Schweiger Rolf · Ständerat · 2003-03-11

Wortprotokoll

Ich beschränke mich darauf, die rechtliche Problematik der Durchführungsprotokolle anzusprechen. Dabei bin ich mir bewusst, dass eine Darlegung rechtsdogmatischer Gründe und rechtstheoretischer Überlegungen ein Parlament nicht von den Stühlen zu reissen vermag. Ich versuche deshalb, möglichst wenig von Theorien, umso mehr dagegen von Konkretem zu sprechen und meine rechtlichen Bedenken anhand von Beispielen zu erläutern. Aus Zeitgründen muss dabei die Zahl der Beispiele eine beschränkte sein. Aus der Wahl der Beispiele könnte man zudem in Relation zu den Zielen der Alpenkonvention auf eine gewisse Kleinlichkeit meinerseits schliessen. Dieser Gefahr bin ich mir bewusst.

Doch ich glaube, Sie sind mit mir der Meinung, dass bei den Durchführungsprotokollen, wie bei Gesetzen auch, der Teufel im Detail liegt. Hier unterscheide ich mich von den Kollegen Maissen und Stadler: Sie befürworten die Protokolle wegen ihrer deklamatorischen Wirkung; ich dagegen lehne sie ab, weil die Details dieser Protokolle zu Konsequenzen führen können, die ich nicht akzeptieren kann.

Dies sage ich vor allem auch wegen meiner beruflichen Tätigkeit als Bauanwalt und Raumplanungsanwalt, womit ich auch eine gewisse Offenlegung meiner Interessen gemacht habe.

Ich bin ganz spezifisch der Meinung, dass konkrete Beispiele auch einem Nicht-Juristen eher aufzuzeigen vermögen, wo die rechtliche Problematik des Abkommens liegt. Juristische Fragen sind, wenn man sie konkret darstellt, für juristische Laien genauso beurteilbar wie für Juristen, spricht doch beispielsweise in aller Regel der Text einer Abkommensbestimmung für sich selbst. Ein Jurist kann darunter nichts anderes verstehen als ein Mensch mit gesundem Menschenverstand.

Nun zum Thema: Unstrittig ist, dass die Durchführungsprotokolle, sind sie einmal ratifiziert, hierarchisch an der gleichen Stelle wie Bundesgesetze stehen. In Bereichen, wo der Bund nicht abschliessend legiferiert hat, stünden sie über kantonalem Recht, wenn sich solches über eine vom Bundesrecht nicht geregelte Materie ausspricht. Prinzipiell betrachtet sind deshalb die Inhalte der Durchführungsprotokolle bei der Festlegung nationaler, kantonaler und kommunaler Normen genauso wie Bundesgesetze zu beachten. Wären nun neue Formen mit den Durchführungsprotokollen nicht mehr kompatibel, könnten sie nur erlassen werden, wenn diese Protokolle vorgängig gekündigt oder geändert würden.

Es darf als politisch wenig wahrscheinlich beurteilt werden, dass dann, wenn beispielsweise eine kleine Gemeinde eine von den Durchführungsprotokollen negativ abweichende Norm erlassen möchte, der für die Kündigung von Staatsverträgen zuständige Bundesrat eine solche Kündigung auch tatsächlich aussprechen würde. Wenn also die Durchführungsprotokolle etwas gebieten oder verbieten, sind die Kantone und Gemeinde für längste Zeit daran gebunden.

Ich möchte etwas vorausschicken: Ein wesentlicher Teil der Bestimmungen der Durchführungsprotokolle wird nicht schon jetzt zu Konflikten auf kantonaler oder kommunaler Ebene führen. Es sind dies insbesondere all diejenigen Bestimmungen, die unpräzise formuliert sind und eher den Charakter von Richtlinien haben. Solche Bestimmungen [PAGE 138] müssen in der Tat zuerst ins nationale Recht überführt werden.

Neben solchen unpräzisen Bestimmungen gibt es aber - und dies ist meine Hauptkritik - eine Fülle von Bestimmungen, die so detailliert und so präzise sind, dass sie entweder so genannt "self-executing" sind oder klare Verpflichtungen umschreiben, die eingehalten werden müssen, damit eine programmatisch formulierte Regelung der Durchführungsprotokolle auch tatsächlich erreicht werden kann. Was heisst das? Eine völkerrechtliche Norm ist dann "self-executing", wenn deren Inhalt so hinreichend bestimmt und klar ist, dass sie Grundlage einer behördlichen Entscheidung sein kann. Eine programmatisch formulierte, Verpflichtungen auslösende Regelung liegt dann vor, wenn hinsichtlich einer solchen Verpflichtung zwar ein gewisser Beurteilungsspielraum bleibt, der Ermessensspielraum jedoch erheblich eingeschränkt ist.

