Disposition constitutionnelle générale concernant le service universel (Mo. 05.3232) | Lexipedia

Disposition constitutionnelle sur le service universel Rapport explicatif pour la consultation

du ...

Condensé

L’avant-projet de nouvel article constitutionnel prévoit une obligation, pour les collectivités publiques, de s’engager en faveur du service universel. Il cite quel- ques domaines importants concernés par le service universel et consacre les grands principes, largement reconnus, qui régissent celui-ci. Cet article est formu- lé de manière générale, sous forme de critères et de mandats à l’adresse de la Confédération et des cantons. Il n’aurait guère d’effets juridiques directs mais revêtirait essentiellement une portée de symbole politique. La motion 05.3232 de la Commission des transports et des télécommunications du Conseil des Etats charge le Conseil fédéral de présenter au Parlement un article constitutionnel général sur la desserte de base. Le Conseil fédéral, qui s'est pronon- cé contre l’acceptation de la motion, demeure sceptique quant à l’instauration d’une norme constitutionnelle générale sur le service universel. La motion demande une norme rédigée de manière ouverte, en termes généraux, n’énumérant pas les domai- nes couverts. Ce thème complexe, qui touche de nombreux secteurs d’activité, ne saurait guère être réglé de manière uniforme sous forme de prescriptions constitu- tionnelles contraignantes qui tiendraient compte de l’hétérogénéité des problémati- ques et des instruments qui en relèvent. Il est par contre possible de fixer, sur un plan symbolique et politique, les principes essentiels qui régissent aujourd’hui les mesures prises par la Suisse pour assurer au mieux l’accès de la population aux biens et services de base répondant à ses besoins usuels. La procédure de consulta- tion montrera en particulier si une majorité des participants juge un nouvel article général utile.

1 Grandes lignes du projet

1.1 Contexte

1.1.1 Mandat du Parlement

L’initiative parlementaire 03.465 Maissen Theo « Service public. Desserte de base dans la Constitution » demande l’insertion d’un nouvel article sur « la desserte de base des services publics » dans la Constitution. La Commission des transports et des télécommunications du Conseil des Etats (CTT-E) a décidé de suspendre cette initiative en faveur d’une motion dont elle est elle-même l’auteur (05.3232 « Dispo- sition constitutionnelle relative à la desserte de base »). La motion de la CTT-E reprend expressément les exigences de l’initiative parlementaire, chargeant le Conseil fédéral de présenter à l’Assemblée fédérale un article constitutionnel sur la desserte de base, mais elle précise le mandat sur quelques points. Elle demande un article rédigé en termes généraux n’énumérant pas tous les domaines concernés mais posant au contraire des principes généraux, à l’instar de l’art. 73 Cst. sur le dévelop- pement durable. Dans sa réponse à la motion, le Conseil fédéral avait déjà expliqué pourquoi il jugeait inopportun d’inscrire dans la constitution une norme générale sur le service universel, vu la difficulté qu’il y aurait à trouver une formulation couvrant l'ensem- ble des domaines concernés. Le chiffre 1.2.2 explique de manière plus détaillée les motifs du Conseil fédéral. Ecartant la proposition du Conseil fédéral, les deux conseils ont approuvé cette motion et réaffirmé leur position dans le cadre du rapport 2008 sur les motions et postulats (09.017 : BO E 2009 562, BO N 2009 909 ; cf. le rapport du Conseil fédéral FF 2009 1647, 1662). La motion suggère au Conseil fédéral de se baser sur son rapport du 23 juin 2004 « Le service public dans le domaine des infrastructures » (04.076, FF 2004 4309, ci- après « rapport 2004 sur le service public »). Ce n’est possible que dans une certaine mesure car ce rapport ne traite que du domaine des infrastructures, dans les limites des compétences de la Confédération. Or le mandat qui ressort de la motion couvre aussi d’autres secteurs et touche aux domaines de compétence des cantons et des communes.

1.1.2 Le terme « service universel »

1.1.2.1 Contexte sémantique actuel

Il faut tout d’abord établir ce qu’il convient d’entendre par « service universel » (« Grundversorgung », « servizio universale »). Il n’existe pas de définition univer- sellement reconnue de ces termes. Une profusion d’expressions coexistent d’ailleurs dans ce contexte sémantique : « service public » (cf. le rapport 2004 sur le service public et l’iv. pa. 03.465), « prestations de base » (cf. l’art. 43a, al. 4, Cst.), « des- serte de base » (cf. la motion 05.3232), « service universel » (cf. art. 2 LPO1).

1 Loi du 30 avril 1997 sur la poste, LPO, RS 783.0.

L’italien connaît « servizio universale » et « servizio pubblico ». En allemand, on trouve en concurrence « Grundversorgung » et « Universaldienst ». Ces deux der- nières langues empruntent aussi au français l’expression « service public ».

