Rieder Beat · Ständerat · 2021-05-31

Wortprotokoll

Am 5. Dezember 2011, also doch schon vor einiger Zeit, nahm der Ständerat die Motion 11.3925, "Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern", an, und zwar ohne Gegenstimme. Der Motionär, der damalige Ständerat Hans Hess, verlangte vom Bundesrat, die rechtlichen Grundlagen dafür zu schaffen, dass Personen das Konkursverfahren nicht mehr dazu missbrauchen können, sich ihrer Verpflichtungen zu entledigen. Nun, knapp zehn Jahre später, sind wir am Beginn eines Gesetzgebungsprozesses, welchen der Bundesrat mit seiner Botschaft aus dem Jahre 2019 eingeleitet hat.

Sie sehen, das Phänomen des missbräuchlichen Konkurses ist seit längerer Zeit bekannt; bereits im Jahre 2011 war der Handlungsbedarf im Grundsatz unbestritten. Praktiken wie Flucht vor vertraglichen Verpflichtungen, Missbrauch von Insolvenzentschädigungen, Wettbewerbsverzerrungen durch ständiges Gründen, In-Konkurs-gehen-Lassen und Neugründen von Firmen, Verluste und Löcher bei öffentlichen Kassen - denken Sie nur an die Covid-Bürgschaften aufgrund missbräuchlicher Konkurse - werden auch in den nächsten Jahren ein Thema sein.

Man geht davon aus, dass in der Schweiz im Schnitt jährlich 15[NB]000 Konkurse eröffnet werden. Es gibt zwar keine Statistik über Konkurse, die als missbräuchlich qualifiziert werden, aber die Zahlen, welche sich die vorberatende Kommission für Rechtsfragen des Ständerates von den Experten und der Verwaltung anhören musste, waren beeindruckend. Im Jahr 2019 wurden schweizweit 16[NB]000 Konkurse eröffnet. Davon entfielen 8500 auf im Handelsregister eingetragene Rechtseinheiten, 6200 auf ausgeschlagene Erbschaften und 1300 auf natürliche Personen. Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Phänomen des missbräuchlichen Konkurses sind ausgeschlagene Erbschaften per se kein Thema. Konkurse natürlicher Personen sind ebenfalls wenig betroffen. Somit bleiben die 8500 Konkurse der im Handelsregister eingetragenen Rechtseinheiten.

Aus diesen Konkursverfahren resultierte für die Gläubiger im Jahre 2019 eine Verlustsumme von 2,3 Milliarden Franken. Bei dieser Summe sind jedoch die Verluste aus mangels Aktiven eingestellten Verfahren nicht eingerechnet, weil diese Verlustsumme nicht beziffert werden kann. Heute werden 60 Prozent aller eröffneten Konkurse mangels Aktiven eingestellt. Somit geht man davon aus, dass sich der Gesamtverlust aus Konkursverfahren im Jahre 2019 auf etwa 5 bis 11 Milliarden Franken belief. Wie viel davon auf missbräuchliche Konkurse entfällt, lässt sich nicht genau eruieren. Allein beim Phänomen der Konkursreiterei gehen Fachleute davon aus, dass jährlich Schäden in Höhe von mehreren hundert Millionen Franken verursacht werden. Auf jeden Fall rechtfertigt es sich, die Bekämpfung des rechtsmissbräuchlichen Konkurses ernst zu nehmen und in diese Vorlage aufzunehmen.

Der Bundesrat verabschiedete am 26. Juni 2019 die Botschaft zum Bundesgesetz über die Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses. Mit seiner Vorlage verfolgte er das Ziel, mittels verschiedener Massnahmen im Obligationenrecht, im SchKG sowie im Strafrecht zu verhindern, dass das Konkursverfahren von Schuldnerinnen und Schuldnern dazu missbraucht wird, sich ihrer Verpflichtung zu entledigen.

Ihre Kommission für Rechtsfragen beriet dieses Geschäft an drei Sitzungen und im Anschluss an eingehende Anhörungen von Fachexperten. Unser Rat ist Erstrat. Um es vorwegzunehmen: Die Kommission beantragt Ihnen einstimmig Eintreten auf diese Vorlage.

