Rieder Beat · Ständerat · 2020-09-10

Wortprotokoll

Vielleicht eine lustige Anmerkung: Vielleicht werden uns bei diesem Thema später dann auch einmal die Kryptowährungen beschäftigen, aber heute sicher nicht, wir haben genug zu tun.

Der Bundesrat hat die Botschaft zur Änderung des Geldwäschereigesetzes am 26. Juni 2019 verabschiedet. Die Vorlage folgt der Strategie zur Finanzmarktpolitik des Bundesrates für einen wettbewerbsfähigen Finanzplatz Schweiz. Die Revision soll eine der wichtigsten Empfehlungen aus dem vierten Länderbericht der Financial Action Task Force (FATF) zur Schweiz umsetzen, die Rechtssicherheit erhöhen und den Finanzplatz Schweiz nachhaltig stärken.

Der Gesetzentwurf sah ursprünglich acht Massnahmen vor. Der Nationalrat ist in der Frühjahrssession 2020 mit 107 zu 89 Stimmen auf diesen bundesrätlichen Entwurf nicht eingetreten. Insbesondere wurde argumentiert, dass die Einführung von Verpflichtungen für Berater, insbesondere für Anwältinnen und Anwälte, die anwaltliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit Gesellschaften oder Trusts erbringen, zur Ausschaltung des Anwaltsgeheimnisses führen würde. Das Anwaltsgeheimnis, das hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, hat in der Schweiz aufgrund unseres Rechtssystems immerhin institutionellen Charakter.

Ihre Kommission hat die Beweggründe für das Nichteintreten analysiert und ist zum Schluss gekommen, dass einzig die Ausweitung der Verpflichtungen der Geldwäscherei-Gesetzgebung auf die Berater zum Nichteintretensentscheid des Nationalrates geführt hat. Dies betrifft aber nur eine der acht Massnahmen. Aus diesem Grund hat die Kommission am 22.[NB]April 2020 die Verwaltung beauftragt, mehrere Varianten auszuarbeiten, welche die Bedenken des Nationalrates berücksichtigen und damit die Vorlage mehrheitsfähig machen würden. Die Verwaltung hat der Kommission in der Folge drei Varianten unterbreitet.

Die Variante 1 sieht die Streichung der Bezugnahme auf Berater im gesamten Gesetzestext vor, so wie es jetzt die Mehrheit Ihrer Kommission vorschlägt. Die Variante 2 beinhaltet [PAGE 734] die Streichung der Prüfpflicht für Berater, d. h. eine Teileinschränkung. Variante 3 bedeutete die Streichung der Bezugnahme auf Berater im Geltungsbereich.

An der Sitzung der ständerätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 25. Mai 2020 wurden die Varianten behandelt und das Vorgehen beschlossen. Die Verwaltung wurde beauftragt, ausformulierte Varianten bis Ende Juni auszuarbeiten. Anschliessend wurde eine schriftliche Anhörung bei den[NB]betroffenen Kreisen bis Ende Juli 2020 durchgeführt. Die RK-S nahm dann ihre Beratung am 10. August 2020 auf und diskutierte und analysierte das Ergebnis dieser schriftlichen Anhörung. Was Sie nun heute vor sich haben, ist der Antrag Ihrer Kommission, auf die Vorlage einzutreten und jener Variante den Vorzug zu geben, welche als mehrheitsfähig betrachtet wird. Ihre ständerätliche Kommission ist also, anders als der Nationalrat, der Meinung, dass diese Vorlage durchaus gerettet werden kann. Die Mehrheit Ihrer Kommission hat die Variante 1, welche uns von der Verwaltung ausgearbeitet wurde, nämlich die Streichung der Bezugnahme auf die Berater im gesamten Gesetzestext, übernommen. Damit wurde den Befürchtungen der Gegner dieser Revision des Geldwäschereigesetzes Rechnung getragen und die Beschädigung des Anwaltsgeheimnisses über eine Revision des Geldwäschereigesetzes verhindert.

Eine Minderheit wird Ihnen die ursprüngliche bundesrätliche Variante vorschlagen und dies auch selbst begründen. Hier ist einfach darauf hinzuweisen, dass diese bundesrätliche Fassung wahrscheinlich weder im Nationalrat noch in diesem Rat mehrheitsfähig sein dürfte.

