Art. 9 Abs. 2bis) und dessen Schaffung von den eidgenössischen Räten im Grundsatz gewünscht wird (vgl. oben Ziff. 1.2), trägt dazu bei, noch offene und zentrale Fragen des Marktzugangs gerichtlich klären zu lassen und damit die Verwirklichung des Binnenmarktes voranzutreiben.

2.5 Weitere Revisionspunkte 2.5.1 Präzisierung des sachlichen Geltungsbereichs Der sachliche Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes umfasst nach der geltenden Regelung jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit (heute Wirtschaftsfreiheit9) geniesst (Art. 1 Abs. 3 BGBM). Die Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden zeigen, dass eine gewisse Unsicherheit in Bezug auf die Einordnung gewerblicher Tätigkeiten besteht, welche im Rahmen eines öffentlichen Dienstes ausgeübt werden. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Transparenz soll Artikel 1 Absatz 3 BGBM entsprechend präzisiert werden.

2.5.2 Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Marktzugangsregelungen Dem Grundsatz des freien Marktzugangs auf Grund der Herkunftsvorschriften liegt die (widerlegbare) Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Vorschriften zugrunde. Dies soll explizit im Gesetz verankert werden.

9 Art. 27 BV

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2.5.3 Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private mittels Ausschreibung Kantone und Gemeinden können die Nutzung ihrer Monopole mittels Konzession auf private Dritte übertragen. Dies soll künftig zwingend auf dem Weg der Aus- schreibung geschehen. Diese Ausschreibungspflicht entspricht der Zielsetzung des Gesetzes, indem sie den Wettbewerb stärkt und die Entstehung eines eigentlichen Binnenmarktes für derartige konzessionierte Tätigkeiten ermöglicht.

2.5.4 Aufhebung der Konsultations- und Informationspflicht des Bundes gegenüber den Kantonen Gemäss Artikel 7 BGBM informiert und konsultiert der Bundesrat die Kantone regelmässig über die völkerrechtlichen, integrationsrechtlichen und bundesrecht- lichen Entwicklungen, die im Rahmen dieses Gesetzes für die Verwirklichung des Binnenmarktes durch Kantone und Gemeinden von Bedeutung sind. Dieser Bestim- mung kommt angesichts der in anderen Erlassen verankerten Konsultations- und Informationspflicht des Bundes keine eigenständige Bedeutung mehr zu.

2.5.5 Amtshilfe Mit der Verankerung der Amtshilfe im Gesetz soll die – trotz fehlender Rechts- grundlage im geltenden BGBM bereits heute in einem bestimmten Mass praktizierte – Mitwirkung der betroffenen Behörden gesichert und auf eine solide rechtliche Grundlage gestellt werden.

2.5.6 Auskunftspflicht für betroffene Personen und Sanktionsfolgen Mit der Verankerung der Auskunftspflicht soll die Mitwirkung betroffener Privater bei den Abklärungen der Wettbewerbskommission sichergestellt werden. Zwecks effektiver Durchsetzung dieser Pflicht ist es erforderlich, dass deren Missachtung bzw. Verletzung sanktioniert werden kann. Deshalb soll eine entsprechende Sank- tionsfolge ins Gesetz aufgenommen werden.

2.5.7 Veröffentlichungen durch die Wettbewerbskommission und behördliche Pflicht, Entscheide zuzustellen Die Wettbewerbskommission soll gesetzlich ermächtigt werden, ihre Empfehlungen und Gutachten sowie Verwaltungs- und Gerichtsentscheide zum Binnenmarktgesetz im Publikationsorgan «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW) zu veröffent- lichen.

483

Die Erfüllung dieses Publikationsauftrags wie auch die Wahrnehmung des Beschwerderechts (vgl. oben Ziff. 2.4) setzen voraus, dass die betroffenen Behörden und Gerichte ihre Entscheide der Wettbewerbskommission zustellen, weshalb eine Zustellungspflicht im Gesetz verankert werden soll.

2.6 Kommentar zu einzelnen Bestimmungen

Art. 1 Abs. 3 Die Bestimmung präzisiert, dass auch gewerbliche Verrichtungen, die von einem öffentlichen Dienst vorgenommen werden, von der Wirtschaftsfreiheit und damit vom sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes erfasst werden. Es handelt sich mithin um Tätigkeiten, die auch auf dem freien Markt angeboten werden (z.B. Tätigkeit von Lehrpersonen). Dies entspricht einerseits der neueren Verfassungslehre, welche derartige Tätigkeiten dem sachlichen Geltungsbereich der Wirtschafsfreiheit unter- stellt. Auf diesen Umstand wurde bereits in der Botschaft zum Binnenmarktgesetz hingewiesen (BBl 1995 I 1213). Andererseits wird mit dieser Präzisierung, wie von einzelnen Vernehmlassungsteilnehmern gewünscht, die inhaltliche Übereinstimung mit dem bilateralen Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit sichergestellt.10 Schliesslich wird im Sinne einer terminologischen Anpassung der Begriff Handels- und Gewerbefrei- heit durch Wirtschaftsfreiheit ersetzt.

Art. 2 Abs. 4–6 Gemäss Absatz 4 gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs nach den Vorschriften des Herkunftsortes neu auch für die Niederlassung. Wer also zur Ausübung einer Tätigkeit an einem Ort eine gewerbliche Niederlassung begründet, kann sich auf die Vorschriften am Ort der Erstniederlassung berufen. Damit gelangen diejenigen Berufsgruppen, die sich auf Grund der Natur ihrer gewerblichen Tätigkeit am Ort der Leistung niederlassen müssen (z.B. Gastwirte), in den Genuss des freien Markt- zugangs. Konkret bedeutet dies, dass die Betroffenen nicht verpflichtet sind, am Bestimmungsort eine Bewilligung für die Ausübung ihrer Tätigkeit einzuholen, sondern diese Tätigkeit kraft der am Ort der Erstniederlassung ausgestellten Bewil- ligung ausüben können. Dies ist insbesondere auch mit Blick auf Zweigniederlas- sungen eine zweckmässige Lösung. Beschränkungen des freien Marktzugangs sind nach Massgabe von Artikel 3 BGBM zulässig. Aus Gründen der kantonalen Souveränität (Art. 3 BV) liegt es nahe, dass die Auf- sicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung durch die Behörde am Bestimmungsort ausgeübt wird. Gegen die umgekehrte Lösung spricht auch der Umstand, dass die Behörde am Bestimmungsort den Marktzugang gestützt auf Artikel 3 BGBM mit Auflagen versehen kann. Die Sicherstellung eigenen Rechts auf eigenem Territorium ist zweifelsohne Sache der Behörde am Ort. Die Aufgabe der Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung ändert nichts an der Rechtslage, d.h. die

10 SR 0.142.112.681. Gemäss Art. 10 Anhang 1 zum Abkommen kann einem Staatsange- hörigen einer Vertragspartei, der eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, das Recht auf Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung nur dann verweigert werden, wenn diese die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasst und der Wahrung der allgemeinen Interessen des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften dient.