1.1.2.2 Terme choisi dans l’avant-projet

En allemand, on a opté pour le terme de « Grundversorgung », déjà présent aux art. 43a, al. 4, et 92, al. 2, Cst. et dans la législation2. Il exprime bien l’idée essen- tielle de l’article constitutionnel proposé. En français, le terme choisi - « service universel » (cf. art. 92, al. 2, Cst.) - est celui qui peut le plus facilement être étendu à tous les domaines concernés. Contrairement à « service public », il peut couvrir des activités autres que celles des entreprise de l’Etat. Le terme de « desserte de base », d’ailleurs vieilli, ne saurait guère s’appliquer qu’à des moyens de transport. Quant à des expressions telles que « (biens et) services de base » ou « service de base », elles ne véhiculent que la notion d’un strict minimum et expriment moins bien le contenu de cette notion (voir chapitre suivant). Dans « service universel », l’adjectif « uni- versel » exprime l’idée que chacun peut accéder à ces prestations. Par principe, chacun devrait pouvoir bénéficier de ce qui est fondamental, « de base », si bien que cette idée se trouve aussi incluse dans le mot « universel ». Certes, ce syntagme est utilisé aujourd’hui essentiellement dans le domaine des postes et des télécommuni- cations, mais il semble justifié de l’employer de manière générale, en raison des avantages exposés. Quant à l’italien, le terme de « servizio universale », proche du français, présente les mêmes avantages. Il est d’ailleurs déjà utilisé dans un contexte plus large (cf. iv. pa. 03.465 et motion 05.3232). On notera au passage que l’art. 1, al. 1, du projet de nouvelle loi sur la poste présenté le 20 mai 2009 (09.049, FF 2009 4715) utilise cette même triade : Grundversorgung, service universel, servizio universale. Elle est claire, forme un ensemble cohérent et constitue une formule brève et frappante, facile à utiliser. Certes, l’expression alle- mande ne met pas l’accent sur le même aspect que les versions française et ita- lienne : par le lexème « Grund », elle souligne le caractère essentiel des biens et services concernés, tandis qu’« universel » et « universale » se réfèrent au fait que ces biens et services sont destinés à tous. Cette légère variation ne doit pas être vue comme un inconvénient mais comme un enrichissement du sens de la disposition. Chacun des termes exprime une des facettes les plus importantes de la notion visée.

1.1.2.3 Définition

Au-delà du choix du terme, il importe de définir matériellement la notion que l’on entend intégrer dans la Constitution. Il s’est avéré impossible de reprendre telles quelles des définitions antérieures. − L’initiative parlementaire 03.465 décrit comme suit la notion à régler : « la fourniture, par les services publics, de biens et de services à caractère pu- blic à toutes les couches de la population et à toutes les entreprises de l’économie, dans toutes les régions du pays, à un prix abordable ». Cette description laisse ouverte une question majeure. Qu’est-ce qu’un bien ou

2 Art. 1, al. 2, de la loi du 30 avril 1997 sur la télécommunication (LTC), RS 784.10 ; titre de la section 1 du chapitre 2 de la loi du 23 mars 2007 sur l’approvisionnement en électri- cité, RS 734.7 ; art. 32, 54 et 62 de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie, RS 832.102.

service « à caractère public » (en allemand « spezielles öffentiches Inte- resse ») ? − La définition donnée dans le rapport 2004 sur le service public ne se rap- porte qu’aux infrastructures. Elle est formulée comme suit : « le service public comprend une offre de services de base de qualité, définis selon des critères politiques, comprenant des biens et des prestations d’infrastructure, accessibles à toutes les catégories de la population et of- ferts dans toutes les régions du pays à des prix abordables et selon les mêmes principes. » Elle fait par ailleurs de la Grundversorgung (ici « offre de services de base ») un des éléments de la définition du service public. En s’inspirant de ces deux définitions, on peut toutefois circonscrire la matière du futur article constitutionnel (cf. al. 1 et 2 de l’article proposé). Le service universel est un objectif qui doit être précisé selon des critères politiques et selon lequel l’Etat s’engage à ce que la population ait accès aux biens et services de base répondant à ses besoins usuels. Les éléments de cette définition sont par force de nature abstraite et sujets à appré- ciation. Certaines caractéristiques se dessinent toutefois clairement : − il s’agit d’un mandat général à toutes les collectivités publiques et non d’une norme de compétence. La Confédération et les cantons sont tenus d’agir, mais non d’atteindre un état des choses clairement déterminé ; − le genre de mesures à prendre n’est pas dicté par la disposition. Il n’est pas possible de déterminer sur un plan général si les forces du marché par- viendront plus ou moins, à elles seules, à produire un résultat satisfaisant ou si l’Etat doit prendre des mesures, et lesquelles ; − le service universel peut avoir pour objet des biens (eau, denrées alimen- taires, médicaments, énergie, etc.) et des services (télécommunications, transports, soins médicaux, etc.) de toute sorte ; − le service universel ne porte que sur des biens et services répondant aux besoins usuels de la population. Voilà qui correspond en partie au « carac- tère public » dont parle l’initiative parlementaire 03.465, et qui exclut les biens et services de luxe ou exclusifs, de même que ceux qui sont utilisés certes par un grand nombre de gens, mais peu souvent (comme l’établissement d’un passeport, prestation qu’il serait difficile en pratique d’offrir sur tout le territoire). Les besoins usuels de la population recouvrent plus de choses que l’assistance des personnes dans le besoin au sens de l’art. 115 Cst., sans parler de l’aide dans des situations de détresse au sens de l’art. 12 Cst. Le nouvel art. 41a vise à augmenter la prospérité de l’ensemble de la popula- tion, tandis que l’art. 115 Cst. s’applique lorsqu’un individu est dans le be- soin. L’art. 12 Cst. statue un droit fondamental à un strict minimum néces- saire pour vivre dans la dignité ; − il se justifie de limiter en outre la norme aux biens et services de base. Cette restriction reflète un autre aspect du « caractère public ». Elle ex- prime le fait qu’il ne faut pas s’attendre à une offre trop particularisée. L’Etat n’est pas tenu de s’engager particulièrement en faveur de l’approvisionnement en biens et services qui sont couramment consommés

