Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes (Börsendelikte und Marktmissbrauch) | Lexipedia

Art. 33d Abs. 3 E-BEHG).

1.5 Rechtsvergleich und Verhältnis zum europäischen Recht 1.5.1 Grundzüge des europäischen Rechts Die Richtlinie 2003/6/EG des europäischen Parlaments und des Rats vom 28. Januar 200316 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (nachfolgend: Marktmiss- brauchsrichtlinie, MAD17) bezweckt die europaweite Harmonisierung der Vorschrif- ten zur Bekämpfung von Marktmissbrauch, um die Integrität der Finanzmärkte sicherzustellen und das Vertrauen der Anlegerinnen und Anleger in diese Märkte zu stärken (vgl. Erwägungsgrund Nr. 12 MAD). Die Marktmissbrauchsrichtlinie verpflichtet jeden Mitgliedstaat im Sinne einer Mindestanforderung, verwaltungsrechtliche Massnahmen gegen Insiderhandel und

16 ABl. L 96 vom 12.4.2003, S. 16, geändert durch RL 2010/78/EU, ABl. L 331 vom 15.12.2010, S. 120. 17 Market Abuse Directive.

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Marktmanipulation vorzusehen. Diese müssen wirksam, verhältnismässig und abschreckend sein. Es bleibt den Mitgliedstaaten unbenommen, Insiderhandel und Marktmanipulation auch strafrechtlich zu sanktionieren (vgl. Art. 14 Abs. 1 MAD). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten kein einheitliches Abgren- zungsmodell zwischen Verwaltungs- und Strafrecht kennen. Strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen werden entweder alternativ (z.B. Spanien und Deutschland) oder kumulativ (z.B. Italien, Frankreich, Griechenland) verhängt. Im ersten Fall erfolgt die weitere Abgrenzung entweder nach quantitativen (Spanien) oder nach qualitativen Kriterien (Deutschland).18 Der grosse Ermessensspielraum, den die Marktmissbrauchsrichtlinie den Mitgliedstaaten bei der Sanktionierung von Insiderhandel und Marktmanipulation einräumt, hat dazu geführt, dass die nationa- len Sanktionsregelungen sehr unterschiedlich sind.19 Zurzeit bestehen in der EU Bestrebungen, die Marktmissbrauchsrichtlinie zu revi- dieren und das Sanktionsregime im Finanzdienstleistungssektor zu harmonisieren. Konkrete Regulierungsvorschläge liegen indessen zum heutigen Zeitpunkt noch nicht vor. Die Europäische Kommission wird voraussichtlich in der zweiten Hälfte des Jahres 2011 erste Regulierungsvorschläge vorlegen. Soweit aus heutiger Sicht abschätzbar, stehen bei der Revision der Marktsmiss- brauchsrichtlinie folgende Revisionspunkte im Vordergrund: Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs, beispielsweise auf den Versuch von Marktmanipulation und Instrumente, die an multilateralen Handelssystemen gehandelt werden, die Verbes- serung des Sanktionsregimes, beispielsweise durch die Festlegung der Minimalhöhe von Bussen, sowie die Weiterentwicklung eines einheitlichen EU-Regelwerks, das heisst die Aufhebung von Ermessensspielräumen für EU-Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie.20 Die EU prüft zudem die Einführung einer generellen Mindestangleichung der natio- nalen Sanktionsregeln im Bereich der Finanzdienstleistungen. Nach Auffassung der Europäischen Kommission sollen insbesondere alle Mitgliedstaaten für jeden Ver- stoss gegen eine zentrale Bestimmung eines EU-Rechtsakts einen Standardsatz an Verwaltungssanktionen vorsehen.21 Wie die Schaffung eines vereinheitlichten Sanktionsregimes mit den Sanktionsbestimmungen der Marktmissbrauchsrichtlinie abgestimmt wird, ist zum heutigen Zeitpunkt noch nicht bekannt.

1.5.2 Verbot des Insiderhandels gemäss MAD Aufgrund der Marktmissbrauchsrichtlinie ist es Insidern verboten, vertrauliche Informationen zu nutzen, um damit für eigene oder fremde Rechnung direkt oder indirekt Finanzinstrumente zu erwerben, zu veräussern oder dies zu versuchen

18 Vgl. Petropoulos Vasileios, Der strafrechtliche Schutz des Kapitalmarkts vor Manipula- tionshandlungen nach schweizerischem und EU-Recht, Diss. Zürich 2009, S. 49 ff. 19 Vgl. den Report on Administrative Measures and Sanctions as well as the Criminal Sanctions available in Member States under the Market Abuse Directive (MAD) der Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörden (CESR) vom 17. Oktober 2007 (CESR-Bericht). 20 Vgl. Public Consultation on a Revision of the Market Abuse Directive (MAD) vom 25. Juni 2010. 21 Vgl. Mitteilung der Kommission vom 8. Dezember 2010 über die Stärkung der Sanktionsregelungen im Finanzdienstleistungssektor [KOM(2010) 716 endgültig].

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(Art. 2 Abs. 1 MAD). Insidern ist es zudem verboten, «Insiderinformationen an Dritte weiterzugeben, soweit dies nicht im normalen Rahmen der Ausübung ihrer Arbeit oder ihres Berufes oder der Erfüllung ihrer Aufgaben geschieht», bezie- hungsweise «auf Grundlage von Insiderinformationen zu empfehlen oder andere Personen zu verleiten, Finanzinstrumente, auf die sich die Information bezieht, zu erwerben oder zu veräussern oder sie von einem Dritten erwerben oder veräussern zu lassen» (Art. 3 MAD). Der Kreis der insiderfähigen Personen umfasst zunächst die sogenannten Primärin- sider. Zu diesen gehören die Mitglieder der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichts- organe der Emittenten sowie Personen, die durch ihre Beteiligung am Kapital des Emittenten oder durch ihre Arbeit, ihren Beruf oder ihre Aufgaben Zugang zu den betreffenden Informationen haben. Erfasst werden ebenfalls Personen, die Insider- informationen aufgrund krimineller Aktivitäten erhalten haben (Art. 2 MAD). Dar- über hinaus umfasst der Täterkreis die sogenannten Sekundärinsider, das heisst alle Personen, die über Informationen verfügen, von denen sie wussten oder hätten wissen müssen, dass es sich bei diesen um Insiderinformationen handelt (Art. 4 MAD). Das Insiderverbot gilt sowohl für natürliche als auch für juristische Personen (Art. 1 Ziff. 6 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 MAD). Der sachliche Anwendungsbereich der Marktmissbrauchsrichtlinie bezieht sich auf alle Finanzinstrumente, die zum Handel auf einem geregelten Markt in mindestens einem Mitgliedstaat zugelassen sind oder für die ein Antrag auf Zulassung zum Handel auf einem solchen Markt gestellt wurde (Art. 9 Abs. 1 i.V.m Art. 1 Ziff. 3 MAD). Ausserdem werden auch Finanzinstrumente erfasst, die zwar selbst nicht auf einem geregelten Markt zugelassen sind, deren Wert jedoch von einem zugelassenen Finanzinstrument abhängt (Art. 9 Abs. 2 MAD). Damit werden auch Transaktionen mit nicht standardisierten OTC-Produkten eingeschlossen, sofern diese von einem zugelassenen Finanzinstrument abhängen. Ob die betreffende Transaktion auf dem geregelten Markt oder ausserhalb desselben getätigt wird, spielt keine Rolle (Art. 9 Abs. 1 MAD). Insiderinformationen sind nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt Emittenten oder Finanzinstrumente betreffen und geeignet sind, den Kurs des Finanzinstruments oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen (vgl. Art. 1 Ziff. 1 MAD). Der Grossteil der Mitgliedstaaten ahndet den Insiderhandel sowohl auf Ebene des Verwaltungsrechts als auch auf Ebene des Strafrechts. Dabei werden Primärinsider in der Regel strenger bestraft als Sekundärinsider.