484

Betroffenen können ihre Tätigkeit ungeachtet dessen nach Massgabe der Vorschrif- ten der Erstniederlassung weiterführen. Bei der Umsetzung der neuen Regelung wird die Praxis verschiedene Fragen zu beantworten haben. Einige dieser Fragen sollen im Folgenden skizziert werden, ohne Anspruch darauf, damit einen vollständigen Überblick über die Umsetzungs- fragen zu geben. Die Zweitniederlassung ist in ihrem rechtlichen Status von der Erstniederlassung abhängig. Für die Zweitniederlassung soll keine eigene Bewilligung erforderlich sein. Es wird den Kantonen überlassen, die nötigen Vorkehren zu treffen, um die Aufsicht über die Zweitniederlassung auf ihrem Gebiet ausüben und insbesondere die Möglichkeit zur Auferlegung von Auflagen nach Artikel 3 des Entwurfs wahr- nehmen zu können. Die rechtliche Abhängigkeit der Zweitniederlassung von der Erstniederlassung äussert sich namentlich in der Anwendbarkeit des Rechts des Kantons, in dem die Erstniederlassung gelegen ist, auf die Zweitniederlassung. Dies schliesst beispielsweise auch ein, dass Änderungen des Rechts des Erstniederlas- sungs-Kantons auch vom Kanton der Zweitniederlassung angewendet werden müs- sen. In diesem Zusammenhang kann sich, je nachdem, das Bedürfnis nach Koordi- nation der Aufsichtspraxis durch die involvierten Kantone ergeben. Die rechtliche Abhängigkeit der Zweitniederlassung von der Erstniederlassung soll insofern begrenzt werden, als die Zweitniederlassung auch bestehen bleiben kann, wenn die Erstniederlassung aufgegeben wird (Art. 2 Abs. 4 Satz 2 des Entwurfs). In diesem Fall wird je nach den Gründen für die Aufgabe der Erstniederlassung zu unterscheiden sein. Gibt der Niederlassungsinhaber die Erstniederlassung aus Grün- den auf, welche die rechtlichen Voraussetzungen für deren Bewilligung nicht tangie- ren, so braucht das Fortbestehen der Zweitniederlassung nicht in Frage gestellt zu werden. Wird hingegen die Erstniederlassung aufgegeben, weil die rechtlichen Voraussetzungen für die Bewilligung nicht mehr erfüllt sind, und handelt es sich dabei um Voraussetzungen, die nicht bloss die Erstniederlassung betreffen, sondern gleichermassen auch die Zweitniederlassung, so wird die Zweitniederlassung eben- falls geschlossen werden müssen. Die Ausführungen zum rechtlichen Status der Zweitniederlassung gelten gleicher- massen auch für allfällige weitere Niederlassungen. Absatz 5 verankert die dem freien Marktzugang zugrundeliegende (widerlegbare) Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Marktzugangsrege- lungen explizit im Gesetz. Damit ist zwar keine Änderung der geltenden Rechtslage verbunden. Die gesetzliche Verankerung verschafft der Gleichwertigkeitsvermutung jedoch Nachdruck. Absatz 6 verpflichtet kantonale und kommunale Behörden, die Übertragung der Monopolnutzung auf private Dritte mittels Ausschreibung vorzunehmen. Mit dieser Ausschreibungspflicht wird der gegenseitige Marktzugang erleichtert, ohne dabei die verfassungsrechtlich begrenzte Kompetenz der Kantone und Gemeinden zur Monopolisierung wirtschaftlicher Tätigkeiten in Frage zu stellen.11 Die Festlegung

11 Gemäss Art. 94 Abs. 4 BV sind Abweichungen vom Grundsatz u.a. zulässig, wenn sie durch kantonale Regalrechte («historische» Monopole) begründet sind. Darüber hinaus sind Kantone und Gemeinden befugt, neue Monopole zu begründen, sofern sie sich durch ein öffentliches Interesse rechtfertigen lassen und verhältnismässig sind. In Betracht fal- len dabei Gründe des öffentlichen Wohls, nicht aber wirtschaftspolitische oder fiskalische Gründe (BGE 128 I 110).

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der Ausschreibungsmodalitäten ist Sache der betroffenen Behörden. Naheliegend ist es freilich, die Regeln für die Vergabe öffentlicher Aufträge analog anzuwenden.

Art. 3 Gemäss Absatz 1 dürfen die Behörden des Bestimmungsortes ortsfremden Anbiete- rinnen und Anbietern den Marktzugang in der Regel nicht mehr verweigern, sondern höchstens noch in Form von Auflagen beschränken. Der Begriff «grundsätzlich» impliziert, dass eine Verweigerung in Fällen krass divergierender Marktzugangsre- gelungen möglich bleibt. Absatz 2 wird aufgehoben, da eine Spezifizierung der für Marktzugangsbeschrän- kungen in Frage kommenden öffentlichen Interessen nicht erforderlich ist. Diese sind einerseits identisch mit denjenigen öffentlichen Interessen, welche die bundes- gerichtliche Rechtsprechung bei Beschränkungen der Wirtschaftsfreiheit als zulässig anerkennt. Andererseits stimmt es mit der in Artikel 2 Absatz 5 neu eingeführten Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler Marktzugangsregelungen nicht überein, wenn mit Artikel 3 Absatz 2 weiterhin suggeriert würde, dass die Regelungen am Herkunftsort diese Schutzanliegen gänzlich ignoriert haben könnten. Die Probleme ergeben sich, wenn Unterschiede im Ausmass bestehen, indem die Kantone schutz- würdigen Anliegen Rechnung tragen, oder wenn sie auf andere Durchsetzungsme- chanismen setzen (z.B. indem die Kontrolle nicht beim Aufnehmen einer Tätigkeit, sondern erst bei deren Ausübung stattfindet). Mit der Aufhebung von Absatz 2 wird schliesslich auch dem Gebot einer schlanken Gesetzgebung Rechnung getragen. Absatz 3 verpflichtet die Behörden, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zusätzlich die Berufserfahrung zu berücksichtigen, welche die Anbieterin oder der Anbieter am Herkunftsort erlangt hat. Die Berücksichtigung der Berufserfahrung ist im geltenden Recht nur im Rahmen der Anerkennung von Fähigkeitsausweisen vorgesehen (Art. 4 Absatz 3 BGBM). Bisher nicht erfasst wurden beispielsweise Fälle, in denen der Marktzugang am Bestimmungsort vom Besitz eines Fähigkeitsausweises abhängig gemacht wird, wogegen der Herkunftsort für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit keinen derartigen Ausweis verlangt (z.B. im Bereich des Gastgewerbes). Die Behörde des Bestimmungsortes muss neu die Berufserfahrung, welche die betreffende Person am Herkunftsort gesammelt hat, auch losgelöst vom Vorhanden- sein eines Fähigkeitszeugnisses berücksichtigen. Dabei stellt sich die auch im Vernehmlassungsverfahren aufgeworfene Frage, was für den Schutz öffentlicher Interessen als hinreichend angesehen werden kann. In Anlehnung an die Verwal- tungsvereinbarung Espace Mitteland über reglementierte gewerbliche Tätigkeiten vom 12. März 1999, welche Regeln für den (erleichterten) gegenseitigen Marktzu- gang zwischen den beteiligten Kantonen enthält, kann eine während drei aufeinander folgenden Jahren einwandfrei ausgeübte Berufstätigkeit als hinreichend betrachtet werden.12 Die Anerkennung der Berufserfahrung ist nicht nur dort wichtig, wo im Herkunftskanton gar kein Titel verlangt wird, sondern auch dort, wo am Herkunfts- ort der Marktzugang mit einem Titel erworben wurde, der sich für die Diploman- erkennung nach Artikel 4 BGBM nicht qualifiziert. Mit der Einrede der Berufserfah- rung soll die Verweigerung des Marktzugangs angefochten werden können, ohne dass simultan Antrag auf Anerkennung der Gleichwertigkeit der Diplome gestellt werden muss. Dies ist namentlich dort relevant, wo ein Berufsfeld in seiner umfas- senden Breite nur Inhaberinnen und Inhabern eines akademischen Abschlusses offen

12 Art. 3 der Verwaltungsvereinbarung.

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stehen soll (z.B. Ärztin/Arzt), wo aber mittels Auflagen den Absolventinnen und Absolventen gewisser nicht-akademischer Ausbildungsgänge Teile dieses Tätig- keitsgebietes freigegeben werden können, ohne dass der Aufnahmekanton explizit neue Berufskategorien schafft (wie z.B. den Akupunkteur ohne eidg. Medizinalprü- fung). Absatz 4 ersetzt mit dem Begriff «verdeckte Marktzutrittsschranken» den bisherigen Begriff «verdecktes Handelshemmnis». Damit wird der materielle Gehalt nicht verändert. Es soll der Eindruck vermieden werden, dass unter verdecktem Handels- hemmnis nur eine Beschränkung des freien Warenverkehrs gemeint ist. Absatz 5 verpflichtet die Behörden des Bestimmungsortes, über Beschränkungen des Marktzugangs in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu ent- scheiden. Damit wird eine Lücke im geltenden Gesetz behoben, welche den Anspruch der Betroffenen auf ein derartiges Verfahren bloss bei Beschränkungen vorsieht, die aus der fehlenden Anerkennung von Fähigkeitsausweisen resultieren (Art. 4 Abs. 2 BGBM).