mais qui ne sont pas fondamentaux. Pour ce qui est de l’eau potable, par exemple, il suffit qu’il fasse en sorte que la population dispose d’une eau du robinet d’origine locale, propre et fraîche, même s’il est usuel de consommer de l’eau minérale des Alpes en bouteille ; − l’étendue du service universel doit être déterminée selon des critères poli- tiques pour chaque domaine concerné, critères qui seront fixés par la légi- slation. Elle ne peut pas être définie abstraitement dans la Constitution. L’Etat ne peut pas produire des améliorations pratiques pour la population au travers d’un article de principe applicable de manière générale ; il doit pour cela prendre des mesures concrètes (y compris législatives) dans des domaines précis. De plus, il serait infaisable de régler le contenu concret d’un régime de service universel dans la Cst., par exemple celui des télé- communications à l’art. 92 Cst. ; la loi sur la télécommunication3 et l’ordonnance sur les services de télécommunication4 sont d’un échelon lé- gislatif plus adapté.

1.1.3 Aperçu de la situation juridique actuelle

Nous exposerons la situation juridique actuelle – non seulement au niveau constitu- tionnel mais à tous les niveaux législatifs – à l’aide de trois propositions, chacune illustrée par un survol de quelques modèles assorti d’exemples. A. Divers types d’acteurs contribuent, dans divers domaines et par divers moyens, à assurer un service universel portant sur tout un éventail de biens et services. Principaux types d’acteurs : − unités de l’administration centrale (pour les routes, offices cantonaux et communaux des travaux publics et OFROU) ; − établissements (la Poste ; compagnies communales de distribution de l’électricité, de l’eau et du gaz) ; − sociétés anonymes mixtes (privé/public) et/ou régies par des lois spéciales (Swisscom, CFF, compagnies communales de distribution de l’électricité, de l’eau et du gaz, à l’avenir la Poste5) ; − des particuliers (individus, par ex. des médecins généralistes ; entreprises familiales, par ex. des paysans ; PME, par. ex. des commerçants de détail ; entreprises de transport ; multinationales). Moyens répandus d’assurer le service universel (parfois combinés) : − initiative privée, cadre réglementaire limité essentiellement à des mesures de police (commerce de détail, services financiers) ; − système de concession (concession de service universel dans le domaine des télécommunications, certains transports publics, énergie hydraulique) ;

3 Art. 16 LTC.

4 Ordonnance du 9 mars 2007 sur les services de télécommunication, OST, RS 784.101.1, art. 15 à 23. 5 Selon l’art. 2 du projet du 20 mai 2009 de révision totale de la loi du 30 avril 1997 sur l’organisation de la Poste (LOP ; RS 783.1), actuellement en procédure parlementaire, 09.050, FF 2009 4731.

− pilotage de l’offre par un système de commande de prestations (certains transports publics) ; − subventions (transports publics) ; − administration de prestation classique, sans concurrence avec le secteur privé, ce dernier réalisant cependant des mandats (routes) ; − administration de prestation en concurrence avec le secteur privé (poste, y compris les services de paiements). Biens et services objets du service universel : ils ne peuvent pas être énumérés exhaustivement. La motion 05.3232 l’exclut d’ailleurs. Actuellement, les collectivi- tés publiques de Suisse s’engagent en faveur du service universel notamment dans les domaines suivants : − l’approvisionnement en eau potable ; − l’électricité ; − les soins médicaux ; − les médicaments ; − la sécurité et l’ordre publics, par exemple au travers d’un bon aménage- ment de l’espace public et d’une présence policière ; − le transport des personnes et des marchandises au niveau national, régional ou local ; − le téléphone ; − les connexions Internet ; − l’envoi et la réception de lettres et de colis ; − les services de paiement (virements postaux). B. Le service universel est réglé par diverses dispositions de la Constitution et diverses lois et ordonnances d’exécution, à un degré de détail différent, mais aussi par les législations cantonales. Cas de figure typiques : − pure compétence fédérale, concrétisée par une législation prévoyant essen- tiellement des mesures de police (par ex. art. 98 Cst., concrétisé par la lé- gislation sur la surveillance des banques et des assurances) ; − pure compétence fédérale sans mandat spécifique à la Confédération, concrétisée par une législation contenant le mandat d’assurer un service universel et dérogeant en partie au principe de la liberté économique statué à l’art. 94, al. 1 et 4, Cst. (par ex. art. 87 Cst., concrétisé entre autres par la législation sur les chemins de fer) ; − compétence fédérale avec mandat à la Confédération de veiller à assurer un service universel portant sur certains biens et services (par ex. art. 92 Cst., concrétisé par la législation fédérale sur la poste et les télécommuni- cations) ; − mandat aux cantons dans un domaine relevant de leur compétence (par ex. art. 62 Cst., concrétisés par la législation scolaire cantonale et le droit in-

