Bischof Pirmin · Ständerat · 2019-12-03

Wortprotokoll

Wir sind hier in der Differenzbereinigung. Wir haben eigentlich nur noch eine Differenz, es ist aber eine gewichtige Differenz. Es geht [PAGE 1041] bei dem ganzen Geschäft ja um die Frage, ob und inwieweit allenfalls Bussen oder andere Sanktionen gemäss Artikel 3 Buchstaben c und d des Bundesgesetzes über die steuerliche Behandlung finanzieller Sanktionen, die eine Unternehmung im Ausland bekommen hat, in der Schweiz steuerlich abzugsfähig sein sollen oder nicht. Die Differenz, über die wir heute diskutieren, ist deshalb etwas kompliziert, weil sich Bundesrat, Nationalrat und Ständerat nicht einig sind. Wir haben also drei verschiedene Vorgehensweisen. Unser eigener Rat hat seine Meinung bereits einmal jedenfalls halbwegs geändert. Heute geht es nun darum, die Haltung des Ständerates festzulegen.

Kurz zurückgeblendet: Der Ständerat hatte 2018 ursprünglich beschlossen, dem Bundesrat zu folgen und die Sanktionen, über die wir sprechen, als nicht abzugsfähig zu erklären - das damals ziemlich deutlich mit 28 zu 12 Stimmen. Der Nationalrat hat dann in der Herbstsession 2018 gegenteilig entschieden, relativ knapp mit 94 zu 88 Stimmen. Er hat entschieden, dass die entsprechenden Sanktionen abzugsfähig sind, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Die WAK Ihres Rates hat Ihnen in der ersten Beratung einen Vorschlag unterbreitet, wonach grundsätzlich, gemäss Bundesrat, die entsprechenden Sanktionen nicht abzugsfähig sein sollen. Sie sollen es aber sein, wenn entweder die sogenannte Ordre-public-Klausel verletzt ist oder wenn die Unternehmung in gutem Glauben gehandelt hat. Ich komme darauf zurück.

Unser Rat hat dann am 3. März dieses Jahres einen Ordnungsantrag gutgeheissen - auch relativ knapp mit 21 zu 18 Stimmen - und das Geschäft mit der Differenz an die Kommission zurückgewiesen, mit dem Auftrag, den Begriff des "guten Glaubens" zu präzisieren. Im Rat wurde auch gewünscht, dass die Kantone noch einmal zum Geschäft befragt werden. Das hat Ihre Kommission auch gemacht. Die Kommission hat sich eingehend mit der Differenz beschäftigt und hat die Schweizerische Steuerkonferenz und die Finanzdirektorenkonferenz noch einmal schriftlich konsultiert. Beide Konferenzen haben sich zum Vorschlag des Ständerates skeptisch bis ablehnend geäussert. Die Finanzdirektorenkonferenz beantragte ziemlich direkt, dem Bundesrat zu folgen.

Ihre Kommission hat diese Frage dann eingehend geprüft. Vor Ihnen liegen nun eigentlich drei Varianten: Es gibt eine Mehrheit und zwei Minderheiten - Sie sehen das auf Seite 4 der Fahne. Niemand beantragt, dem Nationalrat zu folgen; diese Grundüberlegung verbindet die Mehrheit und die Minderheiten. Sie besteht darin, dass Bussen, auch ausländische, in der Schweiz grundsätzlich nicht steuerlich abgezogen werden können. Die drei Varianten unterscheiden sich jedoch dahingehend, dass die Kommissionsmehrheit vorschlägt, die Abzugsfähigkeit in zwei Ausnahmefällen zuzulassen: entweder dann, wenn der Ordre-public-Vorbehalt verletzt ist, oder auch, wenn der gute Glaube in dem Sinne vorgelegen hat, dass die Firma glaubhaft darlegen kann, "dass sie alles Zumutbare unternommen hat, um sich rechtskonform zu verhalten" - dies die Formulierung des neuen Antrages der Kommissionsmehrheit. Die Überlegung war, dass immer dann eine Abzugsfähigkeit vorliegen soll, wenn ein ausländisches Urteil stossend oder sogar willkürlich ist.

Zur Haltung der beiden Minderheiten, die separat begründet werden:

Die Minderheit I (Hefti) möchte zwar an der Ausnahme bei gutem Glauben festhalten, aber die bisherige Formulierung der WAK-S aufrechterhalten bzw. nicht präzisieren. Die Mehrheit möchte hingegen den guten Glauben durch das zumutbare Verhalten präzisieren.