Diesen Grundsatzentscheid, die Berater und damit die Anwältinnen und Anwälte aus dieser Gesetzesrevision zu streichen, hat die Kommission mit 8 zu 5 Stimmen getroffen. Die Kommission ist der Ansicht, dass die so ausgearbeitete Vorlage den internationalen Vorgaben entspricht und entsprechend keine weiteren Massnahmen mehr erforderlich sind. Die nächste Länderprüfung für die Schweiz dürfte daher mit der Anpassung, wie sie Ihnen die Mehrheit der Kommission vorschlägt, ohne Weiteres bewältigt werden können.

Nun, nach der Streichung der Beraterinnen und Berater in dieser Vorlage fragen Sie sich natürlich, was effektiv noch in diesem Gesetz geändert wird. Ich fasse wie folgt zusammen: Der Schwellenwert, ab dem Edelmetall- und Edelsteinhändlerinnen und -händler bei Barzahlungen Sorgfaltspflichten gemäss Geldwäschereigesetz anzuwenden haben, soll von 100[NB]000 auf 15[NB]000 Franken gesenkt werden, wobei sich die Kommission auch hier für die Beibehaltung des geltenden Rechtes aussprach. Eine Minderheit war für eine Senkung. Es wird eine rechtliche Grundlage für die Pflicht zur Überprüfung der Identität der wirtschaftlich berechtigten Personen geschaffen. Zudem soll eine generelle und explizite gesetzliche Pflicht zur periodischen Überprüfung der Aktualität der Kundendaten, des sogenannten Kundenprofils, in das Geldwäschereigesetz aufgenommen werden. Es erfolgt eine Anpassung des Meldesystems für Meldungen an die MROS. Das Melderecht nach Artikel 305ter Absatz 2 StGB wurde beibehalten, zur Klärung der Differenz zwischen Melderecht und Meldepflicht. Es soll der Begriff des begründeten Verdachts von Artikel 9 des Geldwäschereigesetzes in der Geldwäschereiverordnung konkretisiert werden.

Des Weiteren erfolgt eine Verbesserung der Transparenz von Vereinen, welche einem erhöhten Risiko der Terrorismusfinanzierung ausgesetzt sind. Vereine, bei denen das Risiko besteht, dass sie zur Terrorismusfinanzierung oder Geldwäscherei missbraucht werden könnten, sollen sich im Handelsregister eintragen lassen.

Des Weiteren wird neu ein Kontrollmechanismus für den Ankauf von Edelmetallen eingeführt. Das Zentralamt für Edelmetallkontrolle der Eidgenössischen Zollverwaltung soll Aufsichtsbehörde gemäss Geldwäschereigesetz für die Handelsprüfer werden, die gewerbsmässig mit Bankedelmetallen handeln. Des Weiteren kommen einige weniger gewichtige Änderungen des Geldwäschereigesetzes hinzu, welche einerseits die nationale Zusammenarbeit stärken sollen und andererseits die Konformität unserer Regelung mit den Empfehlungen der FATF verbessern.

Ich werde bereits hier, in der Eintretensdebatte, zum Hauptpunkt sprechen und mich daher in der Detailberatung dann nicht mehr dazu äussern. Ich gehe davon aus, dass die Minderheit dann ihre Begründung abgibt, wieso der bundesrätlichen Vorlage der Vorzug zu geben sei.

Hierzu der Fairness halber ein kurzer Hinweis: Ich war von 2000 bis 2019 Mitglied der Selbstregulierungsorganisation des Schweizerischen Anwaltsverbandes und des Schweizerischen Notarenverbandes (SRO SAV/SNV), war Prüfer, besonderer Untersuchungsbeauftragter und war beschäftigt mit Entscheidfällen gegen Anwältinnen und Anwälte; dies als Vorbemerkung, damit Sie auch wissen, woher ich hier bei diesem Gesetz komme.

Mit dem geltenden Geldwäschereigesetz, den im regulierten Meldesystem einhergehenden Kontrollmechanismen und den Geldwäschereibestimmungen im StGB hat die Schweiz aus unserer Sicht, aus der Sicht der Mehrheit der Kommission, zu Recht eine umfassende und griffige Pionierrolle zur Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung eingenommen, die bezüglich Regulierungsumfang und -dichte im übrigen Europa ihresgleichen sucht. Von den USA rede ich nicht einmal. Zudem hat die Schweiz mit der Verstärkung der Transparenzregeln und der Abschaffung der Inhaberaktien in der Zwischenzeit eine letzte Lücke in Bezug auf Sitzgesellschaften geschlossen.

