Revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF): procedura di risanamento | Lexipedia

Revisione della legge sulla esecuzione e sul fallimento (LEF): procedura di risanamento

Rapporto esplicativo relativo all’avamprogetto

Berna, dicembre 2008

Indice

Parte generale A. Introduzione I. Gruppo di esperti Fase 1 II. Gruppo di esperti Fase 2 B. Panoramica dei risultati della Fase 2 I. Principio: preservate le decisioni adottate nella Fase 1 II. Differenze rispetto alla Fase 1 III. Protezione e parità di trattamento dei creditori C. Passi futuri

Parte speciale Osservazione preliminare A. Procedura concordataria (procedura di risanamento) I. Avviso di indebitamento e differimento del fallimento II. Fase d’introduzione della procedura concordataria III. Fase moratoria IV. Fase di omologazione Excursus: il concordato nella procedura di fallimento B. Questioni particolari I. Dei rapporti obbligatori di durata II. Della sorte dei lavoratori in caso di insolvenza III. Dei privilegi di determinati creditori IV. Del conferimento di nuovi capitali V. Del fallimento di un gruppo di società VI. Soppressione di altre lacune del diritto di revocazione

Parte generale

A. Introduzione I. Gruppo di esperti Fase 1 A seguito della crisi di Swissair1, numerosi interventi parlamentari hanno chiesto di esamina- re se le norme svizzere sull’insolvenza necessitino una revisione. Al centro dell’attenzione in particolare la legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF2), rivelatasi lacunosa so- prattutto nei casi di fallimenti di grandi imprese. Nell’estate del 2003, l’Ufficio federale della giustizia ha istituito un gruppo di esperti incaricato di esaminare, in qualità di gruppo di riflessione, la necessità di rivedere le norme sull’insolvenza. Tre tipologie di quesiti si sono rivelate prioritarie: 1. chiarire l’opportunità di sviluppare la procedura concordataria della LEF facendone una vera e propria procedura di risanamento; 2. analizzare i punti di contatto tra diritto materiale e diritto procedurale (provvedimenti con- servativi, privilegi, trattamento dei rapporti obbligatori di durata nonché contratti di lavoro, di locazione e di leasing); 3. esaminare se è auspicabile e fattibile una regolamentazione speciale per il fallimento dei gruppi di società. La valutazione della necessità di modificare la legge si è principalmente concentrata sulla procedura di risanamento. In tale ambito il gruppo peritale ha pure dovuto tenere conto delle soluzioni procedurali adottate all’estero (ad esempio il Chapter Eleven dell’US-Bankruptcy Code) nonché delle raccomandazioni della UNCITRAL3. Nell’aprile 2005 il gruppo di esperti ha presentato all’Ufficio federale di giustizia il suo rappor- to sulla necessità di riforme4.

II. Gruppo di esperti Fase 2 Considerato il poco tempo a disposizione nel corso della Fase 1 per approfondire i quesiti estremamente complessi menzionati in precedenza, il collegio peritale non ha potuto fare altro che formulare delle tesi. Nell’agosto 2006 l’Ufficio federale di giustizia ha dunque incari- cato il gruppo di esperti «procedura concordataria» di elaborare un avamprogetto nonché un rapporto esplicativo tenendo conto dei risultati emersi nel corso della prima fase. Per la seconda fase, al gruppo di esperti, la cui composizione è rimasta praticamente invaria- ta, si è aggiunto un rappresentante della Conferenza degli ufficiali di esecuzione e fallimenti della Svizzera. I membri del collegio peritale sono: -- Stephan Bölli, notaio Wetzikon (nuovo); -- Daniel Hunkeler, dr. iur., avvocato, Schumacher Baur Hürlimann, Zurigo; -- Franco Lorandi, dr. iur., avvocato, Beglinger Holenstein, Zurigo, professore all’Università di San Gallo; -- Isaak Meier, dr. iur., avvocato, Zurigo, professore ordinario all’Università di Zurigo;

1 Per la cronologia dei principali avvenimenti, cfr. il rapporto del 19.9.2002 della Commissione della gestione del Consiglio degli Stati (GdG-S) sul ruolo del Consiglio federale e dell’amministrazione federale nell’ambito della crisi Swissair (FF 2003 4663 segg., in particolare 4732 segg.). 2 Legge federale dell’11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF; RS 281.1). 3 La United Nations Commission on International Trade Law (UNICITRAL) ha approvato raccoman- dazioni per legiferare nell’ambito del diritto in materia di insolvenza (cfr. Legislative Guide on In- solvency Law, New York 2005). 4 «Ist das schweizerische Sanierungsrecht revisionsbedürftig? Thesen und Vorschläge aus der Sicht der Unternehmenssanierung». Rapporto del gruppo di esperti «procedura concordataria», aprile 2005 (qui di seguito citato come rapporto Fase 1). Il testo può essere scaricato da Internet in tedesco e francese (www.bj.admin.ch).

-- Henry Peter, dr. iur., avvocato, Peter, Bernasconi & Partners, Lugano, professore ordina- rio all’Università di Ginevra; -- Daniel Staehelin, dr. iur., avvocato e notaio, Christen Rickli Partner, Basilea, professore all’Università di Basilea; -- Karl Wüthrich, avvocato, Wenger Plattner, Zurigo; -- Dominik Gasser, avvocato, Ufficio federale di giustizia, incaricato di corsi all’Università di Lucerna, Bratschi Wiederkehr Buob, Zurigo/Berna/San Gallo/Zugo (presidente); -- Brigitte Rickli, avvocato, e Toylan Senel, lic. iur., (ambedue dell’Ufficio federale di giusti- zia): segretariato e stesura del rapporto e dell’avamprogetto. Il gruppo di esperti si è riunito sette volte, l’ultima volta il 18 febbraio 2008. Nell’agosto 2007 si è svolto un ritiro di due giorni a Lucerna. In giugno 2008 ha consegnato all’Ufficio federale di giustizia un avamprogetto con relativo rapporto esplicativo5.

B. Panoramica dei risultati della Fase 2 I. Principio: preservate le decisioni adottate nella Fase 1 In linea generale il gruppo di esperti non si scosta dalle conclusioni tratte al termine della prima fase del suo mandato. Il collegio peritale conferma segnatamente il suo parere secon- do cui le norme svizzere in materia di insolvenza sono convenienti e praticabili anche per il risanamento delle imprese. Il collegio peritale non ritiene dunque necessario sottoporre a revisione totale le norme svizzere sull’insolvenza. Tale constatazione non esclude tuttavia – come già rilevato nel corso della Fase 1 – la ne- cessità di procedere a riforme puntuali in materia6. Se in termini quantitativi l’attività legislati- va può rimanere entro limiti ragionevoli, in termini qualitativi invece non va sottovalutata la portata politica del progetto, segnatamente per le sue implicazioni economiche e sociali. Nel- la pratica qualsiasi cambiamento riguardante la ponderazione degli interessi tra i debitori (ossia le imprese da risanare) e i loro creditori comporta conseguenze immediate e tangibili (ad es. per i termini di pagamento, il rischio d’indebitamento e il livello delle perdite, la moda- lità di adempimento dei contratti, ecc.). A mente del gruppo di esperti non s’impone l’istituzione di una vera e propria legislazione speciale per i fallimenti di ampia portata (tipo il fallimento di un gruppo di società)7. In linea di principio le norme sull’insolvenza non devono derogare a quanto prescritto e tutelato dal dirit- to materiale. Occorre piuttosto mantenere il sistema attuale, nel quale anche in caso di tra- collo di gruppi di società si applica il diritto procedurale generale (approccio «atomistico» anziché «consolidato»). È tuttavia possibile tenere debitamente conto dei rapporti all’interno del gruppo di società (ad es. per quanto concerne le regole riguardanti l’onere della prova in caso di contestazione e il coordinamento delle procedure, cfr. infra Parte speciale, B./V.). Nella prima fase il gruppo di esperti ha dunque formulato la tesi secondo la quale la revisione della procedura di risanamento non deve limitarsi soltanto all’aspetto del risanamento dell’impresa bensì ripensare anche il sistema dell’attestato di carenza di beni nel fallimento e del ritorno a miglior fortuna (art. 265 segg. LEF); inoltre andrebbe dibattuta anche l’introduzione di una cosiddetta liberazione dal debito residuo (appuramento privato dei debi- ti)8. Il collegio peritale resta di tale avviso. È ben vero che quest’ultima problematica rientra essenzialmente nel «diritto sociale in materia di insolvenza» (sovraindebitamento dei con- sumatori e delle economie domestiche), ma presenta anche un nesso diretto con il risana- mento delle imprese (risanamento di ditte individuali). Per motivi di tempo e di effettivi, il gruppo di esperti ha dovuto circoscrivere i suoi lavori al risanamento delle imprese.

5 Revisione della legge sull’esecuzione e sul fallimento (LEF): procedura di risanamento – rapporto esplicativo e avamprogetto, giugno 2008. Ambedue i testi possono essere scaricati da Internet (www.bj.admin.ch). 6 Rapporto Fase 1, pag. 2-5. 7 Rapporto Fase 1, pag. 4, 46 segg. 8 Rapporto Fase 1, pag. 12, con ulteriori rimandi.

II. Differenze rispetto alla Fase 1 Nel corso della Fase 2 il gruppo di esperti ha ripreso alcune proposte formulate nel corso della prima fase. La Parte speciale del presente rapporto approfondisce invece le differenze rispetto alla Fase 1. È opportuno menzionare sin d’ora alcuni aspetti essenziali: -- si è rinunciato all’obbligo di avvisare il giudice in caso di insolvenza per le imprese indebi- tate, a prescindere dalla loro forma societaria. Il gruppo di esperti è giunto alla conclusio- ne che estendere il cosiddetto «avviso di indebitamento» (art. 725 CO) alle ditte indivi- duali e alle società di persone sarebbe praticamente inattuabile. D’altronde anche il diritto contabile riveduto vi ha rinunciato; -- si è pure rinunciato all’idea di nominare un commissario già prima della concessione di una moratoria. Siffatta necessità viene a cadere dal momento che detta concessione è stata semplificata; -- in caso di fallimento è stato previsto che l’amministrazione fallimentare non avrà più al- cun diritto di disdetta straordinario dei rapporti obbligatori di durata abbinato a un inden- nizzo limitato della controparte (art. 211a AP-LEF; cfr. infra Parte speciale, B./I.); -- infine è stata abbandonata anche la tesi della concessione automatica di una moratoria provvisoria per il cosiddetto avviso di indebitamento (automatic stay; cfr. infra Parte spe- ciale, A./I.).

III. Protezione e parità di trattamento dei creditori Come da mandato, le discussioni del collegio peritale si sono essenzialmente concentrate sul risanamento, anche se i periti ritengono che la protezione e la parità di trattamento dei creditori rivestano un ruolo centrale nell’ambito della procedura di risanamento. In particolare è necessario rafforzare i diritti di partecipazione dei creditori durante la moratoria concordata- ria dal momento che sovente può perdurare nel tempo (cfr. Parte speciale, A./III./2.3). Le restrizioni proposte in merito a determinati privilegi devono dunque permettere di rafforzare l’uguaglianza di trattamento tra i creditori (cfr. infra Parte speciale, B./III.). Tali restrizioni an- dranno pure a beneficio del risanamento, visto che in ultima analisi i privilegi immobilizzano gli attivi ostacolando appunto il risanamento. Il collegio peritale è tuttavia conscio della porta- ta giuridica, ma soprattutto economica e sociale di tale problema ed è dunque del parere che non occorra tanto stabilire la verità giuridica, bensì formulare valutazioni e decisioni per le quali trovare poi un consenso politico.

C. Passi futuri A mente del gruppo di esperti la revisione parziale proposta potrebbe essere attuata rapida- mente, segnatamente per quanto concerne gli aspetti puramente procedurali (ossia le pro- poste riguardanti la procedura concordataria). Emerge altresì la necessità di procedere in modo coordinato poiché alcuni temi (avviso di indebitamento e differimento del fallimento) vengono attualmente trattati nel quadro di revisioni del diritto societario9. L’avamprogetto elaborato dal collegio peritale e il relativo rapporto esplicativo sono stati inte- grati senza grosse modifiche nell’avamprogetto messo in consultazione e nel presente rap- porto esplicativo. Le differenze sono state espressamente menzionate.

9 Messaggio del 21 dicembre 2007 concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (diritto della società anonima e diritto contabile; adeguamento del diritto della società in nome collettivo, della società in accomandita, della società a garanzia limitata, della società cooperativa, del regi- stro di commercio e delle ditte commerciali), FF 2008 1321 segg., in particolare 1421.

