Änderung des Bankengesetzes (Einlegerschutz, Insolvenz) | Lexipedia

Art. 3g Abs. 3 Gemäss neuem Absatz 3 kann der Bundesrat für wesentliche Gruppengesellschaften (vgl. Art. 2bis Abs. 1 Bst. b BankG) Vorschriften über deren finanzielle Ausstattung und Organisation erlassen. Voraussetzung ist, dass eine Gruppengesellschaft für eine systemrelevante Bank wesentliche Funktionen erfüllt. Dies ist nach Artikel 3a der Bankenverordnung vom 30. April 2014 27 (BankV) dann der Fall, wenn die Funktio- nen notwendig sind für die Weiterführung wichtiger Geschäftsprozesse, namentlich in den Bereichen Liquiditätsmanagement, Tresorerie, Risikomanagement, Stammda- tenverwaltung und Rechnungswesen, Personal, Informationstechnologie, Handel und Abwicklung sowie Recht und Compliance. Bei den wesentlichen Gruppengesellschaf- ten handelt es sich also primär um Dienstleistungsgesellschaften, die Servicedienst- leistungen unterschiedlicher Art im Finanzbereich anbieten (z.B. eine Kundenplatt- form betreiben). In einem Krisenfall ist denkbar, dass gewisse Geschäftsbereiche einer systemrelevan- ten Bank oder einer Einheit einer systemrelevanten Bankengruppe verkleinert oder vollständig heruntergefahren werden müssen, während andere Einheiten oder Ge- schäftsbereiche weiterhin auf die Dienstleistungen der wesentlichen Gruppengesell- schaft angewiesen sind, um die systemrelevanten Funktionen aufrechtzuerhalten. Die- ser Umstand kann zu einem kurzfristigen Verlust von Aufträgen für die wesentliche Gruppengesellschaft und damit zu Einbussen und gegebenenfalls zum Verlust der Rentabilität führen. Dies insbesondere dann, wenn sie ausschliesslich oder zum gröss- ten Teil für die systemrelevante Bank tätig ist und ihre Fixkosten nicht gleichlaufend mit dem abnehmenden Auftragsvolumen zu senken vermag. Vor diesem Hintergrund ist es zentral, dass wesentliche Gruppengesellschaften sys- temrelevanter Banken über genügend finanzielle Mittel verfügen, um auch bei kurz- fristigen Änderungen der Auftragslage für eine gewisse Zeitdauer die für die system- relevante Bank notwendigen Leistungen erbringen zu können. Entsprechend soll der Bundesrat Vorschriften zur finanziellen Ausstattung von wesentlichen Gruppenge- sellschaften erlassen. Zusätzlich soll er Vorschriften zur Organisation vorsehen, damit eine angemessene Unabhängigkeit der Organe sichergestellt und potentielle Interes- senkonflikte in der schwierigen Lage verhindert werden können.

27 SR 952.02

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4.1.2 Massnahmen bei Insolvenzgefahr

Art. 25 Voraussetzungen Absatz 3 Infolge der schon seit Längerem erfolgten Verschiebung von Artikel 729b Absatz 2 des Obligationenrechts 28 (OR) in Artikel 728c Absatz 3 OR ist der Verweis in Artikel 25 Absatz 3 BankG anzupassen 29.

Art. 26 Schutzmassnahmen Absatz 2 Nach Artikel 26 Absatz 2 BankG sorgt die FINMA für eine angemessene Publikation der Massnahmen, wenn dies zu deren Durchsetzung oder zum Schutz Dritter erfor- derlich ist. Neu soll aus Gründen der Rechtssicherheit und im Sinne des Normzwecks ausdrücklich geregelt werden, dass ein Verzicht auf Publikation möglich ist, wenn eine solche den Zweck der Massnahme vereiteln könnte.

Art. 28 Sanierungsverfahren Absatz 2 und 4 Hier wird entsprechend dem heutigen Verständnis der Bestimmung klargestellt, dass die FINMA zum einen individuell-konkrete Verfügungen anordnen und zum andern generell-abstrakte Verfahrensregeln für die Sanierung erlassen kann. Die gleichen Kompetenzen stehen ihr auch im Bankenkonkurs zu (vgl. Art. 34 BankG).

Art. 30 Weiterführung von Bankdienstleistungen Absatz 2 Die bestehende Regelung in Absatz 2 wird dahingehend ergänzt, dass nicht nur eine Vermögensübertragung durchgeführt werden kann, sondern auch ein Zusammen- schluss mit einer anderen Gesellschaft zu einem neuen Rechtsträger oder die Über- nahme durch einen anderen Rechtsträger möglich ist. Es handelt sich dabei in der Sache um Formen der Fusion nach Artikel 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 30 (FusG). Auf die Verwendung des Begriffs der «Fusion» wird jedoch zur Ver- meidung von Missverständnissen bewusst verzichtet, da die Regeln des FusG in der Bankensanierung gerade nicht zur Anwendung gelangen können. Dennoch sollen diese Formen des Zusammenschlusses mit anderen Gesellschaften auch im Rahmen der Bankensanierung offenstehen. Ein möglicher Anwendungsfall ist denkbar bei Banken, die in einem genossenschaftlichen Verbund organisiert sind. Hier könnte die FINMA die einzelnen Genossenschaften zu einer Gesellschaft zusammenschliessen

28 SR 220 29 AS 2007 4791 30 SR 221.301

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und die ganze Gruppe in einem einzigen Verfahren sanieren. Die Sanierung jeder ein- zelnen Genossenschaftsbank wäre je nach Grösse des Verbundes u.U. nur schwer durchführbar. Absatz 3 Absatz 3 wird terminologisch an die Neuerung in Absatz 2 angepasst.

Art. 30b Sanierungsplan Artikel 30b übernimmt inhaltlich die derzeit auf Stufe BIV-FINMA geregelten An- forderungen an den Sanierungsplan (vgl. Art. 44 BIV-FINMA). Im Einleitungssatz wird die FINMA oder der Sanierungsbeauftragte angewiesen, die wesentlichen Grundzüge der Sanierung festzulegen und zu erläutern. In den Buchstaben a−j werden die einzelnen Elemente aufgezählt, die gegebenenfalls im Sanierungsplan zwingend enthalten sein müssen. Die Aufzählung ist nicht ab- schliessend: – Buchstabe a: Artikel 31 Absatz 1 schreibt vor, unter welchen Voraussetzun- gen ein Sanierungsplan genehmigt werden kann. Dass diese Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, ist im Sanierungsplan darzulegen. – Buchstabe b: Die FINMA hat zu erläutern, wie die Bank nach Durchführung der Sanierung die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften einhält (vgl. Art. 29 BankG). – Buchstabe c: Es ist die künftige Kapitalstruktur und das Geschäftsmodell der Bank darzulegen. In diesem Zusammenhang wären insbesondere auch die Auswirkungen von allfälligen Kapitalmassnahmen nach Artikel 30c aufzuzei- gen. – Buchstabe d: Es ist die wirtschaftliche Lage der Bank mittels Aufführung der Aktiven und Passiven der Bank darzustellen. Die Aktiven und Passiven sind gemäss Artikel 31 Absatz 1 Buchstabe b vorsichtig zu bewerten. – Buchstabe e: Mit Genehmigung des Sanierungsplans können Organe der Bank abberufen oder neue eingesetzt werden. Zudem kann die Organisationsstruk- tur der Bank Anpassungen erfahren. Der Sanierungsplan hat entsprechend aufzuzeigen, wie die Organisation und Führung der Bank nach Abschluss des Sanierungsverfahrens aussehen wird. Die Organisation kann dabei in Form eines Organigramms dargestellt werden. Im Einzelfall muss entschieden wer- den, welche der bisherigen Bankorgane auch nach der Sanierung eine Füh- rungsposition ausüben sollen. Generell gilt, dass nur solche Organe ihre Stel- lung behalten sollten, deren weitere Mitarbeit im Interesse der Bank, der Gläu- biger und Eigner liegt. Die Gründe für eine solche Weiterbeschäftigung sind im Sanierungsplan darzulegen. – Buchstabe f: Werden Organe abberufen, ist eine entsprechende Abgangsrege- lung im Sanierungsplan festzuhalten. Dies dient ausschliesslich der Informa- tion der Gläubigerinnen und Gläubiger sowie der Eignerinnen und Eigner. Es

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handelt sich entsprechend nicht um eine verbindliche Regelung des arbeits- rechtlichen oder vertraglichen Verhältnisses zwischen der Bank und den aus- scheidenden Organen. – Buchstabe g: Ist die Bank Teil einer Gruppe oder eines Konglomerats ist auch deren künftige Ausgestaltung im Sanierungsplan zu erläutern. – Buchstabe h: Sanierungsmassnahmen können Eingriffe in die Rechte der Gläubigerinnen und Gläubiger zur Folge haben (z.B. beim Bail-in). Der Sa- nierungsplan hat aufzuzeigen, ob und wie diese Eingriffe erfolgen. Dies ist insbesondere deshalb von Relevanz, weil die betroffenen Gläubigerinnen und Gläubiger einer nicht-systemrelevanten Bank, falls der Sanierungsplan einen Eingriff in ihre Rechte vorsieht, nach Artikel 31a BankG das Recht haben, den Sanierungsplan innert einer von der FINMA angesetzten Frist abzu- lehnen. – Buchstabe i: Nach der Genehmigung des Sanierungsplans ist die Bank berech- tigt, Rechtsgeschäfte nach den Artikeln 285−292 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 31 (SchKG) anzufechten. Schliesst der Sanierungsplan dieses Recht aus, so sind die Gläubigerinnen und Gläubiger in dem Umfang zur Anfechtung des Sanierungsplans berechtigt, in dem der Sanierungsplan in ihre Rechte eingreift (vgl. Art. 32 Abs. 2 BankG). Vor diesem Hintergrund hat der Sanierungsplan anzugeben, ob das Anfech- tungsrecht der Bank ausgeschlossen ist. Dasselbe gilt für den Ausschluss der Verantwortlichkeitsansprüche nach Artikel 39 BankG. – Buchstabe j: Der Sanierungsplan hat gemäss Buchstabe j diejenigen Geschäfte aufzuzeigen, die einer Eintragung in das Handelsregister oder in das Grund- buch bedürfen. Die Eintragungen sind lediglich deklaratorischer Natur, da die Geschäfte unabhängig davon Rechtswirksamkeit erlangen (Art. 31d VE- BankG).

