Levrat Christian · Ständerat · 2015-06-03

Wortprotokoll

J'aimerais vous prier d'entrer en matière sur ce projet et de suivre en tout point le projet du Conseil fédéral plutôt que de soutenir les propositions de la majorité de la commission.

Je sais évidemment que notre conseil éprouve de l'aversion à devoir traiter un objet sous la pression de l'actualité. Je sais aussi que les pressions extérieures sont en général contre-productives - et c'est tant mieux! - et qu'elles troublent la sérénité de ces lieux. En effet, dans la plupart des cas, cela nous permet de prendre une certaine distance dans l'élaboration de notre législation. Cela devra m'amener à faire preuve de quelque prudence en l'espèce.

Mais les coïncidences sont trop fortes, et je ne saurai commencer mon intervention sans évoquer le cas particulier de la FIFA. Pourquoi mentionner ce cas? D'abord, parce que le projet dont nous débattons est appelé "lex FIFA" et qu'il a été nommé ainsi bien avant les affaires qui ont occupé l'actualité ces tout derniers temps. La FIFA a été consultée par écrit et ses représentants ont été entendus, tout comme l'UEFA et ses représentants, du reste. Ce qui se passe dans ces fédérations sportives illustre bien les conséquences d'une réglementation nationale insuffisante.

Nous avons entendu des représentants de la FIFA. Sans trahir le secret des délibérations de la commission, puisque la FIFA a transmis sa prise de position par écrit dans le cadre de la consultation et qu'elle est accessible, les représentants de la FIFA ont défendu leur organisation en disant, d'abord, qu'elle n'avait pas de problèmes de corruption; ensuite, que ses organes de contrôle internes étaient suffisants; enfin, que l'intervention des pouvoirs publics était inutile, car la FIFA estimait injuste et arbitraire de considérer qu'il s'agissait d'une lex FIFA et qu'elle n'était pas concernée par ce projet de modification du Code pénal. La FIFA s'est par conséquent opposée au projet du Conseil fédéral par écrit à plusieurs reprises et oralement lors des auditions qui ont été organisées. Au contraire, les représentants de l'UEFA nous ont dit que, pour faire court, sur tous les points, l'UEFA soutenait la position du Conseil fédéral.

Nous savons aujourd'hui ce qu'il en est. S'agissant de la FIFA, nous avons un problème évident de corruption généralisée. L'organisation n'a pas les moyens, ni sans doute la volonté, de le résoudre, et l'intervention des forces publiques s'est avérée indispensable, pour l'essentiel venant de la justice des Etats-Unis, qui poursuit neuf cadres supérieurs de l'organisation, avec l'appui effectif de la police zurichoise.

La question qui se pose est de savoir dans quelle mesure nous sommes concernés comme Etat par ce qui s'est passé la semaine dernière au siège de la FIFA. Le siège de l'association est en Suisse, son président était jusqu'à hier un Suisse et l'organisation est soumise à la juridiction et aux lois helvétiques.

Vous savez que la Commission de politique extérieure de votre conseil était il y a deux semaines en voyage officiel en Israël et en Palestine. J'ai été frappé, lors de ce voyage, de voir tous nos interlocuteurs nous aborder et tenter de parler avec nous des développements les plus récents à la FIFA, d'où la Palestine tentait d'exclure Israël. Il était, pour la plupart de nos interlocuteurs, absolument évident qu'il y avait un lien entre la Suisse officielle, d'un côté, et la FIFA, de l'autre. Ils ne percevaient pas cette organisation comme une association privée ayant par hasard son siège en Suisse, mais ils la percevaient, et c'est bien malheureux, comme étant quelque part liée aux institutions de notre Etat et nous priaient d'intervenir pour essayer d'apaiser cette tension entre Israël et la Palestine dans le monde du football. Si je vous raconte cela, c'est pour vous montrer que nous ne pouvons pas simplement fermer les yeux, qu'il y a là un risque pour la réputation et pour l'image de la Suisse qui est extrêmement important, et que ce risque ne se limite pas à la question de la FIFA, mais qu'il concerne d'autres entreprises privées, d'autres associations privées qui ont leur siège en Suisse ou qui déploient leurs activités dans notre pays.