tercantonal ; art. 57 Cst., qui porte sur un domaine relevant de l’ordre et de la sécurité publics où la compétence originaire appartient aux cantons) ; − matière non mentionnée spécifiquement par la Cst., dans laquelle le ser- vice universel est assuré principalement par le secteur privé, la législation se limitant pour l’essentiel à des mesures de police et émanant de tous les niveaux de l’Etat fédéral (par ex. commerce de détail). C. La Constitution donne à la Confédération, dans divers domaines, des compéten- ces telles que le législateur fédéral dispose d’une grande marge de manœuvre pour adapter le régime de service universel. Certains domaines majeurs relèvent cepen- dant de la compétence des cantons et des communes. Par exemple, le législateur fédéral peut, sur la base de l’art. 92 Cst., étendre ou restreindre comme il l’entend le service universel dans le domaine de la poste et des télécommunications en fonction des circonstances. De même, les législateurs canto- naux et communaux peuvent adapter les modalités de l’élimination des déchets ou bien mettre un terme à l’exploitation des réseaux publics de distribution du gaz (ou les remettre en fonction). Le cadre imposé par la législation fédérale sur la base de l’art. 91 Cst. à l’exploitation de ces réseaux, qui se trouve dans la loi sur les installa- tions de transport par conduites et son ordonnance d’exécution6, peut être modifié par le législateur fédéral et par le Conseil fédéral. De manière générale, on constate que pratiquement aucune des mesures qui font l’objet d’un débat examinées ici ne requiert de modification de la Constitution, parce que les bases constitutionnelles existent déjà. Il existe néanmoins des domaines dans lesquels la base constitutionnelle fait défaut pour une intervention sur le marché ou pour une offre de biens et de services pu- blics. Que l’on pense notamment aux domaines dans lesquels le service universel est assuré au titre de l’autonomie privée tandis que l’Etat se borne à prévoir des mesures de police pour éviter les abus (par ex. le domaine des services financiers, dans la mesure où ils peuvent être compris sous la notion de service universel). Il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas possible ni souhaitable de créer la base juridique d’une intervention de l’Etat sur le marché de ces biens et services sous forme d’article constitutionnel général.

1.2 Contenu et évaluation du projet présenté

1.2.1 Description

Les interventions parlementaires à l’origine du présent rapport demandent l’élaboration d’un nouvel article constitutionnel qui consacre les principes régissant le service universel, comme l’art. 73 Cst. consacre le principe du développement durable. Selon l’avant-projet ci-joint, la nouvelle disposition suivrait l’art. 41 qui contient les buts sociaux de la Constitution. C’est là une manière d’exprimer que l’on ne crée pas de nouveaux droits et obligations à l’adresse des particuliers et que le partage des compétences entre la Confédération et les cantons n’est pas touché. Le nouvel article

6 Loi du 4 octobre 1963 sur les installations de transport par conduites, LITC, RS 746.1 ; ordonnance du 2 février 2000 sur les installations de transport par conduites, OITC, RS 746.11.

enjoint aux collectivités publiques de tous les échelons de l’Etat fédéral de s’engager en faveur d’un service universel d’aussi bonne qualité que possible. Comme c’est le cas pour l’article sur les buts sociaux, il ne sera pas possible de dériver de l’article sur le service universel des droits directs à des prestations de l’Etat. L’article cite quelques domaines (al. 2), de manière non exhaustive comme le de- mande la motion. Il mentionne la formation, l’approvisionnement en eau et en énergie, l’élimination des déchets, le traitement des eaux usées, les transports pu- blics et privés, les services postaux, les télécommunications et la santé. Il précise ensuite les critères selon lesquels l’Etat doit tendre à optimiser le service universel : les biens et services doivent être disponibles dans toutes les régions du pays, accessibles à toute la population, offerts à un certain niveau de qualité et à des prix fixés selon des principes uniformes, abordables pour tous et disponibles de manière continue (al. 3). Enfin, le financement du service universel doit être assuré essentiellement au travers des prix payés par ses bénéficiaires (al. 4). Pour plus de détails, voir ch. 2.

1.2.2 Explication et évaluation de l’avant-projet

Les interventions parlementaires à l’origine de l’avant-projet visent à consacrer un consensus général concernant le service universel au niveau constitutionnel (voir notamment le développement de l’iv. pa. Maissen 03.465, 2e paragraphe). Bien qu’il juge une telle norme inopportune, en raison de son caractère symbolique et pro- grammatoire, le Conseil fédéral est tenu de prendre en compte les exigences de la motion 05.3232 et de mener la présente consultation. Le mandat donné par la motion 05.3232 ne laisse pas la possibilité de proposer des dispositions justiciables. Les domaines pour lesquels un service universel entre actuellement en ligne de compte et les mesures prises par les collectivités publiques pour optimiser l’offre des biens et services du service universel sont bien trop hété- rogènes pour que la norme, générale, ait des effets directs et concrets ; celle-ci assumera plutôt une fonction de symbole politique. Seule la législation sectorielle pourra déterminer quelles mesures concrètes prendre, dans tel ou tel domaine. Les arguments contre l’élaboration de cet article constitutionnel général sont donc de poids. Dans la doctrine, on craint que trop de principes constitutionnels aux contours flous ne débilitent le pouvoir normatif de la Constitution7. De plus, la disposition actuelle posant le principe d’un service universel (l’art. 43a, al. 4, Cst.) est entrée en vigueur tout récemment, en 2008. Il paraît étrange de vouloir déjà la modifier ou la compléter alors que les conditions n’ont pas vraiment changé. On peut également craindre que le nouvel article proposé mette trop l’accent sur une vision économique et consumériste en se focalisant exclusivement sur le service universel, par comparaison avec les buts sociaux de l’art. 41 Cst., plus généraux.