Art. 4 Abs. 2 und 3bis Absatz 2 kann auf Grund der Ausweitung dieser Regel auf sämtliche Marktzugangs- beschränkungen und der damit verbundenen Verankerung in Artikel 3 (vgl. oben, Kommentar zu Art. 3 Abs. 5) aufgehoben werden. Absatz 3bis stellt die Anerkennung kantonaler und kantonal anerkannter Fähigkeits- ausweise für jene Berufe auf eine neue Grundlage, deren Anerkennung nicht gestützt auf die Interkantonale Vereinbarung über die Anerkennung von Ausbildungsab- schlüssen vom 18. Februar 199313 gewährleistet ist. Künftig erfolgt die Anerken- nung nach Massgabe des bilateralen Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit bzw. des darin vorgesehenen EU-Anerkennungsverfahrens. Massgebende Rechtsgrundlagen bilden nach dem jetzigen Stand mehrere Spezialrichtlinien für einzelne Berufe (insbesondere Gesundheitsberufe) und drei allgemeine Richtlinien.14 Der Bestand dieser Grundlagen hängt von der Fortentwicklung des EU-Rechts in diesem Bereich bzw. der Übernahme künftigen EU-Rechts in das Freizügigkeitsabkommen ab. Diesbezüglich sei auf einen Richtlinienvorschlag über die Anerkennung von Berufs- qualifikationen hingewiesen, welcher eine Konsolidierung der 15 bestehenden Richtlinien vornimmt und voraussichtlich Anfang 2006 EU-weit in Kraft treten soll.15 Mit der Übernahme des EU-Verfahrens gelten im Innen- und Aussenverhält- nis dieselben Regeln, womit das Risiko einer Schlechterstellung von Schweizerin- nen und Schweizern sowie Drittstaatangehörigen, die sich auf Grund eines vorhan- denen Domizils auf das BGBM berufen können, gegenüber EU-Bürgerinnen und -Bürgern ausgeschaltet werden kann. Keine Bedeutung soll im Übrigen der Frage zukommen, ob die Gleichwertigkeit eines in der EU oder eines in einem Drittstaat erworbenen Ausbildungsnachweises zu prüfen ist. Massgebend ist nicht die Frage,

13 Die interkantonale Vereinbarung betrifft erzieherische, soziale und künstlerische Berufe sowie nicht-universitäre Gesundheitsberufe. 14 RL 89/48/EG regelt die Anerkennung von Diplomen mit einer mindestens 3-jährigen Ausbildung an einer Hochschule; RL 92/51/EG regelt die Anerkennung von Diplomen für Berufe mit einer Ausbildung von 1–3 Jahren; RL 99/42/EG regelt die Anerkennung von Diplomen für Berufe ohne spezifische Anforderungen an die Ausbildung. Diese sehen u.a. Behandlungsfristen für die Anerkennung von Fähigkeitsausweisen vor. 15 KOM (2002) 119 endg.

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ob die Fähigkeitsausweise, sondern ob die mittels des Erfordernisses eines Fähig- keitsausweises geschützten Erwerbstätigkeiten im Anwendungsbereich des Diplom- anerkennungsabkommens liegen. Die praktische Bedeutung von Absatz 3bis wird in Zukunft allerdings in dem Masse schwinden, wie der Bund in Anwendung des neuen Berufsbildungsgesetzes von seinen Regelungsmöglichkeiten Gebrauch macht. Die Tragweite von Artikel 4 Absätze 1 und 3 BGBM wird mit der Übernahme des EU-Anerkennungsverfahrens für die interkantonale Anerkennung erheblich einge- schränkt.

Art. 7 Mit dem Einbezug der Kantone im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zu Erlassen des Bundes und dem zwischenzeitlich erlassenen Bundesgesetz vom 22. Dezember 199916 über die Mitwirkung der Kantone an der Aussenpolitik des Bundes, das den Kantonen die Mitwirkung an der Vorbereitung aussenpolitischer Entscheide einräumt, die ihre Zuständigkeiten betreffen oder ihre wesentlichen Interessen berühren, kommt dieser Bestimmung keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Sie kann deshalb in Berücksichtigung des Gebots einer schlanken Gesetz- gebung aufgehoben werden.

Art. 8 Abs. 4 Der neue Absatz 4 soll den korrekten Vollzug von Artikel 4 Absatz 3bis BGBM sicherstellen. Unter Berücksichtigung der im Bereich der Anerkennung von Fähig- keitsausweisen bzw. Diplomen notwendigen Koordination zwischen Bund und Kantonen sowie zwecks Sicherstellung der Vollzugstauglichkeit ist es angezeigt, dass die Wettbewerbskommission mit den Kantonen und den mit Anerkennungs- fragen betrauten Bundesstellen (Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT und Integrationsbüro IB) bei der Ausarbeitung entsprechender Vollzugsemp- fehlungen an die betroffenen kantonalen Stellen zusammenarbeitet. Dies entspricht einer schlanken und effizienten Lösung. Die Einschaltung der Wettbewerbskommission empfiehlt sich, weil sie von den Verwaltungsbehörden unabhängig ist. Sie ist weder gegenüber dem Bundesrat noch gegenüber einzelnen Departementen weisungsgebunden. Die Wettbewerbskommis- sion ist nur administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) zugeordnet. Über die Geschäftstätigkeit des Sekretariats übt deren Präsident die Oberaufsicht aus.

Art. 8a Mit dieser neuen Bestimmung werden die Amtsstellen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden zur Amtshilfe bei den Abklärungen der Wettbewerbskommission verpflichtet. Diese Pflicht, welche eine entsprechende Anfrage seitens der Wettbe- werbskommission bzw. deren Sekretariat voraussetzt, rechtfertigt sich einerseits, da die Wettbewerbskommission bei der Durchführung von Untersuchungen und der Erarbeitung von Empfehlungen zwecks Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts regelmässig auf die Mitwirkung anderer Behörden angewiesen ist. Andererseits soll die Wettbewerbskommission mit diesem Instrument die Möglichkeit erhalten,

16 SR 138.1

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sich über den Stand der kantonalen und kommunalen Vorschriften zu informieren. Es geht mit anderen Worten darum sicherzustellen, dass die Wettbewerbskommis- sion ihren gesetzlichen Auftrag erfüllen kann. Im Rahmen der Inanspruchnahme der Amtshilfe hat die Wettbewerbskommission das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten.

Art. 8b Die Verankerung der Auskunfts- und Editionspflicht für betroffene Personen ver- folgt denselben Zweck wie die Amtshilfe. Als betroffene Personen gelten natürliche und juristische Personen, die von Markzugangsbeschränkungen in negativer Weise tangiert sind oder, umgekehrt, einen Nutzen aus derartigen Beschränkungen ziehen. Dem Gebot der Verhältnismässigkeit gehorchend beschränkt sich die Pflicht auf die Erteilung von Auskünften und die Edition von Unterlagen, die für die Abklärungen der Wettbewerbskommission erforderlich sind.

Art. 8c Absatz 1 sieht bei Nicht- oder nicht richtiger Erfüllung der Auskunftspflicht eine Busse von bis zu 10 000 Franken vor. Damit soll die effektive Durchsetzung dieser Pflicht sichergestellt werden. Mit einer Busse belegt werden primär natürliche Personen, subsidiär aber auch juristische Personen, wenn im konkreten Fall eine Busse von höchstens 5000 Franken in Betracht fällt und die Ermittlung der verant- wortlichen natürlichen Person einen unverhältnismässigen Untersuchungsaufwand bedingen würde (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 22. März 197417 über das Verwaltungsstrafrecht). In Bezug auf den Bussenrahmen gilt es einerseits zu berück- sichtigen, dass sich das Binnenmarktgesetz gegen vom Staat veranlasste Wett- bewerbsbeschränkungen und nicht, wie das Kartellgesetz, gegen Wettbewerbsbe- schränkungen Privater richtet. Andererseits darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass (privaten) Branchen- und Fachverbänden bei der sektorspezifischen Regu- lierung auf Grund ihres Knowhows ein erheblicher Einfluss zukommt. Diese Über- legungen lassen eine maximale Bussenhöhe von 10 000 Franken als sachgerecht und verhältnismässig erscheinen. Absatz 2: Die vorgesehene Sanktion hat strafrechtlichen Charakter im Sinne von Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Dies erfordert die Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht auf das Sanktions- verfahren.

