Zusatzbotschaft zur Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG)

zu 01.171

vom 14. Juni 2002

Sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren,

wir unterbreiten Ihnen die Zusatzbotschaft zur Botschaft zur Änderung des Kartell- gesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz- EG) und beantragen Ihnen, dem beiliegenden Entwurf zu Artikel 42a des Kartell- gesetzes zuzustimmen.

Wir versichern Sie, sehr geehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren, unserer vorzüglichen Hochachtung.

14. Juni 2002 Im Namen des Schweizerischen Bundesrates Der Bundespräsident: Kaspar Villiger Die Bundeskanzlerin: Annemarie Huber-Hotz

5506 2002-0964

Übersicht

Am 7. November 2001 hat der Bundesrat die Botschaft zur Änderung des Kartell- gesetzes verabschiedet (BBl 2002 2022). Hauptziel dieser Vorlage ist die Einfüh- rung direkter Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Ver- stössen. Inzwischen hat sich gezeigt, dass die Umsetzung des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrsabkommen) eine weitere Ergänzung des Kartellgesetzes erfordert, welche mit der Zusatzbotschaft beantragt wird: Das Abkommen überträgt die Kompetenz für die Überwachung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten, welche Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben, grundsätzlich den Organen der Gemeinschaft. Für die übrigen Sachverhalte bleiben die schweizerischen Behörden zuständig. Für die Umsetzung des Abkommens ist einerseits die Wettbewerbskommission als die in die- sem Rahmen in der Schweiz zuständige Behörde zu bezeichnen und andererseits zu regeln, dass in Verfahren nach Artikel 11 Absatz 1 des Luftverkehrsabkommens auf Ersuchen der EG-Kommission die in Artikel 42 des Kartellgesetzes vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen vorgenommen werden können, wenn sich ein Unterneh- men der Nachprüfung widersetzt. Allfällige Untersuchungsbegehren der EG-Behör- den sind somit an die Wettbewerbskommission zu richten. Insbesondere sind Haus- durchsuchungen und Beschlagnahmen von einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission anzuordnen.

Zusatzbotschaft

1 Allgemeiner Teil

1.1 Ausgangslage

1.2 Wettbewerbsregeln und Vollzugsbestimmungen

des Luftverkehrsabkommens Die materiellen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über den Luftverkehr in den Artikeln 8 und 9 zusammen mit dem im Anhang aufgelisteten massgebenden EG-Sekundärrecht entsprechen den wettbewerbsrechtlichen Vor- schriften der EG zu unzulässigen Wettbewerbsabreden und zu unzulässigen Verhal- tensweisen marktbeherrschender Unternehmen sowie zur Kontrolle von Unterneh- menszusammenschlüssen (Art. 81 und 82 EG-Vertrag). Die Vollzugsbestimmungen für die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des Abkommens in den Artikeln 10 und 11 des Luftverkehrsabkommens unterscheiden: – Wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken, unterliegen schweizerischem Recht und der Zustän- digkeit der schweizerischen Wettbewerbsbehörden (Art. 10 LVA). – Wettbewerbsrechtliche Sachverhalte in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten fallen ebenfalls in die Zuständigkeit der schweize- rischen Behörden (Art. 11 Abs. 2 LVA). – Wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die Auswirkungen auf den Gemein- schaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertragsparteien haben, werden von den Organen der Gemeinschaft vollzogen (Art. 11 Abs. 1 LVA). Artikel 11 Absatz 1 hält dazu fest, dass in diesen Fällen die im Anhang des Luftverkehrsabkommens aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft zur Anwendung kommen, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenar- beit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird. Gemäss Artikel 11 des Luftverkehrsabkommens ist die Schweiz somit völkerrecht- lich verpflichtet, den zuständigen Gemeinschaftsorganen wettbewerbsrechtliche

Untersuchungen im Bereich des Luftverkehrs auf schweizerischem Hoheitsgebiet zu ermöglichen. Die Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG hält dazu fest (BBl 1999 6255 f): Hingegen wird die Kompetenz für die Überprüfung der Sachverhalte nach Artikel 8 und 9 sowie die Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen, die Auswir- kungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen. Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtet sich die Euro- päische Kommission bereits heute als zuständig für alle Sachverhalte die, wenn- gleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft auswirken. In Bezug auf das Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten bleibt die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt (Art. 11).