Parte speciale

Osservazione preliminare La Parte speciale si suddivide in: -- proposte di revisione della procedura concordataria (A.); -- questioni speciali (B.).

A. Procedura concordataria (procedura di risanamento) I. Avviso di indebitamento e differimento del fallimento

1. Inserimento del differimento del fallimento nella procedura concordataria

L’avamprogetto trasforma la procedura concordataria in un procedimento di risanamento. Nella Fase 1 il collegio peritale aveva constatato che il parallelismo tra il differimento del fal- limento (art. 725 seg. CO) e la moratoria comporta doppioni come pure incertezze giuridi- che10. È per tale motivo che l’avamprogetto integra la moratoria nella procedura concordata- ria. L’articolo 725a CO può dunque essere abrogato. La moratoria non viene quindi semplicemente soppressa bensì estrapolata dal contesto so- cietario e – con l’integrazione nella futura LEF – resa accessibile a tutte le forme societarie11. Di fatto ciò significa che una moratoria concordataria potrebbe venir concessa in semplice qualità di differimento senza necessariamente prefissarsi l’apertura di un concordato giudi- ziario. Ed è proprio l’articolo 296a capoverso 1 dell’avamprogetto a fare riferimento a tale possibilità: la moratoria può venir sospesa se un risanamento va a buon fine prima dello scadere della moratoria. In effetti tale situazione può verificarsi anche senza la conclusione e l’omologazione di un concordato giudiziario, ad esempio grazie ad accordi extragiudiziari con i maggiori creditori o a misure puramente aziendali, alla stregua di quanto è possibile attual- mente nel quadro di un differimento del fallimento. Nell’ambito della procedura concordataria la modifica proposta rende dunque tale opportunità accessibile a tutti. L’inserimento del differimento del fallimento nella procedura concordataria comporta pure modifiche di natura redazionale: gli articoli 219 capoverso 5 numero 2, 288a numero 2, 331 capoverso 2 e 350 LEF andranno adeguati o stralciati. Ma anche il diritto materiale va ade- guato nei casi in cui rinvia al differimento del fallimento12.

2. Mantenimento dell’avviso di indebitamento nel diritto societario

Secondo il diritto vigente, il differimento del fallimento (art. 725a CO) è strettamente connes- so al cosiddetto avviso obbligatorio di indebitamento. Il diritto societario materiale disciplina dunque il momento in cui una società è tenuta ad avvisare il giudice per insolvenza e in cui questi può, all’occorrenza, differire il fallimento. Secondo il gruppo di esperti, tale «avviso obbligatorio di insolvenza» deve rimanere disciplinato nel diritto societario anche in futuro (art. 725 CO). Conseguentemente tale obbligo continuerà a sussistere soltanto per alcune forme di società, ossia le società di capitali e le società cooperative. Il collegio peritale ha dunque rinunciato a inserire nell’avamprogetto un «avviso di indebitamento» generalizzato, applicabile a tutte le forme di imprese, anche perché un obbligo di questo tipo sarebbe diffi- cilmente attuabile. Il collegio peritale propone inoltre di ampliare i motivi che determinano l’avviso obbligatorio di indebitamento al fine di garantire un intervento celere della giustizia. In particolare occorre dare obbligatoriamente avviso al giudice anche in caso di insolvenza della società. Il Consi- glio ha già proposto una soluzione differenziata nel messaggio concernente la modifica del

10 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 12-14. 11 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 18. 12 Ad es. art. 903 cpv. 5 CO e art. 25 cpv. 3 della legge federale dell’8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0; cfr. allegato).

diritto della società anonima13; nel presente contesto non vi dunque motivo di tornare sulle proposte formulate in tale occasione. Per tale motivo si rinvia integralmente alla revisione del diritto della società a responsabilità limitata inserita nel campo d’applicazione del disciplina- mento vigente e in quello di un eventuale nuovo disciplinamento grazie al rinvio nell’articolo 820 CO. Lo stesso dicasi per le società cooperative. Se il diritto della società anonima do- vesse essere riveduto in base alle proposte del Consiglio federale, i desiderata del collegio peritale sarebbero attuati integralmente. La soppressione del differimento del fallimento come procedura indipendente (supra I./1.), comporta innanzitutto che l’avviso di insolvenza può soltanto sfociare nel fallimento o in una procedura concordataria. Nel corso della prima fase, il collegio peritale aveva deciso che l’avviso di indebitamento doveva comportare automaticamente una procedura concordataria (alla stregua dell’automatic stay secondo il Chapter Eleven dell’US-Bankruptcy Code). Si trattava innanzitutto di indurre un cambiamento di mentalità nella collettività: l’avviso al giudi- ce non deve avere una valenza negativa e preannunciare la soppressione dell’impresa, ben- sì rafforzare le speranze nelle prospettive di risanamento14. Tale impostazione è tuttavia in contraddizione con le esperienze raccolte poiché, all’atto pratico, la maggior parte degli avvi- si di indebitamento sfocia effettivamente nella dichiarazione di fallimento. Per tale motivo l’avamprogetto si scosta dall’impostazione scelta nella Fase 1 aderendo maggiormente al diritto vigente. L’avviso di indebitamento non deve sfociare in una moratoria concordataria automaticamente, ma soltanto se sono riunite le seguenti condizioni (non cumulative): -- come sinora, può essere abbinato a una domanda di concordato; in tal caso il procedi- mento è avviato, come di consuetudine mediante domanda di moratoria (cfr. infra II./1.). La domanda di concordato sostituisce l’attuale richiesta di differimento della dichiarazio- ne di fallimento; -- se contestualmente all’avviso di indebitamento non è presentata una richiesta di morato- ria concordataria, il giudice del fallimento procede secondo l’articolo 173a LEF, ossia tra- smette gli atti al giudice del concordato qualora la conclusione di un concordato appaia possibile. Il giudice del concordato concede quindi la moratoria provvisoria; tuttavia di- chiara d’ufficio il fallimento se manifestamente non vi è possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 293a cpv. 2 AP-LEF). Una nuova trasmissione degli atti al giudice del fallimento non è più necessaria poiché rappresenta un’inutile complica- zione. L’articolo 173a capoverso 3 LEF può dunque venir abrogato; -- in tutti gli altri casi il giudice adito dichiara come sinora il fallimento.

II. Fase d’introduzione della procedura concordataria Come nel diritto vigente anche nell’avamprogetto la procedura concordataria può essere promossa mediante una domanda del debitore, una domanda dei creditori o d’ufficio.

1. Domanda del debitore (art. 293 lett. a AP-LEF)

Ogni persona fisica o giuridica che può essere escussa come debitore in via di fallimento o di pignoramento, ha la possibilità di promuovere una procedura concordataria (art. 293 lett. a AP-LEF). Non è richiesto alcun motivo particolare di insolvenza. L’avamprogetto riprende dunque il diritto vigente. Tuttavia, rispetto alla procedura concordataria odierna, il debitore non è più tenuto a presentare al giudice una proposta di concordato. Tale soluzione esenta il debitore dal doversi consultare preventivamente con i suoi creditori e dunque dal fornire in- formazioni in merito alla sua situazione finanziaria. In tal senso l’avamprogetto propone un allineamento a quanto praticato in materia di differimento della dichiarazione di fallimento (art. 725 CO): notoriamente la concessione della moratoria non presume l’immediata presen- tazione di un piano di risanamento da parte del debitore. In futuro tuttavia il debitore sarà come sinora tenuto a motivare in modo circostanziato la sua domanda di concordato. Dal momento che alla procedura concordataria si applicheranno le 13 Messaggio concernente il diritto della società anonima (nota 10), FF 2008 1321 segg., 1333 seg. 14 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 17 seg.

nuove disposizioni della procedura sommaria secondo il Codice di procedura civile (cfr. art. 247 lett. a CPC), non è più necessario menzionare esplicitamente nella LEF l’obbligo di motivare, visto che tale obbligo risulta direttamente dall’articolo 248 CPC. Oltre a ciò il debitore deve come sinora allegare i documenti da cui sia possibile evincere il suo stato patrimoniale o reddituale. L’avamprogetto precisa che non fa stato soltanto la si- tuazione attuale bensì anche – e soprattutto – quella futura. Occorre inoltre sottoporre un piano di liquidità che metta a confronto le entrate e le uscite mensili; dalla differenza risulta la liquidità disponibile per adempiere gli obblighi finanziari della società. Il piano di liquidità è uno strumento importante che permette di mantenere la solvibilità dell’impresa. È stato inve- ce soppresso l’obbligo di allegare l’elenco dei libri di commercio visto che nella pratica si è rivelato essere un’incombenza inutile. Come già visto in precedenza, la domanda di concordato del debitore può anche essere pre- sentata con l’avviso di indebitamento (si veda supra I.).

2. Domanda dei creditori (art. 293 lett. b AP-LF)

Anche un creditore può chiedere al giudice l’apertura della procedura concordataria (art. 293 lett. b AP-LEF). Il presupposto è, come nel diritto vigente, che abbia portato avanti l’esecuzione nei confronti del debitore fino al punto da poter presentare domanda di fallimen- to. Rimane legittimato anche il creditore autorizzato a chiedere la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 LEF)15. Dal momento che il creditore solitamente non conosce in dettaglio la situazione del debitore, occorre prevedere dei requisiti meno severi di quelli richiesti per la domanda del debitore. Ciò è conforme e corrisponde al diritto vigente. Nella pratica le domande di apertura della procedura concordataria presentate dai creditori saranno piuttosto rare. Di norma un creditore inoltrerà piuttosto la domanda di fallimento, e spetterà in seguito al giudice del concordato procedere conformemente all’articolo 173a LEF.

3. Domanda d’ufficio (173a LEF, 293 lett. c AP-LEF)

L’avvio d’ufficio della procedura concordataria è possibile: -- nel quadro dell’avviso di indebitamento, se il debitore medesimo non ha presentato alcu- na domanda di concordato (si veda supra I./2.); -- in seguito alla domanda di fallimento di un creditore (dopo un’esecuzione in via di falli- mento o per un motivo materiale) mediante trasmissione degli atti al giudice del concor- dato (art. 173a LEF). L’avamprogetto non propone modifiche. Tale deroga al principio dispositivo ha lo scopo di evitare il fallimento di imprese risanabili. Le prospettive di omologazione devono tutta- via essere manifeste. In nessun caso il giudice è tenuto ad appurare l’esistenza di sud- detti elementi ogni qual volta esamina una domanda di fallimento. Per differire la decisio- ne di fallimento è sufficiente che la conclusione di un concordato appaia attuabile16.

III. Fase moratoria

1. Moratoria provvisoria

1.1 Concessione (art. 293a AP-LEF)

Il giudice del concordato decide in merito alla moratoria provvisoria senza indugio non appe- na è stata presentata la domanda o il giudice del fallimento gli ha trasmesso gli atti (art. 293a cpv. 1 AP-LEF). Occorre evitare condizioni troppo severe per la concessione della moratoria 15 Cfr. VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (editore), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs unter Einbezug der Nebener- lasse, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, art. 293 N 16; JAEGER CARL/WALDER HANS ULRICH/KULL THOMAS M./KOTTMANN MARTIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs, 4a edizione, Zurigo 1997/2001, art. 293 N 39 seg. 16 Cfr. VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 293 N 18 seg.

provvisoria, ma è possibile subordinarla all’anticipazione delle spese per l’onorario del com- missario. Il giudice del concordato dichiara il fallimento soltanto quando manifestamente non vi è alcuna possibilità di risanamento o di omologazione di un concordato (art. 293a cpv. 2 AP-LEF). La moratoria provvisoria precede dunque di norma quella definitiva (diversamente da quanto accade nel diritto vigente). In tal modo l’accesso alla moratoria risulta notevolmen- te agevolato. È inoltre possibile mettere fine alle prassi divergenti dei Cantoni per quanto riguarda la durata intercorrente tra domanda e concessione. Anche secondo l’avamprogetto, la moratoria provvisoria va associata a provvedimenti atti a preservare il patrimonio del debi- tore17. Il giudice del concordato decide in procedura sommaria (art. 247 lett. a CPC). Esamina d’ufficio le condizioni per la moratoria concordataria. Non è obbligato a sentire i creditori, tuttavia, nel caso in cui sia un creditore a presentare la domanda di concordato, motivi pratici impongono solitamente di sentire il debitore. La moratoria provvisoria è concessa per quattro mesi al massimo (art. 293a cpv. 1 AP-LEF). Il termine massimo di due mesi previsto dal diritto vigente (art. 293 cpv. 3 LEF) è troppo bre- ve per esaminare in modo approfondito i casi complessi. Inoltre, dal momento che l’obbligo del debitore di presentare una proposta di concordato con la domanda di moratoria è stato soppresso, occorre concedere più tempo al giudice per chiarire la situazione.