Art. 9 Abs. 2bis Die neue Bestimmung verleiht der Wettbewerbskommission das Recht, mittels Beschwerde feststellen zu lassen, dass ein (kantonaler oder kommunaler) Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Der Vorschlag gründet auf den Gesetzesvorschlägen zur Totalrevision der Bundesrechtspflege.18 Danach werden Klagelegitimierte gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Rekurs- behörden über die Anwendung des BGBM künftig nicht mehr staatsrechtliche Beschwerde, sondern die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Artikel 77 ff. des Entwurfs für ein neues Bundesgerichtsgesetz (EBGG) ergrei-

17 SR 313.0 18 Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202.

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fen können. Zur Beschwerde legitimiert sind dabei nicht nur betroffene Private, sondern auch die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vor- sieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn der angefochtene Akt ihren Aufga- benbereich berührt (Art. 84 EBGG). Artikel 9 Absatz 2bis hat somit die Bedeutung, dass neben den in Artikel 84 EBGG aufgeführten Behörden auch die Wettbewerbs- kommission auf formellgesetzlicher Stufe – und nicht bloss auf Verordnungsstufe (vgl. Botschaft, BBl 2001 4330) – als beschwerdeberechtigte Behörde bezeichnet wird. Für alle übrigen Fragen im Zusammenhang mit dem Beschwerderecht werden die allgemeinen Regeln des künftigen Bundesgerichtsgesetzes zur Anwendung gelan- gen. Dies bedeutet insbesondere, dass die zur Beschwerde berechtigte Wettbewerbs- kommission die kantonalen Rechtsmittel ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen kann (vgl. Art. 104 Abs. 2 EBGG). Soweit auch allfällige Beschwerden an kommunale Beschwerdeinstanzen in der Regel als «Rechtsmittel des kantonalen Rechts» im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren sein dürften, ist sichergestellt, dass die Wettbewerbskommission auch ein Beschwerderecht gegen erstinstanzliche Verfügungen hat. Der Bundesrat wird des Weiteren gestützt auf Artikel 105 Absatz 4 EBGG auf Verordnungsstufe bestimmen, welche Entscheide die kantonalen und kommunalen Instanzen der Wettbewerbs- kommission zu eröffnen haben. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Beschwerderecht im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens einer Einschrän- kung unterworfen sein wird. Nach dem aktuellen Stand der parlamentarischen Bera- tungen soll das Beschwerderecht auf Entscheide beschränkt werden, die rechtliche Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwerfen und Beschaffungen über den – für das offene und selektive Verfahren – massgebenden Schwellenwerten betreffen. Die Abstützung des Beschwerderechts der Wettbewerbskommission auf das künf- tige Bundesgerichtsgesetz impliziert, dass mit der Ausübung dieses Rechts bis zu dessen Inkrafttreten (geplant auf Anfang 2007) zugewartet werden müsste, falls das revidierte BGBM früher in Kraft tritt. Da dies frühestens Anfang 2006 der Fall sein dürfte, erscheint ein allfälliges Zuwarten hinnehmbar. Das Beschwerderecht der Wettbewerbskommission ergänzt das bereits im Gesetz verankerte, aber schwach benutzte Beschwerderecht betroffener Privater. Der Wett- bewerbskommission wird damit ein Instrument in die Hand gegeben, um die Ver- wirklichung des Binnenmarktes voranzutreiben, indem offene und zentrale Fragen des Marktzugangs einer gerichtlichen Klärung zugeführt werden können. Ein auf blosse Feststellung ausgerichtetes Beschwerderecht trägt dem Umstand Rechnung, wonach bei Beschränkungen des freien Marktzugangs in erster Linie private und erst in zweiter Linie öffentliche Interessen, insbesondere das Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs, tangiert werden. Diesbezüglich ist daran zu erinnern, dass mit dem Gesetz primär die Stärkung der Binnenmarktfunktion der Wirtschaftsfreiheit verfolgt wird. Dementsprechend steht betroffenen Privaten nach geltendem Recht gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung. Eine auf Leistung ausgerichtete Behördenbeschwerde würde somit der Interessenla- ge nicht gerecht und stünde zudem im Widerspruch zu der im Verwaltungsprozess geltenden Dispositionsmaxime, wenn ein Dritter für jemanden einen Vorteil erstrei- tet, den dieser gar nicht (mehr) geltend machen will.

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Die Wettbewerbskommission kann ihr Beschwerderecht unabhängig von einer allfälligen privaten Beschwerde auf Durchsetzung des Marktzugangs ausüben. Die Zustimmung der betroffenen Privaten ist nicht erforderlich. Erhebt die Wettbe- werbskommission Beschwerde, bewirkt dies keine Unterbrechung der Rechtsmittel- frist für die Einreichung einer Individualbeschwerde. Wird parallel Beschwerde erhoben, so dürfte die urteilende Behörde aus Gründen der Prozessökonomie die beiden Beschwerden vereinigen.

Art. 10a Mit der Ermächtigung der Wettbewerbskommission zur Veröffentlichung ihrer Empfehlungen und Gutachten wird die eingeschlagene Publikationspraxis rechtlich verankert (Abs. 1). Die Ausgestaltung als «Kann»-Vorschrift soll es der Wettbe- werbskommission ermöglichen, im Einzelfall auf eine Publikation zu verzichten. Absatz 2 dehnt die Ermächtigung zur Publikation auf Verfügungen und Urteile von Behörden und Gerichten aus. Die zu diesem Zweck statuierte Zustellungspflicht umfasst dabei nur die Entscheide, die nicht schon gestützt auf das künftige Bundes- gerichtsgesetz der Wettbewerbskommission im Zusammenhang mit ihrem Beschwerderecht eröffnet werden müssen (vgl. oben Kommentar zu Art. 9 Abs. 2bis). Angesichts der doch geringen Anzahl derartiger Entscheide kann davon ausgegangen werden, dass die Zustellungspflicht den betroffenen Stellen keinen unverhältnismässigen Aufwand bescheren wird.

3 Auswirkungen 3.1 Personelle und finanzielle Auswirkungen 3.1.1 Auf den Bund Ein Hauptziel der Revision ist die Stärkung der Aufsichtsfunktion der Wettbewerbs- kommission. Zur Zielerreichung steht der Weko neu ein Beschwerderecht gegen Entscheide zur Verfügung, die den freien Marktzugang in unzulässiger Weise ein- schränken. Eine bessere und effizientere Wahrnehmung der Aufsichtsfunktion verlangt insbesondere auch, dass die kantonale und kommunale Rechtsetzung sowie die Rechtsprechung zum BGBM künftig systematisch erfasst werden. Dies ist die Voraussetzung, um gezielt Empfehlungen an die zuständigen Behörden richten zu können und den Anpassungsprozess voranzutreiben. Gegenwärtig verfügt das Sekretariat der Wettbewerbskommission über keine Res- sourcen für den Vollzug des BGBM. Der Personalaufwand, einer Vollzeitstelle entsprechend, wird durch die Ressourcen gedeckt, welche im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes von 1995 für dessen Vollzug gesprochen wurden. Die effiziente Umsetzung der Revision erfordert die Schaffung von drei unbefriste- ten Vollzeitstellen im Sekretariat der Wettbewerbskommission, was zu zusätzlichen Personalausgaben inklusive Arbeitgeberbeiträgen von rund 450 000 Franken pro Jahr führt. Der damit verbundene zusätzliche Raumbedarf kann durch die vorhan- dene Infrastruktur gedeckt werden.

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3.1.2 Auf die Kantone und Gemeinden Gegenüber der gegenwärtigen Situation ergeben sich für die Kantone und Gemein- den insgesamt geringe Mehraufwendungen durch die Ausdehnung der Kostenlo- sigkeit des Verfahrens bei Beschränkungen des Marktzugangs und die Ausschrei- bungspflicht bei der Übertragung der Nutzung von Monopolen auf Private. Letzterem ist allerdings die kostendämpfende Wirkung entgegenzustellen, die durch den verschärften Wettbewerb unter den Privaten erzeugt wird. Kein oder ein höchstens vernachlässigbarer Mehraufwand dürfte aus der Pflicht zur Amtshilfe resultieren, da sie von den Kantonen und Gemeinden trotz fehlender Rechtsgrundlage im Gesetz bereits heute bis zu einem bestimmten Grad praktiziert wird. Schwierig abzuschätzen ist schliesslich der Aufwand, der aus der Anpassung kantonaler und kommunaler Vorschriften an das BGBM resultiert, da der Hand- lungsbedarf unterschiedlich gross sein dürfte.