Art. 30c Kapitalmassnahmen Absatz 1 Der Sanierungsplan kann die Reduktion von bisherigem und die Schaffung von neuem Eigenkapital, die Wandlung von Fremd- in Eigenkapital sowie die Reduktion von Forderungen vorsehen. Die Massnahmen der Wandlung und Reduktion von Forde- rungen (Fremdkapital) werden auch Bail-in genannt. Dabei wird zwecks Sanierung einer Bank ausschliesslich in die Passivseite der Bilanz eingegriffen. Das Eigenkapital wird gestärkt, indem die Verschuldungsquote verringert und dadurch das Verhältnis zwischen Eigenkapital und risikogewichteten Aktiva verbessert wird. Das geltende BankG erwähnt den Bail-in bereits in Artikel 31 Absatz 3. Die Einzelheiten der Mas- snahme sind in der BIV-FINMA geregelt (vgl. Art. 47 ff. BIV-FINMA). Neu soll der Bail-in detailliert auf Gesetzesstufe geregelt werden und dabei gewisse Anpassungen erfahren. Dies stärkt die Legitimation des Bail-in, verbessert dessen Durchsetzbarkeit und die Rechtssicherheit und setzt zudem die Vorgaben der Key Attributes des FSB

31 SR 281.1

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(vgl. vorne Ziff. 2.1.2) um, an deren Erarbeitung die Schweiz unmittelbar beteiligt war. Absatz 1 ist dem geltenden Artikel 31 Absatz 3 BankG nachempfunden. Wie nach geltendem Recht soll ein Bail-in weiterhin nur im Rahmen eines Sanierungsplans an- geordnet werden können. Keine Voraussetzung mehr ist aber, dass die drohende In- solvenz der Bank «nicht auf andere Weise beseitigt werden kann». Im Einzelfall muss eine Abwägung der unterschiedlichen Interessen (namentlich Gläubigerschutz, Sys- temstabilität, Eignerinteressen) vorgenommen werden. Stellt sich heraus, dass der Bail-in im konkreten Einzelfall die geeignetste Massnahme ist, soll er auch dann an- geordnet werden können, wenn allenfalls auch andere Massnahmen eine drohende Insolvenz hätten verhindern können. Die erhöhte Flexibilität der FINMA in der Wahl der Mittel zur Abwendung einer drohenden Insolvenz verbessert die Chancen einer erfolgreichen Sanierung und damit auch die Chancen, dass auch eine Systemkrise ab- gewendet werden kann. Absatz 2 Absatz 2 nennt jene Forderungen, die vom Bail-in ausgenommen sind. Es sind dies zum einen privilegierte, besicherte und verrechenbare Forderungen (Bst. a–c). Sie sind jeweils in dem Umfang ausgenommen, in dem sie privilegiert, besichert oder verrechenbar sind. Zu den privilegierten Forderungen nach Artikel 219 SchKG gehö- ren auch die im Konkurs privilegierten Kundeneinlagen nach Artikel 37a BankG. Zum andern stellt Buchstabe d in Anlehnung an Artikel 37 BankG neu klar, dass auch Forderungen aus Verbindlichkeiten vom Bail-in ausgenommen sind, die die Bank während der Dauer bestimmter Schutzmassnahmen oder während der Dauer eines Sa- nierungsverfahrens eingehen durfte. Damit sollen insbesondere Forderungen von Dienstleistern und anderen Gläubigerinnen und Gläubigern geschützt werden, die auch nach der Anordnung der Massnahmen oder der Eröffnung eines Sanierungsver- fahrens weiterhin ihre Leistungen erbringen. Es soll vermieden werden, dass diese in einer sich abzeichnenden Krise ihre Vertragsbeziehung zur gefährdeten Bank auflösen oder ihre Leistungen nur noch gegen Sicherheiten oder Vorauszahlung erbringen. Durch die Ausnahme vom Bail-in werden die Ansprüche dieser Gläubigerinnen und Gläubiger gewahrt. Das gemeinrechtliche Nachlassverfahren sieht eine vergleichbare Regelung in Artikel 310 Absatz 2 SchKG vor, wonach die während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten in einem Nachlass- vertrag mit Vermögensabtretung oder in einem nachfolgenden Konkurs die Masse verpflichten. Eine ähnliche Regelung gilt bereits im Fall der Konkursliquidation (vgl.

Art. 37 BankG). Absatz 3 Die FINMA hat grundsätzlich das Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubigerinnen und Gläubiger zu beachten. Dennoch soll ihr hier ein gesetzliches Ermessen zukom- men, weitere Forderungen vom Bail-in ausnehmen zu können. Eine ungleiche Be- handlung von sich in demselben Rang befindlichen Forderungen kann zulässig sein. Nach Artikel 8 BV rechtfertigt sich eine Ungleichbehandlung namentlich aufgrund unterschiedlicher Sachverhalte oder wenn eine solche zur Erfüllung eines gesetzlichen Zwecks geradezu notwendig ist. Im Bankenrecht kann eine Ungleichbehandlung der

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Gläubigerinnen und Gläubiger vor dem Hintergrund bestimmter gesetzlicher Grunds- ätze geboten sein; z.B. aufgrund der Verpflichtung zur Weiterführung von systemre- levanten Funktionen und Bankdienstleistungen (Art. 8 Abs. 1 und Art. 30 BankG). Diese Möglichkeit erhält durch Absatz 3 eine rechtliche Grundlage. Der Anwendungsfall dieser Ausnahmebestimmung betrifft Forderungen aus Waren- lieferungen und Dienstleistungen, die für die Weiterführung der Bank erforderlich sind. Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn damit zu rechnen ist, dass die jeweilige Leistungserbringerin oder der jeweilige Leistungserbringer infolge Bail-in zukünftige Leistungen einstellen würde, und die in Frage stehende Leistung sowohl für die Wei- terführung der Bank erforderlich ist als auch nicht innert nützlicher Frist substituierbar wäre. Forderungen, die die Voraussetzung der Erforderlichkeit nicht erfüllen, sollen nicht ausgenommen werden können. Darunter fallen namentlich Forderungen aus De- rivatverträgen oder Interbankenforderungen. Dies ist sachgerecht, da eine Ausnahme solcher Forderungen zu Arbitrage führen könnte. Absatz 4 Bereits nach geltendem Recht soll im Rahmen einer Sanierung zuerst in die Rechte der Eignerinnen und Eigner eingegriffen werden, bevor die Gläubigerinnen und Gläu- biger der Bank in Anspruch genommen werden (Art. 31 Abs. 1 Bst. c BankG i.V.m.

Art. 48 Bst. b BIV-FINMA). Ausgenommen von diesem Grundsatz sind das Wand- lungskapital und die Anleihen mit Forderungsverzicht. Diese Instrumente wurden speziell zum Zweck der Verlustabsorption ausgegeben. Dementsprechend müssen vor der Durchführung eines Bail-in in einem ersten Schritt allenfalls bestehendes Wand- lungskapital vollständig gewandelt und Anleihen mit Forderungsverzicht vollständig abgeschrieben werden (Bst. a). Im Gegensatz zu den Inhaberinnen und Inhabern von Anleihen mit Forderungsverzicht erhalten die Inhaberinnen und Inhabern von Wand- lungskapital mit der Wandlung Beteiligungsrechte an der Bank. Dies jedoch lediglich für eine juristische Sekunde. In einem zweiten Schritt ist das Gesellschaftskapital vollständig herabzusetzen (Bst. b). Von der Herabsetzung erfasst ist auch das Eigenkapital, welches aufgrund der Wandlung nach Buchstabe a entstanden ist. Mit der Herabsetzung des Gesell- schaftskapitals gehen sämtliche Aktionärsrechte einschliesslich anderer bestehender Beteiligungs- und Bezugsrechte unter. Dass auch Bezugsrechte untergehen ist beim Bail-in zentral, denn die Gläubigerinnen und Gläubiger dürfen erst dann in die Sanie- rung miteinbezogen werden, wenn die Eignerinnen und Eigner aller ihrer Rechte ver- lustig gegangen sind. Mit dem Ablauf nach Absatz 4 wird sichergestellt, dass ein Verlust in erster Linie von den Eignerinnen und Eigner sowie den Inhaberinnen und Inhabern bestimmter Kapi- talinstrumente getragen wird. Diesen Grundsätzen folgt auch die geltende Regelung gemäss Artikel 48 Absatz 1 Buchstabe b und c BIV-FINMA. Nicht unter Absatz 4 zu subsumieren ist verlusttragendes Fremdkapital (Bail-in Bonds). Bei den Bail-in Bonds handelt es sich um Anleihen nach Artikel 126a ERV, bei denen vertraglich vorgese- hen ist, dass sie durch behördliche Massnahmen zur Verlusttragung im Rahmen einer Zwangssanierung herbeigezogen werden können (vgl. Erläuterungen zu Abs. 5).

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Absatz 5 Absatz 5 legt die Rangfolge fest, nach welcher die Forderungen bei einem Bail-in gewandelt oder reduziert werden (eine entsprechende Vorschrift findet sich bisher in

Art. 48 Abs. 1 Bst. d BIV-FINMA). Die Forderungen eines nachfolgenden Rangs dür- fen erst dann einbezogen werden, wenn die Inanspruchnahme des vorangehenden Rangs nicht genügt, um die Bank zu sanieren (Erschöpfungsprinzip). In einem ersten Schritt sind alle nachrangigen Forderungen zu wandeln oder zu reduzieren. Darunter fallen auch von der Bank ausgegebene Schuldinstrumente im Ergänzungskapital (T², die als regulatorische Eigenmittel angerechnet werden können. Bei diesen Instrumen- ten ist die Nachrangigkeit gesetzlich vorgeschrieben (vgl. Art. 20 Abs. 3 ERV). Wei- ter können unter diese Bestimmung auch andere nachrangige Forderungen fallen, die keine regulatorischen Eigenmittel darstellen. So z.B. Schuldverschreibungen, die nach geltendem Recht nicht mehr als regulatorisches Kapital angerechnet werden können (sog. old style T². Neu folgen unter Buchstabe b Forderungen, die zur Verlusttragung im Falle der be- hördlichen Anordnung von Insolvenzmassnahmen ausgegeben wurden (Bail-in Bonds, Art. 126a ERV). Diese Instrumente enthalten in ihren Bedingungen eine un- bedingte und unwiderrufliche Klausel, wonach sich die Gläubigerinnen und Gläubiger mit einer allfälligen durch die Aufsichtsbehörde angeordneten Wandlung oder Forde- rungsreduktion in einem Sanierungsverfahren einverstanden erklären (Art. 126a Abs. 1 Bst. h ERV). Die Käufer solcher Instrumente nehmen folglich, abgegolten durch eine erhöhte Zinszahlung, das Risiko auf sich, im Anwendungsfall des Bail-in die Forderung samt zukünftiger Zinszahlungen zu verlieren. Die Gläubigerinnen und Gläubiger der übrigen Forderungen der 3. Klasse nach Artikel 219 Absatz 4 SchKG haben demgegenüber weder der Möglichkeit einer Wandlung oder Forderungsreduk- tion vertraglich zugestimmt, noch schlägt sich das Risiko eines Bail-in in deren Zins- ansprüchen nieder. Entsprechend wäre es grundsätzlich und unter Vorbehalt von Ab- satz 6 nicht angemessen, wenn diese übrigen Forderungen im gleichen Rang wie die Bail-in Bonds gewandelt würden. Die Schaffung eines zusätzlichen Rangs für Bail-in Bonds trägt diesem Umstand Rechnung. Dem ist anzufügen, dass auch jene Bail-in Bonds in Buchstabe b fallen, welche die Voraussetzungen zur Anrechenbarkeit an die zusätzlichen verlustabsorbierenden Mittel nicht erfüllen. Das betrifft insbesondere diejenigen Bail-in Bonds, die aufgrund ihrer kurzen Restlaufzeit nicht mehr voll an- gerechnet werden dürfen (Art. 127a Abs. 1 ERV). Im dritten Rang und vor den Einlagen folgen schliesslich alle übrigen Forderungen, mit Ausnahme der Einlagen. Auf letztere kann erst im vierten Rang und auch nur soweit zurückgegriffen werden, als sie nicht nach Artikel 37a privilegiert sind (vgl.