1.2 Commissario provvisorio (art. 293b AP-LEF)

Durante la moratoria provvisoria si esamina attentamente la situazione finanziaria del debito- re e le possibilità di farvi fronte. Il giudice del concordato può nominare uno o più commissari provvisori (art. 293b AP-LEF). In linea di principio i compiti del commissario provvisorio che corrispondono a quelli da assolvere nel quadro della moratoria definitiva (cfr. art. 295 AP- LEF). Diversamente da quanto previsto dal diritto attuale, la concessione della moratoria concordataria provvisoria non comporta sempre la nomina di un commissario provvisorio. In tale caso, la moratoria avrà una mera funzione di proroga (ciò discende dall’inserimento del differimento del fallimento previsto dal diritto della società anonima, cfr. supra I./1.).

1.3 Effetti della moratoria provvisoria (art. 293c AP-LEF)

Scopo della moratoria provvisoria è concedere al debitore un periodo durante il quale sono sospese le azioni dei creditori. Per tale motivo non è imperativo pubblicare la moratoria prov- visoria (art. 293c cpv. 2 AP-LEF). In tal senso l’avamprogetto si scosta notevolmente dal diritto vigente. Una pubblicazione è prevista soltanto se la tutela dei diritti di terzi, segnata- mente dei lavoratori del debitore, lo esige18. Se inizialmente la pubblicazione non è ritenuta necessaria, ma nel corso della moratoria si rivela essere indispensabile, il giudice ordinerà la pubblicazione a posteriori. La rinuncia alla pubblicazione permette di conservare la fiducia del pubblico nell’impresa interessata, il che può rivelarsi determinante sia per il prosieguo dell’attività economica sia per il risanamento che s’intende concretizzare. Proprio il «grounding Swissair» ha palesato gli effetti catastrofici del semplice annuncio di una procedura concordataria. La rinuncia alla pubblicazione della moratoria provvisoria non deve però compromettere eventuali interessi di terzi. In particolare le società quotate in borsa sono tenute a informare il pubblico in merito alla moratoria (pubblicità ad hoc)19. Se si procede alla pubblicazione, la moratoria provvisoria ha i medesimi effetti della morato- ria definitiva (art. 293c cpv. 1 AP-LEF)20. In determinati ambiti tuttavia gli effetti divergono se la moratoria provvisoria è portata avanti senza pubblicazione (art. 293c cpv. 2 AP-LEF): in tale caso non si procede nemmeno alla comunicazione agli uffici. Dal momento che i credito-

17 Cfr. VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 293 N 30 seg. 18 A tal proposito l’avamprogetto riprende il disciplinamento dell’art. 725a cpv. 3 CO. 19 Art. 72 del regolamento di quotazione della Borsa Svizzera SWX. 20 Cfr. sotto Parte speciale, A./III./2.2.

ri e l’ufficio d’esecuzione ignorano la moratoria provvisoria, è ancora possibile promuovere un’esecuzione contro il debitore. Quest’ultimo ha però l’opportunità di far valere la conces- sione della moratoria provvisoria mediante ricorso previsto dalla LEF (art. 17 LEF), interrom- pendo così l’esecuzione. Se essa si trova già in uno stadio di prosecuzione, il debitore può dar notizia della moratoria provvisoria all’ufficio d’esecuzione. In tal caso la cessione di credi- ti futuri si estingue soltanto al momento in cui la moratoria provvisoria è comunicata al ces- sionario (cfr. in merito infra, Parte speciale, B./III./4.).

1.4 Rimedi giuridici (art. 293d AP-LEF)

Nel quadro della moratoria provvisoria i creditori non dispongono di alcun rimedio giuridico contro la decisione di concessione della moratoria come tale o contro la decisione di nomina del commissario (art. 293d AP-LEF). Ciò è dovuto al fatto che la procedura di concessione della moratoria provvisoria è unilaterale; i creditori non sono sentiti. Soltanto la decisione definitiva del giudice del concordato può essere impugnata con ricorso (cfr. art. 295b AP- LEF). Un disciplinamento analogo si applica ai provvedimenti superprovvisionali (art. 261 CPC) e alla concessione del sequestro (art. 272 LEF).

2. Moratoria definitiva

2.1 Concessione della moratoria definitiva

a) Udienza e decisione (art. 294 AP-LEF) Prima che scada la moratoria provvisoria, il giudice del concordato decide in merito all’ulteriore sorte del debitore. A tal fine convoca d’ufficio un’udienza (art. 294 cpv. 1 AP- LEF). Una nuova domanda del debitore o del creditore richiedente non è necessaria. La pro- cedura è retta dall’articolo 244 segg. CPC: come nel diritto vigente, vanno sentiti il debitore e, all’occorrenza, il creditore che ne faccia richiesta. Il giudice può convocare anche altri cre- ditori. Il commissario provvisorio presenta un rapporto orale o scritto. Visto che la decisione si fonda su una valutazione sommaria, l’articolo 294 capoverso 2 AP-LEF ha soltanto un valore dichiaratorio. Se durante la moratoria provvisoria appare probabile un risanamento o l’omologazione del concordato, il giudice concede la moratoria in via definitiva (art. 294 cpv. 1 AP-LEF). Tale prospettiva va valutata in base a criteri oggettivi. Qualora si preveda un concordato con ab- bandono dell’attivo, la procedura concordataria deve tutelare meglio gli interessi dei creditori di quanto non succederebbe in caso di fallimento21. La moratoria definitiva è concessa per altri quattro a sei mesi. Su domanda del commissario, la moratoria può essere prorogata fino a 12 mesi e, nei casi particolarmente complessi, fino a un massimo di 24 mesi (art. 294a AP- LEF). Se invece non vi è alcuna prospettiva di risanamento o di omologazione del concordato, il giudice dichiara d’ufficio il fallimento (art. 294 cpv. 3 AP-LEF). Non è necessaria una doman- da del creditore22.

b) Commissario (art. 295 AP-LEF) Nel caso in cui la moratoria è concessa a titolo definitivo, il giudice del concordato nomina uno o più commissari (art. 295 cpv. 1 AP-LEF). Se in precedenza è stato nominato un com- missario provvisorio, questi può venir riconfermato. Le attribuzioni del commissario corri- spondono a quelle previste dal diritto vigente. In particolare egli esercita le funzioni attribuite- gli dalla legge (art. 295 cpv. 2 lett. c AP-LEF); agirà in qualità di organo di vigilanza (art. 295 cpv. 2 lett. b AP-LEF) e presenterà i rapporti intermedi (art. 295 cpv. 2 lett. d AP-LEF). L’avamprogetto precisa infine che il commissario deve provvedere ad allestire il concordato (art. 295 cpv. 2 lett. a AP-LEF).

21 Alla stessa stregua anche il diritto vigente: VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 295 N 1. 22 Cfr. anche art. 296b AP-LEF, infra Parte speciale, A./III./2.5.

c) Rimedi giuridici (art. 295b AP-LEF) La decisione del giudice del concordato può essere impugnata con ricorso secondo l’articolo 316 segg. CPC. A differenza del diritto vigente, l’avamprogetto permette ai creditori di ricor- rere sia contro la concessione della moratoria definitiva sia contro la nomina del commissario (art. 295b cpv. 1 AP-LEF) rafforzando così notevolmente la posizione dei creditori. Il ricorso contro la decisione di concessione della moratoria concordataria non può avere effetto so- spensivo (art. 295a cpv. 2 AP-LEF)23. Se il giudice del concordato dichiara il fallimento poiché non vi è alcuna prospettiva di risa- namento o di omologazione di un concordato, il ricorso è retto dall’articolo 174 AP-LEF24.

d) Pubblicazione (art. 296 AP-LEF) La concessione della moratoria definitiva va pubblicata (art. 296 AP-LEF). In tal senso l’avamprogetto riprende il diritto vigente. L’avamprogetto precisa che la concessione della moratoria non va soltanto pubblicata e comunicata senza indugio all’ufficio d’esecuzione e al registro fondiario, bensì anche all’ufficio dei fallimenti e al registro di commercio (art. 296 AP- LEF). Tale misura appare giustificata visto che ai sensi dell’articolo 298 AP-LEF durante la moratoria concordataria la capacità di disporre del debitore è limitata.

2.2 Effetto della moratoria definitiva

a) Effetti temporali Secondo il diritto attuale, gli effetti della moratoria concordataria sui diritti dei creditori so- praggiungono con la decisione di concessione della moratoria, quelli che limitano la capacità di disporre del debitore invece soltanto con la pubblicazione25. A tal proposito l’avamprogetto prevede una semplificazione: per tutti gli effetti fa stato la data della concessione della mora- toria26. Come nel caso del fallimento, la decisione di concessione ha dunque effetto imme- diato. Restano salvi, contrariamente a quanto avviene nel caso del fallimento, i diritti dei terzi di buona fede (art. 298 cpv. 2bis AP-LEF). La buona fede decade con la pubblicazione della moratoria. Dal momento che al ricorso contro la decisione di concessione non può essere attribuito l’effetto sospensivo (cfr. art. 295b cpv. 2 AP-LEF), la moratoria diviene effettiva an- che nel caso in cui la decisione di concessione fosse impugnata. Gli effetti della moratoria non cessano finché non viene sospesa a ragione di un risanamento andato a buon fine (art. 296a AP-LEF), non scade il termine inutilizzato di ricorso contro la decisione di omologazione o non è terminata la procedura di ricorso (art. 308 lett. c AP-LEF) oppure non è stato dichiarato d’ufficio il fallimento (art. 296b AP-LEF).

b) Effetti sui diritti dei creditori (art. 297 AP-LEF) L'avamprogetto propone di conformare gli effetti della moratoria sui diritti dei creditori a quelli del fallimento per favorire le prospettive di risanamento27. -- Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore (art. 297 cpv. 1 AP-LEF). A differenza di quanto statuito dal diritto vigente, tale regola si applica anche a creditori privilegiati. Il soddisfacimento di quest’ultimi è tutelato dall’obbligo di prestare garanzie (cfr. art. 306 cpv. 2 AP-LEF). Non vi è dunque motivo di concedere loro anche il diritto di promuovere un’esecuzione. Viene invece mantenuta l’esecuzione in via di realizzazione del pegno per crediti garantiti da pegno immobiliare.

23 Cfr. per contro art. 323 cpv. 2 CPC. 24 Cfr. cfr. infra Parte speciale, A./III./2.5. 25 Cfr. VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 297 N 3 e art. 298 N 13. 26 Lo stesso dicasi per i divieti di compensazione (art. 297 cpv. 4 AP-LEF). 27 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 25 e 26 seg.

L’articolo 199 capoverso 2 LEF si applica per analogia ai beni già pignorati (art. 297 cpv. 1bis AP-LEF). -- Secondo l’avamprogetto, se sono esclusi ulteriori atti esecutori, lo sono anche i procedi- menti civili (art. 297 cpv. 2ter AP-LEF). Come nel caso del fallimento, ne consegue la so- spensione dei processi durante la moratoria concordataria. -- L’avamprogetto esclude anche il sequestro e altre misure cautelari per i crediti della mo- ratoria (art. 297 cpv. 2 AP-LEF). Per altre misure cautelari s’intende ad esempio la com- pilazione di un inventario, l’emanazione di divieti di pagamento o il sequestro di oggetti (non sarà più prevista l’esecuzione in via di ritenzione; cfr. infra B./III./3.). -- Come nel diritto vigente, durante la moratoria rimane sospeso sia il decorso di tutte le prescrizioni e perenzioni (art. 297 cpv. 2quater AP-LEF) sia il corso degli interessi (art. 297 cpv. 3 AP-LEF). In materia di compensazione si applicano come sinora i divieti di com- pensazione nella procedura di fallimento (art. 297 cpv. 4 in combinato disposto con gli art. 213-214 AP-LEF). -- L’avamprogetto prevede una norma per la cessione di crediti futuri (art. 297 cpv. 2bis AP- LEF; cfr. infra B./III./4.). -- Infine la procedura concordataria riveduta prevede anche la possibilità di esigere la con- versione delle pretese da pegno reale in crediti pecuniari nel quadro della moratoria (art. 297 cpv. 5 AP-LEF). La conversione può tuttavia avvenire soltanto se il commissario lo comunica al cocontraente. Il commissario decide dunque se il debitore debba adempiere realmente l’obbligazione oppure se il creditore possa insinuare il suo credito soltanto co- me credito concordatario. In tal modo è possibile instaurare una certa parità di trattamen- to tra titolari di crediti reali e titolari di crediti pecuniari aumentando nel contempo le pro- spettive di risanamento: l’impresa ha così l’opportunità di soddisfare debiti reali sfavore- voli distribuendo unicamente il dividendo concordatario.

c) Effetti sui diritti dei debitori (art. 297a e 298 AP-LEF) Come già attualmente, la moratoria definitiva ha effetti diretti sulla capacità di disporre del debitore (art. 298 AP-LEF). Dal momento che l’avamprogetto permette al giudice del concor- dato di istituire una delegazione dei creditori già durante la moratoria concordataria e che quest’ultima ha la competenza di autorizzare, in luogo del giudice del concordato, l’alienazione o l’ipotecamento di elementi degli attivi fissi (cfr. art. 295a cpv. 3 AP-LEF)28, è necessario completare in tal senso l’articolo 298 capoverso 2 AP-LEF. A tal proposito va rilevato che non sarà più possibile impugnare gli atti autorizzati dal giudice del concordato o dalla delegazione dei creditori (art. 285 cpv. 3 AP-LEF; cfr. infra B./.VI./1.). Come sinora il giudice del concordato può, all’occorrenza, togliere al debitore la facoltà di disporre dei suoi beni. Se però l’arbitrarietà del debitore assume proporzioni tali da compromettere durevol- mente la conservazione del patrimonio, il fallimento va dichiarato d’ufficio (art. 298 cpv. 3 AP- LEF). L’avamprogetto non prevede più un vero e proprio diritto di revoca della moratoria29. Infine, l’avamprogetto propone per il debitore un diritto di disdetta straordinario dei rapporti obbligatori di durata nell’ambito della procedura concordataria (art. 297a AP-LEF; cfr. B./I.).