Das Gesagte, das bisher theoretisch war, sei nun am Beispiel einer Berggemeinde erklärt, die ihren Zonenplan und ihre kommunale Bauordnung abändern möchte. Artikel 9 des Raumplanungsprotokolls hat folgenden Wortlaut - Sie sehen, wie intensiv der Detaillierungsgrad solcher Bestimmungen ist -: "Die Pläne und/oder Programme für Raumplanung und nachhaltige Entwicklung" - gemeint sind Zonenpläne, Richtpläne, Bauordnungen - "beinhalten auf der am besten geeigneten territorialen Ebene" - in meinem Beispiel der Gemeinde - "und nach Massgabe der jeweiligen räumlichen Gegebenheiten insbesondere Folgendes"; es folgen zwei Beispiele: "Begrenzung des Zweitwohnungsbaus" und "Erhaltung und Wiederherstellung der charakteristischen Bausubstanz". Die Ausgestaltung kommunaler Zonen- und Richtplanungen sowie kommunaler Bauordnungen hat zukünftig auch dem eben zitierten Paragraphen zu genügen.

Freilich muss dies nicht für jede Gemeinde schematisch gleich geschehen. Gefordert sind gemäss dem Wortlaut der Protokolle nur solche Gemeinden, bei denen "räumliche Gegebenheiten" die Anwendung der genannten Bestimmung verlangen. Nur dort also, wo dies der Fall ist, müssen Begrenzungen des Zweitwohnungsbaus stipuliert werden.

Es ist nun aber völlig logisch, dass in der Schweiz Gemeinden, bei denen solche räumlichen Gegebenheiten vorliegen, tatsächlich existieren müssen. Wäre dem nämlich nicht so, dann ergäbe der Text der Durchführungsprotokolle schlicht keinen Sinn. Es kann doch nicht angenommen werden, dass nur in den Gemeinden anderer Vertragsstaaten eine Begrenzung des Zweitwohnungsbaus notwendig sein könnte, in der Schweiz aber nicht.

Welche Gemeinden den Zweitwohnungsbau zu begrenzen haben, ist in sehr vielen Fällen klar beurteilbar: Es sind dies vorab die grösseren Tourismusgemeinden. Man kann nun durchaus dafür sein, dass solche Gemeinden den Zweitwohnungsbau begrenzen sollen. Entscheidend aber ist, dass das schweizerische Recht eine solche Verpflichtung heute noch nicht kennt, grössere Gemeinden somit heute noch frei sind, etwas regeln zu wollen, was sie nach den Durchführungsprotokollen regeln müssten.

Analoges gilt hinsichtlich der Verpflichtung, charakteristische Bausubstanz zu erhalten und wiederherzustellen. Bezüglich vieler Bauten im Alpengebiet ist für jedermann ganz klar beurteilbar, ob und dass sie eine charakteristische Bausubstanz aufweisen. Der Abbruch solcher Bauten wäre nach dem zitierten Text der Durchführungsprotokolle nurmehr dann zulässig, wenn die "räumlichen Gegebenheiten" - der von mir vorher erwähnte Wortlaut - nicht dagegen sprechen. Auch eine solch rigorose Bestimmung kennt die schweizerische Gesetzgebung, insoweit sie die Gemeinden betrifft, bis heute nicht.

Ob Regelungen bezüglich Zweitwohnungsbau oder Pflicht zur Erhaltung charakteristischer Bauten richtig oder falsch sind, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend aber ist, dass wir selbst bestimmen wollen, ob und wie wir solche Regelungen formulieren wollen. Es sollte unser Parlament sein, das solche Bestimmungen erlässt, dies in Konsequenz und in Absprache und Abklärung aller Fakten, die mit solchen Bestimmungen zusammenhängen.

Einige weitere Beispiele: Artikel 11 Absatz 1 des Protokolls über Naturschutz und Landschaftspflege besagt, dass sich die Vertragsparteien verpflichten, "bestehende Schutzgebiete im Sinne ihres Schutzzweckes zu erhalten". Auch für einen juristischen Laien ist völlig klar, was diese Bestimmung aufgrund ihres klaren Wortlautes bedeutet: Bestehende Schutzgebiete müssen erhalten werden.

Wie ist nun aber die Situation, wenn in einer bestimmten Gemeinde schon vor Jahren ein Schutzgebiet festgelegt wurde, sich nun aber zeigt, dass sich dieses Schutzgebiet auf einer Piste, auf einem Bikeweg oder sonst einer touristischen Einrichtung befindet, die man im Zonenplan neu vorsehen möchte? Darf ein solches Schutzgebiet aufgehoben werden?

