Recordon Luc · Ständerat · 2012-09-27

Wortprotokoll

Permettez à un non-membre de notre éminente Commission des affaires juridiques, en toute humilité mais fermement, de dire que le problème n'a pas été perçu dans toute sa profondeur, ni - je crois - par la commission, ni d'ailleurs par Monsieur Germann, dont je partage les conclusions mais dont je voudrais élargir assez fortement la réflexion.

D'abord, je m'étonne du titre accrocheur de cette motion: "Adapter le droit du mandat et l'article 404 CO au XXIe siècle"! Le mandat est une institution du droit romain, qui est longuement éprouvée, pas par les siècles, mais par les millénaires. Le mandat est une relation "intuitu personae". C'est une relation de confiance essentielle entre le mandataire et le mandant. Alors évidemment, dans un monde passablement marqué par des impératifs économiques et un peu moins par l'éthique, malheureusement, au fil de ces dernières décennies, les occasions n'ont pas manqué de chercher à attaquer cette ancienne institution: la libre résiliation du mandat. Elle est la clef de voûte de la relation de confiance. Imaginez-vous un instant que vous ne puissiez plus vous séparer de votre médecin, de votre avocat, de votre fiduciaire, lorsque vous n'avez plus confiance en eux ou, inversement, que le médecin doive garder un patient avec qui il ne s'entend plus, l'avocat un client dont il se rend bien compte qu'il ne partage plus la stratégie, etc. Ce sont des situations absolument inacceptables. Alors, il y a peut-être des cas limites où c'est désagréable, et, en effet, c'est sur le terrain de l'immobilier que ça s'est présenté.

En particulier, des architectes ont longtemps essayé de fléchir le Tribunal fédéral pour obtenir qu'il revienne sur sa jurisprudence, ferme, heureusement, dans ce domaine. Ils ont obtenu une concession: c'est que l'architecte auteur des plans a le droit que l'on considère désormais qu'il accomplit un contrat d'entreprise qui est plus solide qu'un contrat de mandat. Mais l'architecte qui donne des conseils avant les plans ou qui dirige les travaux est assujetti à cette libre résiliation.

Ce que propose la motion Barthassat, malheureusement, c'est quelque chose d'assez pervers - je dirais -, c'est-à-dire que l'on puisse passer un contrat entre mandataire et mandant qui, excusez-moi l'expression, "visse" la relation. Alors évidemment que les avocats les plus malins, les médecins qui veulent s'assurer une clientèle solide et qui n'ont pas de scrupules et les personnes d'autres professions aussi risquent d'être tentés de conclure des contrats qui empêchent la libre résiliation ou qui l'assujettissent à des dommages et intérêts forfaitaires ou à je ne sais quel genre de situations. Et c'est extrêmement dangereux; ça risque vraiment de transformer la relation en une espèce de contrat de travail qui ne dit pas son nom ou quelque chose de ce genre-là.

Le mandat est une institution centrale de notre droit des contrats et y toucher avec autant de légèreté que le propose la motion me paraît particulièrement dangereux. On peut imaginer, éventuellement, sortir du cadre du mandat certaines relations juridiques particulières qui auraient besoin d'une très grande stabilité et que la jurisprudence pour l'instant attribue au mandat ou qualifie de mandat. Mais en tout cas, on ne doit pas porter cette atteinte extrêmement grave que demande la motion à l'institution plurimillénaire qui est la base de notre relation de confiance dans notre droit contractuel.

Sur la base de ces réflexions, je vous prie de bien vouloir adopter la proposition Germann, qui demande de rejeter la motion, pour des motifs, je le répète, largement élargis, et que l'on revienne, peut-être, à une réflexion très nuancée à ce sujet, par exemple dans le sens des travaux du professeur Gauch. Mais s'il vous plaît, ne jetons pas - c'est vraiment l'occasion de le dire plus que d'habitude - le bébé avec l'eau du bain.