Leuenberger Moritz · Bundesrat · 2006-10-05

Wortprotokoll

Ich möchte auf den Text der Interpellation zurückkommen. Die Fragen lauten folgendermassen:

1. Ist der Bundesrat bereit, die längst dringend notwendigen personellen Konsequenzen zu ziehen, damit weiterer Schaden abgewendet werden kann?

2. Ist er ausserdem bereit, seine Verantwortung wahrzunehmen und nun endlich klare und eindeutige Richtlinien vorzugeben?

3. Wie - und vor allem wann - gedenkt der Bundesrat diese Massnahmen umzusetzen?

Das sind die drei Fragen. Ich habe mit der Neat-Aufsichtsdelegation (NAD) in dieser Woche ausführlich darüber gesprochen und werde Ihnen das, was ich dort gesagt habe - aber auch das, was ich umgekehrt von der NAD gehört habe -, gerne wiedergeben.

Zunächst einmal liegt die Lösung dieses Problems nicht bei personellen Entscheiden oder Korrekturen. Die Alptransit Gotthard AG (ATG) hat einen neuen Verwaltungsratspräsidenten. Er ist ziemlich unmittelbar nach dem ersten Entscheid der Rekurskommission gewählt worden. Er war etwa zwei Wochen im Amt, als der zweite diesbezügliche Entscheid der ATG gefällt wurde. Zudem wird der Vorsitzende der Geschäftsleitung die Gesellschaft per Ende März des nächsten Jahres verlassen, und es gibt in der Geschäftsleitung der ATG weitere Wechsel. Weitere und andere personelle Konsequenzen sind nicht zu ziehen. Es hat auch niemand gezeigt, weswegen das in Zusammenhang mit dieser Frage nötig wäre.

Ich darf auch nochmals die Rollenteilung bei den Verantwortlichkeiten in Erinnerung rufen: In der Alpentransitverordnung und in der Weisung des UVEK zum Neat-Controlling sind die Zuständigkeiten der Erstellergesellschaften sowie die Aufsicht über die Ersteller klar geregelt. Die Aufsicht wird heute vom Bundesamt für Verkehr (BAV) wahrgenommen. Das BAV legt sein Augenmerk bei der Aufsicht insbesondere auf die Einhaltung der Kosten, auf die Terminziele, auf die Qualitätsziele und auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Die Aufsicht des Bundes betrifft nicht die einzelnen Vergabeentscheide der Erstellergesellschaften; das ist ein erster Teil der rechtsstaatlichen Verantwortungszuweisungen, die in der Verordnung ganz bewusst vorgenommen worden sind. Die Verantwortung liegt bei den Gesellschaften; sie sind die sogenannten Bauherren. Sie sind zu einem haushälterischen Einsatz der Finanzmittel des Bundes verpflichtet, da sind sich alle einig: Bundesrat, Eidgenössische Finanzkontrolle, Bundesamt für Verkehr und Erstellergesellschaften.

Der Bundesrat will keine Vermischung der Verantwortlichkeiten der Ersteller und der Aufsichtsbehörden. Aus diesem Grund strebt er keine Änderung der Regelung der Verantwortlichkeiten und Zuständigkeiten an.

Das Bundesamt für Verkehr und die Eidgenössische Finanzkontrolle kontrollieren die Tätigkeit und auch das Beschaffungswesen der ATG regelmässig. Bisher haben sämtliche Prüforgane der ATG professionelles Handeln bestätigt. Fehler in grösserem Ausmasse wurden nie festgestellt. Die ATG führt zurzeit über 170 laufende Werkverträge und weitere Aufträge im Umfang von über 4,5 Milliarden Franken. Auch die beauftragten Revisionsstellen und Fachgremien bestätigen das professionelle Vorgehen der ATG. Alle Beschwerdeverfahren betreffend Vergaben wurden bisher im Sinne der ATG entschieden.

Die zurzeit offenen Fragen und Vorwürfe will auch die NAD vertieft abklären. Sie hat dafür eine Subkommission eingesetzt, bestehend aus vier NAD-Mitgliedern. Diese wird den Vorwurf der persönlichen Kungelei, der in der Begründung der Interpellation erhoben wurde, untersuchen. Sie hat aber von der NAD auch den Auftrag bekommen, Lehren für die Zukunft zu ziehen und abzuklären, ob gewisse Änderungen des öffentlichen Beschaffungsrechtes notwendig sein sollten.