Eine weitere Bestimmung des genannten Artikels 11, nämlich in Absatz 1, gibt zumindest eine Teilantwort. Er lautet: "Sie (die Vertragsparteien) treffen alle geeigneten Massnahmen, um Beeinträchtigungen oder Zerstörungen dieser Schutzgebiete zu vermeiden." Meines Erachtens resultiert aus diesen Formulierungen die klare Konsequenz, dass touristische Infrastrukturen im Bereiche bestehender Schutzgebiete künftig nicht mehr vorgesehen werden dürfen.

Artikel 14 Absatz 2 des Protokolls über den Tourismus besagt, dass die Erzeugung von Schnee während der jeweiligen Kälteperiode zugestanden werden kann, insbesondere um exponierte Zonen zu sichern. Wenn nun eine Gemeinde in ihrem Wasserversorgungsplan Leitungsführungen vorsieht, die auch eine künstliche Beschneiung nichtexponierter Stellen, ja sogar ihres ganzen Pistennetzes vorsehen, ist evident, dass damit der Gehalt des zitierten Artikels 14 völlig ausgehöhlt wird. Vorab in Gemeinden des Voralpengebietes kann es somit fraglich werden, ob man den klimatisch veränderten Gegebenheiten umfassend Rechnung tragen kann.

Weiteres Beispiel: In Artikel 16 des Bodenschutzprotokolls verpflichten sich die Vertragsparteien, den Einsatz von Streusalz zu minimieren. Minimieren ist ein starker Ausdruck, der relativ klar ausgelegt werden kann: Streusalz darf nur dort verwendet werden, wo es aus Sicherheitsgründen unausweichlich ist. Nun ist sehr wohl vorstellbar, dass eine Gemeinde aus Komfortgründen in ihren Strassenrichtplan Strassen aufnehmen will, die ganzjährig schwarz zu räumen sind. Ist dies mit den Durchführungsprotokollen vereinbar? Ich wage dies zu bezweifeln.

Weiteres Beispiel: Artikel 6 Absatz 1 des Energieprotokolls lautet wie folgt: "Die Vertragsparteien verpflichten sich im Rahmen ihrer finanziellen Möglichkeiten .... zur bevorzugten Nutzung erneuerbarer Energieträger unter umwelt- und landschaftsverträglichen Bedingungen." Darf nun zukünftig eine wohlhabende Berggemeinde, zum Beispiel St. Moritz, noch ein Schulhaus mit einer Heizung mit fossiler Energie erstellen? Jedermann wird wohl sagen können, dass die finanziellen Möglichkeiten von St. Moritz durchaus ausreichen dürften, um die Kostendifferenz zu einer Alternativheizung tragen zu können. Warum soll dies in St. Moritz, nicht aber in Zürich so sein?

Nächstes Beispiel: Artikel 13 Absatz 1 des Verkehrsprotokolls lautet: "Die Vertragsparteien verpflichten sich, die verkehrlichen Auswirkungen weiterer Erschliessungen mit touristischen Anlagen unter Berücksichtigung der Ziele dieses Protokolls zu überprüfen und soweit erforderlich Vorsorge- und Ausgleichsmassnahmen zur Erreichung der Ziele dieses oder anderer Protokolle zu ergreifen. Dabei ist dem öffentlichen Verkehr der Vorrang einzuräumen." Abgesehen davon, dass das schweizerische Recht bis heute nirgends eine ausdrückliche Bevorzugung des öffentlichen Verkehrs vorsieht, ist bezüglich einer konkreten gemeindlichen Planung die Frage zu stellen, ob eine Gemeinde in ihrem Zonenplan noch neue touristische Anlagen vorsehen und bestimmen kann, dass deren Erschliessung nur mit Mitteln des Privatverkehrs zu erfolgen hat. Ist sie nicht vielmehr pflichtig, eine Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln zwingend vorzunehmen, wenn dies wirtschaftlich und finanziell auch nur einigermassen als tragbar erscheint?

Allein anhand dieser Beispiele einer gemeindlichen Zonenplanung zeigt es sich, dass die Durchführungsprotokolle [PAGE 139] Beschränkungen stipulieren, die wir so bis heute noch nicht gekannt haben. Freilich ist es - so die Vorlage des Bundesrates - schon heute so, dass wir solche Beschränkungen vorsehen dürfen und uns auferlegen können; so gesehen, widersprechen die Protokolle dem schweizerischen Recht nicht. Entscheidend ist aber, dass wir das bisher noch nicht haben tun müssen, und das ist für meine Beurteilung der Gesamtheit der Protokolle entscheidend.

Man kann nun einwenden, ich sähe die Sache zu schwarz und die gemeindlichen Freiräume würden nicht wesentlich eingeschränkt. Selbst wenn dem so wäre, was ich in dieser Absolutheit bezweifle, wären die praktischen und politischen Auswirkungen gleichwohl erheblich. Ich erwähne nur zwei Belange:

1. Im gemeindlichen Zonenplanverfahren können Einwendungen und Einsprachen erhoben werden. Die Fülle möglicher Einsprachepunkte nimmt mit den Durchführungsprotokollen gewaltig zu, und gerade die mit diesen Protokollen zusammenhängenden Einwände generieren schwierigste Rechtsfragen. Vor allem kleine Gemeinden mit einer bescheidenen Infrastruktur müssten vor dieser Kompliziertheit kapitulieren und nur schon deshalb, um eine einigermassen vernünftige Verfahrensdauer zu bewirken, klein beigeben.