2.3 Rafforzamento della partecipazione dei creditori

La legislazione vigente conferisce ai creditori diritti di partecipazione insufficienti durante la fase moratoria. Dal momento che sono però quest’ultimi a sopportare le conseguenze dell’insolvenza, l’avamprogetto auspica rafforzare i loro diritti di partecipazione, segnatamen- te per tutelarli da atti di liquidazione affrettati30:

28 Cfr. in merito Parte speciale, A./III./2.3 a). 29 Cfr. infra Parte speciale, A./III./2.5. 30 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 25 e 27 segg.

a) Delegazione dei creditori (art. 295a AP-LEF) Ove le circostanze lo richiedano, il giudice del concordato istituisce una delegazione rappre- sentativa dei creditori già durante la moratoria concordataria (art. 295a cpv. 1 AP-LEF). Il giudice decide con libero apprezzamento se occorra effettivamente istituire una delegazione dei creditori tenendo debitamente conto della complessità del caso. In linea di principio il giudice si pronuncia in merito nell'ambito della concessione della moratoria definitiva. Se non è escluso che la delegazione dei creditori possa venir istituita successivamente, è invece impossibile istituirla prima o durante la moratoria provvisoria perché quest’ultima dovrebbe svolgersi in modo tacito e perché il giudice non dispone ancora di una panoramica completa dei creditori al momento della concessione della moratoria provvisoria. I creditori collocati nelle diverse classi devono essere adeguatamente rappresentati in seno alla delegazione. Si pensi in particolare ai rappresentanti dei lavoratori, delle assicurazioni sociali, delle casse pensioni, delle banche, dei fornitori o dei prestatori di servizio, dello Stato e degli obbligazionisti. Per garantire una composizione equilibrata della delegazione, spetta al giudice del concordato nominare i singoli membri. Deve fare in modo che il numero dei membri sia adeguato alle circostanze e non risulti troppo elevato. Infine il commissario deve avere l’opportunità di intrattenere contatti regolari con l’insieme della delegazione. La delegazione dei creditori esercita la vigilanza sul commissario, che la informa periodica- mente sullo stato e sulle prospettive della procedura. La delegazione dei creditori può impar- tirgli istruzioni (art. 295a cpv. 2 AP-LEF). Infine la delegazione dei creditori autorizza, in luo- go del giudice del concordato, gli atti che necessitano del consenso di cui all’articolo 298 capoverso 2 LEF (art. 295a cpv. 3 AP-LEF). Tale competenza garantisce segnatamente il diritto di partecipare alle decisioni riguardanti gli attivi fissi del debitore. La delegazione dei creditori non ha però alcun diritto di veto, per cui le sue competenze sono meno ampie di quelle previste nel quadro del fallimento (cfr. art. 237 cpv. 3 LEF).

b) Assemblea straordinaria dei creditori (art. 294a AP-LEF) La moratoria definitiva può durare da quattro a sei mesi, anche se una proroga a 12 o a 24 mesi è possibile (art. 294a cpv. 1 AP-LEF). Per i singoli creditori una proroga significa che per un lasso di tempo abbastanza prolungato non possono rendersi conto della situazione finanziaria effettiva del debitore e ignorano l’esito presumibile dalla procedura. Un’incertezza così prolungata non è tollerabile. Ecco perché, se la proroga dura più di dodici mesi, il com- missario è tenuto a convocare un’assemblea dei creditori da tenersi prima dello scadere di nove mesi dalla concessione della moratoria definitiva (art. 294a cpv. 2 AP-LEF). Durante l’assemblea straordinaria, il commissario informa i creditori in merito allo stato della procedura, sui motivi della proroga e sulle modalità di prosieguo. I creditori hanno la facoltà di revocare singoli membri o tutti i membri della delegazione dei creditori nominati dal giudice del concordato: Possono inoltre nominare una nuova delegazione dei creditori e un nuovo commissario (art. 294a cpv. 3 AP-LEF). Tale disposizione esercita una certa pressione sul commissario affinché proceda celermente poiché altrimenti deve temere che l’assemblea straordinaria nomini una delegazione dei creditori. Se esiste già un progetto di concordato, il commissario può procedere direttamente alla procedura d’approvazione. In tale caso, in ve- ce dell’assemblea straordinaria dei creditori, interviene quella ordinaria di cui all’articolo 302 LEF. Il debitore è tenuto a intervenire all’assemblea per dare i chiarimenti che gli venissero chiesti (art. 294a cpv. 3 in combinato disposto con l’art. 302 cpv. 2 AP-LEF).

2.4 Sospensione (art. 296a AP-LEF)

Se durante la moratoria concordataria il risanamento va a buon fine, il giudice del concordato interrompe la moratoria (art. 296a cpv. 1 AP-LEF). Sebbene la concessione della moratoria concordataria sospende il corso degli interessi (cfr. art. 297 cpv. 3 AP-LEF), i creditori non sono tenuti a rinunciare ai loro frutti. Generalmente un risanamento andrà dunque a buon fine soltanto in caso di versamento degli interessi. La revoca della moratoria concordataria equivale alla pubblicazione della concessione.

Il giudice del concordato decide in una procedura sommaria ai sensi dell’articolo 244 segg. CPC. Convoca pertanto le parti a un’udienza. Si applica inoltre il principio inquisitorio limitato (art. 296a cpv. 2 AP-LEF). Come per l’articolo 294 capoverso 2 AP-LEF, siffatta dichiarazio- ne ha un valore puramente dichiarativo. La decisione del giudice del concordato può essere impugnata (art. 296a cpv. 3 AP-LEF). Di principio il reclamo non ha effetto sospensivo, ma l’autorità giudiziaria superiore può accor- darlo, il che sarà dovrebbe essere opportuno nella maggior parte dei casi (cfr. art. 323 CPC).

2.5 Dichiarazione di fallimento d’ufficio (art. 296b AP-LEF)

Secondo l’avamprogetto il fallimento è dichiarato d’ufficio se è necessario preservare il pa- trimonio del debitore (art. 296b lett. a AP-LEF) o se manifestamente non vi è prospettiva di risanamento o possibilità di omologare il concordato (art. 296b lett. b AP-LEF). Infine il giudi- ce del concordato può dichiarare d’ufficio il fallimento se il debitore oltrepassa il suo potere dispositivo o contravviene alle istruzioni del commissario, (art. 296b lett. c AP-LEF). In questi casi il diritto vigente prevede la revoca della moratoria e la possibilità per i creditori di chiede- re la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 295 cpv. 5 e 298 cpv. 3 in combinato disposto con l’art. 309 LEF, nonché art. 190 cpv. 1 n. 3 LEF). Per i creditori la soluzione proposta dall’avamprogetto ha il vantaggio ch’essi non devono più presentare una domanda di fallimento. Decade dunque l’obbligo di anticipazione delle spese procedurali e la responsabilità per le spese del fallimento (cfr. art. 194 in combinato disposto con l’art. 169 LEF). La tutela dei diritti dei creditori ne esce notevolmente rafforzata. L’avamprogetto prevede pure altri casi in cui il giudice dichiara il fallimento d’ufficio (art. 293a cpv. 2 e 294 cpv. 3 AP-LEF, ma anche l’art. 725 cpv. 3 e 903 cpv. 2 AP-CO). Dal momento che la dichiarazione di fallimento non riguarda soltanto le società di capitali, le cooperative e le fondazioni, bensì in linea di principio qualsiasi debitore, occorre formulare in modo più generico l’articolo 192 AP-LEF e stralciare l’articolo 190 capoverso 1 numero 3 LEF. La dichiarazione di fallimento può essere impugnata ai sensi dell’articolo 174 AP-LEF. Tale disposizione va adeguata dal momento che ora un riferimento al giudice del fallimento non è più necessario.

2.6 Ulteriore procedura della moratoria (art. 299-304 AP-LEF)

L’ulteriore procedura della moratoria (art. 299-304 AP-LEF) corrisponde al diritto vigente. Soltanto per la diffida ai creditori, l’avamprogetto prevede un termine più lungo di quello at- tuale. I creditori disporranno ora di un mese di tempo, e non più di 20 giorni, per insinuare i loro crediti (art. 300 cpv. 1 AP-LEF). Inoltre l’articolo 301 capoverso 2 AP-LEF definisce con maggiore precisione l’avviso che il commissario è tenuto a trasmettere.

IV. Fase di omologazione

1. Omologazione del concordato

1.1 Condizioni

a) Best interest test (art. 306 cpv. 2 n. 1bis LEF) L’avamprogetto rinuncia a una disposizione specificante che il ricavo della realizzazione o la somma offerta da terzi in caso di concordato con abbandono dell’attivo deve superare l’ammontare conseguibile nel quadro di una liquidazione in via di fallimento (cosiddetto best interest test). Tale condizione non è che un’applicazione concreta della conformità del con- cordato e non va dunque ripetuta (art. 306 cpv. 1 n. 1 AP-LEF).

b) Soppressione della garanzia per i crediti collocati in terza classe (art. 306 cpv. 1 n. 2 AP-LEF) Secondo il diritto vigente l’omologazione del concordato presuppone tra l’altro che l’esecuzione del concordato, il soddisfacimento dei creditori privilegiati e i debiti della massa siano sufficientemente garantiti (art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF). L’obbligo di garantire il soddisfa-

cimento dei creditori privilegiati comporta sovente il blocco di mezzi finanziari determinanti per il risanamento, ostacolando così notevolmente l’esito positivo di un concordato31. Ecco perché l’avamprogetto limita tale obbligo per accrescere le prospettive di risanamento: l’esecuzione del concordato e, conseguentemente, il soddisfacimento dei creditori collocati in terza classe non vanno dunque più garantiti (art. 306 cpv. 1 n. 2 AP-LEF). Rimane invece immutato l’obbligo di prestare garanzie per i restanti debiti della massa, poiché altrimenti risulterebbe più difficile reperire gli investitori sovente indispensabili per il risanamento e il mantenimento dell’attività commerciale dell’impresa durante la moratoria concordataria. È pure mantenuto l’obbligo di prestare garanzie per i crediti privilegiati. Per i crediti privilegiati contestati, gli esperti propongono di applicare per analogia l’articolo 305 capoverso 3 AP-LEF. Una garanzia è dunque richiesta soltanto nella misura in cui la fondatezza del credito appaia verosimile. Il giudice del concordato esamina sommariamente il credito senza anticipare la decisione materiale.

c) Contributo dei titolari di quote di partecipazione (art. 306 cpv. 1 n. 3 AP-LEF) In generale un concordato va a scapito dei diritti dei creditori, i quali rinunciano a una parte dei loro crediti o concedono una moratoria a favore di un risanamento o, nel quadro del con- cordato con abbandono di una parte dell’attivo, rinunciano a una parte delle loro pretese. La legge attuale per contro non prevede alcun contributo dei titolari di quote di partecipazione. Nei casi di concordato con proposta di dividendo, ciò può risultare sconcertante32. L’avamprogetto propone di ovviare a tale ingiustizia obbligando i titolari di quote di partecipa- zione a contribuire in modo proporzionale al risanamento nel quadro del concordato ordinario (art. 306 cpv. 1 n. 3 AP-LEF). Il contributo in questione potrebbe, ad esempio, consistere nell’approvazione, da parte degli azionisti, di un aumento di capitale preceduto da una ridu- zione del capitale. All’occorrenza è tuttavia possibile rinunciare al contributo dei titolari di quote di partecipazione purché gli interessi dei creditori risultino meglio tutelati che nel qua- dro del fallimento. Il concetto del titolare di quote è ripresa dalla legge sulla fusione33.