Si nous devons être extrêmement attentifs, c'est que cette question de la corruption est centrale. La corruption, c'est le cancer d'une société, elle mine la confiance du public, elle sape la crédibilité sur laquelle repose notre ordre juridique. Aujourd'hui, la Suisse - et en ceci je suis d'accord avec le rapporteur - est relativement protégée, mais l'exemple cité, ce cas particulier de la FIFA, doit nous inciter à la prudence et au moins à nous doter d'un arsenal législatif suffisant.

Que nous propose le Conseil fédéral? Il propose de remplacer le principe de la poursuite sur plainte par le principe de la poursuite d'office. Ni plus, ni moins. Le système actuel de poursuite sur plainte s'avère être un échec presque total: aucune plainte n'est adressée à l'encontre des entreprises. Visiblement, lorsqu'un cas de corruption est découvert dans une entreprise, on préfère arranger les choses: le collaborateur concerné est licencié, et des paiements réparatoires sont effectués, mais personne n'apprend rien du cas de corruption et il n'y a pas de poursuite par la main publique. On doit parler d'un échec.

D'autres Etats ont constaté cet échec puisque, outre les Etats-Unis qui poursuivent d'office aujourd'hui les cadres de la FIFA pour corruption, la France, la Grande-Bretagne, l'Italie, l'Autriche connaissent un système de régime de poursuite d'office. L'Allemagne est en train de réviser son système et va également dans cette direction.

En commission, on a beaucoup entendu la crainte que des cas bagatelle, des cas peu importants, tombent sous le coup de la poursuite d'office et que nos juges d'instruction passent leur temps à poursuivre des cas qui seraient anecdotiques.

Permettez-moi d'abord de relever que la notion d'avantage indu, cette notion de corruption, existe déjà dans le droit actuel. Elle existe aussi bien pour les agents publics, par exemple pour les parlementaires, pour des cas dans lesquels on engage aujourd'hui une poursuite d'office, que pour le secteur privé. Le projet reprend cette notion sans la modifier. La seule modification concrète consiste à passer à un système de poursuite d'office. La définition de l'avantage indu est assez large, mais elle est encadrée de quatre clauses limitatives afin de restreindre sa portée aux seuls cas qui méritent d'être incriminés.

Premièrement, les avantages de moindre importance et conformes aux usages sociaux ne sont jamais punissables. C'est le cas dans le droit actuel et ce sera aussi le cas avec la révision. [PAGE 364]

Deuxièmement, tout ce qui est autorisé par contrat, y compris oral ou par directives internes par le cahier des charges, n'est pas punissable. Par exemple, un patron de restaurant qui conviendrait que le serveur peut garder les pourboires.

Troisièmement, un avantage indu n'est uniquement punissable que s'il existe l'intention d'influer un acte concret déterminé ou déterminable du destinataire. Donc, il faut qu'il y ait une intention de modifier le comportement du destinataire d'un paiement visant la corruption.

Quatrièmement, l'avantage indu est uniquement punissable si on cherche à inciter le destinataire à violer son obligation juridique de loyauté envers sont employeur, son mandataire ou son associé. L'idée est qu'il faut une violation de l'obligation de loyauté.

On voit donc que la disposition est extrêmement limitative et que le projet du Conseil fédéral prévoit la poursuite d'office.

Permettez-moi d'intervenir dans le cadre du débat d'entrée en matière parce qu'il s'agit là de la disposition centrale que nous sommes appelés à traiter, à savoir l'article 322novies alinéa 2, et qu'il en va de la volonté de la majorité - une courte majorité, soit 6 voix contre 6 avec la voix prépondérante du président de la commission - de maintenir une poursuite sur plainte, sauf dans les cas dans lesquels l'intérêt public est touché ou menacé. Cette disposition vide la loi de sa substance; vous pourriez tout aussi bien ne pas entrer en matière.