3.2 Volkswirtschaftliche Auswirkungen 3.2.1 Notwendigkeit und Möglichkeit staatlichen Handelns Die Schaffung eines Binnenmarktes war ein Grundanliegen des Bundesstaates und schloss schon 1848 die Niederlassungsfreiheit ein, wenn auch Reste zünftischer Ordnungen in gewissen Kantonen in Kraft blieben. Die Berufsausübungsfreiheit kam dann explizit 1874 dazu, namentlich auch mit der Gewährleistung der Freizü- gigkeit für die akademischen Berufe in Artikel 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung. Seither hat sich das Rechtsumfeld gewandelt, indem auch bei nicht-akademischen Berufen vermehrt gewerbepolizeilich motivierte Zugangs- schranken bestehen. Weiter wurde die erwähnte Übergangsbestimmung wohl durch Bundesgerichtsentscheide, nie jedoch in einem Bundesgesetz näher ausgeführt. Diese Lücken schloss einerseits das BGBM, anderseits – in einem konkreten Gebiet – das Anwaltsgesetz. Es bleibt allerdings die Erfahrung, dass man ohne Harmonisie- rung nur mit generell-abstrakten Rechtssätzen, wie sie das Binnenmarktgesetz oder die Übergangsbestimmungen der alten Verfassung aufstellten, die berufliche Mobi- lität nicht in jedem Fall wird gewährleisten können. Heute, nach Inkrafttreten des Personenfreizügigkeitsabkommens mit der EU, ergibt sich die Notwendigkeit staatlichen Handelns auch aus der Gefahr der Inländerdis- kriminierung. Handlungsbedarf schaffen aber auch die gewachsene Mobilität im Wirtschaftsverkehr sowie die Tatsache, dass immer mehr Frauen in qualifizierten Berufen arbeiten. Daraus ergibt sich vermehrt das Risiko, dass Mann und Frau inkompatiblen Auflagen der Berufsausübung unterliegen. Das Risiko eines Staatsversagens besteht nicht. Die Liberalisierung löst kein regula- torisches «race to the bottom» aus, an dessen Ende – um die Ansiedlung von wirt- schaftlichen Aktivitäten nicht zu gefährden – kein Kanton mehr einschränkende gewerbepolizeiliche Regelungen zu erlassen wagt. Dem beugt Artikel 3 genügend vor. Vielmehr hat die Wahrung der kantonalen Vielfalt (unter der Auflage der Ver- mutung der Gleichwertigkeit der Auflagen) mehr innovatorisches Potenzial als eine Zentralisierung der Kompetenzen.

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Die Globalisierung des wirtschaftlichen Geschehens zwingt zur Herstellung von Kompatibilität zwischen Rechtsordnungen, noch weit über den nationalen Markt hinaus. Kantonale Abschottung führt dagegen zu unterkritischen Betriebsgrössen und zu teuren Leistungen, mithin zu einer Last für diejenigen Firmen, die im natio- nalen und internationalen Wettbewerb stehen und aus rechtlichen oder praktischen Gründen oft nicht darum herumkommen, auf Vorleistungen lokaler Berufsleute zurückzugreifen, die unter dem Schutz einer kantonalen Regelung ihres Berufsstan- des stehen, die ihnen Marktmacht verschafft. Neben diesen statischen Gewinnen bewirkt gesteigerte Offenheit dank verbesserter beruflicher Mobilität auch gesteiger- te Innovation, da diese oftmals aus der Konfrontation von Bekanntem mit Neuem entsteht. So hat ein auf das BGBM gestütztes Urteil des Bundesgerichts etwa die Verknüpfung der traditionellen Medizin mit Methoden der Akupunktur begünstigt (BGE 125 I 335).

3.2.2 Auswirkungen auf einzelne gesellschaftliche Gruppen Gemäss der Volkszählung 2000 umfassen die reglementierten Berufe rund 15 Prozent der erwerbstätigen Bevölkerung. Dieser Schätzung liegt die Annahme zugrunde, dass sämtliche reglementierten Berufe auch in allen Kantonen reglemen- tiert sind. Da dies nicht zutrifft, ist erstens die Betroffenheit oftmals nur eine relative (beschränkte Möglichkeit in gewisse Kantone zu wechseln). Zweitens gilt es der Unterscheidung zwischen geschützten Berufen und geschützten Gewerben Rech- nung zu tragen. In der Tabelle in Anhang 2 ist es zwar meist der Berufsangehörige, der sich über gewisse Qualifikationen ausweisen muss, gelegentlich betreffen die Auflagen aber auch nur Selbstständigerwerbende oder betreffen den Betrieb, z.B. eine Praxis, indem verlangt wird, dass sich zumindest eine Person in der Firma über die vorgeschriebene Qualifikation ausweisen können muss. Drittens sind die aufge- führten Berufskategorien so weit gefasst, dass sie sowohl reglementierte wie auch nicht-reglementierte Berufe enthalten können19. Im Lichte dieser Einschränkungen kanndaher davon ausgegangen werden, dass der Anteil der in reglementierten Beru- fen Tätigen grob geschätzt 7 Prozent der aktiven Bevölkerung ausmacht (250 000 Personen). Neben den Lehrpersonen (145 000) sind als Berufsgruppen vor allem die Gesundheitsberufe (88 000), die Ingenieurinnen, Ingenieure, Architektinnen und Architekten (43 000), Hoteliers, Gastwirtinnen und Gastwirte (35 000), Installateu- rinnen und Installateure (Sanitär, Elektro und Heizung/ Lüftung), die Arztberufe (21 000), usw. betroffen. Zum Vergleich betrifft das Anwaltsgesetz weniger als 7000 Personen.

3.2.2.1 Auswirkungen auf die Berufstätigen Das BGBM stärkt die Berufsausübungsfreiheit. Es ist ein Zugewinn an individueller Freiheit in der Berufsausübung und darüber hinaus (Wohnortwahl). Es erleichtert die Begründung einer selbstständigen Existenz, indem vermehrt die Qualifikation der

19 Es wird auf die fünfstellige Berufsnomenklatur abgestellt. In manchen Fällen sind auch nur die Selbständigen einer Regulierung unterstellt (sowie jene Mitarbeiter, die sich verselbständigen möchten).

493

zuziehenden Person zählt und diese deshalb weniger oft eine Anstellung bei einem ansässigen Geschäftsinhaber annehmen muss. Die Zahl der Erwerbstätigen, die in kantonal geregelten Berufen tätig sind, ist mit rund 15 Prozent aller Erwerbstätigen gross, wie die Tabelle in Anhang 2 zeigt. Auch wenn die Zahl der effektiv betroffenen Personen deutlich geringer ist als die Zahl der potentiell tangierten Personen, hat das BGBM einen verglichen mit andern Bundeserlassen weiteren Anwendungsbereich.

3.2.2.2 Auswirkungen auf die Kundinnen und Kunden Die Kundinnen und Kunden gewinnen durch die Belebung der Konkurrenz. Konkur- renz heisst auch eine grössere Vielfalt der Angebote und nicht nur günstigere Leistungen. Hält man sich an die empirischen Ergebnisse einer international verglei- chenden Untersuchung des Institutes für Höhere Studien in Wien20 zu den Wir- kungen der Regulierungsdichte in vier freien Berufen, so kann gefolgert werden, dass ein liberaler Marktzugang über grössere und damit leistungsfähigere Wirt- schaftseinheiten zu höherer Produktivität führt. Die höhere Produktivität ist der Schlüssel, der die Verbindung einer besseren Leistung für die Kundinnen und Kun- den mit weitgehend gewahrtem Einkommen der Anbieterinnen und Anbieter gestat- tet.

3.2.2.3 Auswirkungen auf die Aufsichtsbehörden Für die Behörden steigen die Anforderungen, haben sie sich doch mit Anforderun- gen aus andern Rechtsordnungen vertraut zu machen, die sie bislang kaum kennen. Bei der Anwendung des Personenfreizügigkeitsabkommens ist diese Herausforde- rung allerdings grösser. Die Behörden müssen auch sicherstellen, dass die Verhält- nismässigkeit der Auflagen für die zuziehende Person nicht dazu führt, dass diese gegenüber Ortsansässigen privilegiert wird. Die Lösung kann hier auch in der Libe- ralisierung exzessiver (meist durch Heimatschutz motivierter) kantonaler Bestim- mungen bestehen.

