Gapany Johanna · Ständerat · 2022-03-16

Wortprotokoll

Je vous propose d'adopter cette motion, comme l'a dit le porte-parole de la minorité. Je reviendrai sur deux raisons principales. D'abord, parce que le Parlement n'a pas voulu de ce droit de regard; non seulement il ne l'a pas voulu, mais il en a débattu et il a demandé de le retirer. Ensuite, parce que ce droit de regard donne des droits particuliers à l'Etat; j'y reviendrai.

Prenons la première raison, un rappel historique est intéressant, car l'histoire est récente. Le 21 juin 2019, notre Parlement a adopté la nouvelle loi sur les marchés publics. Le 12 février 2020, soit moins d'une année après cette adoption, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur les marchés publics. Il n'y a rien à dire pour ce qui est de la procédure, de même que pour ce qui est de la loi, car elle reflète la volonté du Parlement. Le problème tient à l'ordonnance. Elle introduit - ou maintient - un droit de regard sur le calcul des prix des entreprises soumissionnaires. Ce droit de consultation du calcul du prix peut, dans la réalité, donner lieu à un remboursement d'une partie du prix convenu ou à une réduction de prix, mais dans un seul sens seulement, lorsque c'est en faveur de l'Etat. L'ordonnance précise, je cite l'article 24 alinéa 5 de l'ordonnance sur les marchés publics: "La vérification du prix ne peut conduire à une hausse de ce dernier." Il est vrai que l'on parle de montants conséquents, il est vrai que l'on parle d'un marché très spécifique, mais il est difficile d'admettre que l'Etat se donne des droits particuliers, ceux de ne pas respecter un contrat. Il a, au contraire, un devoir d'exemplarité, il a un devoir de rigueur, au moment de contrôler les prix, il a aussi un devoir de respecter ses engagements.

D'ailleurs, l'actualité me donne un exemple, avec le prix des matières premières, qui prend l'ascenseur depuis quelque temps. Le prix du carburant aussi depuis récemment. Autant dire qu'il n'y a pas de remboursement de la part de l'Etat lorsqu'un contrat a été signé sans clause particulière et que le prix dépasse le prix fixé. C'est le jeu. Un contrat signé est un contrat signé. C'est le cas pour un privé, c'est le cas pour vous, c'est le cas pour moi, cela devrait aussi être le cas pour l'Etat.

Maintenant, il est intéressant de voir ce qui nous a menés à cette précision au niveau de l'ordonnance: comment ce qui n'a pas été voulu par le Parlement s'est-il retrouvé au niveau de l'ordonnance? On aurait pu partir du principe que cela n'avait pas été discuté. Mais, justement, ce point a été [PAGE 195] discuté et ce point a été rejeté par les deux chambres. Le Conseil fédéral l'écrit dans sa réponse à ma motion; il le reconnaît lui-même, en disant: "[...] le Parlement était divisé sur la question et a finalement décidé de rejeter la proposition [...]." Il ajoute, pour expliquer cet ajout non souhaité par le Parlement au niveau de l'ordonnance: "Cela étant, le maintien d'un droit de regard au niveau de l'ordonnance à l'instar de la réglementation prévalant actuellement, à savoir sur la base d'une convention, a été mentionné plusieurs fois par l'administration [...]."

Il y a des précisions qui sont nécessaires et sans doute dans l'intérêt de l'Etat. Mais ce que le Parlement a débattu, ce que le Parlement a rejeté, n'a pas à se retrouver dans l'ordonnance. C'est la volonté du Parlement et non celle de l'administration qui doit ici être respectée. Pour mémoire, il s'agit de l'article 24 de l'ordonnance, qui correspond à l'article 59 du projet de révision de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP). Après de longs débats, le Conseil des Etats, le 10 décembre 2018, et le Conseil national, le 12 juin 2019, ont décidé de biffer l'article 59 du projet de révision de la loi. C'est ce qui nous amène à la LMP telle qu'acceptée en vote final par les deux conseils, qui ne contient pas l'article 59.