1.2. Impugnazione (art. 307 AP-LEF)

La decisione di omologazione del concordato può essere impugnata mediante ricorso (art. 307 cpv. 1 AP-LEF). Gli esperti – in deroga al principio generale del diritto di procedura (cfr. art. 323 CPC) – propongono di attribuire a tale ricorso l’effetto sospensivo (art. 307 cpv. 2 AP-LEF). Conseguentemente, il debitore è soggetto alla moratoria concordataria an- che in sede di ricorso contro la decisione di omologazione. Il concordato o il fallimento è possibile soltanto una volta scaduto inutilizzato il termine di ricorso o conclusa la procedura di ricorso. In caso di rigetto del concordato, il fallimento è considerato dichiarato per legge (cfr. qui appresso art. 309 AP-LEF).

1.3 Comunicazione e pubblicazione della decisione (art. 308 AP-LEF)

È ben vero che l’effetto sospensivo del ricorso ai sensi dell’articolo 307 AP-LEF interrompe l’esecuzione del concordato, ma non ne preclude l’efficacia (cfr. art. 323 CPC). Per questo motivo l’articolo 308 LEF va adeguato: la decisione di omologazione va pubblicata e comuni- cata ai pertinenti uffici, tra cui ora figura anche l’ufficio dei fallimenti (art. 308 lett. a e b AP- LEF). Gli effetti della moratoria cessano pure allo scadere inutilizzato del termine di ricorso o alla fine della procedura di ricorso (art. 308 lett. c AP-LEF). In questo caso l’avamprogetto si scosta dal diritto vigente secondo cui gli effetti della moratoria cessano soltanto con la pub- blicazione della decisione di omologazione.

31 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 26 e 29. 32 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 26 e 30. 33 Art. 2 lett. g della legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (LFus; RS 221.301).

2. Effetti della decisione di omologazione

2.1 In caso di rigetto (art. 309 AP-LEF)

Secondo l’avamprogetto, con il rigetto del concordato, il fallimento si considera dichiarato per legge (art. 309 AP-LEF). Al fine di rafforzare lo statuto dei creditori è previsto che nessuno di loro debba ormai più chiedere la dichiarazione di fallimento. Tale dichiarazione di fallimento non può dunque venir impugnata, ritenuto che contro la decisione di rigetto del concordato esiste già un rimedio giuridico. È per tale motivo che il fallimento non viene dichiarato sem- plicemente «uno actu» con il rigetto del concordato, bensì soltanto una volta scaduto il ter- mine inutilizzato di ricorso o alla fine della procedura di ricorso contro il rigetto del concorda- to34. L’avamprogetto prevede dunque di proposito un disciplinamento diverso da quello altri- menti previsto per la dichiarazione di fallimento (cfr. art. 174 cpv. 3 LEF).

2.2 In caso di omologazione (art. 310 AP-LEF)

Sono previste due modifiche del diritto vigente. -- Da un canto il momento determinante per definire l’insorgere dei crediti del concordato – e dunque la sua obbligatorietà – non è più la pubblicazione, bensì la concessione della moratoria (art. 310 cpv. 1 AP-LEF). L’avamprogetto applica dunque con coerenza il prin- cipio secondo cui la moratoria ha effetto sin dalla decisione relativa alla concessione35. -- Dall’altro, viene stabilito che, in un concordato con abbandono dell’attivo o in un susse- guente fallimento, i crediti di un rapporto obbligatorio di durata costituiscono debiti della massa, a condizione che il debitore abbia beneficiato di prestazioni previste dal contratto con il consenso del commissario (art. 310 cpv. 2 AP-LEF, cfr. infra Parte speciale, B./IV./2.) Ciò significa che tali creditori vengono soddisfatti prima di tutti gli altri creditori chirografari, attingendo alla massa non garantita da pegno36.

3. Soddisfacimento attraverso azioni di una società subentrante(art. 314 e 318 AP- LEF) Sovente, nella pratica, per «salvare» una società debitrice si ricorre a un concordato con abbandono dell’attivo abbinato alla costituzione di una società subentrante: l’impresa da ri- sanare costituisce una filiale il cui capitale azionario viene liberato attraverso conferimenti in natura risultanti dagli attivi liberamente disponibili della società madre. Successivamente è promossa la procedura concordataria con la società madre. Tale procedura sfocerà in un concordato con abbandono dell’attivo teso a soddisfare i creditori distribuendo azioni della filiale37. Nell’interesse di una maggiore certezza del diritto, l’avamprogetto propone l’aggiunta di una norma esplicita secondo la quale il concordato può prevedere il soddisfacimento dei creditori con quote sociali o diritti societari38 della debitrice medesima o di una società subentrante (art. 314 cpv. 1bis e 318 cpv. 1 n. 1 AP-LEF). Tale approccio offre un’opportunità praticabile e ragionevole di trasferire la società debitrice a una nuova entità e permette dunque di fatto il suo salvataggio. In tale contesto va tuttavia osservato che i creditori che non hanno aderito al concordato diventeranno malgrado loro obbligatoriamente titolari di quote della società subentrante. Ciò non pone problemi nel caso di società quotate in borsa poiché di norma le azioni sono alienabili. Se invece si tratta di società non quotate in borsa, la vendita delle a- zioni può a volte risultare decisamente difficile. Per tutelare dunque gli interessi di tali credito-

34 Cfr. anche Parte speciale, A./IV./1.2. 35 Cfr. anche Parte speciale, A./III./2.2 a). 36 Cfr. in merito al medesimo disciplinamento per le obbligazioni insinuate con il consenso del com- missario: HANS ULRICH HARDMEIER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 310 N 19. 37 Cfr. rapporto Fase 1, pag. 26 e 29. 38 In virtù della legge federale del 3 ottobre 2003 sulla fusione, la scissione, la trasformazione e il trasferimento di patrimonio (LFus; RS 221.301). In tal modo non viene solo presa in considerazio- ne la società anonima bensì anche altri tipi di società.

ri, il giudice è tenuto a omologare il concordato soltanto se ha raggiunto il convincimento che tale modo di procedere possa costituire una soluzione congrua per i creditori che non hanno aderito al concordato (art. 306 cpv. 1 n. 1 AP-LEF).

4. Altre disposizioni

L’avamprogetto non prevede altre modifiche materiali per la fase di omologazione del con- cordato. Gli adeguamenti dell’articolo 305 capoverso 1, 318 capoverso 1 numero 2 e 331 capoverso 2 AP-LEF sono d’ordine essenzialmente redazionale e mirano a precisare le di- sposizioni attuali.

Excursus: il concordato nella procedura di fallimento (art. 332 AP-LEF) L’avamprogetto prevede anche per i creditori un diritto di proporre un concordato nel quadro della procedura di fallimento (art. 332 cpv. 1 AP-LEF), esaudendo così una delle richieste degli addetti ai lavori39.

B. Questioni particolari I. Dei rapporti obbligatori di durata (art. 211a e 297a AP-LEF)

1. Situazione iniziale

Si parla di rapporto obbligatorio di durata quando un contratto non si limita a uno scambio di prestazioni e controprestazioni puntuali bensì è caratterizzato da uno scambio permanente di prestazioni (ad es. contratti di lavoro, di locazione, di leasing e i mutui). Salvo in alcuni casi, il diritto materiale non prevede che l’insorgere dell’insolvenza comporti la cessazione di tale rapporto obbligatorio di durata40. Il diritto dell’esecuzione forzata non contiene alcuna regola che prevede lo scioglimento d’ufficio di un simile contratto41. Di norma in caso di insolvenza (fallimento, procedura concordataria) i rapporti obbligatori di durata rimangono immutati, il che può decisamente ostacolare il risanamento (ad es. il leasing molto oneroso e a lungo termine di macchinari non più necessari in caso di ridimen- sionamento dell’azienda). Occorre inoltre stabilire quale sorte riservare ai contratti di lavoro nel caso di cessione dell’azienda (cfr. infra II.).

2. Proposte del collegio peritale

Nel corso della prima fase, il collegio peritale si è chiesto se fosse opportuno mantenere la situazione giuridica vigente, che non prevede alcun pregiudizio generale per i contratti in caso di insolvenza. Era quindi giunto alla conclusione che all’organo d’esecuzione andava attribuita la competenza di sciogliere quantomeno i rapporti obbligatori di durata svantaggio- si. A tal fine il gruppo di esperti ha preso in considerazione un diritto di disdetta applicabile a tutte le procedure di insolvenza (fallimento, moratoria, concordato ordinario, concordato con abbandono dell’attivo) e a tutti i rapporti obbligatori di durata. Il collegio ha optato per una soluzione molto flessibile secondo cui l’organo d’esecuzione competente può disdire il con- tratto anche immediatamente, a prescindere da eventuali termini di disdetta contrattuali o legali, prevedendo soltanto un’indennità «equa» per la controparte. L’indennità equa avrebbe potuto essere anche inferiore agli interessi positivi previsti dal contratto.

Nel corso della seconda fase, gli esperti hanno riesaminato il diritto di disdetta straordinario e sono giunti alla conclusione che, a ragione dell’indennizzo limitato dell’altra parte, un tale

39 Cfr. A. WINKELMANN/L. LÉVY/V. JEANNERET/O. MERKT/F. BIRCHLER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 332 N 6. 40 È segnatamente il caso per il contratto di affitto (art. 297a CO), il mandato (art. 405 cpv. 1 CO), il contratto d’agenzia (art. 418s cpv. 1 CO), la rendita vitalizia (art. 518 cpv. 3 CO), la società sem- plice (art. 545 cpv. 1 n. 3 CO). 41 LORANDI FRANCO, Dauerschuldverhältnisse im Nachlassverfahren, PJA 2004, pag. 1211.

diritto di disdetta avrebbe costituito un’ingerenza eccessiva nel diritto materiale e non si giu- stifica come istituto generale del diritto in materia di insolvenza. Occorre in ogni caso rispet- tare il principio dell’indennizzo integrale della controparte. D’altro canto tuttavia, nell’ambito del fallimento o di un concordato con abbandono dell’attivo, un diritto di disdetta straordinario sarebbe di poca utilità se occorre fornire un indennizzo integrale.

3. Proposte dell'avamprogetto

Tali considerazioni hanno dato vita a un nuovo approccio che, per i rapporti obbligatori di durata, fa essenzialmente un distinguo tra la società destinata alla liquidazione (fallimento e concordato con abbandono dell’attivo) e quella da salvare (moratoria concordataria e con- cordato ordinario).