1.5.3 Verbot der Marktmanipulation gemäss MAD Nach Artikel 5 der Marktmissbrauchsrichtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, allen, das heisst natürliche und juristische Personen, die Marktmanipulation zu verbieten. Folgende Verhaltensweisen fallen unter den Begriff der «Marktmanipula- tion» (Art. 1 Ziff. 2 2 MAD): – Geschäfte oder Kauf- beziehungsweise Verkaufsaufträge, die falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nach- frage danach oder deren Kurs geben oder geben könnten oder den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere in

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Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anorma- les oder künstliches Kursniveau erzielt wird. Ausgenommen ist der Fall, da die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder Aufträge erteilt hat, nachweisen kann, dass sie legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstossen; – Geschäfte oder Kaufs- beziehungsweise Verkaufsaufträge unter Vorspiege- lung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Kunstgriffe oder Formen der Täuschung; – Verbreitung von Informationen über die Medien einschliesslich Internet oder auf anderem Wege, die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, u.a. durch Verbreitung von Gerüchten oder falschen oder irreführenden Nachrichten, wenn die Person, die diese Information verbreitet hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren. Die Definition der Marktmanipulation stellt allein auf das Verhalten der betreffen- den Personen ab, nicht aber auf ihre Absicht oder ihr Ziel. Erfasst werden auch sämtliche echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Dabei wird die Kursmanipulation vom Grossteil der Mitgliedstaaten sowohl verwaltungsrechtlich als auch strafrechtlich geahndet. Nur wenige Staaten, darunter etwa Österreich, sehen allein ein verwaltungsrechtliches Verbot vor. Die echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter werden indes überwiegend lediglich auf Ebene des Verwaltungsrechts verboten. Eine Ausnahme bildet beispielsweise Deutschland.

1.5.4 Beurteilung der Vorlage im Vergleich zum europäischen Recht22 Gemäss der Vorlage werden Insiderhandel und Marktmanipulation für sämtliche Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer auf Ebene des Aufsichtsrechts verboten. Bei Verletzung der genannten aufsichtsrechtlichen Pflichten werden effiziente und verhältnismässige aufsichtsrechtliche Massnahmen vorgesehen. Die Vorlage ent- spricht damit weitgehend der Marktmissbrauchsrichtlinie. Die Vorlage sieht weiter eine strafrechtliche Ahndung des Insiderhandels und der Kursmanipulation, nicht jedoch der echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter vor. Soweit aufgrund des unterschiedlichen Verständnisses von Verwal- tungs- und Strafrecht in den einzelnen Mitgliedstaaten und in der Schweiz ein Ver- gleich überhaupt möglich ist (vgl. Ziff. 1.5.1), entspricht diese Regelung der Mehr- heit der Mitgliedstaaten der EU. Die Vorlage ist daher in Bezug auf die genannten Punkte auch auf Ebene des Strafrechts mit dem Recht der EU-Mitgliedstaaten weit- gehend kompatibel. Ob die geplanten Revisionsprojekte der EU wesentliche Neuerungen bringen wer- den, ist mangels Vorliegen konkreter Regulierungsvorschläge zum heutigen Zeit-

22 Die Ausführungen dieses Kapitels beschränken sich auf eine grundsätzliche Beurteilung der Vorlage im Vergleich zum europäischen Recht. Für Einzelheiten – insbesondere betreffend die Abschaffung der Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie – wird auf die entsprechenden Ausführungen unter Ziffer 1.2 und 1.3 verwiesen.

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punkt noch nicht abschätzbar. Angesichts der Dringlichkeit der Anpassungen im schweizerischen Recht soll aber mit der Änderung des Börsengesetzes nicht zuge- wartet werden, bis die EU ihre Revisionsprojekte abgeschlossen hat.

1.6 Erledigung parlamentarischer Vorstösse Die Motion Wicki (06.3426), Totalrevision des Insiderstrafrechts, beauftragt den Bundesrat, die Artikel 161 und 161bis StGB einer Totalrevision zu unterziehen und der Bundesversammlung einen entsprechenden Entwurf vorzulegen. Die Motion wird mit vorliegender Botschaft umgesetzt und kann abgeschrieben werden.

2 Erläuterungen zu den einzelnen Artikeln 2.1 Börsengesetz

Ingress Im Ingress werden die Bestimmungen der Bundesverfassung aufgeführt.

Art. 2 Bst. f (neu) Der Begriff der «Insiderinformation» wird in den Artikeln 33e und 40a E-BEHG mehrmals verwendet. Der Ausdruck «vertrauliche Information» entspricht inhaltlich demjenigen der «vertraulichen Tatsache» gemäss dem geltenden Artikel 161 StGB. Die betroffenen Effekten müssen an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrich- tung in der Schweiz zum Handel zugelassen sein. Damit werden auch Titel des sogenannten «Sponsored Segment» der SIX Swiss Exchange erfasst, die nur zum Handel zugelassen, aber nicht kotiert sind. Die Begriffe der «Vertraulichkeit» und der «Kursrelevanz» entsprechen denjenigen des bisherigen Rechts (Art. 161 StGB).

Art. 20 Abs. 1 Neu gelten die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen auch für Beteiligungen an Gesellschaften mit statutarischem Sitz im Ausland, sofern sie ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind. Eine Gesellschaft ist an jener Börse hauptkotiert, deren Regeln sie ausnahmslos zu beachten hat, auch wenn sie in Kon- flikt stehen mit den Regeln einer anderen Börse, an der die Gesellschaft kotiert ist. Die Hauptkotierung ist damit nicht notwendigerweise identisch mit dem in den Reglementen der Börse verwendeten Begriff der Primärkotierung. Sollte es sich als notwendig erweisen, so wird der Bundesrat den Begriff der Haupt- kotierung in der Börsenverordnung genauer umschreiben (vgl. Art. 45 BEHG). Abs. 4bis Die Zuständigkeit zur Stimmrechtssuspendierung wegen Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen wird vom Zivilgericht auf die FINMA übertragen. Da es sich bei dieser Massnahme damit zukünftig um ein Aufsichtsinstrument der FINMA handelt, wird es in das 6. Abschnitt «Aufsicht» verschoben (vgl. Art. 34b

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E-BEHG). Auf inhaltliche Änderung wird unter der genannten Bestimmung näher eingegangen.