1.3 Untersuchungsmassnahmen

Gemäss Anhang zum Luftverkehrsabkommen richten sich die Verfahren nach dem einschlägigen Gemeinschaftsrecht, insbesondere nach der Verordnung 17/621 und der Verordnung 3975/872, und haben Untersuchungsmassnahmen wie Auskunfts- begehren, Aktenherausgabe und Durchsuchungen von Geschäftslokalen zum Gegen- stand (vgl. die «Nachprüfungsbefugnisse der Kommission» gemäss Anhang). Gestützt auf Artikel 11 Absatz 1 des Luftverkehrsabkommens ist die Schweiz ver- pflichtet, der EG-Kommission die erforderliche Unterstützung bei der Durchführung der im Einklang mit dem einschlägigen Sekundärrecht angeordneten Untersuchun- gen zu gewähren. Die EG-Kommission richtet ihre Begehren beispielsweise um Aktenherausgabe direkt an die betroffenen Unternehmen und informiert darüber die Schweiz. Im Falle, dass das Unternehmen nicht freiwillig mit der EG- Kommission zusammenarbeitet, müssen schweizerische Behörden der EG-Kommission die Durchführung der wettbewerbsrechtlichen Untersuchungsmassnahmen ermöglichen. Im Landesrecht erlaubt das geltende Kartellgesetz den Wettbewerbsbehörden ver- schiedene Untersuchungsmassnahmen, welche den Katalog der Beweismassnahmen nach Artikel 12 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG; SR 172.021) ergänzen. So können Dritte als Zeugen einvernommen und die Betroffenen zur Beweisaussage verpflichtet werden; zudem können Hausdurchsuchungen angeordnet und Beweis- gegenstände sichergestellt werden. Artikel 42 KG umfasst jene Massnahmen, welche auch das Gemeinschaftsrecht vorsieht. Mit der Botschaft vom 7. November 2001 wird vorgeschlagen, Artikel 42 KG in prozessualer Hinsicht zu präzisieren. Die Änderung wird wie folgt erläutert:

1 Verordnung des Rates vom 6. Februar 1962: Erste Durchführungsverordnung zu den

Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrages in der durch die Verordnung Nr. 59, die Verordnung Nr. 118/63/EWG und die Verordnung (EWG) Nr. 2822/71 geänderten und ergänzten Fassung. 2 Verordnung des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, geändert durch die Verordnungen (EWG) Nr. 1284/91 und (EWG) Nr. 2410/92.

Artikel 42 Absatz 1 entspricht dem bisherigen Artikel 42 (Sätze 1 und 2). In Absatz 2 wird für Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen eine präzisere Regelung vorgesehen als im geltenden Recht. Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen können auf Grund eines Antrages des Sekretariats nur von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet werden. Für diese prozessualen Zwangsmassnahmen werden im Weiteren die Arti- kel 45–50 VStrR als sinngemäss anwendbar erklärt. Diese Bestimmungen enthalten die wichtigsten rechtsstaatlichen Garantien. Insbesondere schreiben sie vor, dass Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen mit der gebührenden Schonung der Betroffenen und ihres Eigentums durchzuführen sind (Art. 45 VStrR). Beschlag- nahmt werden dürfen im Wesentlichen nur Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können (Art. 46 Abs. 1 Bst a. VStrR). Hausdurchsuchungen dürfen nur im Beisein des Inhabers der betroffenen Räume und bestimmter Amtspersonen vorgenommen werden; in Fällen besonderer Dringlichkeit kann auf den Beizug von Amtspersonen verzichtet werden (Art. 49 Abs. 2 VStrR). Bei der Durchsuchung von Papieren ist mit grösster Schonung vorzugehen; insbesondere sollen Papiere nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befin- den, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 50 Abs. 1 VStrR). Berufs- und Geschäftsgeheimnisse sind zu wahren (Art. 50 Abs. 2 VStrR). Artikel 42 KG schafft rechtsstaatlich einwandfreie Regeln für die Untersuchungs- massnahmen der Wettbewerbsbehörden für Verfahren nach dem Kartellgesetz.