Art. 30c Abs. 2 Bst. a VE-BankG). Absatz 6 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz soll für Bail-in Bonds gelten, die durch eine Konzernobergesellschaft (Holding), die selbst nicht operativ tätig ist, an Drittgläubi- ger ausgegeben wurden. In einem solchen Fall gelten Bail-in Bonds gemeinhin als strukturell subordiniert (vgl. Art. 126a Abs. 1 Bst. e ERV). Bei Durchführung eines Bail-in auf Stufe Konzernobergesellschaft können nur Forderungen gegenüber dieser

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gewandelt werden; die Forderungen gegenüber anderen Gruppengesellschaften, ins- besondere gegenüber den operativen Tochtergesellschaften unterhalb der Holding, sind nicht betroffen. Da sich in der Holdinggesellschaft neben den Bail-in Bonds ty- pischerweise nur wenige übrige Forderungen finden, wären im Fall eines Bail-in auf Stufe Konzernobergesellschaft auch nur wenige andere Gläubigerinnen und Gläubi- ger betroffen. Ein spezieller Rang für Bail-in Bonds gemäss Buchstabe b ist im Falle einer Holdingstruktur nicht erforderlich. Die Ausnahme findet jedoch nur dann An- wendung, wenn es sich tatsächlich um eine reine Holdingstruktur (Clean Holding) handelt. Von einer solchen kann höchstens dann noch gesprochen werden, wenn die übrigen gleichrangigen Forderungen gegenüber der Konzernobergesellschaft 5 % des Nominalwerts der ausgegebenen Bail-in Bonds nicht übersteigen. Bei der Berechnung dieser 5 %-Schwelle nicht zu berücksichtigen sind Forderungen aus internen Vergütungsplänen zu Gunsten von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern von Konzerneinheiten (Bonussysteme). Solche Forderungen können gleichzeitig mit den Bail-in Bonds gewandelt werden, ohne dass dadurch der Bail-in und damit die Sanierung negativ beeinträchtigt würden. Geprüft wurde zudem, ob auch gruppenin- terne Forderungen von der Berechnung der 5%-Schwelle ausgenommen werden könnten. Dies wurde jedoch aus den folgenden Gründen verworfen: Je mehr Forde- rungen zusätzlich zu den 5% der «übrige Forderungen» (und den bereits ausgenom- menen Mitarbeiterforderungen) auf Holdingstufe zugelassen werden, desto mehr wird das Prinzip der Clean Holding, das die Spezialregelung für Holdingstrukturen gerade rechtfertigt, verwässert. Des Weiteren würde die Bilanz der sanierungsbedürftigen Tochtergesellschaften zusätzlich belastet, wenn gerade deren Forderungen gegenüber der Holding gleichzeitig mit den Bail-in Bonds (und damit verfrüht) eingebailt wür- den. Dies wäre einer erfolgreichen Sanierung abträglich. Zeitlich massgebend für die Berechnung der 5 %-Schwelle ist die Ausgabe der Bail- in Bonds, wobei diese Schwelle grundsätzlich dauernd einzuhalten ist. Wird davon abgewichen, kann die FINMA im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit darauf hinwirken, dass die 5%-Schwelle eingehalten wird. Die Anknüpfung an den Ausgabezeitpunkt ist im Sinn der Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit geboten. Ohne diese Anknüp- fung für die Berechnung könnte die Rangfolge der Bail-in Bonds nach der Ausgabe ändern und die Gläubigerinnen und Gläubiger der Bail-in Bonds wüssten jeweils nicht, ob ihre Forderungen während der Laufzeit subordiniert sind oder nicht. Die auszugebenden Bail-in Bonds sind für die Berechnung der 5 %-Schwelle zu den ge- samthaft ausstehenden Bail-in Bonds dazuzurechnen. Absatz 7 Die FINMA kann die Mitwirkungsrechte neuer Eignerinnen und Eigner vorüberge- hend vollständig suspendieren. Dabei geht es darum, zur Stabilisierung der Bank eine Übergangszeit zu schaffen, um die für die Umsetzung der Sanierung notwendigen Massnahmen durchzuführen, ohne dass die neuen Aktionärinnen und Aktionäre da- rauf Einfluss nehmen können. Die Mitwirkungsrechte werden in diesem Fall spätes- tens anlässlich einer ersten Generalversammlung ausgeübt werden können. Der Zeit- punkt der Durchführung der Generalversammlung kann entweder bereits im Sanie- rungsplan festgelegt oder vom Verwaltungsrat bestimmt werden. Je nach Komplexität des konkreten Einzelfalls wird eine erste Generalversammlung wohl ca. 6−12 Monate nach Genehmigung des Sanierungsplans stattfinden können.

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Art. 31 Genehmigung des Sanierungsplans Hier sind die Genehmigungsvoraussetzungen für den Sanierungsplan geregelt. Die im geltenden Recht in Absatz 3 verankerte gesetzliche Grundlage für den Bail-in findet sich künftig im soeben dargelegten neuen Artikel 30c. Der Sanierungsplan muss den gesetzlichen Mindestinhalt nach Artikel 30b VE- BankG aufweisen (Bst. a). Sodann wird klargestellt, dass die FINMA materiell über- prüfen muss (Bst. b), ob nicht nur die Aktiven, sondern neu auch die Passiven in die Bewertung miteinbezogen wurden und der Sanierungsbedarf geprüft worden ist. Die Bewertung der Aktiven und Passiven sowie die Schätzung des Sanierungsbedarfs sind nach dem Vorsichtsprinzip durchzuführen. Die Bewertung hat insbesondere auch die zu erwartenden zukünftigen Verluste zu berücksichtigen Buchstabe c hält weiter fest, dass der Sanierungsplan nur dann genehmigt werden kann, wenn er die Gläubigerinnen und Gläubiger voraussichtlich wirtschaftlich nicht schlechter stellt als sie im Konkurs gestellt wären (bisher wurde eine voraussichtliche Besserstellung der Gläubigerinnen und Gläubiger in der Sanierung verlangt; heutiger Bst. b). Diese Neuerung entspricht den Key Attributes des FSB, wonach ein Bail-in nur dann durchgeführt werden kann, wenn die Gläubigerinnen und Gläubiger dadurch nicht schlechter gestellt werden als im Konkurs (No Creditor worse off than in Liqui- dation-Safe-Guard 32). Die Einhaltung dieser Anforderung wird im Rahmen des sogenannten No Creditor Worse Off-Tests (NCWOT) geprüft. Der NCWOT sollte gerade bei Banken in der Regel keine unüberwindbare Hürde darstellen, zumal die Sanierungswerte auf der Fortführung des Instituts basieren. Als Vergleichsmassstab dient demgegenüber der Liquidationserlös, welcher bei sofortiger Eröffnung des Bankenkonkurses angefallen wäre. Absatz 2 Die Genehmigung des Sanierungsplans erfolgt (wie schon nach dem heutigen Abs. 2) ohne Zustimmung der Generalversammlung. Dass sich die Bestimmung auf die Ge- neralversammlung der betroffenen Bank bezieht, ist selbsterklärend. Der heutige Zu- satz «der Bank» kann somit gestrichen werden. Absatz 3 Die FINMA hat die Grundzüge des Sanierungsplans öffentlich bekannt zu machen (wie heute Abs. 4) und den betroffenen Gläubigerinnen und Gläubigern sowie den betroffenen Eignerinnen und Eignern anzugeben, wie sie diesen einsehen können. Bisher war Letzteres in Artikel 45 Absatz 2 BIV-FINMA geregelt. Eine Anhebung der Regel auf Gesetzesstufe ist zum besseren Verständnis des Verfahrens sinnvoll.

32 FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions vom 15.10.2014, Ziff. 5.2

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Art. 31a Ablehnung des Sanierungsplans Absatz 3 Absatz 3 soll insofern angepasst werden, dass zur Wahrung der Stabilität des Finanz- systems eine Ablehnung des Sanierungsplans durch die Gläubigerinnen und Gläubi- ger nicht nur bei systemrelevanten Banken selber ausgeschlossen ist, sondern auch bei Gruppengesellschaften systemrelevanter Finanzgruppen oder Finanzkonglomera- ten.

Art. 31b Gegenleistung bei Übertragung Absatz 1 Absatz 1 regelt den Fall, in dem gemäss Artikel 30 Absatz 2 Buchstabe a VE-BankG Aktiven, Passiven oder Vertragsverhältnisse teilweise auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden. Übernehmender Rechtsträger kann eine andere Gruppengesell- schaft, die ebenfalls in das Sanierungsverfahren einbezogen ist, sein oder ein Dritter, der nicht in das Sanierungsverfahren eingebunden ist. Als übernehmender Rechtsträ- ger kann auch eine Übergangsbank (Bridge Bank) in Frage kommen. Findet eine Übertragung statt, so ist, je nachdem in welchem Verhältnis Aktiven und Passiven übertragen werden, eine Gegenleistung auszurichten, die der durch die Übertragung benachteiligte Rechtsträger erhalten soll. Regelmässig wird diese vom übernehmen- den Rechtsträger zu entrichten sein. Die FINMA kann die Gegenleistung im Sanie- rungsplan regeln. Bei einer Übertragung auf einen Dritten, der selbst nicht in das Sa- nierungsverfahren eingebunden ist, ist die Gegenleistung mit dem Dritten zu verhan- deln und vertraglich zu regeln. Auch möglich ist ein in den Übernahmevertrag aufzu- nehmender Preisanpassungsmechanismus, welcher festlegt, unter welchen Umstän- den nach der Übernahme Anpassungen am Kaufpreis erfolgen können. Absatz 2 Absatz 2 enthält den bereits im geltenden Recht in Absatz 1 enthaltenen Halbsatz, dass die FINMA eine unabhängige Bewertung anordnen kann. Die Nennung dieser Kompetenz in Absatz 2 wäre im Grundsatz zwar nicht notwendig, aufgrund des Um- standes, dass es wahrscheinlich sein wird, dass die FINMA bei einer solchen Übertra- gung auf eine Drittbewertung abstellen wird, rechtfertigt sich diese Bestimmung aber. Die Drittbewertung erlaubt es, dass die FINMA den Kaufpreis – sei es im Rahmen der Übertragung zwischen zwei in das Sanierungsverfahren einbezogene Gesellschaf- ten, sei es bei der Übertragung auf einen aussenstehenden Dritten – gut rechtfertigen kann und damit das Anfechtungsrisiko senkt. Die Bewertung muss dabei nicht zwin- gend vor Abschluss des Kaufvertrages oder der Übertragung stattfinden. Es ist durch- aus auch möglich vorzusehen, den Betrag der Gegenleistung mit einer noch durchzu- führenden Bewertung zu verknüpfen, Dies eröffnet die Möglichkeit, dass der Betrag der Gegenleistung erst nach Durchführung der Bewertung definitiv festgesetzt werden kann. Es ist jedoch unbestritten, dass die wichtigsten Bestimmungen der Übertragung bereits im Vertrag selbst festzulegen sind. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei festgehalten, dass ein ausgehandelter Kaufpreis oder Kaufpreisbestimmungsme- chanismus nicht im Nachhinein einseitig von der FINMA angepasst werden kann.