Einer der Hauptvorwürfe an die Alptransit Gotthard AG lautet, sie habe das Verfahren nicht korrekt durchgeführt, und ich möchte daher auf einige Punkte des Verfahrens eingehen. Nach dem ersten Entscheid der Rekurskommission hat die ATG für die Neubeurteilung der Offerten namhafte externe Experten beigezogen, um das Risiko eines erneuten negativen Entscheids möglichst gering zu halten, und auch bei der zweiten Vergabe hat die ATG die Globalofferte akzeptiert, und zwar aus folgenden Gründen: Die [PAGE 918] Baurekurskommission (BRK) hat den ersten Entscheid der ATG aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an diese zurückgewiesen. Dabei hat die BRK ausdrücklich festgehalten, dass auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin neu beurteilt werden müsse. Die ATG durfte demnach die Globalofferte der Zuschlagsempfängerin nicht etwa ausschliessen, sondern sie war ganz im Gegenteil von der Rekursinstanz explizit angewiesen worden, die Evaluation auch dieser Offerte noch zu vertiefen.

Nun hätte die Baurekurskommission rein rechtlich auch die Möglichkeit gehabt, die Globalofferte auszuschliessen oder sogar selbst den Vergabeentscheid zu treffen. Dazu sind Bemerkungen gemacht worden, auch von unserer Seite. Solche Bemerkungen gegenüber einer Baurekurskommission sind zulässig und haben mit einer Verletzung der Gewaltenteilung nicht das Geringste zu tun, umso weniger, als bloss die Frage gestellt wird, warum man die Globalofferte zulässt und im zweiten Umgang nicht ebenfalls selbst entscheidet, sondern zurückweist. Das sind Fragen, die legitim sind.

Die Baurekurskommission hat in ihrer bisherigen Praxis den Vergabebehörden einen grossen Spielraum bei der Bewertung der Chancen und Risiken von Unternehmervarianten eingeräumt. Dass sie bei ihren Entscheiden zur Vergabe des Loses Erstfeld eine andere rechtliche Beurteilung des Ermessensspielraumes vornehmen würde, konnte die ATG schliesslich nicht voraussehen. Ich muss dazu anmerken, dass es zum System unserer Rechtsprechung gehört, dass durch Rechtsmittelbehörden immer wieder Entscheide von Vorinstanzen aufgehoben werden, ohne dass diese ein Verschulden trifft. Oft ist es so, dass eine obere Instanz ein anderes rechtliches Ermessen vornimmt als die untere Instanz. Das bedeutet nicht, dass der Entscheid der Vorinstanz willkürlich oder skandalös oder fürchterlich gewesen wäre, und nicht immer muss die Vorinstanz deswegen gleich personelle Konsequenzen ziehen. Stellen Sie sich einmal vor, es würde, gestützt auf Berufungsurteile der Obergerichte in den Kantonen, ein Bezirksgericht sofort aufgehoben oder es müsste personelle Konsequenzen ziehen! So hätten wir überhaupt keine Bezirksgerichte mehr. Es gehört zum Wesen der Rekursinstanz, dass die obere Instanz ein anderes Ermessen gebraucht. Diese obere Instanz hat nicht gesagt, der Entscheid der unteren Instanz sei skandalös, unverständlich, willkürlich, sondern es wurde ein anderes Ermessen angewendet.

Nun, das schafft uns grosse Probleme, das haben Sie zu Recht gesagt. Das finden wir auch, und wir rechnen mit einer Verzögerung des Baubeginns in Erstfeld in der Grössenordnung von etwa einem Jahr. Aber die Verzögerung des Baubeginns darf sich natürlich nicht auf die Betriebseröffnung des Gotthardtunnels übertragen. Die ATG sucht intensiv nach Lösungen, damit sich die Verzögerung nicht auf die Eröffnung des Tunnels auswirkt. Die Inbetriebnahme ist immerhin auf den Fahrplanwechsel 2015/16 vorgesehen.