3.1 Rapporti obbligatori di durata in caso di liquidazione (fallimento e concordato con ab- bandono dell’attivo) Gli esperti propongono di rinunciare all’introduzione di un diritto di disdetta straordinario a beneficio della massa del fallimento, ovvero della massa in liquidazione. In caso di liquida- zione, la situazione giuridica rimane sostanzialmente immutata. L’avamprogetto prevede tuttavia espressamente nuove regole materiali ed esecutive per trattare in maniera corretta e, se del caso, poter liquidare i rapporti obbligatori di durata esistenti. Possono configurarsi tre casi: l’organo d’esecuzione subentra nel contratto; l’organo d’esecuzione disdice il con- tratto (secondo le disposizioni materiali applicabili); l’organo d’esecuzione rimane passivo. -- L’amministrazione del fallimento o i liquidatori hanno in un primo tempo l’opportunità di subentrare in un rapporto obbligatorio di durata esistente. Tale opportunità è già prevista in forma generale nel diritto vigente (art. 211 cpv. 2 LEF), ma l’avamprogetto la precisa per i rapporti obbligatori di durata (art. 211a cpv. 2 AP-LEF). Qualora si dovesse far uso di tale diritto di surrogazione, i pertinenti crediti sorti dopo la dichiarazione di fallimento sono considerati debiti della massa. I vecchi crediti – ossia quelli sorti prima della dichia- razione di fallimento – possono invece essere insinuati soltanto come crediti ordinari. Ta- le precisazione non è del tutto nuova, ma ha almeno il pregio di sancire che tali obbliga- zioni possono trasformarsi in debiti della massa soltanto dopo l’insorgere dell’insolvenza (in particolare dichiarazione di fallimento). La prassi del Tribunale federale in materia non è uniforme. -- All’atto pratico tuttavia raramente si assiste a una simile surrogazione a favore del con- tratto. Nella maggior parte dei casi, l’amministrazione del fallimento o i liquidatori non a- dottano provvedimenti speciali: rinunciano sia a subentrare al contratto sia a disdirlo (se- condo le regole del diritto materiale vigente). A ragione di tale «passività», i contratti con- tinuano semplicemente a essere validi in virtù del diritto civile. Nella pratica tuttavia vi è notevole incertezza sulla sorte da riservare ai rapporti obbligatori di durata e alle singole prestazioni nel quadro della procedura di insolvenza. È per tale motivo che con l’articolo 211a capoverso 1 AP-LEF è istituita una nuova norma per la liquidazione, che permette di liquidare senza complicazioni i rapporti obbligatori di durata non più utilizzati dal fallito e non ancora disdetti. Secondo tale disposizione, il contraente ha la facoltà di far valere le proprie pretese come se fossero crediti ordinari nel fallimento, ma al più tardi entro il prossimo termine di disdetta o fintantoché non sia scaduta la durata determinata del con- tratto. Nel quadro della liquidazione, la «passività» dell’organo d’esecuzione comporta quindi le medesime conseguenze che nel caso di disdetta (ordinaria) del rapporto obbli- gatorio di durata. Rimangono ovviamente salve regolamentazioni speciali concernenti la sorte dei contratti in caso di insolvenza. L’articolo 211a capoverso 1 AP-LEF prevede dunque espressamente che i creditori inte- ressati saranno tenuti a lasciarsi imputare eventuali vantaggi conseguiti durante tale pe- riodo. È ben vero che l’imputazione dei vantaggi è un principio generale che si applica a tutto il diritto privato, ma possono sorgere difficoltà nel caso in cui un contratto è retto da una legislazione straniera che non prevede tale principio. Dal punto di vista formale, il di- sciplinamento riguardante l’imputazione dei vantaggi andrebbe dunque inserito nella

LDIP. Tuttavia è più facile da reperire e comprendere nel contesto della LEF. Per quanto concerne la fornitura delle controprestazioni, gli esperti affidano alla prassi stabilire se sia più opportuno applicare la teoria dello scambio o della differenza.

3.2 Sorte dei rapporti obbligatori di durata nel corso della moratoria concordataria Un’innovazione fondamentale viene proposta per il metodo di disporre dei rapporti obbligatori di durata durante la moratoria concordataria. In linea di principio il collegio peritale ha man- tenuto l’impostazione scelta durante la prima fase, che consente al debitore di disdire, in ogni istante, in via straordinaria un rapporto obbligatorio di durata (art. 297a AP-LEF). I contratti di durata, che ostacolano un risanamento, possono dunque venir disdetti con effetto immedia- to. In tale caso alla parte contraria spetta comunque un indennizzo integrale. I principi stabiliti a questo proposito nell’articolo 211a capoverso 1 AP-LEF sono applicati per analogia. Oc- corre inoltre rilevare che l‘indennizzo è considerato un semplice credito del concordato, sod- disfacibile soltanto versando dividendi. Tale diritto straordinario di disdetta costituisce una notevole interferenza nel diritto materiale poiché permette al debitore di sottrarsi a impegni preesistenti sfavorevoli o indesiderati. Dal momento che l’indennizzo della controparte è considerato un semplice credito del concorda- to, pertanto soddisfacibile unicamente versando dividendi, la controparte deve accettare l’e- ventualità di subire una perdita se il contratto viene sciolto. La decisione di inserire nella leg- ge una siffatta interferenza nel principio della fedeltà contrattuale va ben ponderata In parti- colare è necessario impedire gli abusi; l’esercizio del diritto di disdetta non deve essere ri- servato esclusivamente al debitore, ma va vincolato anche al consenso del commissario. Sarebbe invece eccessivo esigere il consenso del giudice del concordato rendendo così la disdetta più difficile e burocratica. Il collegio peritale ha inoltre voluto rinunciare a condizioni materiali per la disdetta straordinaria (ad es. buon esito del risanamento) per non dar luogo a lunghe controversie giudiziarie. La proposta del collegio peritale va tuttavia mantenuta nonostante i dubbi espressi in prece- denza. Nella pratica gli obblighi derivanti da rapporti di durata preesistenti possono effettiva- mente costituire un ostacolo al risanamento. Se però si vogliono veramente accrescere le prospettive di risanamento, è indispensabile poter disdire in via straordinaria e immediata tali obbligazioni. Il collegio peritale ha ripetutamente sottolineato come una tale soluzione sia irrinunciabile e costituisca il punto centrale della revisione, poiché in molti casi è l’unico modo per dare avvio a un risanamento. Sovente tuttavia a un’impresa non resta che ricorrere al fallimento, il quale può comportare svantaggi uguali se non addirittura maggiori per la con- troparte di un rapporto obbligatorio di durata. Infine va rilevato che la soluzione proposta permette un’uguaglianza di trattamento con i creditori di una somma di denaro, che in ogni caso devono accontentarsi di un semplice credito del concordato.

3.3 Continuazione di rapporti contrattuali personali da parte del debitore

La procedura di insolvenza nei confronti di ditte individuali non riguarda soltanto i debiti commerciali del titolare dell’impresa bensì anche quelli della sua sfera privata. Conseguen- temente la legge deve prevedere una regolamentazione speciale (art. 211a cpv. 3 AP-LEF): il debitore ha la possibilità di continuare a sue spese i rapporti obbligatori di durata, le cui prestazioni sono utilizzate a titolo privato dal debitore (ad es. giornali in abbonamento, cassa malattia, canone di locazione dell’abitazione).

3.4 Contratto d’assicurazione (art. 55 LCA)

Il collegio peritale propone dunque di stralciare l’articolo 55. Dal momento che attualmente la LCA è sottoposta a revisione, conviene rinunciare a trattare la questione nell’ambito della presente revisione approfondendola nel quadro della revisione della LCA.

II. Della sorte dei lavoratori in caso di insolvenza

1. Situazione iniziale

I contratti di lavoro sono rapporti obbligatori di durata per eccellenza, cui si applica dunque la disciplina generale sopra illustrata (art. 211a, 297a AP-LEF). Occorre tuttavia approfondire in quale misura sia necessario tenere conto della tutela speciale del lavoratore prevista dal CO per la procedura di insolvenza, ossia: -- del trasferimento legale dei rapporti di lavoro in caso di alienazione di un’azienda nonché della responsabilità solidale dell’acquirente (art. 333 OR); -- dei diritti speciali di partecipazione di cui beneficiano i lavoratori in caso di licenziamento collettivo e di alienazione dell’azienda (art. 333a, 335d segg. CO).

2. Trasferimento dei rapporti di lavoro in caso di cessione di un’azienda

2.1 Situazione iniziale

Secondo il diritto vigente, in caso di alienazione dell’azienda i rapporti di lavoro passano per legge all’acquirente. Il nuovo datore di lavoro (ossia l’acquirente dell’azienda) non può op- porvisi42. Non è neppure ammissibile limitare contrattualmente la ripresa di singoli rapporti di lavoro. Tale regolamentazione pone notevoli problemi pratici e sovente ostacola il risanamento delle aziende. In effetti il trasferimento legale e integrale di tutti i rapporti di lavoro può comportare l’impossibilità di trovare un acquirente, circostanza questa che compromette un risanamento e dunque segna irrimediabilmente la soppressione totale di tutti i posti di lavoro. La tutela del lavoratore previsto dal CO si trasforma dunque proprio nel suo contrario. Non vi è dunque unanimità sull’applicabilità o meno dell’articolo 333 CO nel quadro della procedura di insolvenza43. Anche il Tribunale federale non ha ancora fatto interamente chia- rezza: ha comunque deciso che la responsabilità solidale secondo l’articolo 333 capoverso 3 CO non è applicabile in caso di acquisto di un’azienda dalla massa fallimentare del prece- dente proprietario44. Per il resto, la questione dell’applicabilità dell’articolo 333 CO rimane irrisolta45. Vista la notevole incertezza giuridica, è opportuno che la legge chiarisca la situazione. In tale contesto occorre garantire che – in caso di un’eventuale esclusione dell’articolo 333 CO – non sia possibile eludere deliberatamente la tutela del lavoratore avviando procedure di in- solvenza temerarie46.

42 Secondo l’art. 333 cpv. 1 CO il lavoratore ha invece il diritto di opporsi a tale trasferimento. 43 Contro l’applicabilità: CAMPONOVO RICO. A, Übernahme von Arbeitsverhältnissen gemäss Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, Der Schweizer Treuhänder 1998, pag. 1417; SPÜHLER KARL/INFANGER DOMINIK, Betriebsübergänge und Arbeitsverträge in der Zwangsvollstreckung - Anwendung von Art. 333 OR im Konkurs und Nachlassvertrag? in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, pag 227; VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THO- MAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 298 N 18. Per l’applicabilità: LORANDI FRANCO, Betriebsübernahmen gemäss Art. 333 OR im Zusammenhang mit Sanierungen und Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wan- del, Basilea/Ginevra/Monaco 2000, pag. 95 segg.; HOFSTETTER HANS, Zur Anwendbarkeit von Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen oder «Von der Kunst, über die eigenen Beine zu stol- pern», PJA 1998, pag. 926 segg. 44 DTF 129 III 335, consid. 5.8. 45 Cfr. decisione del Tribunale superiore del Cantone Zurigo del 10 settembre 2003 che rileva come le disposizioni dell’art. 333 CO, eccezion fatta per la responsabilità solidale disciplinata dal cpv. 3 CO, vadano applicate all’acquirente anche nel caso di una ripresa dell’azienda in seguito a falli- mento. ZR 103 (2004) N 71. 46 Cfr. messaggio I concernente l’adeguamento del diritto federale alla normativa SEE (Messaggio complementare al messaggio SEE) del 27 maggio 1992 (FF 1992 V 309).

2.2 Proposta (art. 333b cpv. 1 VE-OR)

Il collegio peritale propone di escludere l’automatismo del trasferimento dei rapporti di lavoro in caso di acquisto di un’azienda durante una moratoria concordataria nel quadro di un falli- mento o di un concordato con abbandono dell’attivo (art. 333b AP-LEF). Se e in quale misu- ra occorra riprendere anche i rapporti di lavoro deve essere oggetto di un negoziato e di un accordo tra le parti interessate. Ciò corrisponde al diritto contrattuale vigente. Come sinora i lavoratori interessati possono opporvisi (opting out). Se l’acquirente riprende i lavoratori, l’avamprogetto esige che egli subentri integralmente nei rapporti di lavoro, inclusi eventuali contratti collettivi. È la soluzione più coerente. Inoltre l’acquirente condivide una responsabilità solidale con l’alienante per i crediti insoluti risultanti dai rapporti di lavoro ripresi. A tal proposito la proposta degli esperti favorisce i lavoratori il cui rapporto di lavoro è ripreso, e si scosta dalla giurisprudenza del Tribunale federale. L’acquirente non risponde tuttavia dei crediti salariali insoluti per rapporti di lavoro da lui non ripresi. Tali crediti vanno fatti valere nel corso della procedura di insolvenza. Da un punto di vista puramente dogmatico e teorico può sorgere l’impressione che con tale proposta s’intenda indebolire la posizione dei lavoratori. La pratica ha tuttavia chiaramente mostrato che il diritto vigente (art. 333 CO) sottovaluta la realtà. Ai lavoratori promette una sicurezza del posto di lavoro che non è in grado di offrire proprio nei casi di risanamento. Al contempo, però, l’avamprogetto rafforza notevolmente la posizione dei lavoratori dal punto di vista procedurale, in particolare perché i diritti procedurali dei creditori vengono considere- volmente estesi (nomina di una delegazione rappresentativa dei creditori e di un’assemblea dei creditori come organo di controllo già durante la moratoria concordataria, art. 294a, 295a AP-LEF) permettendo così di fronteggiare efficacemente pratiche abusive.