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Art. 31c Wertausgleich bei Kapitalmassnahmen Absatz 1 Wie ausgeführt, wird vor Durchführung eines Bail-in das Gesellschaftskapital voll- ständig herabgesetzt. Die ursprünglichen Eignerinnen und Eigner verlieren damit ihre Beteiligungen. Dass Aktionärinnen und Aktionäre ihre Anteile entschädigungslos ver- lieren, trifft normalerweise auch im Falle einer Konkursliquidation zu, wenn die ver- bleibende Substanz nicht mehr ausreicht, um alle Gläubigerinnen und Gläubiger voll- ständig zu befriedigen. Eine Kapitalmassnahme kann jedoch auch angeordnet werden, wenn die betroffene Bank noch nicht überschuldet ist (z.B. bei ernsthaften Liquidi- tätsproblemen, vgl. Art. 25 Abs. 1 BankG). Dies kann dazu führen, dass am Ende eine Restsubstanz verbleibt, die grundsätzlich den Eignerinnen und Eigner zusteht. Um nachteilige Folgen für die ursprünglichen Eignerinnen und Eigner abzufedern, kann ihnen in bestimmten Härtefällen ein angemessener Wertausgleich zugeteilt wer- den. Dies dann, wenn die eingebailten Gläubigerinnen und Gläubiger als Folge der Kapitalmassnahme mehr erhalten als den Nominalwert ihrer ursprünglichen Forde- rungen. Die Gläubigerinnen und Gläubiger sollen nicht auf Kosten der Eignerinnen und Eigner einen Vorteil aus dem Bail-in ziehen. Die Bewertung der Aktiven und Passiven und des Sanierungsbedarfs im Zeitpunkt der Genehmigung des Sanierungsplans ist insbesondere deshalb mit gewissen Schwierig- keiten verbunden, weil voraussichtlich für einen Teil der Bilanzpositionen kein Marktwert besteht. Für diese Positionen muss eine Schätzung vorgenommen werden. Um möglichst bald klare Verhältnisse zu schaffen und trotz der dargelegten Schwie- rigkeiten im Zusammenhang mit der Bewertung, soll die Feststellung, ob und gege- benenfalls in welcher Höhe ein Wertausgleich, auszurichten wäre, bereits mit Geneh- migung des Sanierungsplans erfolgen. Die Bewertung wird sich dabei auf die zum gegebenen Zeitpunkt vorhandenen Informationen stützen müssen. Gegebenenfalls wären unabhängige Experten beizuziehen. Ein solcher Wertausgleich soll jedoch ein Ausnahmefall bleiben. Üblicherweise wird eine Bewertung zum Schluss führen, dass die Gläubigerinnen und Gläubiger durch den Bail-in einen Verlust hinnehmen müssen. In Ausnahmefällen, insbesondere im Zusammenhang mit einer Liquiditätskrise, wäre jedoch denkbar, dass die Gläubige- rinnen und Gläubiger aufgrund der vollständigen Herabschreibung des Aktienkapi- tals, dessen Wert im Endeffekt ihnen als neue Eignerinnen und Eigner zukommen wird, nach dem Bail-in bessergestellt sind als zuvor. Dies hängt mit der Tatsache zu- sammen, dass im Falle einer Liquiditätskrise die Bank nicht unbedingt auch über- schuldet sein muss. Absatz 2 Gemäss Absatz 2 kann ein Wertausgleich namentlich durch Zuteilung von Aktien, anderen Beteiligungsrechten, Optionen oder Besserungsscheinen erfolgen. Mit ande- ren Beteiligungsrechten sind insbesondere Partizipations- oder auch Genussscheine gemeint. Letztere könnten dem Zweck entsprechend ausgestaltet werden. So könnte den Genussscheininhabern einen Anspruch auf eine Dividende, einen allfälligen Li- quidationserlös sowie ein Bezugsrecht eingeräumt werden. Ferner könnten sie eine

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begrenzte Laufzeit vorsehen bzw. der durch die Genussscheine vermittelte Anspruch bspw. auf drei Jahre begrenzt werden. Zur Möglichkeit, den jeweiligen Ausgleichsanspruch mit Optionen abzugelten, ist Folgendes zu bemerken: Gegenpartei des Optionsvertrags wäre die Bank. Die Optio- nen könnten den Inhaberinnen und Inhabern z.B. dann einen Anspruch einräumen, wenn der Aktienpreis bis zu einem bestimmten Datum eine vordefinierte Grenze über- schritten hat (Call Option). Es wäre eine Bewertung der Optionen durchzuführen, da- mit diese den Altaktionärinnen und Aktionären im angemessenen Wert zugeteilt wür- den. Vorzugsweise würden die Optionen ein physisches Settlement vorsehen. Dann hätten die Optionsinhaberinnen und - inhaber bei deren Ausübung die Aktie zu kau- fen. Dies würde einerseits bedeuten, dass die Bank entweder bereits selber eigene Ak- tien hält oder zukauft, welche sie übereignen kann, oder aber solche mittels Kapital- erhöhung schafft. Die Aufzählung ist nicht abschliessend und lässt weitere Formen zu, damit eine auf den jeweiligen Einzelfall zugeschnittene Lösung gefunden werden kann. Unabhängig von ihrer Form ist davon auszugehen, dass die zugeteilten Instrumente handelbar sind, wodurch die Altaktionärinnen und Aktionäre den erhaltenen Wert sofort realisieren könnten.

Art. 31d Rechtswirkung des Sanierungsplans Absatz 1 Beim Wirksamwerden der Anordnungen des Sanierungsplans ist zu unterscheiden, ob es sich um eine systemrelevante Bank oder um eine Gruppengesellschaft von system- relevanten Finanzgruppen oder Finanzkonglomeraten einerseits oder um eine nicht in diese Kategorie fallende Bank andererseits handelt. Gläubigerinnen und Gläubiger von nicht systemrelevanten Banken haben die Möglichkeit, den Sanierungsplan abzu- lehnen (Art. 31a Abs. 1 und 3 BankG); Gläubigerinnen und Gläubigern von system- relevanten Banken und von Gruppengesellschaften systemrelevanter Finanzgruppen oder -konglomerate steht dieses Recht nicht zu. Die im Sanierungsplan vorgesehenen Massnahmen werden somit entweder im Zeitpunkt seiner Genehmigung oder nach ungenutztem Ablauf der Ablehnungsfrist nach Artikel 31a wirksam. Absatz 2 Wirksamkeit bedeutet namentlich, dass die Inhaberinnen und Inhaber von wandelba- ren Kapitalinstrumenten mit der Genehmigung des Sanierungsplans die mit dem Bail- in neu geschaffenen Aktien unmittelbar erwerben, wobei die Liberierung der neu ge- schaffenen Aktien mittels spezialgesetzlicher Verrechnung erfolgt. Die Aufzählung der Sachverhalte in Absatz 2 ist nicht abschliessend. Absatz 3 Entsprechend dem Grundsatz in Absatz 1 haben allenfalls notwendige Registerein- träge lediglich deklaratorischen Charakter. Im Sinne der Rechtssicherheit sind die Re- gistereinträge sobald wie möglich vorzunehmen.

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Art. 32 Geltendmachung von Ansprüchen Absatz 3 Die Bestimmung regelt die Berechnung der Fristen zur Geltendmachung von Anfech- tungsansprüchen. Die Änderung stellt lediglich klar, dass nicht die Konkurseröffnung für die Berechnung der Fristen massgeblich ist, sondern der Zeitpunkt der Genehmi- gung des Sanierungsplans. Im Falle, dass die FINMA vorher eine Schutzmassnahme nach Artikel 26 Absatz 1 Buchstaben e–h BankG verfügt hat, gilt der Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung. Absatz 3bis Gemäss geltendem Recht verwirkt das Anfechtungsrecht zwei Jahre nach der Geneh- migung des Sanierungsplans. Im SchKG wurden die Fristen bereits von Verwirkungs- in Verjährungsfristen umgewandelt (vgl. Art. 292 SchKG). Im Sinne der Konsistenz soll diese Änderung auch im BankG nachvollzogen werden. Absatz 4 Rechtshandlungen können nicht angefochten werden, sofern sie in Umsetzung eines von der FINMA genehmigten Sanierungsplans erfolgen (Art. 32 Abs. 2bis BankG). Es erscheint naheliegend, dass diese Regelung sinngemäss auch auf die Geltendmachung von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen anwendbar sein muss. Dies wird in Absatz 4 klargestellt.

Art. 34 Wirkungen und Ablauf Absatz 2 und 3 Zusammen mit Artikel 28 bildet die Bestimmung die Grundlage für die BIV-FINMA. Analog Artikel 28 Absatz 2 BankG wird auch die vorliegende Bestimmung angepasst. Damit wird derselbe Zweck verfolgt (vgl. dazu Ausführungen zu Art. 28 Abs. 2 VE- BankG).

Art. 37 Bei Schutzmassnahmen oder im Sanierungsverfahren eingegangene Verbindlichkeiten Gemäss geltendem Artikel 37 BankG werden Forderungen, die die Bank während der Dauer der Schutzmassnahmen nach Artikel 26 Absatz 1 Buchstaben e−h BankG ein- gehen durfte, im Falle einer Konkursliquidation vor allen anderen befriedigt. Diese bevorzugte Behandlung soll sicherstellen, dass Drittparteien bereit bleiben, mit einer Bank Geschäfte zu tätigen, auch wenn sich diese in einer finanziellen Schieflage be- findet. Das bestehende Privileg soll nun auf Forderungen ausgedehnt werden, die die Bank während der Dauer des Sanierungsverfahrens eingehen durfte. Auch hier recht- fertigt sich eine Privilegierung der während der Dauer des Sanierungsverfahrens ein- gegangenen Forderungen dadurch, dass die angeschlagene Bank ansonsten mit über- mässigen Schwierigkeiten rechnen müsste, ihre Geschäftstätigkeit während des Ver- fahrens fortzuführen.

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Art. 37e Verteilung und Schluss des Verfahrens Absatz 1 In Anlehnung an den bisherigen Wortlaut von Artikel 36 Absatz 2 BIV-FINMA erhält die Zuständigkeit der FINMA zur Genehmigung von Verteilungsliste und Schluss- rechnung neu eine Grundlage auf Gesetzesstufe. Absatz 2 In dieser Bestimmung wird das bewährte Verfahren von Artikel 263 SchKG unter Berücksichtigung der bankeninsolvenzrechtlichen Besonderheiten betreffend Be- schwerdefrist und Publikationsorganen nachgebildet.

