Epiney Simon · Ständerat · 2005-03-08

Wortprotokoll

Ces dernières années, le Parlement a voulu avec raison renforcer la protection de la famille et préserver cette dernière en particulier de la mauvaise gestion de la part d'un des deux conjoints. L'adoption de l'article 169 du Code civil en est l'illustration. Un conjoint, dorénavant, ne peut plus vendre ni hypothéquer la maison familiale; que ce conjoint soit inscrit au registre du commerce ou qu'il soit séparé de biens ne joue strictement aucun rôle. De même, un conjoint ne peut pas prélever son avoir de prévoyance professionnelle sans le consentement de l'autre conjoint. On l'a aussi rappelé, même la notification d'un congé en matière de droit de bail doit être adressée aux deux conjoints.

C'est dire que faire dépendre l'autorisation de cautionner de l'inscription ou non au registre du commerce est une vue anachronique et ne se justifie aucunement. Prenons l'exemple d'un commerçant qui, après avoir créé une Sàrl au capital-actions de 20 000 francs en tant qu'indépendant, est inscrit au registre du commerce et peut cautionner pour des millions de francs un ami, un tiers ou une société: si, trois mois plus tard, il est simple indépendant, non inscrit au registre du commerce, il a subitement besoin de l'autorisation de son conjoint pour cautionner. C'est manifestement une aberration qui date de 1940.

Mais ce qui est plus grave, c'est que le cautionnement est un acte d'engagement très important. Il faut savoir que le cautionnement subsiste, quelle que soit la fluctuation du compte, et ce jusqu'à hauteur du montant maximal qui a été cautionné. Et ce cautionnement reste valable la vie durant: en effet, les banques n'acceptent pas de réduire le montant cautionné, sauf si on peut présenter d'autres sûretés comparables. La caution est donc l'otage des banques pendant toute sa vie. D'après la discussion, d'ailleurs, que j'ai eue avec des collègues, un notaire n'aime pas signer un acte de cautionnement. Même s'il a le devoir d'informer les parties sur la portée de ces engagements, il sait que c'est une bombe à retardement et qu'en particulier, la famille peut être mise en péril - et chacun d'entre nous connaît des cas de cautionnement dramatiques. D'ailleurs, les banques ne font signer des actes de cautionnement que lors de la fondation d'une société, lorsqu'une entreprise n'est pas assez solide, ou en cours de route, lorsqu'une entreprise est à l'agonie ou proche du dépôt de bilan. Dans les deux cas de figure, dans un couple, dans un ménage, dans une famille, il est pour le moins logique et correct que le conjoint donne son consentement quand on sait la portée de cet engagement pour le futur.

Qu'un conjoint puisse ruiner sa famille en signant un cautionnement, en le cachant à son ou à sa partenaire, n'est pas acceptable. Et cela réduit la précaution que nous avons tous voulu prendre à l'article 169 du Code civil.

Signer un cautionnement, c'est "signer" une hypothèque sur son avenir. Une entreprise solide doit disposer d'autres garanties que le cautionnement; elle doit avoir des fonds propres; d'ailleurs, les banques l'exigent. On peut bloquer les actions. On peut mettre en hypothèque les biens immobiliers. Mais si, à cause d'une situation dramatique, il faut exiger un cautionnement, c'est la moindre des choses que d'associer le partenaire à cette décision. La marche des affaires, la liberté contractuelle ne sont pas mises en péril par cette précaution élémentaire.

Tous ceux qui sont professionnellement confrontés à ce problème pourront vous dire: "On signe rarement un acte de cautionnement. Et chaque fois qu'on le signe, on souhaite que le conjoint soit associé à cette décision parce que c'est une décision extrêmement grave qui est prise." Un cas de refus du conjoint pour une raison de mésentente est extrêmement rare. Le cas échéant, il est possible de recourir au juge dans le cadre d'une mesure protectrice. Mais c'est un cas extrêmement rare, tous les praticiens vous le diront.

Par contre, un cas de cautionnement qui ruine une famille est un cas de trop. Et quand on est marié, c'est en principe la moindre des choses que d'associer son ou sa partenaire à une décision qui engage les biens de la famille.

Dès lors, je vous invite à entrer en matière sur ce projet et donc à voter la proposition de la minorité, qui, comme vous l'avez entendu, a en fait été battue avec la voix prépondérante du président.