Art. 22 Abs. 1 Der Anwendungsbereich der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote wird ausgedehnt. Nebst Beteiligungspapieren an Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere ganz oder teilweise in der Schweiz kotiert sind, werden neu auch Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland erfasst, sofern sie ganz oder teilweise in der Schweiz hauptkotiert sind. Für den Begriff der Haupt- kotierung wird auf die Erläuterungen zu Artikel 20 Absatz 1 E-BEHG verwiesen. Abs. 1bis (neu) Angesichts der zu beobachtenden Zunahme von schweizerischen Gesellschaften, die sowohl an der SIX Swiss Exchange als auch an einem ausländischen Handelsplatz kotiert sind (sogenanntes dual listing), ist für die Zukunft vermehrt mit positiven Regelungskonflikten zu rechnen. Die Bestimmung kodifiziert die diesbezügliche Praxis der Übernahmekommission. Sie erfasst zudem Fälle, in welchen die Anwen- dung des schweizerischen Übernahmerechts zu unerträglichen Widersprüchen mit ausländischem Gesellschaftsrecht führen könnte. Dies wäre etwa der Fall, wenn das schweizerische Recht den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft zu einer Handlung zwingt (z.B. zur Abgabe einer Stellungnahme zum Angebot), die ihm gemäss aus- ländischem Gesellschaftsrecht verboten ist (z.B. wegen einer strengen Neutralitäts- pflicht).

Art. 23 Abs. 5 Die Übernahmekommission kann neu nicht nur von den Anbietern und den Ziel- gesellschaften, sondern auch von den Aktionärinnen und Aktionären mit Partei- stellung Gebühren erheben.

Art. 32 Abs. 4 Der Preis des Angebots muss mindestens gleich hoch sein wie der höhere der fol- genden beiden Beträge: Börsenkurs oder höchster Preis, den der Anbieter in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat. Die Bezahlung einer Kontrollprämie ist damit nicht mehr möglich. Abs. 7 Die Stimmrechtssuspendierung zielt als vorsorgliche aufsichtsrechtliche Massnahme darauf ab, für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts schädliche Auswirkungen einer Verletzung der Angebotspflicht nach Artikel 32 BEHG zu verhindern. Sie betrifft sämtliche Stimmrechte sowie die damit zusammenhängenden Rechte, das heisst das Recht auf Einberufung einer Generalversammlung, das Teilnahmerecht, das Recht auf Auskunft, das Recht auf Einsicht und das Antragsrecht. Die Aktionä- rinnen und Aktionäre ohne Stimmrecht beziehungsweise die von ihnen gehaltenen Aktien werden bei der Berechnung qualifizierter Mehrheiten nicht berücksichtigt. Nur so kann die Funktionsfähigkeit der Zielgesellschaft sichergestellt werden. Die

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Stimmrechtssuspendierung ist aufzuheben, sobald die Übernahmekommission fest- gestellt hat, dass keine Angebotspflicht besteht oder die betroffene Person ihre Angebotspflicht erfüllt hat. Um zu verhindern, dass die Stimmrechtssuspendierung durch den Kauf von neuen Beteiligungen umgangen werden kann, erhält die Übernahmekommission die Mög- lichkeit, ein Zukaufsverbot zu verhängen. Dieses verbietet es einer Person, welche ihrer Angebotspflicht nach Artikel 32 BEHG nicht nachkommt, direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten weitere Aktien sowie Erwerbs- oder Veräus- serungsrechte bezüglich Aktien der betroffenen Gesellschaft zu erwerben. Das Zukaufsverbot ist aufzuheben, sobald Übernahmekommission festgestellt hat, dass keine Angebotspflicht besteht oder die betroffene Person ihre Angebotspflicht erfüllt hat.

Art. 33b Abs. 3 Die Bestimmung steht in Einklang mit Artikel 20 Absatz 1 BEHG, die eine Melde- pflicht ab einer Beteiligung von drei Prozent vorsieht. Diese Korrelation zwischen Artikel 33b Absatz 3 E-BEHG und Artikel 20 Absatz 1 BEHG ermöglicht es dem Anbieter, die Aktionärinnen und Aktionäre, die in das Verfahren eingreifen könnten, verlässlich zu identifizieren und damit sein Prozessrisiko besser einzuschätzen.

Art. 33c Abs. 3 Die Parteistellung vor der FINMA bestimmt sich analog zu jener vor dem Bundes- verwaltungsgericht nach Artikel 48 VwVG. Als Partei vor der FINMA auftreten können damit insbesondere nur Personen, die formell beschwert sind, das heisst Personen, die bereits vor der Übernahmekommission Partei waren.

Art. 33d Abs. 3 (neu) Die Nichtanwendbarkeit der gesetzlichen Bestimmungen über den Stillstand der Fristen (vgl. Art. 22a VwVG) gilt bereits für das Verfahren vor der Übernahme- kommission und der FINMA (vgl. Art. 33b Abs. 3 und Art. 33c Abs. 3 BEHG). Die analoge Regelung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht trägt dem Umstand Rechnung, dass Verfahren in Übernahmesachen oft unter hohem zeitli- chem Druck abzuwickeln sind.

5a. Abschnitt: Aufsichtsrechtlich unzulässiges Marktverhalten

Art. 33e (neu) Ausnützen von Insiderinformationen Abs. 1 Die Bestimmung entspricht weitgehend dem Straftatbestand des Insiderhandels (Art. 40a E-BEHG). Weil das Aufsichtsrecht im Unterschied zum Strafrecht nicht auf die Vergeltung eines Fehlverhaltens abzielt, wird auf die Merkmale des Vermö- gensvorteils und des subjektiven Verschuldens verzichtet. Damit das Verbot nicht zu weit greift, wird jedoch vorausgesetzt, dass die betroffene Person weiss oder wissen muss, dass es sich um eine Insiderinformation handelt. Dabei muss nicht nachgewie- sen werden, dass die betroffene Person es wirklich wusste. Massgebend ist, was eine

