Couchepin Pascal · Bundesrat · 2002-09-26

Wortprotokoll

Nous vous recommandons de rejeter les deux propositions de minorité et de vous en tenir à la solution de la majorité.

Tout d'abord, la proposition de minorité I. M. Spuhler voudrait que les sociétés qui ont lancé ce qu'on appelle en anglais un "compliance program" - un programme d'adhésion - ne soient pas frappées d'une amende si ce programme n'est pas appliqué. Or, si au cours d'une enquête on constate l'existence d'un cartel dans une entreprise qui avait prévu un "compliance program", c'est parce que ce programme a échoué, ou qu'il a été mal imposé, ou que, intentionnellement, on l'a créé tout en laissant certains membres du cartel agir différemment. Dans le cadre des dispositions transitoires de la loi sur les cartels - nous en discuterons plus tard -, nous avons introduit la possibilité, pour les entreprises qui ont décidé d'avoir un "compliance program", de s'annoncer et de ne pas risquer des amendes durant la période transitoire. Si elles annoncent avoir formé un cartel, eh bien, elles ne risquent aucune sanction.

Si on allait dans le sens de la proposition de minorité I, évidemment, les entreprises mettraient en place par principe un "compliance program", quitte ensuite à ne pas être très attentives à son application. L'existence d'un tel programme, qui n'aurait pas été suivi d'effets, peut être une circonstance atténuante prise en compte dans le cadre du calcul du montant de la sanction.

Cette évocation du montant de la sanction me fait une bonne transition pour parler de la proposition de minorité II. M. Gysin Hans Rudolf et les partisans de sa proposition de minorité évoquent la sanction maximum comme la sanction qui [PAGE 1453] sera imposée en toute circonstance. Ce n'est évidemment pas le cas. Il faut voir comment les choses se passent: il y a des critères d'appréciation qui doivent être pris en compte par la Commission de la concurrence, ensuite il y a une possibilité de déposer un recours auprès d'une commission de recours, et finalement, il y a une possibilité de recours auprès d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral, qui a une large pratique de l'estimation de la faute et de la peine qui doit être appliquée de cas en cas. Il est donc faux de prétendre qu'on va infliger la peine maximale en toute circonstance.

Ensuite, faut-il tenir compte, comme critère principal, du gain réalisé? On constate que, dans un pays qui a une large habitude de la pratique de la loi sur la concurrence comme les Etats-Unis, on peut imposer une amende en fonction du gain réalisé. Ce n'est pratiquement jamais le cas, car il est très difficile d'estimer le gain réalisé dans le cadre d'un cartel. Et un cartel, par exemple un cartel qui a été créé lors d'une soumission publique, implique que certains membres du cartel renoncent à soumissionner. Je connais le cas des soumissions pour des travaux publics: certaines entreprises renoncent à soumissionner en fonction de l'entente cartellaire. Donc, par définition, celles-là n'ont aucun gain dans cette affaire, elles en auront un dans une autre affaire, et elles échapperont à toute sanction, puisqu'elles n'ont pas réalisé de gain dans le cadre du cartel qui a été découvert.

Enfin, M. Gysin dit que si on ne peut établir le montant du gain réalisé, on doit prendre 10 pour cent du chiffre d'affaires moyen réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Vous savez, on ne fait pas un cartel pour gagner 10 pour cent du chiffre d'affaires, étant supposé que la totalité du chiffre d'affaires est couverte par le cartel, on fait un cartel pour gagner davantage. Or, si on prend 10 pour cent de la moyenne du chiffre d'affaires moyen des trois derniers exercices et si on admet, ce qui n'est pas toujours le cas mais qui peut être le cas, que la totalité du chiffre d'affaires est couverte par le cartel, on aurait à coup sûr une incitation à poursuivre ce type d'activités, car on aurait dans bon nombre de cas la chance, en cas de découverte, de ne rendre à la collectivité qu'une partie du gain réalisé de manière illicite.

Il faut donc s'en tenir à la proposition de la majorité, tout en sachant que cette proposition fixe le plafond de l'amende qui peut être infligée en fonction de la faute, de la durée d'activité du cartel, du gain supposé réalisé, du caractère nuisible du cartel; l'amende sera plus ou moins élevée, mais ne dépassera pas le montant indiqué. Il n'y a donc pas de risque de mettre en faillite des entreprises, sauf peut-être des entreprises qui fonderaient toute leur activité économique sur un cartel, mais ce ne sont pas ces entreprises qu'on va protéger.

Pour cela, la solution de la minorité II n'est pas réaliste, c'est une véritable incitation à jouer le jeu du cartel contre l'intérêt général. Le projet du Conseil fédéral est adéquat.