Ein Optimierungspotenzial muss bei allen Teilabschnitten und vor allem beim Einbau der bahntechnischen Anlagen gesucht werden - also zum Beispiel beim Einbau der bahntechnischen Anlagen über den Zwischenangriff Amsteg. Massnahmen zur Beschleunigung ziehen meist auch Kostenfolgen nach sich. Dem Gesamtprogramm mit optimierten Terminen ist deshalb ein Bauprogramm mit optimierten Kosten gegenüberzustellen. Auch ein solches Programm wird trotz späterer Inbetriebnahme des Gotthard-Basistunnels vermutlich zu Mehrkosten führen. Die Erarbeitung dieser verschiedenen Szenarien unter Berücksichtigung aller Umstände wird noch mehrere Wochen beanspruchen.

Nun, die erste summarische Beurteilung der Möglichkeiten eines neuen Vergabeentscheides hat Folgendes ergeben: Es ist rechtlich nur ein Weg zulässig, nämlich eine Neuvergabe, gestützt auf die beiden bestehenden Offerten. Es wurde zum Teil gesagt - zum Teil in den Medien, zum Teil durch Mitglieder des Parlamentes -, der Abbruch des Vergabeverfahrens, verbunden mit einer Neuausschreibung, könnte schneller gehen, dies könnte das Ganze beschleunigen. Erstens würde dies das Ganze nicht beschleunigen - man müsste wieder von vorne beginnen -, und zweitens ist es rechtlich unzulässig. Die beiden Parteien haben Rechtsansprüche, befinden sich nun in diesem Verfahren und haben das Recht, dass dieses Verfahren zu Ende geführt wird.

Wir haben deswegen andere Möglichkeiten geprüft, die wir verwerfen mussten, zum Beispiel:

1. ob die ATG den sofortigen Baubeginn verfügen und sich vorbehalten könnte, einen Wechsel in der Bauausführung anzuordnen, wenn ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Das geht vor allem aus technischen Gründen nicht, weil so ein Tunnelbau nicht mit dem Bau eines Einfamilienhauses verglichen werden kann;

2. ob die beiden Firmen zusammen in einem Konsortium das Los Erstfeld erstellen. Das geht ebenfalls nicht, wegen der verschiedenen Methoden, die die beiden Firmen haben;

3. die Einsetzung eines Schiedsgerichtes. Das geht aus rechtlichen Gründen nicht. Ich komme darauf zurück.

Wir haben das alles summarisch geprüft und sind zum Schluss gekommen, dass das alles rechtlich nicht umgesetzt werden kann. Wir haben aber, um ganz sicher zu sein, noch ein externes Gutachten veranlasst, das weitere solche Möglichkeiten prüft, aber es kommt zumindest nach ersten Evaluierungen nicht zu einem anderen Ergebnis. Es ist deshalb richtig, dass die ATG zurzeit eine umfassende Vervollständigung der Evaluation im Sinne des Urteils der Rekurskommission vorbereitet. Sie lässt das Urteil durch externe Juristen auswerten, mit dem Ziel, dass die neue Vergabe entweder nicht wieder angefochten oder dann eben geschützt werden kann.

Nun haben wir ausführlich von der Möglichkeit einer Verhandlungslösung gesprochen. Das muss geprüft werden. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Handlungsspielraum des Bundes wieder aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen sehr beschränkt ist. Das Vergabeverfahren ist den Vorschriften des Bundesgesetzes über das Beschaffungswesen unterworfen. Es handelt sich dabei um öffentliches Recht, das keinen Spielraum für abweichende Vereinbarungen unter den Parteien zulässt. Eine vertragliche Einigung darüber, wer den Zuschlag erhalten könnte, ist nicht zulässig. Deswegen ist auch ein Schiedsgericht nicht zulässig, und deswegen können auch nicht einfach Verhandlungen gemäss Obligationenrecht gemacht werden. Das sind nicht zwei Parteien, die miteinander über irgendetwas verhandeln, sondern das sind zwei Parteien im öffentlichen Recht, unterstellt dem öffentlichen Beschaffungswesen. Beide Firmen haben ihre Rechte, und beide Firmen haben auch das Recht, Rekurs zu ergreifen.

Da muss ich nun einfach mit aller Deutlichkeit hier sagen: Ich habe nie gesagt, es sei eine dieser Firmen schuld, die eine Beschwerde gemacht haben. Das habe ich nie gesagt. Die haben das Recht, das zu machen. Also, Herr Jenny, würde ich ebenso entfesselt sprechen wie Sie heute Morgen, müsste ich sagen, statt eines Valiums haben Sie ein Halluzinogen verschluckt, dass Sie zu einer solchen Auffassung kommen. Ich habe das nie vorgeworfen. Beide Firmen haben ihre Rechte, sich zu wehren, und sie sollen darin auch weiterhin geschützt sein. Wir dürfen ihnen diese Rechte auch künftig nicht wegnehmen.