Il a aussi été précisé par le Conseil fédéral que le droit de regard existe déjà dans l'ordonnance actuelle, entrée en vigueur en 1996. Cela est juste. Mais, premièrement, le fait que le droit de regard existe et qu'il figure dans l'ancienne ordonnance ne le rend pas plus acceptable pour autant: tout cadre légal évolue et, en définitive, on est aussi là pour l'améliorer. Deuxièmement, le Parlement a clairement exprimé son refus de principe lors des débats portant sur la nouvelle loi; d'ailleurs, le message du Conseil fédéral de 1994, qui portait sur la loi actuelle, ne mentionnait pas le droit de regard. On peut donc imaginer que le débat de l'époque n'a pas eu lieu sur ce point.

Venons-en à la deuxième raison. Ce droit de regard donne des droits particuliers - voire privilégiés - à l'Etat, alors que le contrôle du prix est à faire et qu'il doit être fait en amont. En donnant des possibilités de contrôle, et surtout de remboursement par la suite, on admet que l'Etat a le droit de ne pas respecter le contrat qu'il a signé - ou du moins une partie.

Je pourrais imaginer donner ce genre de privilège à l'Etat si les moyens de contrôle avant la signature du contrat étaient restreints, voire insuffisants. Ce n'est pas le cas. Il faut reconnaître que les montants dont nous parlons sont importants. J'ai entendu le rapporteur de la commission dire que, si on renonce à ce droit de regard, on accepte une augmentation des prix; cela signifie qu'on part du principe que les entreprises surestiment les prix et que l'Etat n'a pas de moyens de contrôler ces prix. C'est faux, des garde-fous existent, des garde-fous sont nécessaires. Si ces derniers ne sont pas suffisants, c'est à ce niveau qu'il faut renforcer les possibilités de l'Etat. Pour contrôler les prix avant la signature, on a tout un tas d'éléments à disposition. Ceux qui ont déjà siégé dans des exécutifs les connaissent: des cahiers des charges, des échanges avec les soumissionnaires, des analyses des variantes, des négociations sont mêmes possibles et sont maintenues dans les procédures de gré à gré.

Alors, bien des marchés publics se font dans des situations de concurrence, avec l'internationalisation des procédures. Les cas avec très peu de concurrence, décrits par le porte-parole de la minorité, sont de plus en plus rares. Imaginons que ce soit le cas - cela arrive encore -, c'est à la Confédération, c'est aux CFF, c'est à l'OFROU, bref, c'est à l'adjudicateur de discuter avec l'entreprise des choix techniques avant la signature du contrat. Comme c'est, en définitive, le cas pour vous, pour une petite, une moyenne ou une grande entreprise dans ce pays.

Derrière tout cela se trouve la question du respect du contrat qui doit s'appliquer. En gros, l'entreprise doit respecter les délais, les matériaux et les exigences diverses et variées qui sont indiqués dans le contrat, sans quoi elle s'expose à des sanctions et c'est normal; en revanche, l'Etat ne paierait pas le prix qui est convenu et demanderait un remboursement, ou alors il ne paierait pas s'il y a un supplément au niveau du prix. C'est particulier. Si on estime que l'Etat n'a pas suffisamment de moyens de contrôler et de faire pression sur les prix, c'est en amont que l'on doit renforcer les moyens à disposition de l'Etat, ce n'est en tous cas pas en s'attribuant des droits une fois que le contrat a déjà été signé.

Chers collègues, vous avez bien compris les enjeux. A nous de décider quel Etat nous voulons: un Etat qui respecte ses engagements, qui réalise tous les contrôles avant la signature des contrats et qui n'a pas de privilèges par rapport aux autres acteurs du marché ou un Etat qui peut revenir sur ses engagements à son propre avantage. Avec ces informations, j'espère vous voir accepter cette motion, aussi parce que la volonté exprimée par ce même Parlement doit être respectée.