Der Bundesrat hat dennoch beschlossen, das bewährte System zu überdenken und in ein in OECD-Staaten und in Europa verständlicheres Gebilde zu überführen. Dabei wurde aber verkannt, dass der im geltenden Geldwäschereigesetz statuierte Kriterienkatalog für Finanztransaktionen jenem der Gafi entspricht und die aktuelle Regulierung im Vergleich mit den anderen Ländern vorbildlich ist. Das geltende Geldwäschereigesetz stellt auf das Berühren von Vermögenswerten ab. Dem Gesetz sind somit alle Anwältinnen und Anwälte unterstellt, welche akzessorisch eine Finanztransaktion für Kunden ausüben. Als nicht typisch anwaltliche Tätigkeit untersteht diese Tätigkeit nicht dem Schutz des Berufsgeheimnisses und muss kontrolliert werden. Der Anwendungsbereich des Geldwäschereigesetzes ist klar, und die Konsequenzen für den Finanzintermediär sind konkret, da er nicht nur die Grundsätze des Geldwäschereigesetzes einzuhalten hat, sondern auch die detaillierten Vorschriften der Finma und der SRO, die ihrerseits dann wieder von der Finma kontrolliert wird. Ein wirklich vergleichbares System gibt es sonst nirgendwo auf der Welt.

Was die Anwälte, aber auch andere Berater betrifft, so unterliegen sie im vollen Umfang der soeben erwähnten Regelung, denn als Finanzintermediäre unterliegen die Anwältinnen und Anwälte nicht dem Berufsgeheimnis und haben keinen Sonderstatus. Es ist wichtig, dass sie ihre typische, dem Berufsgeheimnis unterliegende Tätigkeit als Anwalt streng von ihren möglichen, nicht dem Berufsgeheimnis unterliegenden Nebentätigkeiten als Finanzintermediär abgrenzen. Dazu ist es unbedingt erforderlich, dass die Trennlinie absolut klar ist, was derzeit, nach rund zwanzig Jahren Praxisentwicklung, der Fall ist.

Ich verweise diesbezüglich zuhanden des Amtlichen Bulletins auf einen neuen Bundesgerichtsentscheid: Am 5. Juni 2020 hat das Bundesgericht einen weiteren wichtigen Entscheid gefällt, den Entscheid 4A-343/2019. Wenn ein Anwalt beispielsweise - und das wird in der Öffentlichkeit oft verkannt - als Direktor einer Sitzgesellschaft handelt, deren einziger Zweck darin besteht, Vermögenswerte ohne kommerzielle Tätigkeit zu halten, und/oder die Zeichnungsberechtigung für ein Konto hat, das die Sitzgesellschaft bei einer Bank in der Schweiz oder im Ausland führt, dann handelt er als Finanzintermediär, nicht als Anwalt, und unterliegt vollumfänglich dem Geldwäschereigesetz. Dasselbe gilt, wenn er als Anwalt als Trustee fungiert.

Schliesslich untersteht der Anwalt in seiner berufsspezifischen Tätigkeit, bei welcher er das Anwaltsgeheimnis geltend machen kann, wie jedermann den Bestimmungen des StGB: als Täter Artikel 305bis StGB, als Gehilfe Artikel 25 StGB. Damit ist auch seine beratende Tätigkeit abgedeckt. Zudem greifen aufgrund der Berufsbildung und der Erfahrung diese Bestimmungen beim Anwalt früher, da er in der Lage [PAGE 735] sein sollte, verdächtige Strukturen und Transaktionen relativ rasch zu erkennen.

Das Abwehrdispositiv in der Schweiz genügt, wenn es korrekt, konsequent und speditiv umgesetzt wird. Artikel 305bis StGB stellt die Geldwäscherei inklusive Steuergeldwäscherei durch alle, auch durch Berufsgeheimnisträger, auch durch Anwälte, unter Strafe; er erfasst auch die Teilnahme und die Anstiftung. Beratungen zwecks Vornahme einer Geldwäschereihandlung sind eine Erfüllung des Tatbestandes als Täter, Anstifter oder Gehilfe. Es genügt ein Eventualvorsatz in Bezug auf das Wissen um die deliktische Herkunft der Vermögenswerte. Der Straftatbestand kann durch Unterlassung erfüllt werden. Bei einem Anwalt, bei einer Anwältin als besonders ausgebildete Person mit spezifischen Kenntnissen und Erfahrungen betreffend rechtliche und wirtschaftliche Zusammenhänge muss dieses Wissen relativ rasch als gegeben angenommen werden. Das Berufsgeheimnis schützt den Täter oder Teilnehmer eben gerade nicht.