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durchschnittliche Marktteilnehmerin oder ein durchschnittlicher Marktteilnehmer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen kann. Es wird vorausgesetzt, dass das Effektengeschäft aufgrund einer Insiderinformation vorgenommen wird. Effekten- geschäfte, die trotz Kenntnis einer Insiderinformation nachweisbar nicht aufgrund derselben erfolgen, fallen daher nicht unter das Verbot. Verboten sind insbesondere folgende Verhaltensweisen: – Ausnützen der Kenntnis von Kundenaufträgen zur vorgängigen, parallelen oder unmittelbar danach anschliessenden Durchführung von gleichlaufenden Eigengeschäften («Frontrunning», «Parallelrunning» oder «Afterrunning»); – öffentliche Empfehlung zum Kauf oder Verkauf von Effekten, ohne zuvor oder in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Empfehlung in gleicher Weise publik gemacht zu haben, diese Effekte oder hierauf bezogene Finanzinstrumente selbst zu besitzen oder über entsprechende Short- Positionen zu verfügen («Scalping»). Abs. 2 Das statuierte aufsichtsrechtliche Verbot des Insiderhandels greift ohne weitere Einschränkung zu weit. Der Bundesrat wird daher Vorschriften über die zulässige Verwendung von Insiderinformationen insbesondere im Zusammenhang mit Effek- tengeschäften zur Vorbereitung eines öffentlichen Kaufangebots erlassen. Zudem sind Ausnahmen im Zusammenhang mit einer besonderen Rechtsstellung des Infor- mationsempfängers möglich. Als grundsätzlich zulässig gelten etwa folgende Effek- tengeschäfte und Verhaltensweisen: – Käufe von Effekten eines zu übernehmenden Unternehmers durch den potenziellen Übernehmer selbst oder durch von diesem beauftragte Dritte auf Rechnung des Ersteren zwecks Vorbereitung der Übernahme; – Rückkauf von eigenen Effekten zur Vorbereitung oder im Rahmen eines Rückkaufprogramms; – Weitergabe von Insiderinformationen an beauftragte Dritte; – Weitergabe von Insiderinformationen durch den abgeordneten Verwaltungs- rat einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an die abordnende Körper- schaft, damit diese ihr öffentliches Interesse wahrnehmen und entsprechende Weisungen erteilen kann. – Weitergabe von Insiderinformationen bei der Überprüfung der Einhaltung von regulativen (z.B. Wettbewerbs- und Preisbildungsvorschriften sowie Grundversorgungsverpflichtungen) und strategischen Vorgaben (z.B. strate- gische Ziele und Leistungsaufträge), die im öffentlichen Recht verankert sind.

Art. 33f (neu) Marktmanipulation Abs. 1 Im Unterschied zur strafrechtlichen Kursmanipulation setzt das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation keine Bereicherungsabsicht voraus. Es wird jedoch gefordert, dass die betroffene Person weiss oder wissen muss, dass die verbreiteten Informationen (Bst. a), die vorgenommenen Geschäfte oder die erteilten Aufträge (Bst. b) irreführende Informationen in Bezug auf Effekten geben, die an einer Börse

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oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind. Massgebend ist, ob eine durchschnittliche Marktteilnehmerin oder ein durchschnitt- licher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine bestimmte Information falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandmerkmal «Signal» wird benutzt, um das Kursbeein- flussungspotenzial der Handlung zu kennzeichnen. Ein «falsches» Signal wider- spricht den üblichen und wahren Marktverhältnissen, und ein «irreführendes» Signal kann einen verständigen und mit dem Markt des Finanzinstruments vertrauten Anleger täuschen. Buchstabe b beinhaltet ein umfassendes Verbot von Scheingeschäften und Schein- aufträgen «Wash Sales, Matches Orders» sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter. Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund aufweisen und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten ent- sprechen. Effektengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von Marktaktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Effekten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind insbesondere die folgenden Handlun- gen: – bewusste Verursachung eines Überhangs an Verkaufs- oder Kaufsaufträgen zur Liquiditäts- und Preisverzerrung («Ramping», «Camping», «Pegging»); – Aufbau von grossen Positionen mit der Absicht, den Markt zu verengen («Squeeze» oder «Corner»); – Platzieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssystem in der Absicht, diese umgehend wieder zu löschen («Spoofing»). Vom Verbot umfasst werden im Weiteren nicht nur Transaktionen in Effekten selbst, sondern auch Geschäfte und Kauf- oder Verkaufsaufträge in abgeleiteten Finanzinstrumenten (OTC-Produkten) oder bei Derivaten in den zugrundeliegenden Basiswerten, soweit dadurch falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten erfolgten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind. Abs. 2 Verhaltensweisen, die einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, sollen vom Verbot nicht erfasst werden. Der Bundesrat wird daher entsprechende zulässige Verhaltensweisen umschreiben. Zu denken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Verhaltensweisen: – Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurspflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums; – Preisstabilisierungsmassnahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung während einer begrenzten Zeitspanne; – Effektengeschäfte im Rahmen von Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite (Market Making); – Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms; – Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unab- hängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammenge- führt werden.

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Art. 34 Aufsichtsinstrumente Gegenüber den Beaufsichtigten kann die FINMA sämtliche im FINMAG vorgese- henen aufsichtsrechtlichen Massnahmen ergreifen sowie ein Tätigkeitsverbot nach Artikel 35a BEHG aussprechen. Die Bestimmung räumt der FINMA neu die Kompetenz ein, auch gegen (natürliche und juristische) Personen, die von der FINMA nicht beaufsichtigt werden, ein Auf- sichtsverfahren wegen Verletzung der Artikel 20, 21, 33e und 33f E-BEHG zu führen und die Aufsichtsinstrumente der Auskunftspflicht, der Feststellungsver- fügung, der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung und der Einzie- hung des Gewinns zu ergreifen. Dabei gilt die Auskunftspflicht ab dem Zeitpunkt der Vornahme aufsichtsrechtlicher Vorabklärungen und nicht erst dann, wenn die Gesetzesverletzung feststeht. Der Rechtsschutz richtet sich nach Artikel 54 FINMAG.

Art. 34b (neu) Stimmrechtssuspendierung und Zukaufsverbot Die Stimmrechtssuspendierung zielt als vorsorgliche aufsichtsrechtliche Massnahme darauf ab, für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts schädliche Auswirkungen der Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen nach Artikel 20 BEHG zu verhindern. Sie betrifft sämtliche Stimmrechte sowie die damit verbunde- nen Rechte, das heisst: das Recht auf Einberufung einer Generalversammlung, das Teilnahmerecht, das Recht auf Auskunft, das Recht auf Einsicht und das Antrags- recht. Die Aktionärinnen und Aktionäre ohne Stimmrecht beziehungsweise die von ihnen gehaltenen Aktien werden bei der Berechnung qualifizierter Mehrheiten nicht berücksichtigt. Nur so kann die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft sichergestellt werden. Die Stimmrechtssuspendierung ist aufzuheben, sobald die FINMA festge- stellt hat, dass die Meldepflicht nicht verletzt wurde oder die betroffene Person ihrer Meldepflicht nachgekommen ist. Um zu verhindern, dass die Stimmrechtssuspendierung durch den Kauf von neuen Beteiligungen umgangen werden kann, erhält die FINMA die Möglichkeit, ein Zukaufsverbot zu verhängen. Dieses verbietet es einer Person, welche ihrer Meldepflicht nach Artikel 20 BEHG nicht nachkommt, direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten weitere Aktien sowie Erwerbs- oder Veräusse- rungsrechte bezüglich Aktien der betroffenen Gesellschaft zu erwerben. Das Zukaufsverbot ist aufzuheben, sobald die FINMA festgestellt hat, dass die Melde- pflicht nicht verletzt wurde oder die betroffene Person ihrer Meldepflicht nachge- kommen ist.