4.1.3 Beschwerdeverfahren

Allgemeine Bemerkungen Die Anfechtung von Verfügungen der FINMA richtet sich nach den allgemeinen Ver- fahrensvorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 33 (VwVG). Dieses gilt grundsätzlich auch in den Verfahren nach dem elften und zwölf- ten Abschnitt des BankG. Der im Rahmen verschiedener Gesetzesrevisionen überar- beitete Artikel 24 BankG sieht dazu verschiedene Sonderregeln vor. Zum einen schränkt er die möglichen Anfechtungsobjekte ein, wenn Gläubigerinnen und Gläu- biger oder Eignerinnen und Eigner der betroffenen Bank Beschwerde führen (Abs. 2). Zum andern sieht er vor, dass Beschwerden nach dem elften und zwölften Abschnitt des BankG keine aufschiebende Wirkung zukommt, wobei diese – mit Ausnahme der Genehmigung des Sanierungsplans – vom Instruktionsrichter auf Gesuch hin erteilt werden kann (Abs. 3). Schliesslich regelt er auch die Rechtsfolgen einer erfolgreichen Beschwerde von Gläubigerinnen und Gläubigern sowie Eignerinnen und Eignern ge- gen die Genehmigung des Sanierungsplans (Abs. 4). Im Rahmen der vorliegenden Gesetzesrevision sollen die Bestimmungen zum Be- schwerdeverfahren überarbeitet werden. In einem ersten Schritt wird der geltende Ar- tikel 24 zwecks Verbesserung der Klarheit und Lesbarkeit in mehrere Artikel aufge- spalten und gesetzessystematisch korrekt hinter die materiellen Bestimmungen zum Insolvenzrecht verschoben werden. Der neue Artikel 37gbis VE-BankG nimmt (ange- lehnt an den geltenden Art. 24 Abs. 4 BankG) die Sonderregelung für Beschwerden gegen die Genehmigung des Sanierungsplans auf. Im neuen Artikel 37gter VE-BankG wird (angelehnt an den geltenden Art. 24 Abs. 2 BankG) das Beschwerderecht der Gläubigerinnen und Gläubiger sowie der Eignerinnen und Eigner geregelt. Schliess- lich werden inArtikel 37gquater VE-BankG die für alle Beschwerden geltenden Verfah- rensvorschriften zur aufschiebenden Wirkung (heutiger Art. 24 Abs. 3 BankG) und die neuen Regeln zu den Fristen festgeschrieben. Artikel 24 wird aufgehoben.

33 SR 172.021

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Art. 37gbis Beschwerden gegen die Genehmigung des Sanierungsplans Mit einer Beschwerde gegen die Genehmigung des Sanierungsplans soll weder die Aufhebung noch die Anpassung des Sanierungsplans und damit auch keine Rücküber- tragung von Aktiven, Passiven und Vertragsverhältnissen verlangt werden können. Die Regelung lehnt sich inhaltlich an den geltenden Artikel 24 Absatz 4 an, beschränkt sich jedoch nicht auf Beschwerden von Gläubigerinnen und Gläubiger oder Eignerin- nen und Eigner. Der geltende Absatz 4 gewährleistet, dass eine Sanierung zeitgerecht und als gesamtes durchgeführt werden kann, was im Interesse aller Beteiligten ist. Eine Behinderung der Sanierung durch langwierige Prozesse in Einzelfragen ist auf jeden Fall zu ver- meiden (vgl. auch BBl 2011 4717, 4765 f.). Die monetären Interessen der Gläubige- rinnen und Gläubiger oder der Eignerinnen und Eigner sollen ausschliesslich mit einer Entschädigung abgegolten werden können. Dies soll weiterhin so gelten, jedoch neu auch für Beschwerden anderer Beschwerde führenden Personen wie etwa der Bank selbst. Die Ausweitung der Regelung ist vor dem Hintergrund sachgerecht, als eine Konkursliquidation für die Beteiligten als Gesamtheit grösseren Nachteile zur Folge hätte als eine Sanierung, da eine Sanierung nur angeordnet werden darf, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 31 Absatz 1 BankG erfüllt sind. Damit die Weiterführung der sanierten Bank nicht verunmöglicht wird, indem das neue Kapital unmittelbar für Entschädigungszahlungen verwendet wird, soll eine all- fällige Entschädigung ausschliesslich in Form von Aktien, anderen Beteiligungsrech- ten, Optionen oder Besserungsscheinen und nicht in Geld erfolgen. Um sicherzustel- len, dass die Bank genügend Mittel hat, um eine Entschädigung auszurichten, können bereits im Rahmen des Sanierungsplans Vorbereitungshandlungen getroffen werden. So könnte z.B. ein Teil der neu geschaffenen Aktien zurückbehalten und (noch) nicht an die eingebailten Gläubigerinnen und Gläubiger verteilt werden. Die Aktien würden in das Eigentum der Bank, als eigene Aktien, übertragen werden. Damit würde den eingebailten Gläubigerinnen und Gläubigern der gleiche Wert zukommen, wie wenn man ihnen die gesamthaft ausstehenden Aktien zuteilen würde. Würde das Gericht nachträglich eine Entschädigung anordnen, könnten diese zurückbehaltenen Aktien den obsiegenden Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern zugeteilt werden. Alternativ könnte der Sanierungsplan auch die Schaffung von Vorratskapital nach Ar- tikel 12 BankG vorsehen. Dies würde es erlauben, im Falle einer erfolgreichen Be- schwerde, Aktien (oder andere Beteiligungsrechte) zu schaffen, welche als Entschä- digung zugeteilt werden könnten. Anstelle von Vorratskapital könnte auch genehmig- tes oder bedingtes Kapital geschaffen werden.

Art. 37gter Beschwerden der Gläubiger und Eigner Die gerichtliche Anfechtung von Verfügungen in den Verfahren nach dem elften und zwölften Abschnitt des BankG durch Gläubigerinnen und Gläubiger oder Eignerinnen und Eigner ist nach geltendem Recht (Art. 24 Abs. 2 BankG) grundsätzlich ausge- schlossen. Beschwerde ist nur gegen die Genehmigung des Sanierungsplans und ge- gen Verwertungshandlungen möglich. Gerechtfertigt wurde diese Einschränkung mit der Zielsetzung der von der FINMA zu treffenden Massnahmen. Nach den Ausfüh-

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rungen in der damaligen Botschaft des Bundesrats sollte eine Bank mit Solvenzprob- lemen in einem effizienten, auf den Einzelfall zugeschnittenen Verfahren entweder saniert oder – wenn sie nicht sanierungswürdig ist – mit einem für Gläubigerinnen und Gläubiger sowie Eignerinnen und Eigner möglichst günstigen Ergebnis liquidiert werden. Dieses Ziel liesse sich zum Vornherein nicht erreichen, wenn gegen jegliche Verfahrensmassnahme Beschwerde eingelegt und damit der Fortgang des Verfahrens blockiert werden könnte (BBl 2002 8060, 8078). Nach geltendem Recht sind die Gläubigerinnen und Gläubiger sowie die Eignerinnen und Eigner insbesondere auch nicht befugt, die Beschlüsse über die Schlussrechnung und die Verteilungsliste anzufechten. Die Schlussrechnung und die Verteilungsliste werden vom Konkursliquidator im Bankenkonkursverfahren erstellt und der FINMA zur Genehmigung unterbreitet (vgl. Art. 36 Abs. 2 BIV-FINMA). Diese Regelung ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Vorbehalts des Gesetzes und der Rechtswegga- rantie jedoch problematisch, wird doch durch die Zulassung von Massakosten mittels Genehmigung von Schlussrechnung und Verteilungsliste die künftige Dividende der Gläubigerinnen und Gläubiger sowie der Eignerinnen und Eigner unmittelbar ver- kürzt. Aus diesem Grund sollen die Gläubigerinnen und Gläubiger sowie die Eignerinnen und Eigner künftig das Recht erhalten, auch Verfügungen der FINMA betreffend die Genehmigung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg anzufechten. Diese Stärkung der Gläubigerrechte überwiegt die mit einer Verlängerung des Verfahrens (und damit des Zeitpunkts der Verteilung an die Gläubigerinnen und Gläubiger) verbundenen Unsicherheit. Nach wie vor soll es den Gläubigerinnen und Gläubigern sowie den Eignerinnen und Eignern jedoch nicht zu- stehen, gegen andere Massnahmen in den Verfahren des elften und zwölften Ab- schnitts (z.B. gegen Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG oder gegen die Eröff- nung des Sanierungsverfahrens) Beschwerde zu führen.

Art. 37gquater Aufschiebende Wirkung und Fristen Absatz 1 In Artikel 37gquater sollen die übrigen Verfahrensvorschriften geregelt werden, die sich vom allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht unterscheiden. Absatz 1 regelt den Grundsatz, wonach Beschwerden nach dem elften und zwölften Abschnitt keine auf- schiebende Wirkung zukommt. Diese Regelung findet sich bereits im geltenden Recht (vgl. Art. 24 Abs. 3 BankG). Mit der separaten Normierung in Artikel 37gquater VE- BankG wird klargestellt, dass die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung allgemeine Gültigkeit hat und für alle Beschwerden nach dem elften und zwölften Abschnitt gilt, unabhängig von den jeweiligen Beschwerdeführern. Nach geltendem Recht kann der Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung auf Gesuch hin erteilen. Für Beschwerden gegen die Genehmigung des Sanierungsplans ist dies jedoch ausgeschlossen. Der Ausschluss soll künftig auch bei Beschwerden gegen die Anordnung von Schutzmassnahmen nach Artikel 26 BankG, die Anordnung eines Sanierungsverfahrens, die Genehmigung des Sanierungsplans und der Anord- nung der Konkursliquidation gelten. Damit kann dem Verfahrensziel bei Insolvenz- gefahr besser Rechnung getragen werden, wonach zur Verhinderung einer weiteren