3. Diritti speciali di partecipazione dei lavoratori in caso di alienazione di

un’azienda e licenziamenti collettivi (art. 333b cpv. 2; 335e AP-CO)

3.1 Situazione iniziale

La protezione dei lavoratori esige il loro coinvolgimento nelle decisioni rilevanti del datore di lavoro (art. 333 segg. CO). Il datore di lavoro che trasferisce l’azienda o parte di essa a un terzo è tenuto a informare tempestivamente la rappresentanza dei lavoratori o, in mancanza, i lavoratori medesimi, prima del trasferimento (art. 333a cpv. 1 CO). Il datore di lavoro che prevede di effettuare licenziamenti collettivi ha l’obbligo di consultare la rappresentanza dei lavoratori o i lavoratori medesimi (art. 335f CO). Conformemente all’articolo 335e capoverso 2 CO, tale disposizione non si applica però in caso di cessazione dell’attività dell’azienda a seguito di decisione giudiziaria, poiché in tal caso l’ulteriore impie- go dei lavoratori non rientra più nella sfera d’influenza del datore di lavoro47. Stando alla dot- trina e alla giurisprudenza maggioritaria, la nozione di «decisione giudiziaria» include anche la dichiarazione di fallimento48.

3.2 Proposta

L'avamprogetto propone, sulla base del rapporto del gruppo di esperti, di mantenere sostan- zialmente la situazione giuridica attuale, precisando tuttavia quanto segue: -- se la procedura sfocia nella liquidazione dell’azienda (fallimento, concordato con abban- dono dell’attivo), non occorre ampliare ulteriormente i diritti d'informazione e di consulta- zione (inerenti al lavoro) poiché, per tale eventualità, i lavoratori, in qualità di creditori, di-

47 Cfr. PORTMANN WOLFGANG/STÖCKLI JEAN-FRITZ, Schweizerisches Arbeitsrecht, Zurigo/San Gallo 2007, pag. 206 seg. 48 MEIER ISAAK/EXNER CHRISTIAN, Informations- und Konsultationsrechte der Arbeitnehmer bei Sanie- rungen, ARV 2004, pag. 214 con ulteriori rimandi; PORTMANN WOLFGANG/STÖCKLI JEAN-FRITZ (nota 52), pag. 206 seg.

spongono già di ampie facoltà d’intervento, che vanno oltre a quelle previste dal diritto del lavoro49. L’avamprogetto precisa tale aspetto (art. 333b cpv. 2, 335e cpv. 2 AP-CO); -- diversamente si presenta la situazione nel caso della moratoria concordataria: in questo caso i diritti di partecipazione speciale conferiti ai lavoratori sono giustificati, e il Tribunale federale ha pertanto deciso che i diritti di partecipazione ai sensi dell’articolo 335d segg. CO sono applicabili durante la moratoria concordataria provvisoria50. Lo stesso deve dunque valere per la moratoria definitiva; -- le prerogative di partecipazione previste dal diritto del lavoro devono continuare ad appli- carsi integralmente anche nel quadro di un concordato ordinario.

III. Dei privilegi di determinati creditori

1. Situazione iniziale

In linea di principio, la procedura di insolvenza dovrebbe permettere di mettere tutti i creditori sullo stesso piano (pars conditio creditorum). Tale principio non può tuttavia applicarsi senza eccezioni: è infatti legittimo che singoli creditori si tutelino contrattualmente o che il legislato- re privilegi alcuni creditori per motivi di politica sociale. I privilegi che ne risultano non devono comunque ostacolare lo svolgimento regolare di una liquidazione o impedire il risanamento dell’impresa. Il collegio peritale ha dunque esaminato se e in quale misura sia opportuno limitare i privilegi, analizzando segnatamente i privilegi nel fallimento, il diritto di ritenzione del locatore e la cessione globale.

2. Privilegi nel fallimento

2.1 Situazione iniziale

Il gruppo di esperti intendeva limitare l’importo del privilegio del lavoratore previsto dall’articolo 219 capoverso 4 lettera a. È stato proposto un importo massimo di 100 000 fran- chi lordi per lavoratore. In tale contesto va menzionata l’iniziativa parlamentare Zanetti, pre- sentata il 21 giugno 2002 (02.440): «LEF. Crediti privilegiati dei dipendenti in caso di falli- mento. Limitazione». L’avamprogetto e il rapporto esplicativo della Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale, inviati in consultazione il 29 settembre 2008, propongono di limitare i crediti privilegiati collocati in prima classe al doppio dell’importo massimo del gua- dagno assicurato ai sensi dell’OAINF51. Ambedue le proposte vanno essenzialmente nella medesima direzione ed è dunque opportuno rinunciare a limitare il privilegio del lavoratore nel presente avamprogetto e attendere i risultati della consultazione relativa all’iniziativa par- lamentare Zanetti.

2.2 Rinuncia ad abolire altri privilegi in materia di fallimento

Nel rapporto relativo alla Fase 2, il gruppo di esperti ha proposto di abolire o limitare anche altri privilegi in materia di fallimento. Il collegio peritale stesso è consapevole della delicatez- za politica di tale proposta. Nel corso degli ultimi anni tali privilegi sono stati ripetutamente soppressi e reintrodotti. Sebbene il principio generale di una limitazione possibilmente ampia dei privilegi in materia di fallimento sia condiviso, nel presente contesto si preferisce rinuncia- re a una nuova discussione in materia non escludendo tuttavia che il dibattito sui privilegi in materia di fallimento possa venir ripreso in un secondo tempo.

49 DTF 130 III 102, consid. 3.1.; 123 III 176, consid. 3.a. 50 DTF 130 III 102, consid. 3.1. 51 Rapporto della Commissione degli affari giuridici del Consiglio nazionale del 22 agosto 2008. Il testo può essere scaricato da Internet (http://www.admin.ch/dokumentation/gesetz/pc/).

3. Il diritto di ritenzione del locatore (art. 268 CO)

3.1 Situazione iniziale

Secondo l’articolo 268 CO il locatore di locali commerciali ha un diritto di ritenzione su de- terminate cose mobili che vi si trovano52. Tale diritto di pegno può al sfociare nel blocco dell’attivo fisso o circolante e dunque nella paralisi dell’impresa conduttrice. Inoltre il diritto di ritenzione latente (ossia non ancora esercitato) comporta già di per sé dei rischi, ad esempio nell’ottica di un eventuale risanamento per il tramite di una società subentrante. Infatti il dirit- to di ritenzione può impedire apporti in natura, poiché vi è sempre da temere una domanda di reintegrazione di oggetti vincolati al diritto di ritenzione da parte del locatore (art. 268b CO). D’altro canto, anche il diritto di ritenzione non offre garanzie assolute al locatore, che sovente ignora quali oggetti saranno vincolati concretamente dal diritto di ritenzione e se effettivamente sono in grado di coprire il credito. Di conseguenza i locatori oggi si tutelano in altro modo (ad es. pretendendo il versamento di una garanzia, art. 257e CO). Vi è inoltre la possibilità di esigere il pagamento anticipato delle pigioni. Nel complesso, il locatore beneficia dunque di garanzie eccessive. Già a suo tempo, in oc- casione della revisione del diritto di locazione, era stata proposta la soppressione completa del diritto di ritenzione53 perché tale disciplinamento atipico54 comportava un ingiusto privile- gio accordato al locatore nei confronti degli altri creditori.

3.2 Proposta

L'avamprogetto propone, sulla base del rapporto del gruppo di esperti, di eliminare il diritto di ritenzione del locatore di locali commerciali. Ciò comporta l’adeguamento formale di alcune disposizioni legali (art. 283 e 284 AP-LEF: l’espressione «il locatore di locali commerciali» è sostituita con «la comunione dei comproprietari»). Anche l’articolo 712k CC necessita di un adeguamento. La proposta degli esperti comporta anche un altro aspetto materiale: attualmente il diritto di ritenzione può interessare anche oggetti appartenenti a terzi55 se il locatore non era o non doveva essere a conoscenza del diritto di un terzo. Questa disposizione discutibile va abro- gata poiché permette di favorire in modo ingiustificato i creditori che beneficiano del diritto di ritenzione rispetto al terzo proprietario (art. 712k cpv. 2 AP-CC)56.

4. La cessione globale

4.1 Situazione iniziale

Per cessione globale la dottrina dominante intende la cessione (anticipata) di tutti i crediti presenti e futuri risultanti dall’attività commerciale del cedente a un cessionario al fine di ga- rantire uno o più crediti principali57. La tesi minoritaria si spinge oltre e vi incorpora anche la cessione di crediti nei confronti di terzi debitori, ossia non soltanto di crediti derivanti dall’attività commerciale58. La dottrina e la giurisprudenza considerano la cessione globale valida, nella misura in cui i crediti da cedere sono determinati con sufficiente precisione e se l’articolo 27 CC è rispettato. È segnatamente il caso se la portata temporale e materiale della

52 Possibili oggetti vincolati al diritto di ritenzione: macchine, stock di merci, olio da riscaldamento nel serbatoio, dipinti di una galleria d’arte nonché veicoli (aziendali) nel garage o sul posteggio. 53 Cfr. il messaggio del 27 marzo 1985 concernente la revisione del diritto di locazione (FF 1985 1268). 54 Atipico in quanto esercitato su oggetti che non si trovano in possesso del creditore con il consen- so del debitore: cfr. SCHNYDER ANTON K./WIEDE M. ANDREAS, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/ STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 283 N 8 con ulteriori rimandi. 55 Ad es. oggetti d’arredamento sotto riserva di proprietà. 56 GASSER DOMINIK, Betreibung für Miet- und Pachtzinsforderungen, BlSchK 1999, pag. 87 con ulte- riori rimandi. 57 REETZ PETER, Die Sicherungszession von Forderungen unter besonderer Berücksichtigung vol- lstreckungsrechtlicher Probleme, Zurigo 2006, pag. 244 con ulteriori rimandi. 58 REETZ PETER (nota 77), pag. 245.

cessione globale è limitata. In particolare è indispensabile determinare i crediti ceduti a ga- ranzia e i crediti principali garantiti59. Il grado di determinabilità che i crediti garantiti futuri devono presentare per essere trasferiti al cessionario è controverso. Conformemente alla giurisprudenza60 e alla dottrina dominan- te61, basta che il credito da cedere sia determinabile al momento in cui sorge affinché una cessione sia valida. Il cessionario acquisisce il diritto di garanzia su tutti i crediti sin dalla ces- sione globale. Gli effetti dell’atto dispositivo si manifestano tuttavia soltanto al momento dell’insorgere dei crediti futuri. Una tesi minoritaria62 sostiene invece che un trasferimento del credito al cessionario è possi- bile soltanto se il credito ceduto è determinato o è determinabile al momento della stipulazio- ne della cessione globale. Tale posizione è motivata dal cosiddetto principio di specialità inerente ai diritti reali.

4.2 Cessione globale nel fallimento

Secondo la giurisprudenza i crediti futuri ceduti entrano nella massa fallimentare del cedente soltanto allorquando sorgano dopo la dichiarazione del fallimento del cedente63. Crediti at- tuali e futuri spettano invece al cessionario se sorgono prima della dichiarazione di fallimen- to. Nel fallimento del cessionario, il credito coperto da cessione globale o il surrogato (denaro o cose) entrano a far parte della massa fallimentare del cessionario, indipendentemente dal momento in cui è sorto il credito o dal fatto che al momento della dichiarazione di fallimento era stato o meno incassato. Ciò è una conseguenza dell’acquisizione di una proprietà a titolo universale (Vollrechtstheorie)64 e dell’articolo 197 LEF. Secondo il collegio peritale il quadro legale attuale è chiaro e soddisfacente, motivo per cui non s’impone alcuna modifica.

4.3 Cessione globale nella moratoria concordataria

La situazione di un debitore nella moratoria concordataria non è paragonabile a quella del fallito. Nella moratoria concordataria il debitore può continuare la sua attività (principio della gestione propria), in quanto soggiace unicamente a vigilanza e non a gerenza coatta come in caso di fallimento. Conseguentemente, durante la moratoria concordataria continuano a sor- gere nuovi crediti che costituiscono attivi del debitore. D’altro canto l’articolo 298 capoverso 2 LEF sancisce che durante la moratoria determinati atti non possono più essere compiuti validamente senza l’autorizzazione del giudice del con- cordato. Il debitore non può dunque più alienare o ipotecare attivi fissi, costituire pegni, con- cedere fideiussioni e disporre a titolo gratuito. Per analogia tale disposizione si applica anche alla cessione globale in quanto promessa di garanzia65. Il debitore si trova in una situazione di incapacità di disporre analoga a quella del fallito secondo l’articolo 204 LEF66. Anche in questo caso va rispettato il principio della parità di trattamento dei creditori. I crediti futuri

59 Cfr. per un approfondimento del problema: REETZ PETER (nota 77), pag. 247 segg. 60 DTF 113 II 163 segg. 61 REETZ PETER (nota 77), pag. 254 con ulteriori rimandi. 62 Cfr. BUCHER EUGEN, Zur Gültigkeit von Globalzessionen, recht 1989, pag. 12 segg.; WIEGAND WOLFGANG, Fiduziarische Sicherungsgeschäfte, ZBJV 1980, pag. 561 segg. 63 DTF 111 III 73, 115 III 67; 130 III 248, 255; STAEHELIN DANIEL, Bedingte Verfügungen, Zurigo 1993, pag. 99 segg. 64 Secondo tale teoria il credito da garantire è ceduto a pieno titolo al cessionario che assume gli obblighi verso terzi e rimane obbligatoriamente vincolato a questi ultimi limitatamente a tali impe- gni. 65 LORANDI FRANCO, Sicherungsgeschäfte in der Insolvenz des Sicherungsgebers, in PJA 2005, pag.