Art. 40 Ausnützen von Insiderinformationen Die Struktur der Norm folgt dem Täterkreis und der Schwere der angedrohten Strafe. Als Täter kommt jede natürliche Person in Frage, die über Insiderinforma- tionen verfügt. Die Schwere der Strafe hängt davon ab, aus welchem Grund eine Person Kenntnis von einer Insiderinformation hat. Primärinsider, das heisst Perso- nen, die direkten Zugang zu Insiderinformationen haben, werden grundsätzlich mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Abs. 1) oder in qualifizierten Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (Abs. 2) bestraft. Sekundärinsider, das heisst Personen, die von einem Primärinsider gezielt eine Insiderinformation erhalten oder eine Insiderinformation durch ein Verbrechen oder

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Vergehen erlangen, werden mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft (Abs. 3). Wer eine Insiderinformation nur zufällig erhält, wird mit Busse bestraft (Abs. 4).

Täterkreis Die in Absatz 1 umschriebenen Personen gelten als sogenannte Primärinsider. Es handelt sich dabei um Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit oder Beteiligung bestimmungsgemäss direkten Zugang zu Insiderinformationen haben. Namentlich erwähnt werden Personen, die Organ oder Mitglied eines Leitungs- oder Aufsichts- organs eines Emittenten oder einer Gesellschaft sind, die einen Emittenten beherrscht, oder einer Gesellschaft, die von ihm beherrscht wird. Es kommen aber auch weitere Personen in Frage, wie etwa eine Forschungsleiterin oder eine For- schungsleiter, eine Leiterin oder ein Leiter einer M&A-Abteilung oder die Leiterin oder der Leiter eines Rechtsdienstes. Als Primärinsider gelten damit auch Personen, die nach geltendem Recht als Hilfspersonen oder als Beauftragte einzustufen sind, wie Assistenten und rechtliche Beraterinnen, ferner Personen, die unterhalb der obersten Führungsstufe Zugang zu sensitiven Informationen haben oder diese gar schaffen. Die Insiderinformation muss nicht unbedingt aus dem unmittelbaren beruflichen Umfeld des Täters oder der Täterin stammen. Eine Person, die Kenntnis davon hat, dass ihr Unternehmen mit einem anderen Unternehmen einen noch nicht publik gewordenen Vertrag abschliessen wird, der sich voraussichtlich in erheblichem Masse auf den Börsenkurs des anderen Unternehmens auswirken wird, ist Primärin- sider. Darüber hinaus sind auch Fälle erfasst, in denen der Primärinsider Kenntnis von einer vertraulichen Information erhält, die Umstände ausserhalb des Unterneh- mens betrifft, die für den Aktienkurs des Unternehmens jedoch von Bedeutung sind, beispielsweise das Auffinden neuer oder das Versiegen vorhandener Rohstoff- quellen. Sekundärinsider sind Personen, die eine Information direkt beziehungsweise aktiv von einem Primärinsider erhalten haben, beispielsweise ein Journalist, der im Rah- men einer Presseinformation vorgängig über vertrauliche Umstände informiert wird. Erforderlich ist, dass eine Person gezielt informiert wird. Werden im Rahmen einer Übernahmeverhandlung der potenziellen Käuferin oder dem potenziellen Käufer Insiderinformationen aus dem anderen Unternehmen offengelegt und nützt dieser sie aus, indem er Transaktionen tätigt, so ist der Insiderstraftatbestand erfüllt. Personen, die eine Insiderinformation durch ein Verbrechen oder Vergehen erlangt haben, das sie selbst begangen haben, werden wie Sekundärinsider behandelt. Zum Täterkreis gehören ebenfalls Personen, die zufällig Kenntnis von einer Insider- information erhalten, beispielsweise das Reinigungspersonal, das im Rahmen seiner Tätigkeit (z.B. beim Leeren des Papierkorbs) Kenntnis von Insiderinformation erlangt. Vom Täterkreis nicht erfasst werden nach wie vor juristische Personen. Die Anwendbarkeit von Artikel 102 Absatz 2 StGB (sekundäre strafrechtliche Verant- wortlichkeit des Unternehmens) hätte zur Folge, dass die Unternehmen ihre Mitar- beitenden rund um die Uhr überwachen müssten. Eine solche Totalüberwachung wäre, sofern überhaupt realisierbar, mit übermässigen Kosten für die Unternehmen verbunden. Eine Strafbarkeit des Unternehmens erweist sich im Übrigen auch des-

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halb als unnötig, weil vermögenswerte Vorteile, die bei einem Unternehmen aus Anlass eines Insiderdeliktes angefallen sind, eingezogen werden können (vgl.

Art. 70 Abs. 1 StGB).

Tatobjekt Tatobjekt bilden vertrauliche Informationen, deren Bekanntwerden geeignet ist, den Kurs von in der Schweiz an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung zum Handel zugelassen Effekten erheblich zu beeinflussen (sogenannte Insiderinforma- tionen). Der Begriff wird neu in Artikel 2 Buchstabe f definiert. Es wird auf die diesbezüglichen Erläuterungen verwiesen.

Tathandlung Dem Primärinsider ist es verboten, für sich oder einen anderen einen Vermögensvor- teil zu erzielen, indem er eine Insiderinformation dazu ausnützt, in der Schweiz an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung zum Handel zugelassene Effek- ten zu erwerben oder zu veräussern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente (OTC-Produkte) einzusetzen (Bst. a), indem er die Insiderinformation einem ande- ren mitteilt (Bst. b) oder indem er eine Insiderinformation dazu ausnützt, einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von Effekten oder zum Einsatz von daraus abgeleiteten Finanzinstrumenten (OTC-Produkten) abzu- geben (Bst. c). Damit werden auch Transaktionen mit nicht standardisierten OTC- Produkten erfasst, sofern diese von Effekten abhängen, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind. Ob die betreffende Transaktion auf dem geregelten Markt oder ausserhalb desselben getä- tigt wird, spielt keine Rolle. Allen übrigen Personen ist es verboten, für sich oder einen anderen einen Vermö- gensvorteil zu erzielen, indem sie eine Insiderinformation dazu ausnützen, Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind, zu erwerben oder zu veräussern oder daraus abgeleitete Finanzinstrumente einzusetzen. Für die Absätze 3 und 4 wird damit nur die Tathand- lungsvariante von Absatz 1 Buchstabe a übernommen. Dies ist gerechtfertigt, da nur der Primärinsider die Pflicht hat, die in Frage stehende Information als Geheimnis zu hüten. Das Delikt ist erst vollendet, wenn der Täter für sich oder für einen anderen einen Vermögensvorteil erzielt hat. Hat der Täter mit der Absicht gehandelt, einen Ver- mögensvorteil zu erzielen, ist dieser aber nicht eingetreten, so kommt allein eine Strafbarkeit wegen eines versuchten Delikts in Frage. Die Weitergabe von Insiderin- formationen ohne zumindest die Absicht, für sich oder einen anderen einen Vermö- gensvorteil zu erzielen, ist damit nicht strafbar. Erzielt der Primärinsider einen Vermögensvorteil von mehr als 1 Million Franken, so liegt ein qualifizierter Tatbestand vor (Abs. 2). Der Betrag wird aus Gründen der Rechtssicherheit ins Gesetz aufgenommen. Ein tieferer Betrag wäre dem Unrechts- gehalt der Tat nicht angemessen. Für die Finanzintermediäre hat die Einführung des qualifizierten Tatbestandes nicht zur Folge, dass sie sämtliche Transaktionen syste- matisch auf Insiderhandel untersuchen müssen. Anwendbar ist vielmehr Artikel 6 des Bundesgesetzes vom 10. Oktober 1997 über die Geldwäscherei und Terroris- musfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; SR 955.0). Dieser

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sieht insbesondere vor, dass der Finanzintermediär die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abzuklären hat, wenn sie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit sei erkennbar.