1.2.3 Coordination des tâches et des moyens financiers

La relation entre l’ampleur et le coût des tâches concrètes découlant de la garantie du service universel devra être examinée pour chaque domaine. C’est dans la législa-

7 Giovanni Biaggini, Entwicklungen und Spannungen im Verfassungsrecht, Schweizeri- sches Zentralblatt für Staats- und Verfassungsrecht n° 1 2010, p. 1 et 38 à 40.

tion sectorielle que les règles détaillées qui découleront de cette analyse devront trouver leur place ; il n’est pas possible d’assurer la concordance des tâches à ac- complir et des coûts consentis dans un article constitutionnel général.

1.2.4 Mise en œuvre

Le Conseil fédéral fera des propositions concrètes de modifications de lois dans tel ou tel domaine lorsque les circonstances l’exigeront, indépendamment de l’adoption d’un nouvel article constitutionnel. Si cela s’avérait nécessaire, il proposerait même de modifier le partage constitutionnel des compétences entre Confédération et can- tons ; il n’y a pas lieu de le faire actuellement.

1.3 Alternatives

− Renonciation à un nouvel article constitutionnel général sur le service universel : le Conseil fédéral juge cette option préférable au projet propo- sé. Une telle renonciation n’aurait aucune conséquence négative sensible, que ce soit sur le plan pratique ou juridique. − Règlementation concrète prévoyant des instruments de régulation déter- minés : cette solution n’est pas réalisable dans le cadre d’une disposition générale, car les domaines visés et les actions possibles sont trop hétérocli- tes. De plus, la motion demande que les domaines ne soient pas énumérés et que l’article soit rédigé en termes généraux. On pourrait certes y inscrire une liste exemplative des instruments de régulation sans les rattacher à des domaines précis, mais cela n’aurait guère de sens. − Simple reconnaissance du service universel dans la Constitution : il serait possible d’ajouter à l’art. 41a Cst. un alinéa ayant la teneur suivante : « Le Conseil fédéral et les cantons s’engagent en faveur du service univer- sel. » Cette solution ne satisferait pas aux exigences de la motion 05.3232 qui demande que les « principes de la desserte de base » soient inscrits dans la Constitution. Mais cette formule brève présenterait le grand avantage d’avoir une valeur de symbole politique sans que l’on doive essayer de placer sous un dénominateur commun des domaines divers et hétérogènes. Il ne serait pas nécessaire d’adapter l’art. 43a, al. 4, Cst., contrairement à l’option longue. − Obligations sectorielles de la Confédération et des cantons d’assurer le service universel dans certains domaines (comme à l’art. 92, al. 2, Cst.) : cette option serait tout à fait digne d’être discutée. Les projets qui en résul- teraient ne rempliraient cependant pas les exigences de la motion 05.3232 qui demande explicitement une norme générale. − Article sur le service universel limité aux infrastructures (cf. le rapport

2004 sur le service public) : la motion 05.3232 l’exclut puisqu’elle exige

un article formulé de manière ouverte, sans énumération des domaines concernés. La notion d’infrastructure est assez vague. Les domaines traités dans le rapport 2004 sur le service public en font clairement partie, mais il est usuel de considérer que l’enseignement est un élément de l’infrastructure d’un Etat. La restriction serait donc relativement factice.

− Transfert de compétences entre la Confédération et les cantons : il faudrait apporter des modifications au chapitre 2 du titre 3 de la Constitution en donnant à la Confédération la faculté ou le mandat d’agir dans de nou- veaux domaines. Cette option serait cependant malvenue politiquement ; elle saperait la valeur de l’autonomie cantonale, réaffirmée au travers de la RPT8, et les efforts pour éviter les transferts de charges entre les collectivi- tés publiques, sans compter qu’elle ne correspondrait pas à la motion 05.3232. − Modifications concrètes dans les lois fédérales : le Conseil fédéral propo- sera de telles modifications au Parlement si les circonstances l’exigent. Il suit en permanence l’évolution dans les secteurs concernés et prendra tou- tes les mesures nécessaires, notamment en adaptant les ordonnances en fonction de la situation. Les exigences de la motion 05.3232 n’en seront pas remplies pour autant.

1.4 Classement d’interventions parlementaires

La procédure de consultation est une étape vers la mise en œuvre de la motion 05.3232. L’initiative parlementaire Maissen 03.465, en suspens, deviendra obsolète lorsque la motion aura été réalisée.

