preparatory:AB 16323

Wortprotokoll

M. Maillard a abordé l'aspect politique de l'application de l'article 333 du Code des obligations. Deux réflexions ou quelques réflexions en matière juridique.

En cas de faillite de Swissair, en cas de concordat, les créances privilégiées, les salaires notamment, sont des créances qui doivent être payées totalement - partiellement si les fonds à disposition ne suffisent pas en cas de faillite -, mais avant toutes les autres. La loi sur la poursuite pour dettes et la faillite le règle, il n'y a donc pas de problème à cet égard.

Mais le problème, c'est bien la reprise de la société et de ses activités par une nouvelle société. C'est là que se pose la question de l'application de l'article 333 du Code des obligations. Le Conseil fédéral nous dit dans un avis en tout cas très court, pour ne pas dire très léger, commandé au directeur de l'Office fédéral de la justice, que l'article 333 CO n'est pas applicable, ceci surtout pour des raisons économiques. Mais on ne nous dit pas dans le message, au sujet de cet avis, que la majorité des commentateurs du droit du travail disent clairement que l'article 333 CO est applicable dès qu'il y a reprise d'une société au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Je vous fais grâce des citations, mais je puis vous dire qu'elles existent.

Thomas Geiser, ancien collaborateur à l'Office fédéral de la justice, affirme que cet article s'applique. Le professeur Aubert, de l'Université de Genève, en fait de même. Me Rémy Wyler, chargé de cours de droit du travail à l'Université de Lausanne - je puis vous assurer pour le connaître qu'il ne vient pas d'un parti "gauchiste" - affirme que cet article s'applique. Et il s'applique pourquoi? Simplement parce que la modification du Code des obligations de 1993 l'impose. Il s'agissait d'une conséquence de ce que l'on appelait à l'époque Eurolex, une adaptation aux directives européennes. Aujourd'hui, c'est la directive 77/187 et elle est clairement applicable. Le professeur Aubert l'a confirmé en 1994 déjà lors des journées de droit du travail à Genève.

Mais bien plus, si on applique la directive européenne précitée, on doit appliquer la jurisprudence de la Cour de justice. Et la Cour de justice a jugé à plusieurs reprises que la directive était applicable au transfert d'une entreprise intervenu dans le cadre d'un sursis de paiement - un sursis concordataire dit-on en droit suisse -, qu'elle l'était aussi dans le cadre d'une législation relative à l'administration extraordinaire des grandes entreprises en crise, à la poursuite de l'activité de l'entreprise, si elle est décidée sous la direction d'un commissaire. Cela recouvre exactement la situation dans laquelle Swissair se trouve.

Alors, vous pouvez dire tout ce que vous voulez et, qu'on le veuille ou non, l'article 333 du Code des obligations est applicable. Il n'y a aucun doute. Le professeur Lorandi, avocat saint-gallois de la HEC de Saint-Gall, vient de le confirmer dans un arrêt paru tout récemment dans "Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel"; il affirme de manière tout à fait claire que l'article 333 du Code des obligations s'applique dans toute procédure d'assainissement, y compris dans le cadre d'une procédure concordataire et dans le cadre d'une procédure de faillite. Dès lors qu'il n'y a pas de doute, il n'est pas nécessaire de l'inscrire de manière formelle dans la loi.

C'est la raison pour laquelle je retire ma proposition au profit de la proposition de minorité Maillard, mais vous devez être conscients, lorsque vous adopterez tout à l'heure le projet d'arrêté, que les tribunaux, s'ils ne veulent pas purement et simplement ignorer le droit qui s'impose même à nous, ils devront appliquer cet article. Je ne donne pas cher de la nouvelle société dans ces conditions.

C'est la raison pour laquelle je retire ma proposition.