Art. 3 Bst. c Das Gesetz enthält neu Bestimmungen zu Gruppenersuchen. Deshalb soll in Arti- kel 3 Buchstabe c eine Umschreibung von Gruppenersuchen aufgenommen werden. Gruppenersuchen sind nach dieser Bestimmung Amtshilfeersuchen, mit welchen Informationen über mehrere Personen verlangt werden, die anhand präziser Anga- ben identifizierbar sind. Damit sollen der Inhalt und die Anforderungen von Gruppenersuchen aber nicht abschliessend definiert werden. Vielmehr ist diesbezüglich der internationale Stan- dard zu beachten; vgl. dazu Erläuterungen zu Artikel 6 Absatz 2bis.

Art. 6 Abs. 2bis Artikel 6 Absatz 2 StAhiG ist auf Einzelersuchen zugeschnitten. In einem neuen Absatz 2bis soll dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt werden, den erforderli- chen Inhalt eines Gruppenersuchens festzulegen. Der Bundesrat wird dabei den internationalen Standard berücksichtigen. Der erforderliche Inhalt eines Gruppener- suchens wird im Kommentar zu Artikel 26 OECD-MA in der Fassung von 20128 umschrieben. Die Bestimmung gilt gleichermassen für Gruppenersuchen, die gestützt auf ein DBA oder ein TIEA gestellt werden. Die am 18. Juli 2012 veröffentlichte Neufassung des Kommentars zu Artikel 26 OECD-MA enthält folgende Ausführungen zu Gruppenersuchen: «In solchen Fällen [das heisst, wenn das Ersuchen eine Gruppe von Steuer- pflichtigen betrifft] ist somit erforderlich, dass der ersuchende Staat eine detaillierte Beschreibung der Gruppe und der spezifischen, dem Ersuchen zugrunde liegenden Tatsachen und Umstände, eine Erläuterung des anwend- baren Rechts und eine auf Tatsachen gestützte Begründung der Annahme liefert, dass die Steuerpflichtigen der die verlangten Informationen betref- fenden Gruppe diese rechtlichen Bestimmungen nicht eingehalten haben. Ferner muss aufgezeigt werden, dass die verlangten Informationen helfen würden, die Rechtskonformität der Steuerpflichtigen in der Gruppe zu bestimmen. (…) bei einem Gruppenersuchen wird eine Drittpartei in der Regel, jedoch nicht zwingend, aktiv zur Nichtkonformität der Steuerpflichti- gen in der Gruppe beigetragen haben, was gegebenenfalls im Ersuchen eben- falls zu beschreiben ist.» [Übersetzung; massgebend ist der englische Origi- naltext]

Diese Ausführungen sind mit der Veröffentlichung der Neufassung des Kommentars für die Mitgliedstaaten der OECD politisch verbindlich geworden und für die Schweiz damit massgeblich. Die Ausführungen bezwecken eine Abgrenzung von Gruppenersuchen gegenüber unzulässigen fishing expeditions («Fischzug» bzw. Beweisausforschung). Aus dem obigen Text ergibt sich, dass in der Regel ein akti-

8 Abrufbar unter: www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information → Update To Article 26.

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ver Beitrag einer Drittpartei zur Nichteinhaltung von Bestimmungen durch Steuer- pflichtige, die zur detailliert umschriebenen Gruppe gehören, erforderlich ist. Die Schweiz hat ihr Verständnis vom Text an der Sitzung der Arbeitsgruppe 10 des Fiskalkomitees der OECD vom 21. März 2012 zu Protokoll gegeben: Ein aktives schuldhaftes Verhalten der Informationsinhaberin oder des Informationsinhabers oder einer Drittpartei muss dann nicht gegeben sein, wenn auch durch andere Krite- rien sichergestellt werden kann, dass es sich beim Ersuchen nicht um eine unzulässi- ge Beweisausforschung handelt. Dies bedeutet umgekehrt, dass ein aktives schuld- haftes Verhalten der Informationsinhaberin oder des Informationsinhabers oder einer Drittpartei immer dann zwingend vorauszusetzen ist, wenn eine unzulässige Beweis- ausforschung sonst nicht ausgeschlossen werden kann. Damit ist die Praxis der Schweiz festgelegt.