2 Commentaire des dispositions

2.1 Art. 41a Cst.

Al. 1 : élément central de l’avant-projet, cet alinéa contient le mandat général, adres- sé aux collectivités publiques à tous les niveaux, de s’engager en faveur du service universel dans les limites de leurs compétences. Ne sont cités que la Confédération et les cantons ; comme il est d’usage dans la Constitution, le terme de cantons re- couvre aussi les communes. La disposition ne crée pas de droits justiciables, non plus que d’obligation de résultat pour les collectivités publiques, qui sont seulement tenues d’agir. Elle ne confère pas de compétence. La précision selon laquelle la Confédération et les cantons agissent « dans les limites de leurs compétences » (par exemple), insérée dans divers articles du chapitre sur les compétences (art. 54 ss, voir par ex. les art. 57, al. 1, 61a, al. 1, 72, al. 2, et 89, al. 1, Cst.), est sous-entendue. Il n’est pas nécessaire de l’expliciter puisque nous sommes ici dans un chapitre consacré à des principes généraux et que cela découle des dispositions générales sur le partage des compétences. Ce n’est que dans le chapitre sur les compétences qu’il est utile d’éviter toute ambiguïté. La tournure « en complément de la responsabilité individuelle et de l’initiative privée » (art. 41 Cst.) est également superflue : elle ne ferait que répéter le principe de la subsidiarité, souligné dans la RPT (art. 5a Cst.). L’art. 41a ne comporte certes pas de clause de subsidiarité, au contraire de l’art. 41 et de plusieurs autres dispositions du chapitre sur les compétences. Mais vu la chro- nologie des art. 41, 5a et 41a, il est clair que l’on ne saurait déduire de l’absence de

8 RPT: réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédé- ration et les cantons ; voir la modification des art. 5a, 43a, al. 1, 46, al. 3, et 47 Cst.

cette clause que l’art. 41a déroge au principe de subsidiarité. Quand l’art. 41 a été édicté, lors de la révision totale de la Constitution de 1999, le principe de subsidiari- té n’était pas encore explicitement inscrit dans la Constitution. Aujourd’hui, où il l’est à l’art. 5a, le préciser serait une répétition inutile. Il va de soi qu’aucun transfert de compétence n’a lieu, que l’initiative privée a la primauté et que l’intervention de l’Etat doit avoir une justification particulière. La norme est également subsidiaire en ce qu’elle ne crée pas de nouvelles bases permettant de déroger à la liberté économi- que (par ex. d’accorder des garanties étatiques à des entreprises ayant un mandat de service universel). Al. 2 : cette disposition définit la notion de service universel posée par l’al. 1, conformément aux explications que nous avons données au ch. 1.1.2. Elle cite en outre quelques secteurs typiques dans lesquels les collectivités publiques doivent s’engager en faveur du service universel. La liste, comme le demande la motion, n’est pas exhaustive. Bien que la notion de service universel ne soit pas applicable uniquement dans les domaines dans lesquels les collectivités publiques apportent une contribution active, selon la définition élaborée, c’est le cas de la plupart des exemples énumérés. La formulation (« les biens et services de base répondant aux besoins usuels de la population, notamment dans les domaines ... ») met en relief le fait que tous les biens et services des secteurs mentionnés ne sont pas « de base » et ne répondent pas aux besoins usuels de la population. Le service universel ne concernera qu’une partie de chaque secteur. Et cette partie même sera sans cesse redéfinie par le débat politique sur l’opportunité des interventions de l’Etat et sur les mesures à prendre. Comme on l’a vu au ch. 1.1.3, les exigences du service universel sont remplies, dans chaque domaine, par les moyens les plus divers, selon des configurations différentes de répartition entre le privé et le public. A l’un des bouts du spectre, on trouve l’approvisionnement en eau, en règle générale assuré directement par l’Etat selon une administration de prestation classique. A l’autre bout, les services financiers par exemple, fournis par le secteur privé (à l’exception du trafic des paiements assuré aussi par la Poste) et pour lesquels la surveillance de l’Etat se limite à la lutte contre les abus. L’avant-projet ne change en rien cet état de fait. Naturellement, de nombreux domaines que l’on peut tout à fait considérer comme relevant du service universel ne sont pas cités, pour diverses raisons. Tel est le cas des services financiers, ou bien du sport, réglé à l’art. 68 Cst. Nulle mention de la culture, de la radio ou de la télévision (art. 69 et 93 Cst.). Cela ne signifie pas que l’idée de service universel n’est pas pertinente dans ces domaines, mais elle s’y dessine de manière moins typique que dans les secteurs mentionnés. Al. 3 : cette disposition fixe quelques critères à l’aune desquels il convient de mesu- rer les efforts visant à optimiser le service universel. Il s’agit d’objectifs susceptibles de réunir un consensus général auprès du public. Comme le champ d’application de la norme est très vaste et ouvert, il faut choisir un jeu de critères qui s’applique à tous les domaines visés. Ce sont donc des principes généraux, qui ne sauraient être compris comme des injonctions absolues mais devront toujours pouvoir être res- treints sur le plan pratique. Par exemple, si l’on développait l’offre sans limites au sens des let. a à c, les produits ne seraient plus abordables (let. e). A chaque échelon de l’Etat fédéral, le législateur devra rechercher constamment un compromis, dans son domaine de compétence, pour transposer ces critères généraux en des solutions concrètes et financièrement supportables.