Die Minderheit II (Levrat) möchte dem Bundesrat folgen, d. h. die Abzugsfähigkeit generell nicht zulassen.

Was bedeuten nun die beiden Voraussetzungen bzw. Präzisierungen gemäss Antrag der Mehrheit? Die Variante der Mehrheit sieht folgendermassen aus: Bei zwei Tatbeständen ist die Ausnahme bzw. eine Abzugsfähigkeit ausnahmsweise gegeben, nämlich erstens beim sogenannten Ordre-public-Vorbehalt. Die Befragung bei den Kantonen hat ergeben, dass die Kantone mit diesem Ordre-public-Vorbehalt offenbar wenig vertraut sind. Sie haben diesbezüglich Kritik geäussert, was erstaunt, denn dieser Ordre-public-Vorbehalt gilt heute schon. Er besagt - und zwar nach einer konstanten Rechtsprechung in der Schweiz -, dass beispielsweise bei einem Verstoss gegen grundlegende Verfahrensgrundsätze oder wenn Bestimmungen der EMRK oder des UNO-Paktes II verletzt würden, in allen Rechtsgebieten der Schweiz eine entsprechende Ausnahme vorliegt und damit auch die Abzugsfähigkeit gegeben ist. Ihre Kommission möchte an diesem Vorbehalt festhalten.

Die zweite Ausnahme betrifft den sogenannten guten Glauben. Auch hier haben sich die Kantone sehr kritisch bis ablehnend geäussert. Die klare Mehrheit Ihrer Kommission - der Entscheid fiel mit 9 zu 3 Stimmen - ist aber der Meinung, dass an dieser Ausnahme festzuhalten sei. Sie möchte festhalten, dass die Abzugsfähigkeit immer dann gegeben ist, wenn eine Unternehmung glaubhaft machen kann, dass sie "alles Zumutbare unternommen hat, um sich rechtskonform zu verhalten".

Die Frage in der Kommission war nun, was das genau bedeutet; und das war ja auch der Auftrag, den der Rat der Kommission erteilt hat. Die Präzisierung bedeutet zunächst nicht, dass ein ausländisches Strafverfahren in der Schweiz wiederholt werden muss. Wenn ein ausländisches Strafverfahren mit einem Urteil endet, ist das grundsätzlich in der Schweiz zu respektieren. Sie bedeutet aber, dass in der Schweiz in einem Steuerverfahren steuerrechtlich zu prüfen ist, ob nach schweizerischem Recht durch die Unternehmung eben alles Zumutbare unternommen worden ist, um sich rechtskonform zu verhalten. Rechtskonform bedeutet auch in diesem Vorschlag rechtskonform nach ausländischem Recht, nicht nach schweizerischem Recht. Eine schweizerische Unternehmung hat sich also auch im Ausland nach dem Recht des entsprechenden Ziellandes zu verhalten. Es gibt ein Nachverfahren in der Schweiz, wenn die entsprechende Taxation bestritten wird. Das ist in einem Schweizer Steuerverfahren nach Schweizer Recht zu beurteilen.

Was heisst nun der Begriff "guter Glaube"? Er ist, wie ich es vorhin formuliert habe, präzisiert worden. Neu soll die Formulierung "alles Zumutbare unternommen" im Gesetz festgeschrieben werden. Das war in der ersten Formulierung Ihrer WAK nicht der Fall. Der Kommissionssprecher hat bereits im März 2019 ausgeführt, dass der Begriff des guten Glaubens, der heute noch im Antrag der Minderheit I (Hefti) vorhanden ist und im damaligen Antrag der WAK vorhanden war, bedeutet, dass die Firma glaubhaft machen muss, dass sie alles Zumutbare unternommen hat. Das bedeutet wiederum, dass sie nachzuweisen hat, dass sie selber aktiv geworden ist und selber etwas unternommen hat - eben das Zumutbare -, und dass reine Passivität nicht genügt, um eine Abzugsfähigkeit zu erzielen. Als Beispiel wurden in der Kommission Geschäfte mit dem Iran erwähnt. Ein schweizerisches Unternehmen macht Geschäfte mit dem Iran. Nun gibt es eine US-amerikanische Sanktionsliste, die das verbietet, die also zu einer Verurteilung in den USA führen könnte. Dagegen gibt es die Haltung der Europäischen Union, der sich auch die Schweiz angeschlossen hat, wonach diese Geschäfte nicht verboten sind. In dieser Situation sieht nun die Mehrheit Ihrer Kommission vor, dass es, wenn diese Unternehmung ein Geschäft mit dem Iran gemacht hat, eine entsprechende Ausnahme wäre und die Abzugsfähigkeit ausnahmsweise gegeben wäre, obwohl ein rechtskräftiges amerikanisches Urteil vorliegt, das die Unternehmung verurteilt. Dies zum Inhalt des Begriffs "alles Zumutbare unternehmen".

