmes que la loi se propose de poursuivre.

Le système actuel prévoit que l'effet suspensif n'est pas accordé dans la règle, mais qu'il peut être restitué sur demande, et confie aux tribunaux - le Tribunal administratif fédéral, sur recours le Tribunal fédéral - le soin d'effectuer une pesée d'intérêts - et c'est ce que les tribunaux font - entre l'intérêt public à ce qu'il n'y ait pas d'effet suspensif et qu'on puisse commencer les travaux et l'intérêt privé à ce que le justiciable puisse aller en justice.

Le Conseil fédéral a estimé dans son message que ce système n'était pas satisfaisant et a souhaité poser une règle dans la loi qui épargnerait aux tribunaux de faire leur pesée d'intérêts de cas en cas en instituant qu'il n'y pas d'effet suspensif - et ceci de manière obligatoire - dans tous les cas où les intérêts du pays sont en jeu parce que la construction de l'ouvrage est jugée importante.

Lors de sa séance du 10 novembre 2010, la Commission des affaires juridiques est entrée en matière à l'unanimité sur le projet, mais elle a confié à l'administration le soin de lui faire un rapport plus complet sur les conséquences de l'absence obligatoire d'effet suspensif proposée par le Conseil fédéral. Vu les conclusions de l'administration, la commission, qui s'est réunie à nouveau le 28 avril 2011, a décidé que finalement la situation actuelle de la pesée d'intérêts par les tribunaux était une solution avec laquelle on pouvait vivre et qu'elle était préférable au projet du Conseil fédéral.

C'est la raison pour laquelle la commission est revenue en arrière et a décidé de ne pas entrer en matière sur cette modification de la loi. Elle vous invite à la suivre en refusant l'entrer en matière sur ce projet.