Les critères sont les suivants : a. disponibilité dans toutes les régions du pays : le service universel a un as- pect géographique, en ce sens qu’il s’agit de prendre en compte les régions les plus faibles économiquement et d’inciter les régions mieux placées à faire preuve d’une certaine solidarité. Par exemple, la couverture des régions périphériques peu peuplées par les services postaux revient plus cher par personne que celle des agglomérations. Cependant la législation sur la poste garantit que toutes les régions du pays sont desservies. b. accessibilité à toute la population : en parallèle à l’aspect géographique, ce principe reflète la dimension sociale du service universel. Chacun, indépen- damment des circonstances de son existence, de son âge, de son état de san- té, de son degré de formation, etc., doit avoir le meilleur accès possible aux biens et services couverts par le service universel. c. qualité : la qualité peut revêtir les aspects les plus divers selon le bien ou le service considéré - fiabilité et rapidité pour la distribution du courrier, valeur nutritive, fraîcheur et qualité gustative pour les aliments de base, capacité de connexion, vitesse de téléchargement et stabilité pour le raccordement à In- ternet, maillage du réseau, cadence et nombre de places pour les transports publics, état d’entretien pour le réseau routier, etc. d. prix établis selon des principes uniformes : cela signifie non pas forcément que les prix doivent être uniformes mais que des principes uniformes doivent présider à leur formation. Par exemple, il faut viser une formation des prix qui ne désavantage pas certaines régions du pays ou certains groupes de la population de manière injustifiée par rapport à d’autres (art. 92, al. 2, Cst.). Les principes régissant la formation des prix doivent être aussi uniformes que possible, surtout à l’intérieur du secteur considéré. Il est difficile de formuler des règles applicables de manière générale. Le fait que les prix doi- vent être fixés de manière uniforme inclut la possibilité de différences de prix obéissant à des principes uniformes. Ainsi, l’article constitutionnel sur le service universel n’exclura pas des différences fondées sur des critères géographiques. Il faut noter au passage que l’art. 92 Cst., dont on s’inspire ici, permettrait des différences de prix bien plus grandes que celles qu’autorisent au- jourd’hui les dispositions légales dans le domaine de la poste et des télé- communications. La let. d ne peut pas servir de base à des interventions dans les mécanismes du marché. Il faudrait pour cela des dispositions concrètes au plan constitu- tionnel et légal. Les possibilités des collectivités locales concernant la dé- termination des prix sont donc très limitées, en particulier dans les domaines dans lesquels il n’existe que les bases juridiques de mesures de police. e. biens et services abordables pour tous : la let. d fixe un critère relatif pour les prix ; la let. e, elle, exige qu’aucun obstacle financier n’empêche l’utilisation des biens et services relevant du service universel. Les mesures permettant d’éliminer les obstacles financiers sont multiples. Divers méca- nismes existent pour baisser les prix, mais dans certains secteurs l’Etat ac- corde des subventions aux personnes qui ne peuvent pas payer les prix du

marché. C’est au regard de cette pluralité de moyens qu’on parle à la let. d de biens et services abordables et non de prix abordables. Bien entendu, toutes les mesures prises au titre de la let. e devront avoir une base constitutionnelle ou légale. f. continuité : les biens et services sont disponibles de manière continue lors- que l’offre n’est pas sporadique, saisonnière ou proposée selon un horaire qui ne correspond pas aux besoins des bénéficiaires. Le rapport 2004 sur le service public postule, au chapitre de la continuité, que les prestations doi- vent être fournies « sans interruption »9. La disponibilité continue prévue par l’avant-projet couvre de manière assez large, compte tenu des caractéristi- ques de chaque domaine, un certain nombre de critères temporels. Le service universel devra être assuré toute l’année, par exemple, et non uniquement pendant la saison touristique ; l’offre devra être relativement stable d’une année à l’autre, et être accessible à des heures qui correspondent aux besoins des bénéficiaires. L’al. 3, let. d et e, aborde la dimension financière du service universel du point de vue des bénéficiaires (prix des biens et services). L’autre dimension, à savoir le financement, est par contre laissée de côté, en raison de la trop grande diversité des solutions trouvées par les législateurs des différents niveaux étatiques pour assurer le financement des mesures (très hétérogènes elles aussi) destinées à optimiser le service universel. Ainsi, dans certains domaines, l’offre est entièrement financée par les prix payés par les utilisateurs (approvisionnement électrique p. ex.), tandis que dans d’autres, le service universel est financé dans toute la Suisse par les contribua- bles. C’est le cas de l’enseignement primaire. Il arrive aussi que, dans les domaines qui sont financés par les prix, l’on recourt à des financements croisés pour couvrir l’approvisionnement des régions périphériques. Le choix de couvrir les coûts par d’autres moyens que le prix payé par les bénéficiaires ou par d’autres mécanismes est toujours une décision politique. Cela signifie que les mécanismes de financement actuels, très divers, ne seraient pas incompatibles avec la nouvelle norme.

2.2 Autres modifications

Il convient de remplacer l’art. 43a, al. 4, Cst. (adopté il y a quelques années à peine, RO 2007 5765) par une référence au nouvel article sur le service universel, pour éviter une redondance aussi inutile qu’irritante. Sa suppression pure et simple n’est pas indiquée car elle éveillerait l’impression que l’on supprime un des principes applicables lors de l’attribution et de l’accomplissement des tâches étatiques. Or tel n’est pas le cas puisqu’au contraire ce principe est détaillé et complété. Il n’est pas nécessaire d’adapter ou d’abroger les dispositions sectorielles : la systé- matique de la Constitution montre clairement que le nouvel article est de portée générale. Il traduit le consensus de base sur l’idée de service universel. Les disposi- tions sectorielles peuvent aller plus loin ou y déroger. Nous illustrons ci-après la relation entre l’article général et les dispositions sectorielles par quelques exemples. L’art. 57 Cst. enjoint à la Confédération et aux cantons de pourvoir à la sécurité du pays et à la protection de la population dans les limites de leurs compétences respec- tives. Quant à l’ordre et à la sécurité publics, la compétence originaire appartient