3.2.3 Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft 3.2.3.1 Gutachten Sheldon Die ökonomischen Wirkungen klärte ein Gutachten von Prof. Sheldon.21 Es stellt auf die Löhne, resp. Einkommen der Selbstständigerwerbenden gemäss der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung (SAKE) ab. Untersuchungsgegenstand sind jene rund 1,2 Prozent aller Beschäftigungsverhältnisse, in denen der Beruf im einen 20 Iain Paterson, Marcel Fink, Anthony Ogus et al.: Wirtschaftliche Auswirkungen einzel- staatlicher Regelungen für freie Berufe, Untersuchung des Instituts für höhere Studien (IHS) für die GD Wettbewerb der Europäischen Kommission, Wien, Januar 2003. 21 Sheldon, George (2004): Die gesamtwirtschaftlichen Kosten der unvollständigen Ver- wirklichung der Ziele des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt (BGBM). Gutachten zu Handen des EVD. http://www.evd.admin.ch/imperia/md/content/dossiers/marche_interieur/d/endberichtrev. pdf

494

rund 1,2 Prozent aller Beschäftigungsverhältnisse, in denen der Beruf im einen Kanton geregelt ist, im andern nicht. Die Lohndifferenz zwischen einen Beruf schüt- zenden und einen Beruf nicht schützenden Kantonen soll Hinweise geben auf den volkswirtschaftlichen Gewinn, der sich ergibt, wenn das Domizil frei zwischen den Kantonen gewählt werden kann und nur noch die Lohndifferenzen fortbestehen, die andere Erklärungsgründe als den Schutz eines Berufes durch kantonale Zulassungs- erfordernisse haben. In Frage kommt z.B. die städtische Lage. Von den 51 000 für die SAKE22 erhobenen Beobachtungen beziehen sich lediglich 2133 auf die 83 Berufe, die diesem Kriterium entsprechen. Das heisst, für die einzelnen geregel- ten Berufe sind es meist nur ganz wenige Fälle, so dass keine berufsspezifische Auswertung möglich ist. An sich liegen die Löhne in Kantonen mit einer Regelung des Berufs tiefer. Wendet man sog. Mincer-Funktionen zur Bestimmung des erwarteten Lohnes an, so zeigt sich aber, dass die an Orten mit geregeltem Beruf Tätigen wegen ihrer persönlichen Eigenschaften ausserhalb des geschützten Betätigungsfeldes einen noch tieferen Lohn erzielen würden als in der ausgeübten Tätigkeit. Dies trifft auch zu, wenn für einen «Selektionsbias» korrigiert wird (Arbeitskräfte, die sich wegen ihrer persönli- chen Eigenschaften für ein bestimmtes Betätigungsfeld besser eignen, gehen auch bevorzugt in diesen Beruf). Die Marktabschottung durch Zulassungserfordernisse bewirkt somit geschützte Einkommenssituationen, und es stellen sich auch erhebli- che Zweifel ein, ob den Zulassungserfordernissen die zugesagte qualitätsfördernde Wirkung wirklich zugestanden werden darf. Die Wirkung des Schutzes eines Beru- fes auf die Einkommenshöhe ist durchaus beachtlich; sie wird auf 4,3 Prozent des Lohnes geschätzt. Doch der Wertebereich, innerhalb dessen der wahre Wert mit 95prozentiger Sicherheit liegt (Vertrauensintervall), erstreckt sich von –8,6 bis +18,7 Prozent. Bei Selbstständigerwerbenden wirkt sich der Schutz noch stärker aus, nämlich mit 8,1 Prozent. Allerdings ist das Vertrauensintervall noch weiter, was neben der Zahl der Beobachtungen auch mit der Auskunftsbereitschaft in diesem Bereich zu tun haben mag. Komparativ-statisch gesehen sind die aus dem Schutz bestimmter Berufe resultie- renden gesamtwirtschaftlichen Wohlfahrtsverluste relativ klein (5,5 Mio. bei den untersuchten 1,2 % der Beschäftigten). Der Umstand, dass wegen der höheren Löhne weniger Beschäftigungsverhältnisse in den geschützten Berufen angeboten werden, gewichtet volkswirtschaftlich gesehen deshalb nur begrenzt, weil ange- nommen werden kann, dass die «abgewiesenen» Beschäftigten relativ leicht und mit begrenzten Lohneinbussen eine andere Beschäftigung finden. Hier wirkt sich der Umstand positiv aus, dass nur ca. 15 Prozent aller Beschäftigten in Berufen tätig sind, für die in vielen, manchmal auch in allen Kantonen Zulassungserfordernisse bestehen. Schon dies allein spricht dafür, beim Aufstellen von Zulassungserforder- nissen für Berufe restriktiv zu sein, Abschottungen zwischen Kantonen zu vermei- den und die konkreten Bestimmungen auf jenes Mass zu begrenzen, das zum Schutz öffentlicher Güter wie Gesundheit und persönliche Sicherheit unerlässlich ist.

22 Die Untergliederung in der Studie ist feiner als in der Tabelle in Anhang 2.

495

3.2.3.2 Weitere Evidenzen So genannt dynamische Aspekte verstärken dieses Argument. Es darf vermutet wer- den (vgl. unten), dass wegen der Marktabschottung ineffiziente Betriebsgrössen gewählt werden und dass Synergien zwischen beruflichen Betätigungsfeldern nicht oder nur ungenügend genutzt werden können. Dadurch wird die Innovation gebremst. Zudem beeinträchtigen teure Vorleistungen die Leistungsfähigkeit der nachgelagerten Sektoren. Dies geht aus der Auswertung des dynamischen Interlink- Modells der OECD hervor.23 In die Simulation der OECD wird unter anderem auch eine Senkung des Preisniveaus um 10 Prozent bei den freien Berufen eingegeben. Dies dürfte etwa 5–10 Prozent der gesamten angenommenen initialen Wirkungen des Liberalisierungsprogramms entsprechen, das in zehn Jahren das Bruttoinland- produkt um 8 Prozent anwachsen lassen sollte. Es ist somit auch volkswirtschaftlich – und nicht nur individualrechtlich – gesehen durchaus lohnend, die geografische Mobilität der Beschäftigten zu gewährleisten und Zulassungserfordernisse zu Berufen einer wirksamen Verhältnismässigkeits- prüfung zu unterwerfen.

3.2.4 Alternative Regelungen Eine Alternative besteht in der möglichen Zentralisierung der wirtschaftspolizei- lichen Regulierungen beim Bund. Dieser Weg ist gangbar ohne Verfassungsrevision. Er hätte den Vorteil, dass das in der Schweiz geltende Recht auch international gesehen transparenter würde. Die wachsende Mobilität und die damit verbundene internationale Rechtsharmonisierung verlangen in zunehmendem Mass nach Kom- petenzen auf Bundesebene. Schon heute kann dem BGBM eine gewisse katalytische Wirkung in dieser Richtung zuerkannt werden. Es hat das Abschottungspotentialbe- seitigt und die Kantone dazu veranlasst, Gleichwertigkeitsprüfungen durchzuführen und rascher Hand zur Harmonisierung auf Bundesebene zu bieten (Reisendengewer- begesetz, Anwaltsgesetz, Bundeskompetenzen bei Gesundheitsberufen, soziale und künstlerische Berufe via das Berufsbildungsgesetz). Die Bundeslösung ergibt zwar etwas mehr Rechtsgleichheit, doch auch dies nur sehr bedingt, da über das Personenfreizügigkeitsabkommen in jedem Fall Berufsleute mit anderem beruflichen Werdegang auf dem schweizerischen Binnenmarkt tätig sein werden. Der Preis einheitlicher Bundesregelungen liegt im Verlust an Vielfalt und damit an Innovationspotenzial. Dies spricht gegen eine systematische Zentralisie- rung und für den Weg, mittels BGBM das Prinzip der wechselseitigen Anerkennung von Hoheitsakten der Gliedstaaten zu stärken. Für diesen Weg sprechen nicht zuletzt auch die Erfahrungen der EU (wo vielfach von der Harmonisierung zum «new and global approach» gewechselt wurde) und auf weltweiter Ebene. Dabei erfolgt die Überwindung der vielfältigen, im Einzelfall oftmals wenig bedeutungsvoll erschei- nenden Schranken für einen freien Wirtschaftsverkehr auch primär über die wech- selseitige Anerkennung staatlicher Hoheitsakte («mutual recognition agreements»). Die Relevanz dieser Vereinbarungen für die Praxis hängt allerdings stark von den Durchsetzungsmechanismen ab.

23 OECD Economic Surveys, Switzerland, Supplement No. 2 – January 2004, Paris.

496

3.2.5 Zweckmässigkeit im Vollzug Der Erlass generell-abstrakter Normen und das Vertrauen auf eine Rechtsdurchset- zung durch die betroffenen Individuen auf dem Weg der staatsrechtlichen Beschwerde haben sich nicht bewährt. Dies aus dem doppelten Grund, dass die Prozessfreudigkeit nach Berufen sehr unterschiedlich ist und dass in Verbindung mit der zurückhaltenden Rechtsprechung des Bundesgerichts alle jene Berufsleute verständlicherweise nicht klagten, die ihren Erwerb ohne Gebrauch stationärer Ein- richtungen am Erfüllungsort nicht ausüben können. Diese Situation wandelt sich nun mit der Revisionsvorlage: Einerseits kann sich die Wettbewerbskommission in die Fortentwicklung des Rechts aktiv einschalten und anderseits muss sich die bundes- gerichtliche Rechtsprechung wandeln, da das BGBM neu auch Berufe abdeckt, die auf stationäre Einrichtungen am Bestimmungsort angewiesen sind. Auf einen Wan- del wirkt auch hin, dass mit dem Personenfreizügigkeitsabkommen die einschlägige Rechtsprechung des EuGH übernommen wurde.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung Der Bundesrat hat die Revision des Binnenmarktgesetzes als Richtliniengeschäft im Bericht über die Legislaturplanung 2003–2007 unter Ziel 1 «das Wirtschaftswachs- tum erhöhen» und dem Titel «Staatliche Hemmnisse vermindern, mehr Wettbewerb auf dem Binnenmarkt und Vertrauen in die Wirtschaft stärken» angekündigt (BBl 2004 1160). Die Vorlage bildet auch eine der 17 Massnahmen des vom Bundesrat am 18. Februar 2004 verabschiedeten Wachstumspakets.