1309 con ulteriori rimandi.

66 LORANDI FRANCO (nota 84), pag. 1310.

ceduti, sorti durante la moratoria concordataria, restano dunque al cedente sempreché il giudice del concordato non autorizzi la cessione67. L'avamprogetto propone di inserire alcune precisazioni nella LEF. Completa dunque l’articolo 297 LEF, che disciplina gli effetti della moratoria, con un nuovo capoverso 2bis. La cessione di crediti futuri convenuta prima dell’apertura della moratoria concordataria non produce ef- fetto se il credito insorge soltanto dopo la concessione della moratoria concordataria. Tale effetto può subentrare già al momento della concessione della moratoria provvisoria, a con- dizione che quest’ultima sia pubblicata (art. 293c cpv. 1 AP-LEF) o venga comunicata al cessionario (art. 293c cpv. 2 lett. c AP-LEF). Il collegio peritale si è pure chiesto se tali effetti potrebbero indurre i debitori a «rifugiarsi» in modo abusivo nella moratoria concordataria. È tuttavia giunto alla conclusione che tale ri- schio è minimo, ritenuto che l’avamprogetto prevede il fallimento d’ufficio a termine della pro- cedura concordataria nel caso in cui il risanamento non giungesse a buon fine (art. 296b e 309 AP-LEF).

IV. Del conferimento di nuovi capitali

1. Prestiti sostitutivi di capitale proprio

I prestiti sostitutivi di capitale proprio sono prestiti concessi alla società da parte di soci o di persone loro vicine in un momento in cui sarebbe invece opportuno un conferimento di capi- tale proprio. La prassi vigente equipara detti prestiti al capitale di rischio (relegandoli dietro a tutti gli altri ranghi presenti nel fallimento) se dall’analisi emerge che il medesimo prestito non sarebbe stato concesso da un terzo o che in realtà l’azienda avrebbe avuto bisogno di un conferimento di capitale proprio. Durante la Fase 1 il collegio peritale aveva proposto di disciplinare nella legge le condizioni di tale relegazione di rango artificiosa. In considerazione del fatto che la revisione del diritto delle società a garanzia limita è ormai terminata e che in tale ambito un disciplinamento del genere è stato discusso e respinto68, gli esperti rinunciano a formulare una proposta.

2. Prestiti di risanamento

Durante la prima fase il collegio peritale ha esaminato se i prestiti concessi prima di promuo- vere una procedura di insolvenza per il risanamento debbano essere privilegiati in caso di insolvenza. Le condizioni per la concessione di tale privilegio vanno disciplinate in modo e- saustivo nella legge. La nuova norma doveva segnatamente esigere la prova che il prestito in questione fosse effettivamente in grado di fornire un contributo determinate, in termini di tempo e di ammontare, al risanamento. Il gruppo di esperti rinuncia a una pertinente proposta. Da un canto vi sono dubbi sull’applicabilità reale di tale disposizione, dall’altro l’accesso alla moratoria concordataria risulta ora facilitata, cosicché tale denaro può beneficiare di un privilegio ai sensi dell’articolo 310 capoverso 2 LEF, se il prestito è stato contratto durante la moratoria con il consenso del commissario. La concessione di un ulteriore privilegio non è necessario.

V. Del fallimento di un gruppo di società

1. Situazione iniziale

Sebbene gli esperti non propongano un vero e proprio diritto in materia di insolvenza di un gruppo di società69, vi sono punti che de lege ferenda possono venir corretti facilmente al fine di tenere meglio conto delle condizioni speciali di un gruppo di società. Gli esperti riten- gono necessari tali adeguamenti per il coordinamento delle procedure connesse e la revoca- zione (actio pauliana). Contestualmente propongono pure di rimuovere altre incertezze del

67 LORANDI FRANCO (nota 84), pag. 1310. 68 Cfr. il messaggio del 19 dicembre 2001 concernente una revisione del Codice delle obbligazioni (FF 2002 2850). 69 Cfr. parte generale, B./I.

diritto di revocazione che tuttavia non riguardano unicamente i rapporti all’interno di un grup- po (cfr. infra VI.).

2. Coordinamento delle procedure

Nell’ambito di procedure di insolvenza simultanee concernenti diverse società di un gruppo possono sorgere doppioni. Il diritto vigente non sancisce l’obbligo esplicito di coordinare tali procedure. Unicamente l’articolo 4 LEF disciplina in modo generale l’assistenza cantonale e intercantonale tra gli uffici d’esecuzione e gli uffici dei fallimenti. Gli esperti propongono un nuovo articolo 4a AP-LEF che permetta di disciplinare il coordi- namento di procedure materialmente connesse. Gli organi d’esecuzione, le autorità di vigi- lanza e giudiziarie interessate devono coordinare i loro atti nel limite del possibile. Il nesso materiale risulta dai rapporti esistenti all’interno del gruppo. Vi sono innumerevoli opportunità di coordinamento tra cui, ad esempio, la possibilità di no- minare il medesimo commissario per sovrintendere a diverse procedure. Inoltre l’articolo 4a capoverso 2 AP-LEF sancisce che le autorità giudiziarie e di vigilanza interessate, dopo es- sersi consultate, possono designare un’unica competenza per tutte le procedure. Coordina- mento non significa tuttavia consolidamento: le singole procedure restano separate. Anche gli attivi e i passivi della massa non sono raggruppati. Tale disposizione non determina dun- que un cosiddetto consolidamento materiale (substantial consolidation) delle procedure (cfr. infra).

3. Consolidamento materiale?

Durante la prima fase il collegio peritale ha discusso anche i casi che potrebbero eccezio- nalmente dar luogo a un consolidamento materiale70. Tale questione è stata oggetto di ap- profondimento durante la seconda fase, ma finalmente si è preferito rinunciare a formulare una proposta. Da un canto la questione è rimasta controversa fino all’ultimo, dall’altro non è neppure stato possibile trovare una soluzione soddisfacente determinando chi, giudici o cre- ditori interessati, debba decidere definitivamente del consolidamento materiale.

4. Postergazione di crediti all’interno del gruppo?

Anche in questo caso l'avamprogetto non formula nessuna proposta, lasciando, come sinora, alla prassi il compito di decidere in materia. La postergazione deve tuttavia costituire l’assoluta eccezione ritenuto che comporta svantaggi ingiustificati per i cocontraenti, con ripercussioni economiche indesiderate.

5. Azione revocatoria all’interno del gruppo

La legge stabilisce che, sia nel caso della pauliana per donazioni ai sensi dell’articolo 286 LEF sia anche della pauliana per insolvenza (o azione revocatoria per insolvenza) ai sensi dell’articolo 288 LEF, incombe all’attore che ha chiesto la revocazione provare la fattispecie oggettiva. Nel caso di una donazione mista ciò significa che la prova della disproporzione tra prestazione e controprestazione spetta all’attore. Nel caso della pauliana per insolvenza la parte attrice è tenuta a provare, oltre alla fattispecie oggettiva, anche quella soggettiva: deve insomma provare l’intento del debitore di arrecare un danno ai creditori o di favorirne alcuni, nonché la possibilità per la controparte di individuare tale intenzione. La legge non stabilisce nulla in caso di accoglimento della contestazione71. All’atto pratico si presume la possibilità di individuare gli atti che hanno causato un danno se vi sono rapporti di parentela stretta o altri intensi rapporti tra gli interessati72. Eppure sovente

70 Cfr. in merito al consolidamento il rapporto della Fase 1, pag. 48 segg. 71 AMONN KURT/WALTHER FRIDOLIN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8a edizio- ne, Berna 2008, § 52 N 25. 72 STAEHELIN ADRIAN, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 288 N 20.

le prove fornite non permettono di far valere le pretese revocatorie in assenza di una solu- zione bonale. Ciò è segnatamente il caso nel quadro della pauliana per insolvenza (art. 288 LEF). Di conseguenza l'avamprogetto propone di facilitare come segue l’onere della prova per chi promuove un’azione revocatoria: -- pauliana per donazioni (art. 286 AP-LEF): se il beneficiario dei vantaggi è una persona vicina al debitore73, è il beneficiario a dover portare la prova che non vi è sproporzione tra prestazione e controprestazione. L’avamprogetto precisa a tale proposito che sono con- siderate «persone vicine» anche le società di un gruppo (art. 286 cpv. 3 AP-LEF); -- pauliana per insolvenza (art. 288 AP-LEF): se il beneficiario dei vantaggi è una persona vicina al debitore (anche in questo caso, la prossimità è determinata dai rapporti all’interno del gruppo) allora si presume adempita la fattispecie soggettiva di tale azione revocatoria nei confronti del convenuto (intento di nuocere procurando dei vantaggi non- ché possibilità di ravvisare tale intento). Tale presunzione può essere invalidata soltanto dalla prova contraria. La nozione di «persona vicina al debitore» si applica sia alle persone fisiche sia alle persone giuridiche. Oltre ai parenti e alle società di un gruppo sono considerate persone vicine anche i grandi azionisti e gli azionisti di maggioranza. Tali aggiunte non istituiscono dunque una speciale «pauliana per i gruppi di società» bensì conformano le azioni revocatorie di tipo classico ai rapporti all’interno del gruppo. Si tratta dunque soltanto di un’agevolazione della produzione di prove e non di una modifica del dirit- to materiale.

VI. Soppressione di altre lacune del diritto di revocazione

1. Azione pauliana per atti compiuti durante la moratoria

Nel diritto vigente l’autorizzazione del giudice del concordato di effettuare un negozio giuridi- co lo rende lecito per il diritto civile e per il diritto esecutivo (art. 298 cpv. 2 LEF). L’azione pauliana secondo l’articolo 285 segg. LEF rimane comunque possibile74, il che crea una si- tuazione di grande incertezza per la controparte75. L'avamprogetto propone di eliminare tale incertezza giuridica, che può decisamente nuocere alla prassi del risanamento: in futuro gli atti autorizzati dagli organi di esecuzione competenti non saranno più revocabili (art. 285 cpv. 3 AP-LEF).

2. Prescrizione o perenzione dell’azione revocatoria

Secondo l’attuale articolo 292 LEF l’azione revocatoria «è perenta» due anni dopo la dichia- razione di fallimento. Tale disposizione è errata e presumibilmente dovuta a una svista del legislatore. Occorre dunque parlare di un termine di prescrizione (che può essere interrotto). L’articolo 292 LEF è stato quindi opportunamente modificato.

73 Già in occasione della revisione della LEF nel 1994 è stato approfondito il criterio della «persona giuridica vicina al debitore». A suo tempo era stato finalmente deciso di rinunciare all’introduzione della nozione presumendo che potessero sorgere problemi di delimitazione difficilmente risolvibili. La nozione di «persona vicina» è prevista tuttavia anche altrove ad esempio nel CO (art. 628 cpv. 2, 663bbis cpv. 5, 663c cpv. 3 e 678 cpv. 1 CO), nell’art. 4ter della legge federale dell’8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0) o nell’art. 58 cpv. 3 della legge fede- rale del 14 dicembre 1990 sull’imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11). 74 VOLLMAR ALEXANDER, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/STAEHELIN DANIEL (nota 19), art. 298 N 27. 75 LORANDI FRANCO, (nota 82), pag. 1309.

3. Articolo 331 capoverso 2 LEF

Nella prassi, l’articolo 331 capoverso 2 LEF vigente ha dato adito a molte discussioni76. Oc- corre sapere se i «termini» previsti si riferiscono soltanto al cosiddetto «periodo sospetto» conformemente agli articoli 286-288 LEF oppure se comprendono altresì il termine di peren- zione dell’articolo 292 LEF. L’articolo 331 capoverso 2 AP-LEF intende precisare la situazio- ne menzionando soltanto il «periodo sospetto» secondo gli articoli 286, 287 e 288 LEF.

76 Cfr. per un approfondimento della giurisprudenza e della dottrina: STAEHELIN DANIEL, Der Beginn der Verwirkungsfrist gemäss Artikel 292 SchKG für die Anfechtung (Pauliana) beim Nachlassver- trag mit Vermögensabtretung, PJA 2006, pag. 1254 segg.