Art. 14 Artikel 14 muss an den neuen Artikel 14a angepasst werden. Abs. 1 Absatz 1 soll dahingehend angepasst werden, dass die ESTV die betroffene Person nur über die wesentlichen Teile des Ersuchens informiert. Das heisst, die betroffene Person muss aufgrund der Information erkennen können, ob sie tatsächlich das Subjekt der Untersuchung ist und was ihr vorgeworfen wird. Hingegen muss sie z.B. nicht über bisherige Untersuchungsmassnahmen des ersuchenden Staates orientiert werden, an denen der ersuchende Staat ein Geheimhaltungsinteresse haben kann. Diese Beschränkung entspricht auch der Neufassung des OECD-Kommentars zu Artikel 26 OECD-MA, wonach der ersuchte Staat die betroffene Person lediglich über das Minimum einer im Ersuchen enthaltenen Information in Kenntnis setzen kann.9 Aufgrund der Schaffung des neuen Artikels 21a betreffend ein Verfahren mit nach- träglicher Information der beschwerdeberechtigten Personen ist weiter die Voraus- setzung zu streichen, dass die ausländische Behörde Geheimhaltungsgründe glaub- haft machen muss. Abs. 2 Entsprechend der Änderung von Absatz 1 ist in Absatz 2 der Verweis auf die Vor- aussetzung des Glaubhaftmachens von Geheimhaltungsgründen durch die ausländi- sche Behörde zu streichen. Artikel 14 ist auch dann anwendbar, wenn das Verfahren nach Artikel 21a zur Anwendung gelangt.

Art. 14a Information bei Gruppenersuchen Bei Gruppenersuchen sind die Namen und Adressen der vom Ersuchen betroffenen Gruppe von Steuerpflichtigen der ersuchenden Steuerbehörde nicht bekannt. Um die beschwerdeberechtigten Personen über ein eingegangenes Ersuchen und über die Eröffnung der Schlussverfügung zu informieren, wenn die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber sie nicht erreichen kann, ist ein spezielles Verfahren vorzusehen. Dies soll durch den neuen Artikel 14a geschehen. Eine vergleichbare

9 Kommentar zu Art. 26 OECD-MA (Fn. 8), S. 10 Rz. 11.

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Bestimmung findet sich bereits in Artikel 20l der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996. Diese hat sich in der Praxis bewährt. Abs. 1 Auf Verlangen der ESTV muss die Informationsinhaberin oder der Informationsin- haber die von einem Gruppenersuchen betroffenen Personen (das heisst die Perso- nen, über die im Amtshilfeersuchen Informationen verlangt werden; vgl. Art. 3 Bst. a) identifizieren. Abs. 2 Die ESTV informiert die beschwerdeberechtigten Personen (das heisst die betroffe- nen Personen sowie die weiteren Personen, von deren Beschwerdeberechtigung nach

Art. 19 Abs. 2 die ESTV aufgrund der Akten ausgehen muss; vgl. Art. 14 Abs. 2) mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz über das Ersuchen. Abs. 3 Die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber wird nach Artikel 10 Absatz 2 von der ESTV über den Inhalt des Ersuchens informiert, soweit dies für die Informationsbeschaffung notwendig ist. Zugleich wird sie oder er von der ESTV ersucht, die beschwerdeberechtigten Personen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland über das Ersuchen zu informieren und sie gleichzeitig aufzufordern, eine zur Zustel- lung bevollmächtigte Person in der Schweiz zu bezeichnen. Abs. 4 Da davon auszugehen ist, dass durch die Information nach den Absätzen 2 und 3 nicht alle vom Gruppenersuchen betroffenen Personen erreicht werden, informiert die ESTV diese zudem ohne Namensnennung durch Publikation im Bundesblatt. Absatz 4 legt den Inhalt dieser Information fest. Abs. 5 Die Frist zur Bezeichnung der Schweizer Adresse oder der zur Zustellung bevoll- mächtigten Person ist auf 20 Tage fixiert, weil eine Fristverlängerung ausgeschlos- sen werden soll. Dies ist erforderlich, um Gruppenersuchen, die sehr aufwendig und umfangreich sind, zügig erledigen zu können. Sie beginnt am Tag nach der Publika- tion im Bundesblatt zu laufen, ungeachtet dessen, ob die Informationsinhaberin oder der Informationsinhaber die beschwerdeberechtigten Personen früher oder später informieren konnte. Abs. 6 Kann die ESTV eine Schlussverfügung den beschwerdeberechtigten Personen nicht individuell zustellen, so notifiziert sie diesen die Verfügung ohne Namensnennung durch Mitteilung im Bundesblatt. Die Beschwerdefrist beginnt am Tag nach der Notifikation im Bundesblatt zu laufen. Dabei bleibt das Verfahren mit nachträglicher Information der beschwerdeberechtigten Personen nach Artikel 21a StAhiG vorbe- halten.

