Français Olivier · Ständerat · 2020-12-15

Wortprotokoll

Merci au rapporteur pour ses explications, même si je peux remettre en question quelques propos sur la fin de son intervention. Mais je me permettrai de vous apporter quelques éclaircissements, aussi, sur l'objectif de cette motion.

D'abord, il est nécessaire de rappeler que jusqu'au 28 juin 2016, la jurisprudence et les communications de la COMCO avaient régulièrement confirmé l'obligation, pour juger du caractère notable de l'impact d'un accord en termes de concurrence, de prendre en compte des critères tant qualificatifs que quantitatifs. La prise en compte de tels critères permettait de juger de la réalité d'une atteinte portée à la concurrence sur un marché et donc de qualifier un accord de licite ou d'illicite en toute connaissance de cause, à savoir en tenant compte de ses effets avérés. Or, depuis cet arrêt du Tribunal fédéral, la COMCO a modifié cette pratique. Et si j'ai déposé une motion, c'est en particulier en raison de l'impact de cette décision sur le marché intérieur - et j'insiste sur la notion de marché intérieur.

Cette application de la loi pose différents problèmes au niveau tant constitutionnel, qu'économique et administratif. Tout d'abord, du point de vue constitutionnel, il est bon de rappeler l'article 96 de la Constitution fédérale, qui pose l'objectif de la politique suisse de la concurrence. Cet objectif est de lutter contre les conséquences négatives des cartels et autres formes de limitation de la concurrence, et non de lutter contre ce qu'on appelle les ententes elles-mêmes ou les assemblages d'entreprises qui s'associent pour répondre à un marché. Cette association est vitale pour la vie économique de notre pays. Cela est expressément confirmé par la doctrine et la jurisprudence. Dans un pays comme la Suisse, où 99 pour cent des entreprises sont des PME, nous savons bien que des marchés existent et nécessitent de rassembler des compétences et des moyens humains pour garantir une bonne exécution, en particulier sur le marché intérieur.

De plus, le Parlement avait refusé le projet du Conseil fédéral de révision de la loi sur les cartels en 2014, précisément parce que cette révision proposait une interdiction partielle des cartels sans prendre en considération l'aspect économique d'une offre.

Cet arrêt du Tribunal fédéral contourne donc à la fois le mandat constitutionnel et la volonté du Parlement, et en particulier ne respecte pas la base même de la loi sur les marchés publics, qui permet de prendre en compte l'aspect économique d'une offre, en mettant uniquement en avant la notion qualitative de celle-ci - et rappelons aussi que la loi sur les marchés publics, qui a été récemment modifiée, demande des outils, j'y reviendrai.

Du point de vue économique, cette nouvelle application de la loi a des conséquences négatives pour les entreprises, et principalement pour les PME. En effet, toute forme de collaboration entre entreprises peut potentiellement être illicite, même en l'absence d'accord formel ou d'impact réel sur la concurrence et le marché - pensez à de simples discussions ou à des échanges spontanés entre entrepreneurs. Ce renforcement d'appréciation d'un accord entre parties est porteur d'incertitudes importantes pour les entreprises, dont les PME, et a pour conséquence une baisse des objectifs d'investissement collectifs, voire des opportunités de croissance et d'implantation de projets.

L'existence même de consortiums d'entreprises est fondamental pour notre vie économique. Le consortium est une forme d'accord entre entreprises comportant une composante portant sur les prix, c'est une évidence. Bien que l'administration fédérale affirme que l'arrêt ne change rien concernant les consortiums, le risque juridique existe que la COMCO s'attaque à l'avenir à ceux-ci - ils étaient jusqu'à présent licites - en les déclarant dorénavant automatiquement illicites par nature. Le consortium est un moyen efficace pour permettre aux PME d'améliorer leur compétitivité, de mettre leurs compétences en commun et, surtout, d'assurer le meilleur prix à l'égard du client.

Aujourd'hui, l'arrêt a même supprimé le niveau de référence de prix et alourdit le processus d'expertise. Et là, c'est l'expert que je suis de temps en temps qui est mis à mal, puisque, aujourd'hui, dans le cas de l'expertise, on prend la référence de la KBOB d'il y a quelques années. On n'a plus aujourd'hui de niveau de référence au niveau juridique, ce qui, bien sûr, complique la notion d'expertise et la notion même de la preuve. Bref, je vous passe toutes les surcharges que cela donne au niveau administratif!

Une entreprise est souvent contrainte d'accepter un accord à l'amiable avec la COMCO, même si elle estime être dans son bon droit; elle n'a pas le choix, il faut dire oui.

Aussi, en conclusion, pour toutes ces raisons, je vous invite à adopter ma motion et à charger le Conseil fédéral de préciser la notion de manière notable à l'article 5 de la loi sur les cartels. Soyons pragmatiques, les éléments permettant de conclure qu'il n'y a plus de concurrence efficace doivent inclure des critères tant qualitatifs que quantitatifs, afin d'établir l'impact réel d'un accord ou d'une forme de collaboration entre les parties. Une telle démarche permettra de réduire l'incertitude entourant la loi sur les cartels et, donc, de favoriser une concurrence, en particulier sur le marché intérieur, entre entreprises, qui soit à la fois efficace, équitable et réaliste.