In seiner Botschaft hat der Bundesrat das Phänomen der missbräuchlichen Konkurse richtig erkannt. Vor allem hat er die Schwierigkeit für den Gesetzgeber aufgedeckt, zu definieren, wann ein Konkurs als missbräuchlich anzusehen ist, missbräuchliche Konkurse zu identifizieren und Mittel dagegen bereitzustellen. Aufgrund der grossen Anzahl Konkursverfahren ist es nicht möglich, in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob und aus welchem Grund der Konkurs missbräuchlich ist oder nicht. Eine Einzelfallbetrachtung ist daher auch wenig zweckmässig.

Es ist folglich das Kunststück der Gesetzgebung, nach einfachen, objektiven Kriterien zu suchen und zwischen dem zulässigen Konkurs, den es immer wieder gibt, und dem eigentlichen Missbrauch zu unterscheiden und für diese Situation gezielt rechtliche Verbesserungen anzustreben.

Bereits im Jahr 2015 eröffnete der Bundesrat ein erstes Mal ein Vernehmlassungsverfahren zur Änderung des SchKG. Der Vorentwurf enthielt eine Reihe von Vorschlägen, die in der Vernehmlassung sehr kontrovers aufgenommen wurden. Die Zielsetzung der Vorlage, missbräuchliche Konkurse zu verhindern, wurde zwar wie immer generell begrüsst. Viele vom Bundesrat damals vorgeschlagene Massnahmen wurden aber als ungenügend, untauglich oder schädlich beurteilt. Angesichts der relativ breiten Kritik am Vorentwurf und der diversen vorgeschlagenen Alternativen entschied der Bundesrat, die Vorlage neu auszurichten, auf einzelne Massnahmen des Vorentwurfes zu verzichten und stattdessen eine Reihe neuer Massnahmen in die Vorlage aufzunehmen.

Ihre Kommission hat sich nun mit dem vom Bundesrat vorgeschlagenen Massnahmenpaket auseinandergesetzt und schlägt Ihnen im Wesentlichen folgende Massnahmen vor:

1.[NB]Mittels einer Änderung von Artikel 67a ff. StGB wurde die Durchsetzung des Tätigkeitsverbots verbessert. Es wird vorgeschlagen, in Artikel 67a Absatz 2 StGB den Umfang des Tätigkeitsverbots zu präzisieren und zu erweitern.

2.[NB]Der Bundesrat und Ihre Kommission schlagen Ihnen vor, die Bestimmungen betreffend den Mantelhandel massgeblich zu verschärfen. Der Mantelhandel ist eines jener Instrumente, die der organisierten Firmenbestattung dienen; typischerweise handelt es sich dabei um Gesellschaften von Klein- und Kleinstunternehmern, die ihre Rechnungen nicht mehr bezahlen können oder bereits hoch verschuldet sind. In Zeiten der Not nehmen sie dann die Hilfe eines sogenannten Vermittlers in Anspruch. Bevor über eine Gesellschaft der Konkurs eröffnet wird, vermittelt Letzterer der Unternehmerin oder dem Unternehmer gegen eine Gebühr von einigen tausend Franken einen sogenannten Firmenbestatter - das gibt es auch. Dieser erklärt sich bereit, die konkursreife Gesellschaft gegen Entschädigung zu übernehmen. Zusätzlich berät der Vermittler sowohl die Unternehmerin als auch den Firmenbestatter, wie sie in diesem Prozess den grösstmöglichen Profit zulasten der Gläubiger erwirtschaften können. So wird die Gesellschaft vor Übergabe der Mantelgesellschaft noch einmal möglichst ausgehöhlt, und alle brauchbaren Materialien und Gegenstände werden bereits auf eine neu gegründete Gesellschaft übertragen.

3.[NB]Beim eigentlich strittigen Bereich der Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses handelt es sich um Massnahmen nach Revisionsrecht, Artikel 727a OR. Hier war sich die Kommission nicht einig; das sehen Sie in der Fahne, in der eine Minderheit und eine Mehrheit bestehen. Aus Sicht der Mehrheit der Kommission geht es bei der Änderung des Revisionsrechts bezüglich der Opting-out-Bestimmung um einen entscheidenden Punkt. Bei den Anhörungen stellten sämtliche Experten klar, dass die Opting-out-Möglichkeit, d. h. die Möglichkeit, bei gewissen Firmen auf eine Revision zu [PAGE 352] verzichten, eines der Hauptmerkmale des missbräuchlichen Konkurses darstellt. Mittels einer Änderung des Revisionsrechts könnte eine Vielzahl von missbräuchlichen Konkursen verhindert werden.