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Art. 15 Abs. 2 Aufgrund der Schaffung von Artikel 21a ist in Artikel 15 Absatz 2 lediglich vorzu- sehen, dass die ausländische Behörde Geheimhaltungsgründe hinsichtlich gewisser Aktenstücke – hingegen nicht mehr hinsichtlich des Verfahrens – vorbringen kann. Dass diese eingeschränkte Regelung neben dem neuen Artikel 21a stehen bleibt, rechtfertigt sich dadurch, dass in der Praxis die Geheimerklärung gewisser Akten- stücke ausreichen kann, ohne dass gleichzeitig auf die Information der beschwerde- berechtigten Personen verzichtet werden muss. Artikel 15 Absatz 2 ist – wie Artikel 14 – auch dann anwendbar, wenn das Verfah- ren nach Artikel 21a angewendet wird.

Art. 21a Verfahren mit nachträglicher Information der beschwerdeberechtigten Personen Um dem internationalen Standard gerecht zu werden, soll ein Verfahren mit nach- träglicher Information der beschwerdeberechtigten Personen vorgesehen werden. Der Entwurf eines Zusammenarbeits- und Souveränitätsschutzgesetzes (ZSSG), der sich bis 31. Mai 2013 in der Vernehmlassung befand, enthält in Artikel 13 eine mit Artikel 21a StAhiG vergleichbare (in der Vernehmlassung kritisierte) Bestimmung über die nachträgliche Information der betroffenen Personen. Durch Artikel 21a StAhiG soll aber für einen spezifischen Rechtsbereich eine Regelung geschaffen werden, die sich nicht notwendigerweise mit der allgemeineren Bestimmung im ZSSG decken muss. Abs. 1 Artikel 21a sieht für Ausnahmefälle ein Verfahren vor, nach dem die beschwerdebe- rechtigten Personen erst nach Übermittlung der Informationen über ein Ersuchen informiert werden. Die ersuchende Behörde kann zum einen glaubhaft machen, dass der Zweck der Amtshilfe durch die vorgängige Information vereitelt würde. Dies ist etwa der Fall, wenn aufgrund der vorgängigen Information Beweise vernichtet würden. Zum andern kann die ersuchende Behörde glaubhaft machen, dass der Erfolg ihrer Untersuchung durch die vorgängige Information vereitelt würde. Dies kann der Fall sein, wenn das Verfahren infolge drohender Verjährung dringlich ist und eine vorgängige Information das Verfahren verzögern würde oder wenn die ersuchende Behörde verdeckte Ermittlungen noch nicht abgeschlossen hat. Diese Bestimmung nimmt die Vorgaben des Global Forum in den Terms of Refe- rence10 in Bezug auf die Regelung einer Ausnahme von der Notifikation der beschwerdeberechtigten Personen auf. Ob die Schweiz in diesem Punkt in Zukunft als standardkonform beurteilt wird, hängt allerdings nicht nur vom Vorhandensein einer standardkonformen Ausnahmebestimmung ab, wie Artikel 21a sie darstellt, sondern auch davon, wie die Bestimmung in der Praxis Anwendung findet. Im Rahmen des Peer Review hat auch die Schweiz Empfehlungen zum geltenden Stan- dard bezüglich Ausnahmen von der Notifikation erhalten. Die Empfehlungen bezie- hen sich auf die Tatsache, dass das anwendbare Verfahren keine Ausnahmen von der Information der betroffenen Personen vorsieht.

10 Vgl. Terms of Reference, B.².1 (Fn. 4); Kommentar OECD, «Agreement on Exchange of Information on Tax Matters» (Fn. 5), Art. 1 Ziff. 6.