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Verschlechterung der Situation primär eine möglichst rasche Wiederherstellung des Vertrauens in die betroffene Bank und deren wirtschaftliche Lebensfähigkeit ange- strebt wird. Insbesondere die Anordnung und Umsetzung von Schutzmassnahmen ist äusserst zeitkritisch. Einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, würde dem Zweck der Massnahme zuwiderlaufen und könnte deren Ziel vollständig verei- teln. Der generelle Ausschluss der aufschiebenden Wirkung für die genannten Beschwer- deverfahren beseitigt zudem die Unsicherheiten, die mit der heutigen Regelung beste- hen und sich in den Verfahren negativ auswirken können. Absatz 2 Die Frist zur Anfechtung von Verfügungen der FINMA beträgt nach den allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensrechts 30 Tage (Art. 50 VwVG). Dies gilt nach geltendem Recht auch bei Beschwerden gegen die Genehmigung des Sanie- rungsplans oder Verwertungshandlungen. Besteht bei einer Bank Insolvenzgefahr, kann sich der lange Fristenlauf jedoch, wie schon erwähnt, negativ auf den Sanie- rungserfolg auswirken, da die damit einhergehende Rechtsunsicherheit die erfolgrei- che Stabilisierung der Bank beeinträchtigen kann. Entsprechend soll die Frist für Be- schwerden gegen die Genehmigung des Sanierungsplans auf 10 Tage verkürzt wer- den. Aus analogen Überlegungen wird die Anfechtungsfrist für Verwertungshandlungen auf 10 Tage festgesetzt. In der Praxis wird die anstehende Verwertung den Beteiligten angezeigt, worauf diese eine anfechtbare Verfügung verlangen können. Diese ist dann innert 10 Tagen anzufechten. Absatz 3 Nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht beginnt die Beschwerdefrist mit der Eröffnung der Verfügung zu laufen (Art. 50 iV.m. Art. 20 VwVG). Bei der Genehmi- gung des Sanierungsplans, des Verteilungsplans und der Schlussrechnung soll eine öffentliche Bekanntgabe erfolgen. So hat die FINMA nach Artikel 31 Absatz 3 VE- BankG (vgl. die Erläuterungen dazu) die Grundzüge des Sanierungsplans öffentlich bekannt zu machen. In diesem Fall beginnt der Fristenlauf für die Beschwerde mit ebendieser öffentlichen Bekanntmachung. Der Verteilungsplan und die Schlussrech- nung werden nach dem neuen Artikel 37e Absatz 2 VE-BankG (vgl. die Erläuterungen dazu) vor der Genehmigung durch die FINMA für 10 Tage zur Einsicht aufgelegt. Anschliessend entscheidet die FINMA über die Genehmigung. Der Fristenlauf be- ginnt in diesen Fällen am Folgetag jenes Tages zu laufen, an dem die FINMA die Genehmigung publiziert. Bei Verwertungshandlungen richtet sich der Beginn des Fristenlaufs nach den gelten- den Regeln. Der Konkursliquidator teilt den Verwertungsplan den Gläubigerinnen und Gläubigern mit und setzt diesen eine Frist, innert der sie über die einzelnen darin aufgeführten Verwertungshandlungen von der FINMA eine anfechtbare Verfügung verlangen können (Art. 34 Abs. 4 BIV-FINMA). Der Fristenlauf für eine Beschwerde gegen Verwertungshandlungen beginnt sodann nach den allgemeinen Bestimmungen mit Eröffnung der Verfügung.

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4.2 Einlagensicherung

Art. 37b Auszahlung aus den verfügbaren liquiden Aktiven Absatz 1 Artikel 37b BankG sieht vor, dass die gemäss Artikel 37a Absatz 1 BankG privile- gierten Einlagen einer insolventen Bank bis zu einem Maximalbetrag von CHF 100‘000 sofort und ausserhalb des Kollokationsverfahrens aus den verfügbaren Mitteln der betroffenen Bank ausbezahlt werden. Kann eine Forderung dadurch nicht vollständig (bis maximal CHF 100‘000) befriedigt werden, so wird die Differenz zwi- schen dem ausbezahlten Betrag und der Restforderung Gegenstand der Einlagensi- cherung nach Artikel 37h ff. BankG und schliesslich des Kollokationsverfahrens. Die rasche Auszahlung der privilegierten Einlagen aus den verfügbaren liquiden Aktiven bewirkt, dass sich eine Auszahlung im Rahmen der Einlagensicherung in entsprechen- dem Umfang erübrigt. Das Gesetz unterscheidet entsprechend dieser Systematik zwischen privilegierten und gesicherten Einlagen. Privilegierte Einlagen werden im Konkurs einer Bank der zwei- ten Gläubigerklasse nach Artikel 219 Absatz 4 SchKG zugewiesen und letztendlich im Konkurs vor den Gläubigern der dritten Gläubigerklasse befriedigt (Art. 37a BankG). Dieses Konkursprivileg im Umfang von maximal CHF 100‘000 je Gläubi- gerin oder Gläubiger gilt für alle Einlagen, die auf den Namen der Einlegerin oder des Einlegers lauten. Durch die Einlagensicherung gesichert sind jene privilegierten Ein- lagen nach Artikel 37a Absatz 1 BankG, die bei schweizerischen Geschäftsstellen lie- gen (vgl. Art. 37h Abs. 1 BankG). Nach dem Gesagten im Konkurs zwar privilegiert, nicht aber durch die Einlagensicherung gesichert, sind namentlich Einlagen bei aus- ländischen Geschäftsstellen sowie Guthaben bei Bank- und Freizügigkeitsstiftungen nach Artikel 37a Absatz 5 BankG. Die nach geltendem Recht verlangte «sofortige Auszahlung» der privilegierten Einla- gen gemäss Artikel 37a Absatz 1 BankG stellt in Bezug auf Einlagen bei ausländi- schen Geschäftsstellen eine Herausforderung dar. Dies deshalb, weil die Namen der ausländischen Einlegerinnen und Einleger regelmässig nicht innert nützlicher Frist ermittelt werden können. Im Gegensatz dazu können die Einlagen bei Schweizer Ge- schäftsstellen in demselben Auszahlungsprozess, wie er für die gesicherten Einlagen vorgesehen ist, ausbezahlt werden. Diesem Umstand wird mit vorliegender Neurege- lung von Absatz 1 Rechnung getragen, indem zwischen Einlagen bei Schweizer Ge- schäftsstellen und solchen bei ausländischen Geschäftsstellen unterschieden wird. Einlagen bei Schweizer Geschäftsstellen sollen weiterhin sofort ausbezahlt werden (Bst. a); Einlagen bei ausländischen Geschäftsstellen sollen ausbezahlt werden, sobald dies tatsächlich und rechtlich möglich ist (Bst. b). Absatz 2 Die Anpassung in Absatz 2 ergibt sich aus der Neufassung von Absatz 1, wonach nur noch bei Einlagen bei Schweizer Geschäftsstellen eine sofortige Auszahlung verlangt wird.

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Art. 37h Grundsatz Absätze 1, 2 und 5 Sie bleiben unverändert. Absatz 3 Buchstabe a Das Bankengesetz sieht bis anhin eine Frist von 20 Arbeitstagen zur Auszahlung der gesicherten Einlagen vor, wobei nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht die Auszah- lung an die Einlegerinnen und Einleger, sondern diejenige von der Trägerin der Ein- lagensicherung (esisuisse) an den von der FINMA Beauftragten gemeint ist. Neu sol- len im Auszahlungsprozess folgende Fristen gelten: 1. Überweisung der gesicherten Einlagen durch esisuisse an den zuständigen Untersuchungsbeauftragten oder Konkursliquidator innert einer Frist von ma- ximal 7 Arbeitstagen nach Konkurseröffnung (Art. 37h Abs. 1 Bst. a; bisher 20 Arbeitstage). 2. Auszahlung der Einlagen an die Einlegerinnen und Einleger durch den Kon- kursliquidator innerhalb von 7 Arbeitstagen nach Eingang der Zahlungsin- struktionen der Einlegerinnen und Einleger (Art 37j Abs. 3 VE-BankG). Das geltende Gesetz sieht dafür keine Frist vor; nach Artikel 44 BankV hat die Auszahlung zu erfolgen, «sobald» der Beauftragte das Geld von der esisuisse erhalten hat. Zusätzlich wird in Buchstabe a konkretisiert, dass die Einlagensicherung im Falle der Anordnung von Schutzmassnahmen nach Artikel 26 BankG nur dann zum Zug kommt, wenn diese im Hinblick auf den Konkurs getroffen worden sind (namentlich zu deren Vorbereitung) angeordnet werden. In anderen Fällen kann die Anordnung einer Schutzmassnahme die Einlagensicherung nicht auslösen. Ebenfalls nicht ausge- löst wird sie im Sanierungsverfahren, da dieses anders als der Konkurs auf die Wei- terführung der Banktätigkeit ausgerichtet ist (deshalb wird hier künftig auch nicht mehr vom «Sanierungsbeauftragten» gesprochen). Buchstabe b Die Höhe der Systemobergrenze wird den veränderten Verhältnissen seit ihrer ersten Festlegung angepasst. Künftig soll statt einer fixen Systemobergrenze ein prozentua- ler Deckungsbetrag von 1.6 % der Gesamtsumme der gesicherten Einlagen gelten, wobei die Beitragsverpflichtungen der Banken mindestens CHF 6 Mrd. betragen. Mit diesem Mechanismus kann sich die Deckung inskünftig im Gleichschritt mit der Ge- samtsumme der gesicherten Einlagen entwickeln, wobei die CHF 6 Mrd. nicht unter- schritten werden dürfen. Buchstabe c Die Pflicht zur Hinterlegung von Wertschriften in Höhe der Hälfte der Beitragspflicht löst die derzeitige Pflicht zur dauernden Haltung von liquiden Mitteln im Umfang der Hälfte der Beitragspflicht ab (vgl. Art. 37h Abs. 3 Bst. c BankG und VE-BankG). Mit einer vorgängigen Wertpapierhinterlegung erhält das heutige System eine Ex-ante-

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Komponente. Die Banken müssen im Umfang der Hälfte ihrer Beitragsverpflichtun- gen leicht verwertbare Wertschriften von hoher Qualität oder Schweizer Franken in bar bei einer dafür geeigneten Drittverwahrungsstelle dauernd und sicher hinterlegen. Alternativ ist eine (v.a. für kleinere Institute interessante) gleichwertige Sicherstellung in Form eines Bardarlehens zu Gunsten des Trägers der Einlagensicherung möglich. Die hinterlegten Wertpapiere können im Anwendungsfall der Einlagensicherung ver- wertet werden, wenn die zur Leistung verpflichtete Bank nicht in der Lage sein sollte, die nötige Liquidität anderweitig bereitzustellen. Damit kann die Erfüllung der Bei- tragsverpflichtungen mindestens teilweise vorgängig sichergestellt werden. Zudem ergibt sich daraus, dass künftig auch jene Banken, die die Einlagensicherung bean- spruchen, einen Beitrag an die Einlagensicherung leisten. Nach dem geltenden System wird die Liquidität im Bedarfsfall ausschliesslich von den übrigen Banken bereitge- stellt. Da die Wertschriften im Anwendungsfall schnell verwertet werden müssen, kommen als Sicherheiten nur Wertpapiere in Frage, die von hoher Qualität und leicht liquidier- bar sind (High Quality Liquid Assets). Darunter fallen insbesondere SNB-repofähige Effekten. Esisuisse hat dafür zu sorgen, dass die Banken ihrer Pflicht zur Sicherstel- lung ihrer Beitragsverpflichtungen nachkommen. Sie hat insbesondere die nötigen Ausführungsbestimmungen in ihrem Regelwerk festzulegen, das in der Folge von der FINMA zu genehmigen ist (Art. 37h Abs. 2 BankG). Für den nicht durch die Hinterlegung von Wertschriften oder Barmitteln respektive durch die Gewährung von Bardarlehen sichergestellten Teil der Beitragsverpflichtun- gen bleibt es bei der bisherigen unwiderruflichen Zahlungsverpflichtung, die im Rah- men der Selbstregulierung gewährleistet wird. Buchstabe d Fälle in der Vergangenheit haben gezeigt, dass sich die Auszahlung der gesicherten Einlagen namentlich dann verzögerte, wenn diese den einzelnen Einlegerinnen und Einleger im Ereignisfall nicht ohne Weiteres zugeordnet werden konnten. Dieser Um- stand war meist einer mangelhaften Datenlage geschuldet (fehlende Single Customer View). Vor diesem Hintergrund soll neu jede Bank verpflichtet werden, im Rahmen des ordentlichen Geschäftsbetriebs Vorbereitungsarbeiten zu leisten, um die fristge- rechte Auszahlung an die Einlegerinnen und Einleger gewährleisten zu können. Die Infrastruktur und Prozesse müssen so angepasst werden, dass der Konkursliquidator die gesicherten Einlagen mehr oder weniger «auf Knopfdruck» ermitteln kann. Im Zentrum steht dabei die Erstellung einer Einlegerliste (sog. Masterfile, vgl. Abs. 3bis Bst. c). Darin aufzunehmen sind alle Einlegerinnen und Einlegern, die über gesicherte Einlagen verfügen. Nur so können die Einlegerinnen und Einleger in Anwendung von Artikel 37j Absatz 2 VE-BankG umgehend um Zahlungsinstruktionen gebeten und nach deren Erhalt die Einlagen innert 7 Tagen ausbezahlt werden. Die Erhebung der Einlegerinnen und Einleger, die über privilegierte Einlagen verfügen, die nicht gleich- zeitig gesichert sind, stellt insbesondere bei ausländischen Niederlassungen eine be- sondere Herausforderung dar. Aus diesem Grund sind diese privilegierten (nicht ge- sicherten) Einlagen lediglich summarisch zu erfassen (vgl. Abs. 3bis Bst. d). Die Bank soll jederzeit zumindest in der Lage sein, die Gesamtheit der gesicherten Einlagen je ausländische Niederlassung zu quantifizieren.