5 Verhältnis zum europäischen Recht Da dem Binnenmarktgesetz grundsätzlich eine selbstständige Bedeutung zukommt, wird die Europakompatibilität durch die Vorlage nicht unmittelbar berührt. Immer- hin ist festzuhalten, dass mit der Übernahme der EU-Regeln für die interkantonale Anerkennung kantonaler Fähigkeitsausweise für diejenigen Berufe, deren Anerken- nung nicht im Rahmen einer interkantonalen Vereinbarung geregelt ist, eine Annä- herung der schweizerischen Binnenmarktgesetzgebung an diejenige der EU statt- findet. Des Weiteren sind in der EU Bestrebungen im Gange, die noch bestehenden Hindernisse für den freien Dienstleistungsverkehr zu beseitigen.24 Die vorgeschla- gene Regelung sieht insbesondere das Recht von Dienstleistungserbringern auf Niederlassung in einem Mitgliedsstaat nach Massgabe der Vorschriften des Her- kunftslandes vor. Sie bildet das Gegenstück zur beabsichtigten Ausdehnung des freien Marktzugangs auf die gewerbliche Niederlassung im Rahmen der BGBM- Revision.

24 Vgl. oben Ziff. 2.6, Kommentar zu Art. 4 Abs. 3bis.

497

6 Rechtliche Grundlagen Bei der Schaffung des Binnenmarktgesetzes im Jahre 1995 stützte man sich auf die Artikel 31bis Absatz 2 und 33 Absatz 2 BV. Diese Verfassungsnormen wurden im Zuge der Nachführung durch die Bestimmungen von Artikel 94 und 95 Absatz 2 BV ersetzt. Letztere Bestimmung weist den Bund an, für einen einheitlichen schweize- rischen Wirtschaftsraum zu sorgen. Bestand nach der alten Verfassung für den Bundesgesetzgeber die Möglichkeit, im Interesse des Binnenmarktes legislatorisch tätig zu werden, so ist dies nun ein Verfassungsauftrag. Wenngleich es sich bei der neuen Bundesverfassung von 1999 im Prinzip um eine blosse Nachführung handelt, verfügt das Binnenmarktgesetz dank dieser neuen Bestimmung somit über ein solides Fundament. Mangels präzisierender Bestimmungen verfügt der Bund bei der Auftragserfüllung über einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Die vorgeschlagene Ausdehnung des freien Marktzugangs auf die gewerbliche Niederlassung (Art. 2 BGBM) und die Verschärfung von Artikel 3 BGBM bewegen sich nach Auffassung des Bundesrates innerhalb dieses Rahmens. Zu diesem Resultat gelangt auch das in Auftrag gegebene Gutachten Auer/Mertenet.25 Mit der Vorlage geht es namentlich darum, das Binnenmarktprinzip, d.h. den lan- desweit freien Marktzugang, gegenüber dem Föderalismusprinzip zu stärken. Der schweizerische Föderalismus im Bereich der Wirtschaftsregulierung umfasst die Gesamtheit der kantonalen Kompetenzen zur Regelung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Dazu gehört, was aus verfassungsrechtlicher Sicht besonders her- vorzuheben zu werden verdient, u.a. auch, dass kantonale Regelungen auf Volks- abstimmungen beruhen und damit durch die höchste demokratische Entscheidungs- instanz legitimiert sein können. Mit der vorliegenden Revision soll nun aber der Föderalismus im Bereich der Wirtschaftsregulierung nicht aufgehoben werden. Vielmehr bleiben den Kantonen Steuerungsmöglichkeiten erhalten. Sie ergeben sich insbesondere im Rahmen der Aufsichtszuständigkeit des Kantons des Bestim- mungsortes (Art. 2 Abs. 4 Satz 3 des Entwurfs), im Zusammenhang mit der Wider- legbarkeit der Vermutung der Gleichwertigkeit kantonaler und kommunaler Markt- zugangsregelungen (Art. 2 Abs. 5 des Entwurfs), sowie auf Grund des Umstandes, dass in Artikel 2 Absatz 4 1.Satz des Entwurfs ausdrücklich gesagt wird, dass die Ausübung der Tätigkeit am Bestimmungsort «unter Vorbehalt von Artikel 3» steht. Artikel 3 der Vorlage räumt dem für die Aufsicht zuständigen Kanton des Bestim- mungsortes die Möglichkeit ein, für die Ausübung privatwirtschaftlicher Erwerbs- tätigkeiten Auflagen aufzuerlegen. Die Ausdehnung des freien Marktzugangs auf die gewerbliche Niederlassung ermöglicht die Eröffnung von Zweitniederlassungen (und weiteren Niederlassungen) nach dem Recht des Herkunftskantons. Dies kann dazu führen, dass Unternehmen derselben Branche in ein und demselben Kanton nach verschiedenen Rechtsordnun- gen tätig sind (die Zweit- und allfällige weitere Niederlassungen richten sich nach dem Recht der Erstniederlassung). Je nachdem führt dies dazu, dass im Kanton «heimische» Unternehmen (Unternehmen also, die nur eine Erstniederlassung haben) schlechter behandelt werden als Niederlassungen von Unternehmen, die ihre Erstniederlassung in einem anderen Kanton haben. Im verschiedentlich zitierten Zahnprothetikerfall (BGE 125 I 276 ff.) wird ein Zürcher Zahnprothetiker bei-

25 Vgl. unten Ziff. 1.4.1.2

498

spielsweise auch im Kanton Graubünden eine eigene, selbstständige Praxis betreiben können, während die Bündner Zahnprothetiker nur im Rahmen einer Zahnarztpraxis tätig sein dürfen. Diese Ungleichbehandlung der Bündner Zahnprothetiker ist zwar unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel heikel. Sie wird aber im Rahmen der vorliegenden Revision in Kauf genommen, um dem Binnenmarktprinzip zum Durchbruch zu verhelfen. Es wird Sache der Kantone sein, allfällig auftretende Diskriminierungen der einheimischen Wirtschaftsakteure durch eine Liberalisierung ihrer Vorschriften zu beseitigen.

499

Anhang 1

Bisherige Praxis; Tätigkeiten der Wettbewerbskommission (inklusive Sekretariat) (Stand November 2004)

Die Tätigkeiten der Wettbewerbskommission gestützt auf das Binnenmarktgesetz lassen sich zweckmässigerweise aufgliedern in: – Empfehlungen an die Adresse von Bund, Kantonen und Gemeinden zu vor- gesehenen und bestehenden Erlassen (Art. 8 BGBM) – Gutachten zuhanden von Verwaltungsbehörden und Rechtsprechungsorga- nen über die Anwendung des Binnenmarktgesetzes (Art. 10 Abs. 1 BGBM) – Erläuterungen und einfache Auskünfte des Sekretariates zuhanden von Ver- waltungsbehörden und Privaten

Die ersten beiden Tätigkeiten sowie die Erläuterungen werden statistisch erfasst (vgl. nachstehende Tabelle), währenddem über einfache Auskünfte keine Statistik geführt wird.