Noch wichtiger - und das hat die Kommission ausführlich diskutiert - ist aber die Frage der Beweislast. Wer hat jetzt eigentlich was zu beweisen? Hier ist sich die Kommission einig, dass die Beweislast bei der steuerpflichtigen Unternehmung und nicht bei der Steuerbehörde liegt. Erstes Element der Beweislast ist also: Wenn die steuerpflichtige Unternehmung eine Ausnahme will, hat sie die Sachverhaltsbasis für diese Ausnahme zu belegen. Zweites Element der Beweislast: Sie muss rechtlich gesehen keinen Vollbeweis erbringen. Es genügt, dass sie die Tatbestände, die ausnahmeberechtigt sind, glaubhaft darlegt - glaubhaft darlegt! Die Rechtsordnung kennt das Modell des Glaubhaftmachens in allen Fällen, in denen in der Regel ein Vollbeweis nicht möglich ist, das ist in diesen Bereichen meistens der Fall. Da genügt aus der Sicht des Richters oder der Richterin dann die [PAGE 1042] Glaubhaftmachung. Aber, und das hat die Kommission auch klargestellt, es geht nicht gemäss Gutglaubensregel von Artikel 3 des Zivilgesetzbuches. Im Zivilgesetzbuch steht nämlich, dass der gute Glaube vermutet werde. Das kehrt die Beweislast um, und das will in diesem Falle die Formulierung Ihrer Kommissionsmehrheit nicht. In diesem Falle wird also der gute Glaube nicht vermutet. Die steuerpflichtige Unternehmung muss im Gegenteil die Beweislast, die Glaubhaftmachlast erfüllen und den entsprechenden Ausnahmetatbestand nachweisen.

Mit der Formulierung der Kommissionsmehrheit erfolgt dieser Nachweis nach schweizerischem Recht. Die Glaubhaftmachung muss nach schweizerischem Recht erfolgen, und zwar speziell für diesen Fall, obwohl das Prinzip des guten Glaubens - das hat die Kommission auch diskutiert - nicht nur in der Schweiz existiert. Auch die meisten betroffenen Rechtsstaaten, die solche Urteile fällen können, kennen das Prinzip des guten Glaubens. Obwohl dieses Prinzip auf dem römischen Recht basiert und in den meisten Zielstaaten die gleichen Wurzeln hat, hat diese Beurteilung in der Schweiz nach schweizerischem Recht stattzufinden.

Ein Beispiel: Wenn die französischen Behörden in ihrem Urteil der Meinung waren, die Firma habe nach französischem Recht nicht gutgläubig gehandelt, hat die schweizerische Steuerbehörde trotzdem selbstständig nachzuprüfen, ob nach schweizerischem Recht der Firma der Nachweis des guten Glaubens, also der Nachweis, dass sie alles Zumutbare unternommen hat, gelungen ist oder nicht, und zwar autonom; dies zwar unter Berücksichtigung der Beurteilung und Begründung des ausländischen Richters bzw. der ausländischen Richterin, aber in einem selbstständigen schweizerischen Entscheid.

Abschliessend: Ihre Kommission hat zweiteilig abgestimmt. Sie hat zunächst abgestimmt zwischen der Variante der heutigen Mehrheit und derjenigen der Minderheit I (Hefti). Ihre Kommission hat sich mit 10 zu 2 Stimmen für die Mehrheit ausgesprochen. Die obsiegende Mehrheit wurde dann der heutigen Minderheit II gegenübergestellt, der Variante Bundesrat. Auch hier hat sich Ihre Kommission deutlich mit 9 zu 3 Stimmen für die Mehrheit ausgesprochen.

In diesem Sinne bitte ich auch Sie, der Mehrheit zu folgen.