Genau die neu zu erfassenden Berater, seien es Treuhänder oder Anwälte, verfügen über eine weitergehende Ausbildung und Erfahrung im Bereich von juristischen und finanziellen Transaktionen. Vor diesem Hintergrund kann von ihnen erwartet werden, dass sie verdächtige Transaktionen rasch erkennen und in der Folge in keiner Weise daran mitwirken. Handeln sie trotzdem, indem sie beraten oder gar Transaktionen ausführen, werden sie jetzt schon gestützt auf Artikel 305bis StGB erfasst. Neu wurde in den vergangenen Jahren, zuletzt im November 2019, eine Reihe von Transparenzregeln im OR eingeführt und die in der Geldwäschereibekämpfung geächtete Inhaberaktie zu Recht faktisch abgeschafft. Verletzungen dieser Regeln werden gemäss den Artikeln 327 und 327a StGB strafrechtlich geahndet. Die wirtschaftlich berechtigten Personen sind zu erfassen und in einem Verzeichnis aufzuführen. Damit kann sich jeder Berater von Sitzgesellschaften ein Bild über deren Beherrschung machen. Er kann erkennen, ob zum Beispiel eine politisch exponierte Person wirtschaftliche Eigentümerin der Vermögenswerte ist, weitere Abklärungen treffen und sich gesetzeskonform verhalten.

Nur am Rande bemerkt: Eine Sitzgesellschaft für sich alleine ist nicht absolut schlecht oder unmoralisch. Diese Transparenzregeln im OR, namentlich die per 1. November 2019 noch einmal angepasste Regelung bei juristischen Personen, inklusive Sitzgesellschaften, betreffen die Erfassung der wirtschaftlich berechtigten Person. Gemäss den Artikeln 697 ff. OR, bewehrt mit Strafdrohung gemäss Artikel 327 StGB, ist die Abklärung und Registrierung der wirtschaftlich Berechtigten zwingend. Damit sind die notwendigen Informationen vorhanden. Der Berater hat damit umso mehr die Möglichkeit, die Informationen zu haben, und fällt rascher unter Artikel 305bis StGB.

Das Geldwäschereigesetz sorgt dafür, dass im Finanzsektor die sogenannten Gatekeeper bei den Sorgfaltsregeln und bei Verdacht die Melde- und Sperrfristen einhalten. Nur einmal eine Kontrolle, aber dafür an der richtigen Stelle, ist effizienter als übereinandergelagerte Mehrfachkontrollen in einem unklaren Umfeld. Wenn alle Gatekeeper, auch im Ausland, sich an diese Grundregeln und gesetzlichen Bestimmungen halten, funktioniert die Abwehr, und zwar auch in der Beratung. Schliesslich sorgt das Geldwäschereigesetz bei konsequenter Anwendung dafür, dass im gesamten Finanzsektor die Gatekeeper die Sorgfaltsregeln sowie bei genügendem Verdacht die Melde- und Sperrfristen einhalten.

Was vielfach untergeht in diesen Beratungen, ist Folgendes: In den letzten Jahren haben die Kontrollen vor Ort bei den Finanzintermediären an Qualität und an Intensität in Bezug auf die materiellen Prüfungen massiv zugenommen. An die Revisoren werden aufgrund der Gesetzesverschärfungen der letzten Jahre höchste Anforderungen gestellt, z. B. 200 Prüfstunden pro Jahr und eine qualifizierte Ausbildung. Bei einem "risk-based approach" wird nicht mehr nur geschaut, ob der Pass der Vertragspartei vorhanden oder abgelaufen ist. Seit mehreren Jahren wird durch immer besser ausgebildete Revisoren die Funktionsfähigkeit des Abwehrdispositivs geprüft, und Transaktionen werden auch auf ihre Plausibilität in Bezug auf die Rechtmässigkeit hinterfragt. Das ist eine massive Steigerung der Wirksamkeit des Geldwäschereigesetzes, die ohne Sichtbarkeit nach aussen stattgefunden hat und laufend stattfindet.

Erlauben Sie mir einen Blick ins Ausland. Es wird ja dann immer angeführt, wieso wir hier unsere Bestimmungen verbessern sollten. Ein vertiefter Blick über die Grenzen macht deutlich, dass die wenigsten Staaten Europas über eine Regulierungsdichte wie die Schweiz verfügen. Es ist nicht einzusehen, weshalb unser quasi lückendichtes und bewährtes Regulierungsmodell verlassen werden sollte. Der Swiss Finish gemäss Entwurf geht beim Audit und der damit verbundenen Aufhebung des Berufsgeheimnisses aus Sicht der Mehrheit der Kommission wesentlich weiter, als es die Gafi-Empfehlungen verlangen und die EU-Richtlinien selber vorschreiben.