9 FF 2004 4309, 4311

fondamentalement aux cantons, bien que la Confédération ait plusieurs compétences dans le domaine de la sécurité technique. L’obligation postulée va nettement plus loin que le nouvel article proposé, car il ne s’agit pas seulement d’une obligation d’agir (« s’engage à ... ») mais d’une obligation de « pourvoir » à la réalisation de l’objectif formulé (sécurité du pays et protection de la population). Cette situation ne doit pas être modifiée. Aux art. 61a à 66 Cst. se trouvent diverses dispositions enjoignant à la Confédéra- tion et aux cantons d’agir dans divers domaines de la formation et de la formation continue, par différents moyens. Ceci peut être considéré comme un aspect du service universel. Ces règles sont cependant bien plus spécifiques que le nouvel article général et vont bien plus loin sous divers angles. Elles peuvent donc être maintenues. L’art. 89 Cst. (et en particulier son al. 1) va en partie dans la même direction que l’avant-projet, dans le domaine de l’approvisionnement énergétique. Il ne se limite cependant pas à l’aspect du service universel mais formule un certain nombre d’autres objectifs comme la diversification de l’approvisionnement, la sécurité et le respect de l’environnement. Il peut donc être conservé tel quel. Il ne faut pas non plus modifier ni abroger l’art. 92, al. 2, Cst., qui ordonne à la Confédération de veiller à ce qu’un service universel suffisant en matière de services postaux et de télécommunications soit assuré, car il va plus loin que l’avant-projet sur deux points : il s’adresse non pas à toutes les collectivités publiques mais, concrètement, à la seule Confédération ; celle-ci n’est pas simplement tenue d’agir mais aussi d’obtenir un résultat (« veille à ... »). L’art. 102 Cst. (approvisionnement du pays) ne doit pas être modifié. Les principes prévus par l’avant-projet s’appliquent en temps d’approvisionnement normal, tandis que l’art. 102 Cst. vise des temps de nécessité ou de pénurie, dans lesquels la Confé- dération doit assurer la disponibilité des biens et services de première nécessité. En cas de problème d’approvisionnement, elle doit intervenir temporairement sur le marché, par des mesures ciblées, pour combler les lacunes de l’offre. A cette fin, elle peut au besoin déroger au principe de la liberté économique (art. 102, al. 2, et 94, al. 1 et 4, Cst.). L’article général sur le service universel s’adresse au contraire à toutes les collectivités publiques et ne porte pas sur une obligation de résultat mais sur une obligation d’agir ; de plus, il ne permet pas de déroger au principe de la liberté économique.

3 Conséquences

L’article général élaboré en réponse à la motion 05.3232, en cas d’acceptation, n’aurait pas de conséquences directes de nature économique ou sociale. Sa portée serait principalement symbolique et politique. Il n’en découlerait pas d’obligation directe de légiférer. Il est à craindre cependant qu’une accumulation de dispositions vagues, à caractère programmatoire, ne finisse par affaiblir la portée de la Constitu- tion fédérale en tant qu’instrument fondamental régissant les mécanismes de notre Etat.

4 Relation avec le programme de la législature

Ce projet n’est annoncé ni dans le message du 23 janvier 2008 sur le programme de la législature 2007 à 201110 ni dans l’arrêté fédéral du 18 septembre 2008 sur le programme de la législature 2007 à 201111. Toutefois, tant dans le projet du Conseil fédéral que dans l’arrêté fédéral lui-même, « garantir le service universel » est un point de l’objectif 4 « Optimiser la performance et l’utilisation des infrastructures » (respectivement ch. 32 et 34) ; cet objectif est cependant limité aux infrastructures.

5 Aspects juridiques

5.1 Compatibilité avec les engagements internationaux de la Suisse

Il y a lieu de tenir compte, dans la législation concernant les instruments concrets du service universel, des engagements internationaux de la Suisse, notamment le droit international de la concurrence et du commerce (élimination des barrières commer- ciales, interdiction des aides étatiques, etc.) ou les principes de non-discrimination des étrangers, par exemple dans les traités bilatéraux avec l’UE. Le Pacte internatio- nal du 16 décembre 1966 relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte I de l’ONU ; RS 0.103.1) contient en outre une série de dispositions qui vont dans la même direction que l’avant-projet ; il n’existe aucun conflit entre ces deux textes.

5.2 Forme de l’acte à adopter

La motion prescrit la forme d’une révision de la Constitution. Il est possible d’intégrer dans celle-ci des principes de nature programmatoire ; il n’est cependant pas nécessaire de le faire sur le plan juridique.

5.3 Frein aux dépenses et conformité à la loi sur les subventions

L’article constitutionnel proposé, de nature purement programmatoire, n’a pas de conséquences financières directes. Ni le frein aux dépenses, ni la loi sur les subven- tions ne sont concernés.

5.4 Délégation de compétences législatives

L’avant-projet ne prévoit pas de modification du partage de compétences actuel. En particulier, il ne prévoit pas de nouvelle compétence législative pour la Confédéra- tion ni de compétence d’édicter des ordonnances pour le Conseil fédéral.

10 FF 2008 639 11 FF 2008 7745, 7747