Was diejenigen, die mit einem Vergleich liebäugeln, einfach auch sehen müssen: Ein solcher Vergleich wäre ja mit finanziellen Leistungen verbunden. Das geht nicht. Es kann nicht angehen, dass der Bund mit Steuergeldern eine Firma dafür entgilt, dass sie sich zum Beispiel zurückzieht. Darüber sind wir uns hoffentlich alle einig. So was kann nicht infrage kommen, auch aus präjudiziellen Gründen nicht, sonst wird künftig jeder eine Beschwerde machen, um noch etwas rauszuholen, wie das ja im Privatrecht leider schon gang und gäbe ist. Verhandlungen mit dem Ziel, sich ausserhalb des formellen Vergabeverfahrens mit den Offertstellern über den Zuschlag zu einigen, sind nicht zulässig, und sie sind auch nicht sinnvoll.

Die einzige Möglichkeit, die besteht - und das ist die Möglichkeit, die ich ergreifen möchte -, sind Verhandlungen über den Verfahrensablauf. Darüber sind sich alle einig. Verhandlungen zwischen den beiden Firmen und der ATG mit dem Ziel, sich zumindest über das Verfahren zur Evaluation der [PAGE 919] beiden Offerten zu einigen, wären rechtlich zulässig. Wir haben in der NAD im Detail darüber gesprochen. Es ist zum Teil auch etwas heikel, aber Verhandlungen sind zulässig, und ich möchte diese einzige Chance zu ergreifen versuchen.

Aber nochmals: Es wurde zum Teil gesagt, man hätte von der politischen Seite aus schon lange handeln sollen. Schon lange hätte man das Heft in die Hand nehmen sollen. Andere verweisen auf das Gesetz und sagen, es gebe die Gewaltenteilung; deshalb dürfe das die Politik eben gerade nicht, weil es an die ATG delegiert sei. Es wurde von einer Einmischung, von einer Verletzung der Gewaltenteilung gesprochen. Ich möchte dazu sagen, allein schon beim ersten Rekurs habe ich damals, nach Rücksprache mit der NAD, der Rekurskommission geschrieben und sie auf die nationalen Interessen eines schnellen Entscheides aufmerksam gemacht. Ich habe sie nur gebeten, sie solle rasch entscheiden. Ich habe nicht gesagt, wie sie entscheiden soll, sondern nur, dass sie rasch entscheiden soll. Schon dieser Brief ist als eine ungeheuerliche Einmischung in die richterliche Unabhängigkeit empfunden worden. Sie sehen, wie delikat hier die ganze Geschichte ist.

Zu all denjenigen, die jetzt sagen, erst jetzt mache man etwas und man hätte schon längst etwas machen sollen: Unser Gesetz sieht dies nicht vor, aber ich versuche, so was zu initiieren, muss aber zugleich auch warnen. Denjenigen, die jetzt meinen, es sei jetzt dank eines Zauberstabes möglich, dass morgen im Kanton Uri die Bagger auffahren, muss ich sagen, dass das sicher nicht so schnell und vielleicht überhaupt nicht geht, weil beide Parteien ihre Rechte haben. Herr Frick hat hier völlig zu Recht auf diese rechtsstaatlichen Bedingungen hingewiesen.

Optimierungen sind ja nicht nur mit Blick auf das hier laufende Verfahren, sondern auch mit Blick auf die noch anstehenden Vergaben für die Neat zu prüfen. Zurzeit läuft die Vergabe für die Bahntechnik am Gotthard. Für dieses Verfahren können die Spielregeln auch nicht mehr geändert werden. Aber für den Ceneri stehen noch die Vergaben für den Tunnelvortrieb und die Bahntechnik aus, und es gibt auch noch einige kleinere Vergaben.