Subjektiver Tatbestand Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Die fahrlässige Bekanntgabe von Insiderwissen ist nicht strafbar.

Art. 40a (neu) Kursmanipulation Der Straftatbestand der Kursmanipulation (Abs. 1) entspricht inhaltlich dem gelten- den Artikel 161bis StGB. Erzielt der Täter einen Vermögensvorteil von mehr als 1 Million Franken, so liegt ein qualifizierter Tatbestand vor (Abs. 2). Der Betrag wird aus Gründen der Rechts- sicherheit ins Gesetz aufgenommen. Ein tieferer Betrag wäre dem Unrechtsgehalt der Tat nicht angemessen. Für die Finanzintermediäre hat die Einführung des quali- fizierten Tatbestandes nicht zur Folge, dass sie sämtliche Transaktionen systema- tisch auf Insiderhandel untersuchen müssen. Anwendbar ist vielmehr Artikel 6 GwG, der insbesondere vorsieht, dass der Finanzintermediär die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abzuklären hat, wenn sie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, ihre Rechtmässigkeit sei erkennbar.

Art. 41 Abs. 1 und 2 Wer vorsätzlich seine Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen nach den Arti- keln 20 und 31 BEHG verletzt, kann mit Busse bis 10 Millionen Franken bestraft werden. Mit dieser Regelung wird die geltende Bestimmung abgelöst, wonach sich die Busse aufgrund der Differenz zwischen dem Anteil, über den die meldepflichtige Person neu verfügt, und dem letzten vom ihr gemeldeten Grenzwert berechnet. Die heutige Regelung ist rechtsstaatlich problematisch und entspricht dem Unrechts- gehalt der Tat nicht.

Art. 41a (neu) Verletzung der Angebotspflicht Mit Busse bis zu 10 Millionen Franken wird bestraft, wer vorsätzlich einer rechts- kräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots (Art. 32) keine Folge leistet. Die Höhe der Busse orientiert sich an der Bussenhöhe bei Verletzung der Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen (Art. 41 E-BEHG). Die beiden Tatbestände weisen einen ähnlich hohen Unrechtsgehalt auf.

Art. 44 Zuständigkeit Verfolgung und Beurteilung der Widerhandlungen des Insiderhandels und der Kursmanipulation unterstehen der Bundesgerichtsbarkeit. Verfolgende Behörde ist die Bundesanwaltschaft. Die Möglichkeit, dass die Bundesanwaltschaft die Zustän- digkeit an die Kantone delegiert, wird bewusst nicht vorgesehen, weil es notwendig ist, das zur Verfolgung des Insiderhandels und der Kursmanipulation notwendige Fachwissen zu bündeln. Die erstinstanzliche Beurteilung der genannten Delikte obliegt dem Bundesstrafgericht. Möglichkeit und Voraussetzungen für einen Wei-

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terzug ans Bundesgericht richten sich nach den Artikel 78 ff. des Bundesgerichtsge- setzes vom 17. Juni 200523 (BGG).

Art. 51 Die Bestimmung hat ihre Bedeutung verloren und wird daher aufgehoben.

Art. 53 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom … Abs. 1 Wer bei Inkrafttreten des revidierten Artikels 20 E-BEHG über eine offenzulegende Beteiligung an einer Gesellschaft verfügt, die erstmals von den Bestimmungen des 4. Abschnitts erfasst wird, hat dies innert einem Jahr mitzuteilen. Die Bestimmung ist weitgehend dem geltenden Artikel 51 BEHG nachgebildet. Da die die Pflicht zur Offenlegung von Beteiligungen heute im Gegensatz zum Zeitpunkt der Schaffung des Börsengesetzes keine grundlegende Neuerung darstellt, beträgt die Übergangs- frist im Gegensatz zum geltenden Artikel 51 BEHG nicht drei Jahre, sondern ein Jahr. Abs. 2 Der geltende Artikel 52 gilt auch für Personen, die bei Inkrafttreten des revidierten Artikels 22 E-BEHG erstmals von den Bestimmungen des 5. Abschnitts erfasst werden.

Art. 54 Die Bestimmung hat ihre Bedeutung verloren und wird daher aufgehoben.

2.2 Änderung bisherigen Rechts

Art. 41 ZPO und 151 Abs. 4 IPRG Mit der Vorlage entfällt die Zuständigkeit der Zivilgerichte für die Stimmrechts- klage. Artikel 41 ZPO und Artikel 151 Absatz 4 IPRG werden daher ersatzlos gestrichen.

Art. 161 und 161bis StGB Die Straftatbestände des Insiderhandels und der Kursmanipulation werden ins Bör- sengesetz überführt (vgl. Art. 40 und 40a E-BEHG) und daher im Strafgesetzbuch aufgehoben.

Art. 269 Abs. 2 Bst. a und i (neu) StPO Artikel 161 StGB wird gestrichen und durch Artikel 40a BEHG ersetzt. Da der Straftatbestand der Kursmanipulation denselben Unrechtsgehalt aufweist wie jener des Insiderhandels und aufgrund der internationalen Vernetzung der Finanzmärkte

23 SR 173.110

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üblicherweise unter Verwendung von Fernmeldemitteln begangen wird, ist es gerechtfertigt, dass eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zukünftig auch zur Verfolgung von Kursmanipulation angeordnet werden kann.

3 Auswirkungen 3.1 Auswirkungen auf den Bund Die Übertragung der Zuständigkeit zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung des Insiderhandels und der Kursmanipulation von den kantonalen Behörden auf die Bundesanwaltschaft und das Bundesstrafgericht hat auf Bundesebene einen perso- nellen Mehrbedarf zur Folge. Die Bundesanwaltschaft geht von einem Bedarf von fünf zusätzlichen Stellen und die Bundeskriminalpolizei von drei zusätzlichen Stel- len aus. Der Bundesrat hat im Rahmen des Konsolidierungsprogramms 2012–2013 ein Ausgabenmoratorium beschlossen, das grundsätzlich auch für den Personalbereich gilt. Der personelle Mehrbedarf muss daher grundsätzlich bundesintern kompensiert werden. Der Bundesrat wird die Einzelheiten spätestens bei der Inkraftsetzung der Änderung des Börsengesetzes beschliessen. Die Vorlage wird frühestens 2013 in Kraft treten. Die Einführung der aufsichtsrechtlichen Verbote von Insiderhandel und Marktmani- pulation macht bei der FINMA einen beschränkten Ausbau der personellen Ressour- cen erforderlich (Schaffung von drei bis vier neuen Stellen). Da sich die FINMA jedoch durch Gebühren und Aufsichtsabgaben vollständig selbst finanziert (Art. 15 FINMAG), hat dieser Personalausbau keine finanzielle Auswirkung auf den Bun- deshaushalt.