Hier hatte die Kommission zu entscheiden, ob sie, wie die Minderheit dies möchte, dem Bundesrat folgt, welcher die Abschaffung des rückwirkenden Opting-out vorsieht, sodass das Opting-out für das vergangene Geschäftsjahr und nicht mehr für das laufende Geschäftsjahr verlangt werden kann, oder ob sie der Mehrheit folgt, welche vorsieht, dass der Verzicht auf die eingeschränkte Revision zukünftig höchstens für die zwei nachfolgenden Geschäftsjahre gilt und der Verzicht vor Beginn des Geschäftsjahrs beim Handelsregister angemeldet werden muss.

Es ist ein einschneidender Entscheid, den Sie zu fällen haben. Damit möchte man dem Phänomen des missbräuchlichen Konkurses entgegenwirken und bei Gesellschaften insbesondere in der Anfangsphase verhindern, dass die Anmeldung des Verzichts dazu führt, dass überhaupt keine Jahresrechnung erstellt wird. Die Mehrheit der Kommission ist sich sicher, dass mit dieser Massnahme eine Vielzahl von missbräuchlichen Konkursen verhindert werden könnte; sie stützt sich dabei insbesondere auch auf die breiten Anhörungen, welche genau diese Mängel schonungslos aufgedeckt haben. Es handelt sich gerade bei Gesellschaften in der Anfangsphase oftmals um solche, die für missbräuchliche Konkurse verwendet werden und überhaupt nie eine Jahresrechnung eines Geschäftsjahrs gemacht haben. Dies wurde insbesondere auch von den angehörten Strafverfolgungsbehörden dargelegt. Diese Bestimmung ist allerdings selbstverständlich kostentreibend; sie würde bei allen Unternehmen in der Schweiz - auch bei den rechtschaffenen 90 Prozent - eine signifikante Kostensteigerung auslösen.

Hier zeigt sich nun einmal das Dilemma aller Massnahmen, die zu beschliessen sind und die effizient gegen missbräuchliche Konkurse wirken könnten - sie sind kostentreibend -, sodass das Plenum des Ständerates überlegen muss, welchen Weg es einschlagen will: den Weg einer glaubwürdigen Bekämpfung des missbräuchlichen Konkurses oder den Weg einer Inkaufnahme von missbräuchlichen Konkursen einerseits und tieferer Kosten für alle rechtschaffenen Unternehmen in der Schweiz andererseits.

4.[NB]Eine weitere Änderung, welche Ihnen Ihre Kommission vorschlägt, betrifft die Bestimmung von Artikel 43 SchKG, wonach zukünftig der Staat bzw. die öffentliche Hand - Bund, Kantone und Gemeinden - ebenfalls auf Konkurs betreiben kann. Dies bedeutet einen eigentlichen Paradigmenwechsel, mit welchem der Staat zukünftig Gesellschaften aus dem Rennen nehmen kann. Er kann sie in den Konkurs schicken, wenn sie ihre öffentlich-rechtlichen Forderungen nicht bezahlt haben. Sie würden nicht mehr wie bis anhin nur auf Pfändung betrieben. Damit müsste und könnte auch der Staat seinen Teil dazu beitragen, unsere Geschäftsfelder von illiquiden und eigentlich zahlungsunfähigen Unternehmen zu säubern. Es gibt einen Antrag einer Minderheit, die dies nicht möchte.

5.[NB]Daneben wurden in der Kommission unbestrittene Massnahmen im Bereich der Datenerfassung und der Datenübermittlung vorgeschlagen, um den rechtsmissbräuchlichen Konkurs effizient zu bekämpfen. Diese Massnahmen sind samt und sonders unbestritten.

Zu guter Letzt schlägt Ihnen Ihre Kommission vor, eine gesetzliche Grundlage für die Auslieferung und Öffnung von Postsendungen zu schaffen. Diese gesetzliche Grundlage für einen doch relevanten Grundrechtseingriff ist uns in den Neunzigerjahren abhandengekommen - dazu mehr in der Detailberatung.

Alles in allem handelt es sich um eine wichtige und geeignete Vorlage zur Bekämpfung des sehr kostspieligen Phänomens des missbräuchlichen Konkurses in der Schweiz. Es liegt am Plenum, nun zu entscheiden, wie hart es hier eingreifen will.