2 Besonderer Teil

2.1 Normierungsbedarf

Die Bestimmungen des Luftverkehrsabkommens sind direkt anwendbar. Die EG- Kommission kann somit gestützt auf Artikel 11 Absatz 1 LVA rechtmässig Untersu- chungsmassnahmen, wie sie in Artikel 14 der Verordnung 17/62 und in Artikel 11 der Verordnung 3975/87 vorgesehen sind, in der Schweiz vornehmen. Die Kommis- sion unterrichtet die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet die Nachprüfung vorgenommen werden soll, rechtzeitig vor der Nachprüfung über den Prüfungsauftrag und die Person des beauftragten Bediensteten. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass eine schweizerische Behörde der EG-Kommission im Ein- zelfall die Durchführung von Untersuchungsmassnahmen erlaubt, und es ist nur dann Sache der Schweiz, die entsprechenden Untersuchungsmassnahmen für die EG-Kommission durchzuführen, wenn sie dies in Anwendung von Artikel 14 Absatz 6 der Verordnung 17/62 und Artikel 11 Absatz 6 der Verordnung 3975/87 wünscht. Auf Grund dieser Bestimmungen ist die Schweiz verpflichtet, der EG-Kommission die erforderliche Unterstützung zur Durchführung der Nachprüfung zu gewähren, wenn sich ein Unternehmen der Nachprüfung widersetzt. Es ist dabei Sache der Schweiz festzulegen, welche Behörde für die Gewährung derartiger Unterstützung zuständig ist und nach welchem Verfahrensrecht sich der Erlass von Zwangsmass- nahmen zu richten hat.

2.2 Erläuterung von Artikel 42a

Das Kartellgesetz ist durch einen neuen Artikel 42a zu ergänzen. Einerseits wird die Wettbewerbskommission als die im Rahmen der Kompetenz- regelung des Abkommens (s. Ziff. 1.2) «zuständige Behörde» im Sinne von Arti- kel 14 der Verordnung 17/62 und in Artikel 11 der Verordnung 3975/87 bezeichnet. Andererseits sind für den Fall, dass sich in einem Verfahren nach Artikel 11 Absatz 1 des Abkommens ein Unternehmen der Nachprüfungsbefugnisse der EG- Kommission widersetzt, Zwangsmassnahmen zur Verfügung zu stellen. Dafür ist die Unterstützung der EG-Kommission durch die Wettbewerbskommission vorzusehen, wobei das Kooperationsverfahren zwischen diesen Behörden in der Weise geregelt wird, dass auf Ersuchen der EG-Kommission die in Artikel 42 KG vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen vorgenommen werden können. Mit dem Verweis auf die Regelung von Artikel 42 KG wird insbesondere klarge- stellt, dass Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen auf Grund einer Nachprü- fungsentscheidung der EG-Kommission von einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission angeordnet werden müssen. Auch wenn in der Nachprü- fungsentscheidung ausreichend darzulegen sein wird, dass ein Verstoss gegen die Artikel 8 und 9 des Luftverkehrsabkommens vorliegen dürfte, geht es beim Ent- scheid über die Durchführung von Zwangsmassnahmen nicht um die wettbewerbs- rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes, sondern darum, ob das Ersuchen der EG- Kommission den formellen Anforderungen entspricht und ob die verlangte Unter- suchungsmassnahme nicht willkürlich oder unverhältnismässig ist. Diese formellen Anforderungen und der Gegenstand der Prüfung – beispielsweise die ausreichende Autorisierung des Ersuchens und die örtliche und personenbezo- gene Spezifizierung der beantragten Untersuchungsmassnahmen – werden in einer Verordnung zu konkretisieren sein. Hingegen rechtfertigt es sich, die Frage der Rechtsmittelordnung auf Gesetzesstufe zu klären und zwar mit Blick auf die Anordnung von Zwangsmassnahmen im Falle der verweigerten Kooperation des betroffenen Unternehmens. Grundsätzlich muss gegen Untersuchungsmassnahmen, welche die Wettbewerbskommission auf Ersu- chen der EG-Kommission anordnet, ein Rechtsmittel offenstehen. Nun sieht das Gemeinschaftsrecht Beschwerdemöglichkeiten gegen die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Anordnung von Untersuchungsmassnahmen durch die EG-Kom-

mission vor. Auch ein in der Schweiz domiziliertes Unternehmen, bei dem eine Untersuchungsmassnahme durchgeführt werden soll, kann demnach den gemein- schaftsrechtlichen Rechtsmittelweg beschreiten. Deshalb liesse sich argumentieren, dass sich ein innerschweizerischer Rechtsmittelweg gegen die Verfügung der Wett- bewerbskommission, wonach die formellen Anforderungen des Ersuchens erfüllt seien, erübrige. Mit Blick auf die aus der Verfassung und der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien und aus souveränitätspolitischen Überlegungen ist jedoch vor- zuziehen, mit einem Verweis auf Artikel 44 KG gegen derartige Verfügungen die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ausdrücklich zuzulas- sen.