3.2 Auswirkungen auf die Kantone Die strafrechtliche Untersuchung von Insiderhandel und Kursmanipulation ist kom- plex und aufwendig. Hinzu kommt, dass die Verurteilungschancen infolge von Beweisschwierigkeiten sehr gering sind. Die Kosten der Untersuchung inklusive die Entschädigung der Verteidigerin oder des Verteidigers bei einem Freispruch fallen zwangsläufig zulasten des Staates. Die Übertragung der Zuständigkeit zur Verfol- gung und zur Beurteilung der genannten Delikte auf den Bund wird daher voraus- sichtlich zu einer Kostenreduktion in denjenigen Kantonen führen, die in der Praxis solche Verfahren durchführen. Mit einer Verminderung des Personalaufwandes ist indessen nicht zu rechnen. Die kantonalen Strafverfolgungsbehörden stehen erfah- rungsgemäss unter einer sehr grossen Arbeitslast. Der Wegfall der Zuständigkeit zur Verfolgung und Beurteilung des Insiderhandels und der Kursmanipulation wird daher vermutlich lediglich eine Entlastung des bestehenden Personals zur Folge haben.

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3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft24 3.3.1 Ökonomische Bedeutung des Schweizer Finanzplatzes Die Schweiz verfügt über einen starken Finanzplatz, der eine tragende Säule der Schweizer Wirtschaft darstellt. Der Finanzplatz sorgt für die möglichst optimale Allokation des Produktionsfaktors Kapital und erfüllt damit im Rahmen der Gesamtwirtschaft eine wichtige Transmissionsfunktion. Durch eine effiziente Kapi- tal- und Risikoallokation sowie eine ausreichende Kreditversorgung schafft die Finanzbranche eine zentrale Voraussetzung dafür, dass die Volkswirtschaft ihr Wachstumspotenzial ausschöpfen kann. Der Anteil des Finanzsektors an der gesamtschweizerischen Wertschöpfung hat sich in den letzten 15 Jahren stetig erhöht. Der Beitrag dieses Sektors zum Bruttoinland- produkt (BIP) stieg von knapp 7 Prozent im Jahr 1990 auf über 12 Prozent im Jahr 2008 an. Im Jahr 2009 sank er allerdings infolge der Finanzkrise auf rund 11 Prozent des BIP. Der Finanzsektor wies im Jahr 2010 rund 212 000 Beschäftigte (Vollzeit- äquivalente) auf. Dies entspricht 6,2 Prozent der gesamten arbeitstätigen Bevölke- rung. Die von der Finanzindustrie generierten Einkommens- und Unternehmens- steuern (natürliche und juristische Personen) betrugen 2008 7,4 Prozent des gesamten Steueraufkommens aller Staatsebenen. Börsen erleichtern die effiziente Allokation des Kapitals, indem sie die Ersparnisse den Investitionsbedürfnissen des Produktionssektors zuführen. Unternehmen können mittels der Börse ihre Finanzierung sicherstellen, während Investoren die Börse verwenden, um ihr Kapital zu investieren. Eine funktionierende und effiziente Börse ist für die Schweiz ein bedeutender Standortfaktor. Die regulatorische Harmoni- sierung hat Markteintrittsbarrieren verringert. Zudem führt die zunehmende Stan- dardisierung der Infrastruktur-Dienstleistungen zu einem intensiven Preiswett- bewerb, welcher den Konsolidierungsdruck erhöht. Der Wettbewerb mit neuen, alternativen Handelsplattformen übt zusätzlichen Druck aus. Global besteht demzu- folge ein intensiver Konkurrenzkampf zwischen den Börsen. Es ist deshalb wichtig, die Gesetzgebung im Bereich des Börsenwesens so anzupassen, dass die Schweizer Börse kompetitiv bleibt. Die Marktkapitalisierung von im Inland kotierten Unternehmungen im Verhältnis zum BIP (sogenannte Marktkapitalisierung) beträgt in der Schweiz 218 Prozent. Diese Zahl zeigt die Bedeutung der Schweizer Börse für die Schweizer Wirtschaft. Die Schweiz verfügt über zahlreiche internationale Konzerne, welche hauptsächlich im Ausland tätig sind. Die Marktkapitalisierung beträgt beispielsweise in den USA 107 Prozent, im Vereinigten Königreich 129 Prozent, in Singapur 171 Prozent. Länder mit einer starken Finanzierung durch Banken weisen eine tiefe Markt- kapitalisierung auf, wie beispielsweise Deutschland (39 Prozent) oder Frankreich

24 Die Ausführungen dieses Kapitels beschränken sich auf die Darstellung der grundsätz- lichen Auswirkungen der Vorlage auf die Volkswirtschaft und die einzelnen Marktteil- nehmerinnen und -teilnehmer. Für eine detaillierte Begründung der Änderungen – insbe- sondere betreffend die Abschaffung der Möglichkeit zur Bezahlung einer Kontrollprämie – und deren Auswirkungen wird auf die entsprechenden Ausführungen unter Ziffer 1.2 und 1.3 verwiesen.

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(74 Prozent). Dasselbe trifft für Länder zu, deren Wirtschaft vor allem aus KMU besteht, wie etwa Österreich (14 Prozent).25

3.3.2 Notwendigkeit und Möglichkeit staatlichen Handelns Die Stärkung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Finanzsektors und die Sicherstellung der Integrität des Finanzplates gehören zu den vier strategischen Stossrichtungen der Finanzmarktpolitik des Bundesrates.26 Nur ein integrer Finanz- platz geniesst das Vertrauen der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer, verfügt international über einen guten Ruf, ist wettbewerbsfähig und trägt so zu einer positiven Entwicklung der schweizerischen Volkswirtschaft bei. Ein wichtiger Beitrag zur Wahrung und Förderung der Integrität des Finanzplatzes Schweiz ist die konsequente und den internationalen Regelungen Rechnung tragende Bekämpfung von Geldwäscherei, Börsendelikten und weiteren marktmissbräuchlichen Verhal- tensweisen. Für die Schweiz mit einem international kompetitiven Finanzplatz sind offene Märkte entscheidend. Aufgrund des kleinen Heimmarktes sind die Schweizer Finanzintermediäre auf gute Marktzugangsbedingungen im Ausland angewiesen, wobei aus Sicht des Standorts Schweiz der grenzüberschreitenden Dienstleistungs- erbringung eine besondere Bedeutung zukommt. Es ist daher für den schweizeri- schen Finanzplatz entscheidend, dass der Marktzutritt für schweizerische Finanz- intermediäre gesichert und verbessert wird. Die Sicherung und Verbesserung des Marktzutritts ist daher ebenfalls eine strategische Stossrichtung der Finanzmarkt- politik des Bundesrates.27 Wie unter Ziffer 1.2 detailliert dargelegt wurde, sind die geltenden Bestimmungen zur Bekämpfung von marktmissbräuchlichen Verhaltensweisen ungenau und im Vergleich zum europäischen Recht lückenhaft. Dadurch wird nicht nur der Schutz der einzelnen Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer beeinträchtigt, sondern auch die Integrität und damit die Wettbewerbsfähigkeit des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz. Zudem können die Divergenzen zum europäischen Recht einen Vorwand für die Diskriminierung schweizerischer Finanzdienstleistungserbringer bieten. Damit der Schweizer Finanzplatz seine Position als einer der weltweit führenden Finanzplätze sichern und weiter ausbauen und so einen gewichtigen Beitrag zum Wachstum der Volkswirtschaft leisten kann, sind die erkannten Mängel zu beheben. Nur durch den Staat erlassene generell-abstrakte Verbote von marktmissbräuch- lichem Verhalten und die hoheitliche Durchsetzung von Sanktionen bei Verletzung der erlassenen Regelungen vermögen die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und die Anlegerinnen und Anleger hinreichend zu schützen. Die vorgeschlagenen Ände- rungen könnten daher nicht auf dem Wege der Selbstregulierung umgesetzt werden.