Im Vordergrund wird die Frage stehen, wie mit Globalofferten umzugehen ist. Dass die gleichzeitige Zulassung von Globalofferten und Einheitspreisofferten zumindest bei so komplexen Bauvorhaben Probleme schafft, haben wir nun erfahren. Nach der Praxis der Rekurskommission sind Globalvarianten grundsätzlich zulässig. Es sollte aber möglich sein, die gleichzeitige Zulassung für künftige Vergaben in der Neat-Controlling-Weisung auszuschliessen - nicht für die jetzige, da läuft jetzt der Rechtszug, da können wir uns nicht einmischen, aber für künftige. Das bedeutete, dass Globalofferten als Varianten in den Ausschreibungsunterlagen für Einheitspreisverträge für unzulässig erklärt würden.

Ich habe nun das BAV gebeten, die Vor- und Nachteile eines solchen Verbotes gegeneinander abzuwägen. Man darf nicht vergessen, dass es auch bei der Neat zahlreiche kleinere und weniger mit Unsicherheiten behaftete Vergaben gibt, wo Globalofferten auch Vorteile haben. Deswegen sind möglicherweise nicht alle Kategorien von Bauvergaben gleich zu beurteilen. Das BAV prüft diese Frage im Detail und erstattet bis Ende Jahr Bericht, und dann werden wir entscheiden. Wie gesagt, für die laufende Submission können die Spielregeln nicht geändert werden.

Nun geht es natürlich auch um eine Revision des Beschaffungsrechtes. Diese Revision ist im Finanzdepartement ja ohnehin schon aufgegleist. Nun sind im Zusammenhang mit dieser notwendigen Revision auch in Interviews Äusserungen gefallen - auch von mir -, und prompt wird gesagt: Das ist ja ungeheuerlich, jetzt werden hier Änderungsvorschläge gemacht! Aber diese Änderungsvorschläge werden für ein künftiges Gesetz gemacht, nicht jetzt für diesen Fall. Wir wissen alle, dass wir die Bedingungen in diesem Fall nicht mehr ändern können.

Das Hauptproblem sind ja die zeitlichen Verzögerungen durch Beschwerden und die daraus - letztlich den Steuerzahlern - entstehenden Kosten. Es besteht ein öffentliches Interesse, dass die Vergabeverfahren korrekt ablaufen. Wir prüfen deswegen folgende Möglichkeiten: ein Verbot oder strengere Kriterien für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Früher war die aufschiebende Wirkung durch die Rekurskommission die grosse Ausnahme, heute ist sie zur Regel geworden. Man muss sich überlegen, ob man das in einem neuen Gesetz anders regeln wird.

Wir müssen auch die Beschränkung der Kognition prüfen. Der Gesetzgeber könnte theoretisch dafür sorgen, dass bestimmte Werke gar nicht unter das Beschaffungswesen fallen. Das ist rechtspolitisch nicht zu empfehlen. Man hat den Gedanken, verwirft ihn aber gleichzeitig; er brächte uns in Konflikt mit den Gatt-Vorschriften. Wir können aber prüfen, ob die Kognition der Rekursinstanz auf gewisse grosse Projekte mit grossem öffentlichem Interesse beschränkt werden könne. Wir kennen das schon, das ist nicht etwa neu. Bei grossen Plangenehmigungsverfahren ist es so, dass der Rechtsweg direkt ans UVEK und von dort ans Bundesgericht führt; damit geht das schneller. Das könnte man bei solchen Verfahren auch machen.

Den Fall, der uns hier interessiert, hat die BRK zum zweiten Mal zurückgewiesen, ohne selbst zu entscheiden. Im Zusammenhang mit einer Revision des Gesetzes wurde die Frage aufgeworfen, ob nicht die Rekursinstanz verpflichtet werden könnte, selbst zu entscheiden. Das ist gesetzgeberisch immerhin eine Möglichkeit, damit dieses Pingpongspiel nicht einfach ewig und ewig weitergeht.

Das sind Dinge, die wir für eine Gesamtrevision, die im Moment beim EFD liegt, prüfen. Wir prüfen sogar noch, ob wir eine eigene Vorlage nur für unsere Projekte machen könnten. Es kann sein, dass das beim Finanzdepartement, weil es alles betrifft, etwas länger geht.

Das sind die Aktivitäten, die wir innerhalb unseres rechtsstaatlichen Systems, unter Berücksichtigung der Gewaltenteilung ergreifen können. Ich kann Ihnen nur versprechen, dass wir sie ergreifen. Welchen Erfolg wir wann haben werden, das kann ich Ihnen nicht sagen. Wir werden uns darüber - nicht in diesem Saal, aber in diesem Kreise - wohl sehr bald schon wieder unterhalten.