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Die Banken müssen zudem über eine den Anforderungen angemessene Infrastruktur und standardisierte Prozesse verfügen. Es muss möglich sein, dass die Zahlungsin- struktionen der Einlegerinnen und Einleger innert sehr kurzer Zeit möglichst automa- tisiert verarbeiten und abwickeln werden können. Die Übergangsfrist für die Umsetzung der Vorbereitungsarbeiten beträgt 5 Jahre. Nach Ablauf der Übergangsfrist ist die ordnungsgemässe Umsetzung und Funktions- weise dieser Anforderungen durch eine aufsichtsrechtliche Prüfung zu überprüfen. Absatz 4 Der Begriff «Betrag» nach geltendem Recht wird mit «Anforderungen» ersetzt, da neu nicht mehr nur eine betragsmässige Systemobergrenze von CHF 6 Mrd. gilt.

Art. 37i Auslösung der Einlagensicherung Absätze 1 und 3 Schutzmassnahmen lösen das System der Einlagensicherung nur aus, wenn sie im Hinblick auf einen bevorstehenden Konkurs angeordnet werden (siehe Erläuterungen zu Art. 37h Abs. 3 Bst. a VE-BankG). Absatz 2 Reichen die vorhandenen liquiden Aktiven eines betroffenen Instituts für die Auszah- lung der privilegierten Einlagen nach Artikel 37a Absatz 1 BankG nicht aus, kommt das System der Einlagensicherung für die Auszahlung der Differenz bis zum maxi- malen Betrag von CHF 100‘000 je Einlegerin oder Einleger zur Anwendung. Die FINMA informiert die esisuisse über den voraussichtlichen Liquiditätsbedarf. E- sisuisse ist dafür besorgt, dass die benötigten Gelder von den übrigen Mitgliedsbanken umgehend erhältlich gemacht werden und stellt diese neu innert 7 statt wie bisher innert 20 Arbeitstagen dem von der FINMA Beauftragten zur Verfügung. Die Rollen- verteilung in Bezug auf den Auszahlungsprozess zwischen der esisuisse und der FINMA bzw. dem von ihr Beauftragten bleibt unverändert. Absatz 3 Im Kontext der Revision von Absatz 1 ist Absatz 3 Buchstabe b zu streichen, weil die Einlagensicherung nur ausgelöst wird, wenn Schutzmassnahmen angeordnet werden, die auf eine Konkursliquidation des Instituts ausgerichtet sind. Der Inhalt des gelten- den Buchstaben a bleibt unverändert. Es ist durchaus möglich, dass sich mit der An- ordnung von Schutzmassnahmen die Probleme der betroffenen Bank beheben lassen, selbst wenn diese ursprünglich im Hinblick auf einen Konkurs angeordnet wurden. Der geltende Absatz 4 wird gestrichen. da nach dem neuen Artikel 37gquater Absatz 1 Buchstabe a VE-BankG ausgeschlossen wird, dass den Beschwerden gegen die An- ordnung von Schutzmassnahmen die aufschiebende Wirkung erteilt werden kann (siehe Erläuterungen zu 37gquater VE-BankG).

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Art. 37j Auszahlung Absatz 1 Absatz 1 enthält neu die Pflicht, einen Auszahlungsplan zu erstellen. Der Auszah- lungsplan basiert auf dem Masterfile, das die Banken im Rahmen ihrer Vorbereitungs- arbeiten gemäss Artikel 37h Absatz 3 Buchstabe d VE-BankG zu erstellen verpflichtet sind (vgl. die Erläuterungen zu Art. 37h Abs. 3 Bst. d VE-BankG). Absätze 2 Nach Eröffnung des Konkurses ersucht der Konkursliquidator die Einlegerinnen und Einleger umgehend um Zahlungsinstruktionen zur Auszahlung der gesicherten Einla- gen. Dazu benötigt er das Masterfile mit den gesicherten Einlagen pro Einlegerin oder Einleger. Es ist zu erwarten, dass die Einlegerinnen oder Einleger innert weniger Tage über ihre Ansprüche informiert werden können und dadurch die Möglichkeit haben, ihre Zahlungsinstruktionen gemäss den Vorgaben des Liquidators einzureichen. Absatz 3 Die Auszahlungsfrist von 7 Arbeitstagen beginnt zu laufen, sobald die Zahlungsin- struktionen der Einlegerin oder des Einlegers beim Konkursliquidator eingetroffen sind. Die Einhaltung der Frist zur Auszahlung der gesicherten Einlagen bedingt, dass Einlegerinnen und Einleger die Instruktionen des Konkursliquidators befolgen und die vorgegebenen Hilfsmittel verwenden und korrekte Angaben zur Überweisung der Einlagen vorliegen. Die Auszahlung wird per Kontoüberweisung ausgeführt. Die Selbstregulierung kann den Prozess zur Einholung der Zahlungsinstruktionen konkre- tisieren. Weiter vorne wurde bereits ausgeführt, dass die Banken bereits im ordentli- chen Geschäftsbetrieb gewisse Vorbereitungsarbeiten zur Einhaltung der Frist ergrei- fen müssen und dass der Prozess zur Ermittlung der berechtigten Einlegerinnen und Einleger automatisiert werden soll (vgl. Art. 37h Abs. 3 Bst. d VE-BankG). Absatz 4 Dieser Absatz übernimmt die bestehende Regelung in Artikel 44 Absatz 2 BankV. Absätze 5 und 6 Die Auszahlungsfrist soll in bestimmten Fällen verlängert werden können, insbeson- dere dann, wenn Unklarheit darüber herrscht, ob der Anspruch einer Person gerecht- fertigt ist, oder wenn besondere Verfügungsberechtigungen vorliegen. Ebenso soll die Auszahlung aufgeschoben werden können, wenn kein objektiver Bedarf an einer ra- schen Auszahlung besteht, was z.B. bei Kleinstbeträgen der Fall sein kann. Die Auf- schiebung ermöglicht es, dass die Verarbeitungskapazitäten auf jene Einlegerinnen und Einleger fokussiert werden können, die für ihre laufenden Lebenshaltungskosten auf eine rasche Auszahlung angewiesen sind. Es darf erwartet werden, dass auch die aufgeschobenen Auszahlungen nicht später als 90 Tage seit Eintreffen der Zahlungs- instruktionen erfolgen. In Ausnahmefällen können Auszahlungen auf unbestimmte Zeit aufgeschoben werden. Dies kann insbesondere bei unklaren Rechtsverhältnissen oder rechtlichen Restriktionen der Fall sein. Die Selbstregulierung kann eine abschliessende Aufzählung der Ausnahmefälle vor- sehen (sog. Exception List), wobei die Ausnahmen in einem angemessenen Verhältnis

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zum auszuzahlenden Betrag stehen müssen. Die Selbstregulierung muss sicherstellen, dass trotz der Ausnahmen ein Grossteil der Einlagen rasch ausbezahlt werden kann.

Art. 37jbis Verrechnung, Anspruch und Legalzession Artikel 37jbis enthält die bisherigen Absätze 2−4 des bisherigen Artikels 37j BankG. Diese Bestimmungen bleiben inhaltlich unverändert.

Art. 37k Datenaustausch Absatz 2 Wie in der vorherigen Bestimmung wird der Begriff des «Sanierungsbeauftragten» gestrichen, da im Fall einer Sanierung das System der Einlagensicherung nicht zur Anwendung kommt.

Übergangsbestimmung Um genügend Zeit zur Umsetzung der Vorbereitungshandlungen zu haben, welche für die Einhaltung der siebentägigen Frist zur Auszahlung der gesicherten Einlagen ab Eingang der Zahlungsinstruktionen nötig sind, wird der Selbstregulierung – und damit der Trägerin der Einlagensicherung – eine fünfjährige Übergangsfrist einge- räumt.

4.3 Änderungen anderer Erlasse 4.3.1 Pfandbriefgesetz

Art. 40 Prüfung und Verwaltung der Deckung Nach dem geltenden Absatz 1 kann die FINMA erst dann die Aushändigung der De- ckungswerte verlangen, wenn eine Pfandbriefzentrale oder ein Mitglied wiederholt Vorschriften schwer verletzt oder das Vertrauen in sie ernsthaft beeinträchtigt ist. Diese Voraussetzungen sind relativ hoch und verhindern ein rechtzeitiges Eingreifen der Aufsichtsbehörde zur Sicherung des Systems. Nach dem neuen Absatz 1 soll die FINMA bereits dann Massnahmen ergreifen und einen Untersuchungsbeauftragten einsetzen oder die Aushändigung der Deckungswerte anordnen dürfen, wenn eine Mitgliedsbank die gesetzlichen Vorschriften (namentlich die Eigenmittelvorschriften) verletzt. Mit der zusätzlichen Möglichkeit, einen Untersuchungsbeauftragten einzu- setzen, kann die FINMA situativ und risikoadäquat die Kontrolle über die Ordnungs- mässigkeit der Pfandregisterführung verbessern. Absatz 2 Nach bisherigem Recht kann ein Untersuchungsbeauftragter mit der Verwaltung der Deckungswerte auf Kosten der Pfandbriefzentrale oder des Mitglieds beauftragt wer- den bis der ordnungsgemässe Zustand wiederhergestellt ist. Diese Kompetenz der FINMA wird aufgrund der Anpassung von Absatz 1 obsolet. Neu stellt Absatz 2 le-

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diglich klar, welche Aufgaben dem Untersuchungsbeauftragten im Rahmen des Man- dats zukommen soll. Der beauftragten Person soll nicht nur die Verwaltung der De- ckungswerte obliegen, sondern auch deren Prüfung. Sie hat dabei insbesondere si- cherzustellen, dass die gesetzlichen und reglementarischen Vorgaben an die De- ckungswerte jederzeit eingehalten werden.