Den Gründen für den Erlass der EU-Richtlinien ist expressis verbis zu entnehmen, dass Angehörige von rechtsberatenden Berufen nur dann dem Gesetz unterstellt werden sollen, wenn sie sich an einer Finanz- oder Unternehmenstransaktion beteiligen, nicht aber, wenn sie für einen Klienten eine Rechtslage beurteilen. Dasselbe wird auch in Artikel 2 der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlamentes und des Rates festgeschrieben. Genau in diesem Punkt geht eben die ursprüngliche Fassung des Bundesrates viel weiter, weil jede Beratung mit Berührung zu einer Sitzgesellschaft, mithin auch solche ohne Bezug zu einer Finanz- oder Unternehmenstransaktion, dem Geldwäschereigesetz unterstellt werden würde. Der Blick über die Grenzen zeigt, dass offenbar kein EU-Staat die Rechtsberatung ohne Bezug zu einer Finanz- oder Unternehmenstransaktion dem Geldwäschereigesetz unterstellt. Die Aufgabe der bewährten Konzeption des Geldwäschereigesetzes, das eben für die Unterstellung auch auf die direkte oder indirekte Beteiligung an einer Finanztransaktion abstellt, ist somit mit Blick auf die EU nicht gerechtfertigt.

Es könnte nun eingewendet werden, dass einige Länder der Europäischen Union ein Kontrollsystem in Anwaltskanzleien eingeführt haben - das haben wir übrigens auch -, welches insbesondere oder ausschliesslich die Bekämpfung der Geldwäscherei betrifft, und es keinen Grund gibt, wieso die Schweiz diesem Trend nicht folgen sollte. Die vorhandenen Informationen über diese Systeme zeigen jedoch grosse Unterschiede zwischen den einzelnen europäischen Ländern, ganz zu schweigen von den tatsächlich ausgeführten Kontrollen, die in der Regel sehr schwach oder zufällig sind. So wird zum Beispiel in Frankreich per Losentscheid bestimmt, wer kontrolliert wird und wer nicht. Es ist daher zu beachten, dass die Kontrollen in der Europäischen Union nichts mit den systematischen Kontrollen nach dem Schweizer System zu tun haben, was bekanntlich bedeutet, dass alle als Finanzintermediäre registrierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Schweiz jedes Jahr, alle zwei Jahre oder mindestens alle drei Jahre nach einem risikobasierten Ansatz kontrolliert werden.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das derzeitige System gut funktioniert und dies von der FATF auch anerkannt wird. Die wesentlichen Lücken gemäss FATF-Länderreport 2016 sind in der Zwischenzeit bereits geschlossen worden.

Zum Fazit: Der Anwendungsbereich des Geldwäschereigesetzes muss nicht auf Berater erweitert werden. Die drei Säulen im Abwehrdispositiv, nämlich Artikel 305bis StGB, das Geldwäschereigesetz und die Transparenzregeln im OR, genügen. Sie haben eine gute Wirkung, das zeigen die steigende Anzahl der Meldungen und die steigende Anzahl der Verfahren. Entscheidend ist die Wirkung des Dispositivs und nicht das angewendete System. Eine genaue Übereinstimmung des Abwehrkonzepts mit den Nachbarländern ist nicht nötig. Es ist sogar zu fürchten, dass die zunehmende Regulierung den Wirkungsgrad des Dispositivs verringern würde. Wichtiger ist die konsequente und rasche Umsetzung.

Die im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehene vorgelagerte Kontrolle mit unbestimmten Anwendungsbereichen und unklaren Auswirkungen schafft keinen zusätzlichen Nutzen, sondern führt dazu, dass jeder denkt, er müsse sich, da der andere dann verantwortlich sei, nicht so genau darum kümmern. Am Ende des Tages würde der Wirkungsgrad sogar abnehmen. [PAGE 736]

Ich bitte Sie daher, bei der Detailberatung dann der Mehrheit zu folgen und in jedem Fall auf die Vorlage einzutreten, weil die Vorlage viele andere wichtige Punkte des Länderberichtes aufnimmt und daher zur Stärkung des Finanzplatzes Schweiz dient.