3 Finanzielle und personelle Auswirkungen

Die hier zu regelnden Fragen zur Umsetzung der Wettbewerbsregeln des Luftver- kehrsabkommens dürften keine massgebliche Zusatzbelastung der schweizerischen Behörden mit entsprechenden personellen und finanziellen Auswirkungen auslösen.

4 Legislaturplanung

Die Vorlage zur Revision des Kartellgesetzes ist im Bericht zur Legislaturplanung 1999–2003 (BBl 2000 2291) angekündigt worden (Richtliniengeschäft 11). Die mit der Zusatzbotschaft beantragte Änderung steht indessen im Zusammenhang mit der Umsetzung der bilateralen Verträge und wurde als solche nicht angekündigt.

Anhang

Nachprüfungsbefugnisse der Kommission Das Gemeinschaftsrecht umschreibt die Nachprüfungsbefugnisse der Kommission wie folgt (vgl. Art. 14 VO 17/62 und Art. 11 VO 3975/87): (1) Die Kommission kann zur Erfüllung der ihr durch diese Verordnung über- tragenen Aufgaben bei Unternehmen und Unternehmensvereinigungen alle erforderlichen Nachprüfungen vornehmen. Zu diesem Zweck sind die beauf- tragten Bediensteten der Kommission befugt, – die Bücher und sonstigen Geschäftsunterlagen zu prüfen; – Abschriften oder Auszüge aus Büchern und Geschäftsunterlagen anzu- fertigen; – mündliche Erklärungen an Ort und Stelle anzufordern; – alle Räumlichkeiten, Grundstücke und Transportmittel, die Unterneh- men oder Unternehmensvereinigungen benutzen, zu betreten. (2) Die beauftragten Bediensteten der Kommission üben ihre Befugnisse unter Vorlage eines schriftlichen Prüfungsauftrags aus, in dem der Gegenstand und der Zweck der Nachprüfung bezeichnet sind und in dem auf die in Arti- kel 12 Absatz 1 Buchstabe c) vorgesehenen Zwangsmassnahmen für den Fall hingewiesen wird, dass die angeforderten Bücher oder sonstigen Geschäftsunterlagen nicht vollständig vorgelegt werden. Die Kommission unterrichtet die zuständige Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Hoheits- gebiet die Nachprüfung vorgenommen werden soll, rechtzeitig vor der Nachprüfung über den Prüfungsauftrag und die Person des beauftragten Bediensteten. (3) Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sind verpflichtet, die Nach- prüfungen zu dulden, welche die Kommission in einer Entscheidung ange- ordnet hat. Die Entscheidung bezeichnet den Gegenstand und den Zweck der Nachprüfung, bestimmt den Zeitpunkt des Beginns der Nachprüfung und weist auf die in Artikel 12 Absatz 1 Buchstabe c) (Geldbussen) und Arti- kel 13 Absatz 1 Buchstabe d) (Zwangsgelder) vorgesehenen Zwangsmass- nahmen sowie auf das Recht hin, vor dem Gerichtshof gegen die Entschei- dung Klage zu erheben. (4) Die Kommission erlässt die in Absatz 3 bezeichneten Entscheidungen nach Anhörung der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Hoheits- gebiet die Nachprüfung vorgenommen werden soll. (5) Bedienstete der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dessen Hoheits- gebiet die Nachprüfung vorgenommen werden soll, können auf Antrag die- ser Behörde oder auf Antrag der Kommission die Bediensteten der Kommis-

sion bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen.

(6) Widersetzt sich ein Unternehmen einer aufgrund dieses Artikels angeordne- ten Nachprüfung, so gewährt der betreffende Mitgliedstaat den beauftragten Bediensteten der Kommission die erforderliche Unterstützung, damit diese ihre Nachprüfungen durchführen können. Zu diesem Zweck treffen die Mit- gliedstaaten (spätestens am 31. Juli 1989 nach Anhörung der Kommission) die erforderlichen Massnahmen.