Cramer Robert · Ständerat · 2018-03-13

Wortprotokoll

Je ne suis peut-être pas un aussi bon pédagogue que Monsieur Bischof mais j'aimerais dire à sa suite que, dans ce débat, j'ai l'impression que, souvent, il y a eu une confusion entre ce qui relève du droit et ce qui relève de l'application du droit. Ce que je pourrais citer à titre d'exemple, c'est l'intervention de Monsieur Minder; mais beaucoup d'autres ont été dans ce sens pour dire que ce qui a déterminé l'initiative, ce qui semblait important, ce sont les jurisprudences du Tribunal fédéral qui font passer la Convention européenne des droits de l'homme avant certaines dispositions légales suisses. Là, nous ne sommes pas dans le droit, nous sommes dans l'application du droit. Le Tribunal fédéral applique le droit.

Or que dit l'initiative en ce qui concerne l'application du droit? L'initiative propose de modifier l'article 190 de notre Constitution. Il faut savoir de quoi on parle. L'article 190 de la Constitution, sous le titre "Droit applicable", indique que "le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international."

Ce que prévoit l'initiative, à l'article 190, c'est que "le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et les traités internationaux dont l'arrêté d'approbation a été sujet ou soumis au référendum.". En d'autres termes, si on adopte cette initiative, chaque fois qu'on sera dans le cas d'un traité international dont l'arrêté d'approbation a été sujet ou soumis au référendum, on sera confronté exactement aux mêmes difficultés d'application du droit que celles que l'on connaît aujourd'hui. Ce sera exactement le même problème qui continuera à se poser; ce problème n'est pas résolu par l'initiative.

Est-ce que cela va éviter des difficultés d'interprétation et des conflits entre la Convention européenne des droits de l'homme et le droit suisse? Cela est loin d'être certain, parce que s'il est vrai que la Convention européenne des droits de l'homme n'a pas été soumise au référendum - parce qu'à l'époque la Constitution ne l'exigeait pas -, il n'en demeure pas moins que cette notion de "sujet ou soumis au référendum" est éminemment interprétable. Je vous renvoie au chiffre 5.3.4 du message du Conseil fédéral où on nous indique que, finalement, la Convention européenne des droits de l'homme, du fait qu'un bon nombre de ses dispositions ont été reprises dans notre Constitution, a été par là même ratifiée de façon indirecte.

Surtout, ce qui est le plus contesté, c'est la Cour européenne des droits de l'homme. Or celle-ci est fondée sur un certain nombre de protocoles qui ont été sujets au référendum, ce qui fait que ceux-ci ne sont pas critiquables à teneur du texte de l'initiative. A partir de là, on peut parfaitement dire que tout ce qui découle de la Convention européenne des droits de l'homme, et en tout cas de son application par la Cour européenne des droits de l'homme, n'est pas concerné par cette initiative populaire et continuera à susciter les mêmes problèmes d'application.

Ce qui est au centre de l'initiative populaire, c'est bien plus l'article 56a. Il contient une injonction qui n'est pas faite aux juges mais aux autorités. Il y est indiqué que les autorités doivent veiller "à ce que les obligations de droit international soient adaptées aux dispositions constitutionnelles, au besoin en dénonçant les traités internationaux concernés". Mais tant et aussi longtemps que ces traités ne seraient pas par hypothèse adaptés ou dénoncés, ils continueraient à s'appliquer et tous ces traités internationaux dont l'arrêté d'approbation aurait été "sujet" ou "soumis" au référendum devraient être appliqués au même titre que le droit interne et avec les problèmes d'interprétation que nous connaissons aujourd'hui.

Puisque nous parlons du droit international, je tiens à préciser à l'intention de Monsieur Minder, qui m'a fait l'honneur de me citer, que pour ma part je considère que le droit international doit être appliqué. J'en suis un grand défenseur. Il peut arriver cependant que le droit international contienne lui-même, comme le droit interne, des contradictions parce que plusieurs dispositions s'appliquent à un même sujet, et qu'à ce moment-là il faille l'interpréter. C'est ce que j'ai indiqué lors d'une précédente intervention que j'ai faite dans notre conseil.

J'en viens au contre-projet. Celui-ci, pour sa part, propose une règle d'interprétation. C'est celle qui est prévue à l'article 190 alinéa 2 de la Constitution selon la proposition de la minorité I (Caroni), disposition nouvelle qui indique que "si la Constitution ou une loi fédérale est en contradiction avec le droit international, le droit interne s'applique lorsque le constituant ou le législateur a exceptionnellement et expressément dérogé au droit international et que la norme de droit international ne garantit pas la protection des droits de l'homme". En d'autres termes, ce que vise ce contre-projet va beaucoup plus loin sur ce point que l'initiative populaire. Cela revient à inscrire dans notre Constitution que nous n'appliquerons pas des traités auxquels nous avons souscrits, que nous avons conclus. Probablement - je n'ai pas fait les recherches qu'a faites Monsieur Bischof - que la Suisse serait le premier pays au monde à écrire dans sa Constitution qu'il ne respectera pas les traités qu'il a conclus.

Je vois que Monsieur Föhn m'observe, il a raison. Moi aussi, je pense aux Waldstätten. Si, en 1291, les personnes qui ont conclu le Pacte de 1291 l'avaient fait en croisant les doigts derrière le dos et en se disant: "Je conclus ce pacte, mais je [PAGE 195] ne l'appliquerai pas si dans ma communauté on décide de ne pas l'appliquer", qu'auriez-vous pensé?

La Suisse a été fondée sur des accords qui ont été conclus, auxquels il a été souscrit et qui sont respectés. Après le Pacte fédéral de 1291, il y a eu tous les accords dont est issue la Constitution de notre Etat moderne. Ce qui est prévu par le contre-projet est quelque chose d'inouï, puisqu'il s'agit d'inscrire dans la Constitution que nous n'allons pas respecter, dorénavant, les accords internationaux que nous concluons lorsque certaines circonstances sont réunies; cela est tout à fait ahurissant.

Cela posé - il s'agit des principes et c'est cela qu'il faut retenir -, il existe aussi, tout de même, la considération toute pragmatique consistant à dire qu'en voulant mettre dans notre Constitution un certain nombre de dispositions qui relèvent aujourd'hui de la jurisprudence, on perd beaucoup en souplesse. Certes, le contre-projet tient compte de la problématique de la protection des droits de l'homme parce que, aujourd'hui, c'est la protection des droits de l'homme qui a été opposée à un certain nombre d'autres dispositions. Mais peut-être que demain ce sera autre chose, et si on rigidifie la jurisprudence en l'inscrivant dans la Constitution, on perd une très grande souplesse.

La majorité très claire de la commission, mais aussi tous les professeurs de droit constitutionnel et les représentants des milieux économiques que nous avons consultés disent la même chose, à savoir que la Suisse a la chance de bénéficier d'une certaine souplesse qui se caractérise par le fait que le législateur et les juridictions ont la possibilité de trouver les bonnes solutions. Ne compromettons pas cette souplesse en recommandant l'adoption de l'initiative ou en proposant un contre-projet.