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Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewährung des Ausnahmeverfahrens ist vom ersuchenden Staat einzelfallbezogen glaubhaft zu machen. Pauschale Aussagen reichen nicht aus. Auch in den in Absatz 1 genannten Fällen redigiert die ESTV ihre Verfügungen vor Übermittlung der Informationen. Die nachträgliche Information ist so lange aufzu- schieben, wie das Risiko fortbesteht, dass der Zweck der Amtshilfe oder der Erfolg der von der ersuchenden Behörde durchgeführten Untersuchung durch die Informa- tion vereitelt würde. Über die Dauer des Aufschubs ist im Einzelfall zu entscheiden. Abs. 2 Gegen die Verfügung der ESTV kann auf dem ordentlichen Weg Beschwerde erho- ben werden. Dabei kann lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit verlangt werden. Wird Rechtswidrigkeit festgestellt, kann die beschwerte Person unter gege- benen Voraussetzungen eine Staatshaftungsklage erheben. Die Übermittlung der Informationen kann jedoch nicht rückgängig gemacht werden. Die beschwerdebe- rechtigte Person kann im Übrigen ihre Rechte im Verfahren, das im ersuchenden Staat stattfindet, geltend machen. Sollte sich herausstellen, dass in einem ersuchenden Staat die Rechtsstaatlichkeit nicht gewahrt ist und eine beschwerdeberechtigte Person aus diesem Grund ihre Rechte dort nicht geltend machen kann, so kann die ESTV unter Berufung auf eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (analog Art. 7 Bst. c) diesem Staat gegenüber das Verfahren mit nachträglicher Information der beschwerdebe- rechtigten Personen verweigern. Es bliebe somit beim ordentlichen Verfahren, und der beschwerdeberechtigten Person stünde der Rechtsweg in der Schweiz offen. Abs. 3 Damit die beschwerdeberechtigten Personen keine Kenntnis vom Ersuchen erhalten, informiert die ESTV die Informationsinhaberinnen, Informationsinhaber und Behör- den, denen das Ersuchen zur Kenntnis gebracht wurde, über den Informationsauf- schub. Die Informationsinhaberinnen und Informationsinhaber sowie die Mitglie- der und Angestellten dieser Behörden dürfen die beschwerdeberechtigten Personen bis zu deren nachträglicher Information nicht über das Ersuchen informieren. Ein Informationsverbot ist auch in Artikel 10a des Geldwäschereigesetzes vom 10. Oktober 199711 enthalten. Abs. 4 Personen, die vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Informationsverbot nach Absatz 3 verstossen, werden mit Busse bis zu 10 000 Franken bestraft. Für Mitglie- der und Angestellte der Behörden nach Absatz 3 ist Artikel 320 des Strafgesetz- buches12 anwendbar. Abs. 5 Aufgrund der Fachkenntnisse der ESTV ist es angezeigt, dass sie für Widerhandlun- gen gegen die Strafbestimmungen des StAhiG verfolgende und urteilende Behörde ist. Artikel 7 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 22. März 197413 über das Verwal- tungsstrafrecht (VStrR) ist anwendbar. Demnach kann von einer Verfolgung der

11 SR 955.0 12 SR 311.0 13 SR 313.0

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strafbaren Personen abgesehen und an ihrer Stelle der Geschäftsbetrieb zur Bezah- lung der Busse verurteilt werden, wenn eine Busse von höchstens 5000 Franken in Betracht fällt und die Ermittlung der strafbaren Personen Untersuchungsmassnah- men bedingen würde, die im Hinblick au die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären.

Art. 24a Übergangsbestimmungen zur Änderung vom … Bei der Amtshilfe handelt es sich grundsätzlich um Verfahrensrecht, welches sofort anzuwenden ist.14 Dies bedeutet, dass es auch auf laufende Verfahren Anwendung findet. Im Sinne einer Klarstellung wird im Gesetz verankert, dass die neuen Bestimmungen per 1. Februar 2013 anwendbar sind.

2.2 Änderung des Bundesgerichtsgesetzes

Art. 103 Abs. 2 Bst. d Für Verfahren auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sieht das Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 200515 (BGG) im Umfang der Begehren aufschiebende Wirkung der Beschwerde vor, wenn diese sich gegen eine Schluss- verfügung oder gegen jede andere Verfügung richtet, welche die Übermittlung von Auskünften aus dem Geheimbereich oder die Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten bewilligt. Unter den gleichen Voraussetzungen ist die auf- schiebende Wirkung auch auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe in Steuer- sachen vorzusehen, da die Amtshilfe die Übermittlung vertraulicher Informationen bezweckt. Artikel 103 Absatz 2 Buchstabe c BGG ist im Rahmen des Erlasses des StAhiG versehentlich nicht auf die Amtshilfe in Steuersachen ausgedehnt worden. Dies soll hier durch Einfügung eines neuen Artikels 103 Absatz 2 Buchstabe d nachgeholt werden.

3 Auswirkungen 3.1 Auswirkungen auf den Bund Seitens der ESTV und des Bundesverwaltungsgerichts sind finanzielle und perso- nelle Auswirkungen zu erwarten. Ein allfälliger zusätzlicher Ressourcenbedarf wird im Verlauf der weiteren Arbeiten noch spezifiziert.