2. Gemeindliche Zonenplanungen bedürfen der regierungsrätlichen Genehmigung. Die Genehmigungsentscheide wiederum sind bis ans Bundesgericht weiterziehbar. Gerade die gewaltige Fülle von Bestimmungen, welche die Durchführungsprotokolle enthalten, werden Dutzende, wenn nicht Hunderte von Fällen erfordern, bis über deren Anwendung eine einigermassen klare bundesgerichtliche Rechtsprechung besteht.

Wir können alle diese Probleme auf kommunaler und kantonaler Stufe lösen, wenn wir die Durchführungsprotokolle nicht ratifizieren. Probleme ersparen wir aber auch uns, dem schweizerischen Parlament. Auch dazu zwei Beispiele:

1. Artikel 15 Absatz 1 des Protokolls über Naturschutz und Landschaftspflege verbietet es, bestimmte Tiere zu fangen und zu töten. Er schreibt zudem vor, dass die Vertragsparteien innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten der Protokolle die Tierarten, die unter den Schutz der aufgezählten Massnahmen fallen, zu bezeichnen haben.

Nun appelliere ich an Ihre Fantasie. Nehmen wir einmal an, Kollege Maissen würde noch nicht dem Ständerat angehören, sondern er würde erst im Verlaufe des nächsten Jahres gewählt. Es spricht nun einiges dafür, dass die Vertragsparteien bis zu diesen Wahlen die Liste der zu schützenden Tiere erlassen hätten. Es besteht eine sehr, sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich unter diesen Tieren auch der Wolf befunden hätte.

Wenn nun Kollege Maissen wie von uns erwartet in den Ständerat gewählt würde und er schon einige Wochen darauf eine Motion einreichen würde, welche erlauben sollte, den Wolf abzuschiessen, dann wäre die Motion sehr schnell erledigt, nämlich unter Hinweis auf die Protokolle der Alpenkonvention, die das Töten von Wölfen absolut verbieten. Herr Maissen könnte sich auch nicht auf das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen. Zwar sehen die Durchführungsprotokolle vor, dass man aus wirtschaftlichen Gründen den Wolf abschiessen kann; eine solche Situation liegt aber nur dann vor, wenn bedeutende wirtschaftliche Gründe dies rechtfertigen würden. Es braucht keine grosse Fantasie, um zu sagen, dass der Wert einiger Schafe niemals ein bedeutender wirtschaftlicher Wert ist, und erst recht nicht, wenn er noch entschädigt würde!

Ein zweites Beispiel: Artikel 18 des Protokolls über Naturschutz und Landschaftspflege lautet: "Die Vertragsparteien stellen sicher, dass gentechnisch veränderte Organismen nur dann in die Umwelt freigesetzt werden, wenn .... feststeht, dass die Freisetzung" - nun wird es wichtig - "ohne Risiken für Mensch und Umwelt erfolgt." Was geschieht nun, wenn wir in unserer Gen-Gesetzgebung den Ausdruck "ohne Risiken" etwas relativiert formulieren möchten? Würden in diesem Fall in 60 Prozent der Schweiz die Bestimmungen der Alpenkonvention, in den anderen 40 Prozent diejenigen der ordentlichen Gen-Gesetzgebung gelten? Das sind Probleme, die ich nicht umfassend zu beantworten weiss.

Ich fasse zusammen: Mit einer Wahrscheinlichkeit, deren Grad aufgrund der gehörten Beispiele jeder von Ihnen selbst bestimmen kann, bescheren uns die Durchführungsprotokolle eine erhebliche Zahl von Bestimmungen, die in dieser Absolutheit und mit diesem Verpflichtungsgrad neu sind. Sie stipulieren etwas, was wir heute tun dürfen, aber nicht tun müssen. Vor allem aber werfen die Durchführungsprotokolle eine Fülle von Fragen auf, die auch vom Gesetzgeber nicht definitiv entschieden werden können. Vielmehr müssten wir Jahre und Jahrzehnte warten. Zig Fälle, wenn nicht Hunderte, müssten vom Bundesgericht entschieden werden, bis uns auch nur einigermassen klar wäre, welche Konsequenzen die Durchführungsprotokolle hätten.

Aus diesen Gründen bin ich dagegen, dass wir die Durchführungsprotokolle ratifizieren. Wir würden uns damit Probleme auferlegen, was wir noch bereuen würden.