Tätigkeit 1996¹ 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Total

Empfehlungen 1 1 4 1 2 1 1 0 1 12 Gutachten 0 0 1 0 0 3 0 1 0 4 Erläuterungen des Sekretariates 1 5 4 2 2 11 7 6 3 41 1 1. Semester

500

Anhang 2

Gesamtschweizerische Zahl der Erwerbstätigen (Selbstständigen) in Berufen, die durch mindestens einen Kanton reglementiert sind

2000 2000

Total Selbständige

3 789 416 345 929 84 Berufe des Unterrichts und der Bildung 145 535 23 400 86504 Krankenschwestern/-pfleger 53 087 464 311 Ingenieurberufe 31 226 11 981 41210 Elektromonteure und -installateure26 30 393 1 674 61101 Geschäftsführer/-innen von Hotels und Gaststätten 24 249 15 767 86101 Ärzte/Ärztinnen 23 138 10 355 51108 Vertreter/-innen und Handelsreisende27 22 301 1 253 62301 Coiffeure/ Coiffeusen 21 096 10 431 31101 Architekten 16 060 8 177 83102 Erzieher/-innen 14 440 313 86102 Arztgehilfen/-gehilfinnen 13 774 119 86201 Physiotherapeuten, Ergotherapeuten 11 301 3 817 52302 Treuhänder/-innen und Steuerberater/-innen 9 688 2 943 53201 Berufe des Personentransports uvB 9 263 1 799 41211 Sanitärplaner/-innen und -installateure 8 912 1 259 86104 Apothekenhelfer/-innen 7 997 79 41205 Heizungs- und Lüftungsinstallateure 7 937 1 222 75103 Rechtsanwälte und Notare 7 813 4 844 83101 Sozialarbeiter/-innen 7 653 130 86303 Zahnarztgehilfinnen 6 955 35 72104 Immobilienfachleute und –verwalter/-innen 6 830 1 675 83103 Heim- und Krippenleiter/-innen 6 114 663 86207 Übrige Berufe der Therapie und medizin. Technik 5 996 3 189 52301 Bücherexperten und Revisoren 5 995 344 62302 Kosmetiker/-in 4 838 3 071 85103 Psychologen und Berufsberater/-innen 4 814 1 075 74105 Übrige Berufe der Sicherheit 4 471 173 86103 Apotheker/-innen 3 936 922 86301 Zahnärzt/-innen 3 829 2 799 86206 Medizinisch-technische Assistenten 3 718 18

26 Gemäss revidierter Niederspannungs-Installationsverordnung (SR 734.27) erfolgt die Bewilligungserteilung neu durch das Eidg. Starkstrominsepktorat. 27 Neu durch das Bundesgesetz über das Gewerbe der Reisenden vom 23. März 2001 (SR 943.1) geregelt.

501

2000 2000

Total Selbständige

51105 Drogisten 3 696 444 86208 Medizinallaboranten 3 572 15 86204 Optiker/-innen 3 501 542 52401 Vermittler und Versteigerer 3 492 1 266 86502 Kinderkrankenschwester/-pfleger 3 450 40 86503 Psychiatriekrankenschwester/-pfleger 3 296 29 86205 Masseure 2 880 2 043 86302 Zahntechniker/-in 2 537 965 53204 Fahrschullehrer und Experten 2 523 1 698 86202 Psychotherapeuten (nicht medizinisch) 2 395 1 522 35106 Maschinen- und Anlagewärter/in 2 132 70 62303 Berufe der Fuss- und Handpflege 2 102 1 750 25104 Netzelektriker, Kabelmonteure 2 058 20 86501 Hebammen 2 033 284 86203 Heilpraktiker/-innen 1 835 1 551 86401 Tierärzte 1 766 894 33102 Vermessungszeichner/-in 1 591 15 62104 Kaminfeger/-in 1 450 434 86304 Zahnhygieniker/-innen 1 421 20 11305 Übrige Berufe der Tierbetreuung 1 408 439 11501 Förster/-innen 1 129 42 41106 Sprengfachleute, Tunnelbauer, Mineure 722 13 86402 Tieraztgehilfen 694 8 25108 Telefon- und Telegrafenhandwerker/-innen 457 10 52402 Verleiher/-innen und Vermieter/-innen 368 166 62201 Bestattungsfachleute 653 92 42101 Bergbauberufe 336 40 11504 Berufe der Fischerei 305 188 51106 Tierhändler/-innen 282 218 11503 Jagdberufe und Wildhüter/-innen 186 5

Total 577 341 128 832

Anteil der kantonal geregelten Berufsgruppen 15,2 % 37,2 %

502

Anhang 3

Praxis des Bundesgerichts

BGE 123 I 313 (Berufsausübung eines Zürcher Anwalts im Kanton Bern, Bewilli- gungsverfahren): a) Einforderung eines Leumundszeugnisses und eines Strafregis- terauszugs stellt eine unzulässige Beschränkung des freien Marktzugangs dar, da die zürcherischen Vorschriften die öffentlichen Interessen des Konsumentenschutzes (Ehrhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit) hinreichend schützen (Art. 2 i.V.m. Art. 3 BGBM); b) Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 4 Abs. 2 BGBM) auch in Bezug auf die Überprüfung der persönlichen Voraussetzungen für die Berufsausübung. BGE 2P.433/1997 (Berufsausübung eines Aargauer Notars im Kanton Solothurn): Keine Anwendbarkeit des BGBM, da die Beurkundungstätigkeit hoheitlichen Cha- rakter hat und somit nicht den Schutz der Wirtschaftsfreiheit geniesst (Art. 1 Abs. 3 BGBM); hoheitlicher Charakter der Beurkundungstätigkeit bestätigt in BGE 128 I 280. BGE 125 II 56 (Berufsausübung eines Zürcher Anwalts im Kanton Luzern, Bewil- ligungsverfahren): Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 4 Abs. 2 BGBM) gilt auch für die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung. BGE 125 I 267 (Verweigerung der Berufsausübung eines Zahnarztes mit deutschem Diplom im Kanton Graubünden): Art. 4 BGBM beschränkt sich auf schweizerische Fähigkeitsausweise, auch wenn ein ausländisches Diplom von einzelnen Kantonen anerkannt wird. BGE 125 I 322 (Verweigerung der Berufsausübung eines Heilpraktikers mit appen- zellisch-ausserrhodischem Fähigkeitsausweis im Kanton Zürich): a) Keine Anwend- barkeit von Artikel 2 BGBM, da sich die Berufsausübung nach den Bestimmungen des Niederlassungskantons richtet; b) die gesetzliche Vorschrift, wonach die Anwendung von Naturheilverfahren diplomierten Medizinalpersonen vorbehalten ist, stellt eine zulässige Beschränkung des freien Marktzugangs (Art. 3 Abs. 1 BGBM) dar; c) Keine Berufung auf Artikel 4 BGBM, da das zürcherische Recht die selbständige Ausübung des Berufs nicht vorsieht, sondern diplomierten Medizinal- personen vorbehält. BGE 125 I 276 (Verweigerung der Berufsausübung eines Zahnprothetikers mit zürcherischem Fähigkeitsausweis im Kanton Graubünden): a) Keine Anwendbarkeit von Artikel 2 BGBM, da sich die Berufsausübung nach den Bestimmungen des Niederlassungskantons richtet; b) Keine Berufung auf Artikel 4 BGBM, da das bündnerische Recht die selbständige Ausübung des Berufs nicht vorsieht, sondern Zahnärzten vorbehält. BGE 2P.362/1998 (Verweigerung der Bewilligung zur Führung eines Gastwirt- schaftsbetriebes im Kanton Basel-Landschaft für Gastwirt aus dem Kanton Solo- thurn ohne Fähigkeitsausweis): Keine Anwendbarkeit von Artikel 2 BGBM, da sich die Bewilligungserteilung nach den Vorschriften des Niederlassungskantons, der einen Fähigkeitsausweis verlangt, richtet. BGE 125 II 406 (Berufsausübung eines Zürcher Anwalts im Kanton Appenzell- Innerrhoden, Bewilligungsverfahren): Kostenlosigkeit des Verfahrens (Art. 4 Abs. 2 BGBM) schliesst auch die Erhebung einer geringen Kanzleigebühr aus.

503

BGE 125 I 474 (Verbot des Versandes von Medikamenten in den Kanton Waadt durch eine Solothurner Apotheke): Waadtländisches Verbot stellt eine unzulässige Beschränkung des freien Marktzugangs dar, da die Vorschriften des Kantons Solo- thurn die (legitimen) gesundheitspolizeilichen Interessen hinreichend schützen (Art. 2 i.V.m. Art. 3 BGBM). BGE 2P.180/2000 (Obligatorische Berufshaftpflichtversicherung für Anwälte im Kanton Aargau): Die obligatorische Berufshaftpflichtversicherung mit einer mini- malen Deckungssumme von 1 000 000 Franken stellt eine zulässige Beschränkung des freien Marktzugangs dar (Art. 3 Abs. 1 BGBM). BGE 128 I 295 (Verbot des Kantons Genf bezüglich des Anbringens von Werbung für Tabak und für Getränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 15 Volumenpro- zenten auf öffentlichem Grund sowie auf privatem Grund, der vom öffentlichem Grund her einsehbar ist; abstrakte Normenkontrolle durch das Bger): a) Frage offen- gelassen, ob es sich beim Verbot überhaupt um eine Marktzugangsbeschränkung i.S.v. Art. 3 BGBM handelt; b) falls es sich beim Verbot um eine Marktzugangsbe- schränkung handelt, ist sie zulässig (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

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