25 Daten Marktkapitalisierung (2009): World Bank, gefunden am 19.4.2011 unter: http://data.worldbank.org/indicator/CM.MKT.LCAP.GD.ZS 26 Vgl. den Bericht des Bundesrates über die strategische Stossrichtungen für die Finanz- marktpolitik der Schweiz vom 16. Dezember 2009, S. 35 ff. und S. 54 ff. 27 Vgl. den Bericht des Bundesrates über die strategische Stossrichtungen für die Finanz- marktpolitik der Schweiz vom 16. Dezember 2009, S. 46 ff.

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3.3.3 Auswirkungen auf die Gesamtwirtschaft und die Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer Mit der Vorlage werden allgemein sowohl im Bereich des Strafrechts als auch des Aufsichtsrechts Normen geschaffen, die marktmissbräuchliches Verhalten effizient sanktionieren und internationalen Regelungen Rechnung tragen. Dadurch wird der Schutz der Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer verbessert und gleichzeitig die internationale Wettbewerbsfähigkeit des Schweizer Finanz- und Börsenplatzes gestärkt. Ausserdem wird der Diskriminierung schweizerischer Finanzdienstleis- tungserbringer in der EU entgegengewirkt. Aufgrund der unter Ziffer 3.3.1 und 3.3.2 umschriebenen Bedeutung der Integrität und Wettbewerbsfähigkeit des Finanzsek- tors für die gesamte schweizerische Volkswirtschaft liegt die Vorlage damit allge- mein nicht nur im Interesse der einzelnen Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer, sondern auch der gesamten schweizerischen Volkswirtschaft. Mit der Änderung des Börsengesetzes werden verschiedene Bestimmungen (insbe- sondere der Straftatbestand des Insiderhandels und die Bestimmungen über die Stimmrechtsuspendierung) präzisiert. Dies führt zu einer Erhöhung der Rechts- sicherheit. Die Reduktion der Unsicherheit und die Schaffung eines sicheren und stabilen rechtlichen Rahmens ist ein zentraler Faktor für die wirtschaftliche Ent- scheidungsfindung und Investitionsentscheidung. Eine hohe Rechtssicherheit ist damit ein zentrales Element der Wettbewerbsfähigkeit und dürfte von den Finanz- marktteilnehmerinnen und -teilnehmer positiv beurteilt werden. Für die einzelnen Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer haben die in der Vorlage vorgesehene Zentralisierung der Zuständigkeit zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung von Insiderhandel und Kursmanipulation sowie die Übertragung der Zuständigkeit zur Stimmrechtssuspendierung vom Zivilgericht auf die FINMA beziehungsweise auf die Übernahmekommission schliesslich den Vorteil, dass die Verfahrensdauer verkürzt und damit auch die Kosten reduziert werden. Die Vorlage erfüllt die Richtlinien des EFD zur Finanzmarktregulierung vom Sep- tember 2005. Wie bereits ausgeführt wurde, erhöht sie die Reputation und die Wett- bewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz und damit dessen Standortattraktivität Die Änderung hat keine direkten Kosten für die Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer zur Folge. Im Gegenteil werden deren Kosten durch die Zentralisierung der Zuständigkeiten und die Präzisierung von gewissen Bestimmungen gesenkt. Die Regulierung ist damit als verhältnismässig und differenziert zu beurteilen. Schliess- lich wird mit der Einführung von aufsichtsrechtlichen Verboten von Insiderhandel und Kursmanipulation für sämtliche Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer die Wettbewerbsneutralität verbessert.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung Die Vorlage ist in der Botschaft vom 23. Januar 200828 über die Legislaturplanung 2007–2011 und im Bundesbeschluss vom 18. September 200829 über die Legislatur- planung 2007–2011 implizit (Ziel 1) angekündigt.

28 BBl 2008 754 29 BBl 2008 8544

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5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungs- und Gesetzeskonformität Die Änderung des Börsengesetzes stützt sich wie dieses selber auf die Artikel 95 Absatz 1, 98 Absatz 1 und 122 der Bundesverfassung.

5.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz Die Vorlage ist mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz vereinbar. Sie trägt insbesondere den GAFI-Empfehlungen vollumfänglich Rechnung und ermöglicht die Ratifizierung des Übereinkommens des Europarats vom 16. Mai 2005 über Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlungen, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten. Die Vorlage tangiert keine Pflichten der Schweiz im Zusammenhang mit der Mit- gliedschaft in internationalen Organisationen oder mit internationalen Abkommen.

5.3 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen Gewisse Verwendungsarten von Insiderinformationen und gewisse Verhaltenswei- sen im Zusammenhang mit Effektengeschäften werden zwar vom Wortlaut der Verbote in Artikel 33e und 33f E-BEHG erfasst, sollten jedoch zulässig sein, da sich sonst in der Praxis unsachgerechte Resultate ergeben. Der Bundesrat wird daher in Artikel 33e Absatz 2 ermächtigt, Vorschriften über die zulässige Verwendung von Insiderinformationen, insbesondere im Zusammenhang mit Effektengeschäften zur Vorbereitung eines öffentlichen Kaufangebots und mit einer besonderen Rechtsstel- lung des Informationsempfängers, zu erlassen. Nach Artikel 33f Absatz 2 erhält der Bundesrat die Kompetenz, zulässige Verhaltensweisen, insbesondere im Zusam- menhang mit Effektengeschäften zum Zweck der Kurspflege und Preisstabilisierung sowie von Rückkaufprogrammen für eigene Effekten, zu umschreiben. Da sich die Praxis in ständigem Wandel befindet, sind die beiden Delegationsnormen nicht abschliessend, sondern nennen lediglich die hauptsächlichen Fälle. Für den aktuellen Stand der Praxis verweisen wir auf das Rundschreibens 08/38 (Marktverhaltensre- geln) der FINMA.

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