3.2 Auswirkungen auf die Kantone Es sind nur geringfügige finanzielle und personelle Auswirkungen auf die Kantone zu erwarten.

14 Vgl. BBl 2010 2990 2999 15 SR 173.110

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3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft Die Änderung des StAhiG in den beanstandeten Punkten bezweckt, die angedrohten Sanktionen (vgl. Ziff. 1.1) zu verhindern. Mit der Änderung setzt die Schweiz eine Empfehlung des Global Forum um, was im internationalen Umfeld positiv aufge- nommen werden dürfte. Dies ist für den Wirtschaftsstandort Schweiz als sehr wich- tig einzustufen.

4 Verhältnis zur Legislaturplanung Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 25. Januar 201216 über die Legislatur- planung 2011–2015 noch im Bundesbeschluss vom 15. Juni 201217 über die Legisla- turplanung 2011–2015 angekündigt. Der Grund liegt darin, dass die Revision erst unverzichtbar wurde, als die Anzahl DBA der Schweiz mit Amtshilfeklausel nach OECD-Standard vom Global Forum als nicht genügend qualifiziert wurde (vgl. Ziff. 1.1).

5 Rechtliche Aspekte 5.1 Verfassungsmässigkeit Die Frage der Verfassungsmässigkeit stellt sich beim neuen Artikel 21a StAhiG, wonach die beschwerdeberechtigten Personen unter den genannten Voraussetzungen erst nach der Übermittlung der Informationen mittels Verfügung über das Ersuchen informiert werden. Dies stellt eine Einschränkung der Rechtsweggarantie nach Artikel 29a der Bundesverfassung18 dar, wonach jede Person bei Rechtsstreitigkei- ten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. Eine Einschrän- kung des Rechtsschutzes19 in Ausnahmefällen lässt sich, wie in Ziff. 1.1 dargelegt, aufgrund des internationalen Standards nicht vermeiden. Es liegt im öffentlichen Interesse, als Mitglied der OECD deren Empfehlungen nachzukommen. Der Schweiz drohte ansonsten ein Verlust ihrer Glaubwürdigkeit als verlässliches Mit- glied, und sie hätte bi- oder multilaterale Sanktionen zu gewärtigen (vgl. Ziff. 1.1.), was sich negativ auf die schweizerische Volkswirtschaft auswirken würde (vgl. Ziff. 3.3). Die vorgesehene Norm, die dem internationalen Standard nachgebildet wurde, ist geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen. Ein anderes Vorgehen, mit dem der Standard ebenfalls erreicht werden könnte, ohne die Verfahrensrechte zu beeinträchtigen, ist nicht ersichtlich. Die nachträgliche Information stellt nicht den Regelfall dar, sondern ist nur in spezifischen Ausnahmefällen zugelassen und muss vom ersuchenden Staat begründet werden. Die beschwerdeberechtigte Person kann zudem ihre Rechte im Verfahren geltend machen, das im ersuchenden Staat

16 BBl 2012 481 17 BBl 2012 7155 18 SR 101 19 Zu den Voraussetzungen der Einschränkung eines Grundrechts vgl. etwa Rainer J. Schweizer, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kom- mentar, Zürich 2008, N 18 ff. und 22 ff. zu Art. 36 BV. Obwohl Art. 36 BV primär auf Freiheitsrechte zugeschnitten ist, kann die Schrankenregelung von Art. 36 BV bei Verfah- rensgrundrechten sinngemäss Anwendung finden, vgl. a.a.O., N 7, und dazu auch Gio- vanni Biaggini, Kommentar BV, Zürich 2007, N 4 zu Art. 36 BV.

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stattfindet. Das Verfahren der nachträglichen Information könnte ausserdem ausge- schlossen werden, wenn im ersuchenden Staat die Rechtsstaatlichkeit nicht gewährt ist. Der Eingriff in die Rechtsweggarantie kann damit als verhältnismässig beurteilt werden.

5.2 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen Nach Artikel 6 Absatz 2bis StAhiG bestimmt der Bundesrat den erforderlichen Inhalt eines Gruppenersuchens. Er berücksichtigt dabei den internationalen Standard. Durch die Delegation an den Bundesrat wird erreicht, dass auf eine Änderung des Standards zeitgerecht reagiert werden kann.

5.3 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz Durch die Einfügung des neuen Artikels 21a soll das StAhiG an die Vorgaben des Global Forum angepasst werden. Vgl. dazu Ziffer 1.1.

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