D'abord, c'est une règle absurde. En effet, ou nous considérons que la corruption remet toujours en question l'intérêt public, qu'il y a un intérêt public à maintenir un fonctionnement correct du marché, qu'il y a un intérêt public à maintenir la confiance dans notre économie, que la FIFA, pour en revenir à cet exemple, n'est pas une affaire privée et que, dans ce cas, cette disposition est absolument inutile. Ou nous considérons que cette formulation vise à exempter certains cas, à considérer qu'il y a des cas, hormis les cas bagatelle - je reviendrai sur cette question des cas bagatelle -, dans lesquels l'intérêt public ne serait pas concerné, dans lesquels le délit de corruption ne nous intéresserait pas. Dans ces cas précis, quel serait le résultat de la proposition de la majorité de la commission? Ce serait l'introduction d'une procédure consistant à obliger les juges d'instruction, lorsqu'ils considéreraient vouloir poursuivre d'office, à démontrer qu'il y a un intérêt public qualifié. Cela permettrait aux armées d'avocats des parties concernées de contester cet intérêt public dans une procédure antérieure à celle qui jugera le délit de corruption. Donc, cela revient à introduire une barrière supplémentaire, qui contraindrait les juges d'instruction à justifier d'abord l'existence d'un intérêt public - décision pouvant d'ailleurs probablement faire l'objet d'un recours auprès des tribunaux - pour ensuite seulement instruire l'affaire sur le fond et tenter de démontrer qu'il y a eu délit de corruption.

Pourquoi voulez-vous instaurer cette procédure préliminaire? Pourquoi entendez-vous ériger des obstacles supplémentaires, qui paralyseront l'instruction d'une affaire de corruption par le biais d'une procédure qui bénéficiera uniquement aux avocats concernés? Dans le cas de la FIFA, des armées d'avocats viendront expliquer que l'intérêt public de la Suisse n'est pas concerné. Bien sûr qu'ils perdront au terme de la procédure, bien sûr que l'intérêt public de la Suisse sera concerné, bien sûr que le Tribunal fédéral finira par donner raison au Ministère public de la Confédération dans une affaire de ce type, mais nous aurons perdu des mois et des années à simplement établir qu'il y avait un intérêt public, alors que, dans la majorité des cas de corruption, il devrait être donné.

Il en va de même de la proposition de la majorité de la commission à l'article 322decies alinéa 1 lettre a, qui prévoit d'introduire une exception lorsque les avantages autorisés par le règlement de service ou conformes aux usages commerciaux ne constituent pas des avantages indus. Cette exception est problématique parce que, s'agissant de l'étranger, les critères qui définissent les avantages commerciaux usuels ne sont pas les mêmes que les critères que nous connaissons en Suisse. Il serait extrêmement dangereux d'admettre que nous reprendrions simplement les critères du Bénin ou du Zimbabwe en matière de pratiques commerciales. Il faudrait, en tout cas, limiter cette disposition aux cas suisses. Mais même si nous le faisions, nous serions toujours confrontés à des problèmes importants. Cette disposition limiterait la possibilité de poursuivre des employés de la fonction publique pour acceptation d'avantages indus. Cette disposition s'applique aussi bien aux cas de corruption d'employés de la fonction publique que d'employés du secteur privé. En outre, cette disposition serait utilisée comme une voie détournée pour justifier des avantages indus contraires à la loi.

Il est donc indispensable de suivre là encore le Conseil fédéral et la minorité Janiak, faute de quoi nous serons en deçà du niveau actuel de la législation. Aujourd'hui, s'agissant d'avantages indus, pour les employés de la fonction publique par exemple, pour les entreprises privées poursuivies sur plainte, il n'existe pas de motifs libératoires de ce type.

Nous devons prendre une certaine distance par rapport à l'actualité, mais nous pouvons en tirer quelques enseignements. Ce que nous avons constaté ces derniers temps doit nous amener à réformer le droit pour lutter contre la corruption, à suivre le Conseil fédéral, qui est extrêmement mesuré dans ce dossier, et à faire en sorte que la Suisse ne soit pas un havre pour les associations qui voudraient pouvoir y pratiquer des manoeuvres illicites.