Art. 40a Separierung von Darlehen und Deckung Allgemeine Bemerkungen Die Anpassungen schaffen Klarheit und Transparenz über die pfandbriefbezogenen Aspekte bei der Abwicklung einer konkursiten Bank. Damit kann die Rechtssicherheit für alle Beteiligten (FINMA, Insolvenzverwalter, Pfandbriefzentralen, Mitgliedsban- ken, Pfandbriefgläubigerinnen und - gläubiger, Ratingagenturen und SNB) erhöht werden. Bankenkonkurse sind komplexe Unterfangen, die unter Zeitdruck abgewi- ckelt werden müssen. Ein klarer, weitgehend vordefinierter Abwicklungsprozess für den abgrenzbaren, pfandbriefspezifischen Teil einer Mitgliedsbank vermindert die Gesamtkomplexität und schafft ausreichend Zeit für angemessene Lösungen. Weiter kann auch das Risiko verlustreicher Notverkäufe minimiert werden. Gleichzeitig un- terstützt eine klare Regelung die hohe Qualität des Pfandbriefs und hilft, dass den Banken auch in angespannten Zeiten oder gar Krisensituationen über das Pfand- briefsystem der Zugang zum Kapitalmarkt offenbleibt. Dieser Liquiditätszugang kann existenziell sein, wenn andere Finanzierungsquellen in einer solchen Situation nur noch begrenzt verfügbar sind. Seine Eignung als Instrument zur Krisenbewältigung hat der Schweizer Pfandbrief bereits in der letzten Finanzkrise eindrücklich bewiesen. Der nach Artikel 40a VE-BankG gestaltete Ablauf entspricht weitgehend den auf das Schweizer Pfandbriefsystem adaptierten Grundsätzen der Abwicklungsverfahren für gedeckte Schuldverschreibungen in wichtigen (namentlich europäischen) Staaten. Absatz 1 Dem Schweizer Pfandbriefsystem liegen zwei zentrale Prinzipien zu Grunde: das De- ckungsprinzip und das Gleichgewichtsprinzip. Jedes Darlehen im System muss ge- deckt und die Deckungen immer mindestens gleich gross sein wie die Darlehensfor- derungen einschliesslich Zinsen. Die engen gesetzlichen Rahmenbedingungen des Pfandbriefgeschäfts führen zu einer nahezu perfekten Bilanzstruktur bei den Pfand- briefzentralen: Die Pfandbriefe und die entsprechenden Pfandbriefdarlehen haben se- rienweise den gleichen Nominalwert und die gleiche Laufzeit. Einzig die Zinskondi- tionen weichen voneinander ab. Weil die Pfandbriefzentralen ihrerseits gegenüber den Pfandbriefinvestoren in der Pflicht stehen, sind sie darauf angewiesen, dass die Mit- telflüsse aus den Pfandbriefdarlehen fristgerecht und vollständig eingehen. Aus die- sem Grund sind die Pfandbriefdarlehen gegen Massnahmen wie Fälligkeitsaufschub, Stundung und Kapitalmassnahmen (Bail-in) geschützt. Während die Vorkehrungen zum Schutz des Deckungs- und Gleichgewichtsprinzips für jene Fälle bereits explizit gesetzlich geregelt sind, in denen die Mitgliedbanken in finanzielle Schieflage geraten, fehlt eine ausdrückliche Regelung für den Fall des Konkurses. Die pfandbriefrechtliche Forderungskette muss auch im Konkurs einer Mitgliedbank aufrecht erhalten bleiben. Wäre die Pfandbriefzentrale nicht mehr in der Lage, ihren Verpflichtungen gegenüber den Pfandbriefinvestoren nachzukommen,

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könnte dies das Pfandbriefsystem gefährden. Vor diesem Hintergrund regelt der neue Artikel 40a Absatz 1 die unmittelbaren Folgen der Konkurseröffnung. Wird über ein Mitglied der Konkurs eröffnet, ordnet die FINMA die Separierung der Darlehen und deren Deckung einschliesslich der eingehenden Zinsen und Rückzahlungen an. Zu- dem werden die Darlehen durch die Konkurseröffnung wegen Insolvenzferne nicht fällig. Die Insolvenzferne der Pfandbriefdarlehen in Verbindung mit der Weiterbedie- nung aus dem Deckungsstock halten Deckungs- und Gleichgewichtsprinzip im gan- zen Pfandbriefsystem aufrecht. Die Widerstandskraft der Pfandbriefzentralen und da- mit des ganzen Pfandbriefwesens wird dadurch wesentlich gestärkt. Die Insolvenzferne ist eine unabdingbare Voraussetzung für die Vergabe langfristiger Finanzierungsmittel. Würden im Falle des Konkurses einer Mitgliedsbank die ge- währten Darlehen vorzeitig fällig und dadurch der Zinsenlauf gestoppt, so entstünde bei der Zentrale eine unverschuldete, aber gemäss Artikel 14 i. V. m. Artikel 12 PfG unzulässige Deckungslücke. Die mittel- und langfristigen Pfandbriefe wären weiter- hin zu verzinsen, während die auf diese Ausgaben abgestimmten Einnahmen auf der Darlehensseite wegfielen. Hinzu kommt eine Stabilitätsüberlegung: Wie in der Praxis bereits eindrücklich bewiesen, ist das Pfandbriefsystem durchaus in der Lage, einen Beitrag zur Rettung angeschlagener Mitgliedsbanken zu leisten. Voraussetzung ist aber, dass sich die Pfandbriefzentrale jederzeit darauf verlassen kann, dass die voll- ständige und fristgerechte Bedienung ihrer Pfandbriefdarlehen bestmöglich sicherge- stellt ist. Absatz 2 Der neue Absatz 2 sieht vor, dass die FINMA einen Beauftragten einsetzt, der die Verwaltung der Darlehen und der Deckung einschliesslich der eingehenden Zinsen und Rückzahlungen übernimmt. Die beauftragte Person hat diesen Auftrag so zu er- füllen, dass der Insolvenzverwaltung nach der vollständigen Befriedigung der Pfand- briefdarlehen ein möglichst grosses, verpflichtungsfreies Deckungsstock-Restvermö- gen zurückgegeben werden kann (vgl. auch Abs. 4). Die beauftragte Person hat alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Pflich- ten aus den Darlehen, einschliesslich Zins- und Rückzahlungen, vollständig und frist- gerecht zu erfüllen. Sie hat namentlich sicherzustellen, dass die Aktiven im Deckungs- stock weiterhin bewirtschaftet werden, dass die Aktiven aus dem Deckungsstock ge- trennt gehalten werden, und dass die aus den Aktiven eingehenden Geldmittel als Teil des Deckungsstocks und in dessen alleinigen Verfügungsmacht verbleiben. Des Wei- teren obliegt es der beauftragten Person, mit den Geldmitteln im Deckungsstock die Zinsen und Fälligkeiten der Pfandbriefdarlehen fristgerecht zu bedienen oder gegebe- nenfalls Aktiven zu verwerten, um Geldmittel zur Weiterbedienung oder zur vorzei- tigen Rückzahlung der Pfandbriefdarlehen zu beschaffen. In der Praxis bedeutet dies, dass die Zinsen- und Tilgungszahlungen der Pfandbrief- darlehen ab der Konkurseröffnung der Mitgliedbank aus dem vorhandenen Deckungs- stock geleistet werden. Der Deckungsstock kann auch für eine beschleunigte Bedie- nung der Pfandbriefdarlehen eingesetzt werden, solange im Gesamtsystem Gleichge- wichts- und Deckungsprinzip eingehalten bleiben. Dem eingesetzten FINMA-Beauf- tragten stehen situativ grundsätzlich drei Instrumente für eine solche vorzeitige Be- dienung zur Verfügung: Erstens eine vorzeitige Tilgung gemäss Artikel 12 Absatz 2

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PfG (Ablieferung von Pfandbriefen derselben Gattung an Zahlungsstatt). Zweitens eine Übertragung von Pfandbriefdarlehen auf eine Drittbank gegen Entschädigung der schuldübernehmenden Bank, die dann ihrerseits den gesetzlichen und reglementari- schen Pflichten für die übernommenen Pfandbriefdarlehen nachkommt. Drittens eine «spiegelbildliche» Übertragung von Pfandbriefdarlehen gemeinsam mit dem dafür benötigten Teil des Deckungsstocks auf eine Drittbank. Die Übertragung von Deckun- gen dient als Entschädigung für die Schuldübernahme. Eine allfällige Wertdifferenz ist auszugleichen (vgl. dazu die neuen Absätze 3 und 4). Absatz 3 Der neue Absatz 3 ermächtigt die FINMA, die ganze oder teilweise Übertragung von Darlehen und Deckung zu genehmigen. Dies erst ermöglicht es, dass die FINMA- Beauftragten ihren Aufgaben nach Absatz 2 nachkommen können (vgl. dazu die Aus- führungen zu Abs. 2). Absatz 4 Der neue Absatz 4 stellt klar, dass nach der Rückzahlung oder Übertragung der Dar- lehen über die Beanspruchung der Deckung abzurechnen ist.

4.3.2 Obligationenrecht

Art. 1186 Abweichende Abreden Die systemrelevanten Schweizer Banken sind infolge der nach der Finanzkrise auch in der Schweiz deutlich erhöhten Anforderungen an Eigenkapital gehalten, grössere Volumina von Forderungspapieren in Form von im Krisenfall wandelbaren oder ab- zuschreibenden Bail-in Instrumenten zu platzieren. Die beiden Grossbanken sind da- rauf angewiesen, solche Instrumente auch auf ausländischen Kapitalmärkten platzie- ren und öffentlich anbieten zu können. Deren Analysen haben gezeigt, dass hierfür insbesondere der US-amerikanische Kapitalmarkt von Bedeutung ist, weil dieser als weltgrösster Kapitalmarkt die erforderliche «Tiefe» aufweist und ihn sehr viele Ab- nehmerinnen und Abnehmer solcher Instrumente kennen. Wenn in den USA Anleihen öffentlich ausgegeben werden, muss dies auf Basis einer Registrierung bei der United States Securities and Exchange Commission (SEC) er- folgen. Wenn Schuldinstrumente bei der SEC registriert werden sollen, müssen diese insbesondere mit dem Trust Indenture Act (TIA) in Einklang stehen. Diese Regulie- rung sieht unter anderem auch Regeln für die Beschlussfassung der Anleihensgläubi- gerinnen und -gläubiger vor. Hierbei wurde festgestellt, dass einige Regelungen des TIA in Konflikt mit den Artikeln 1157 ff. OR stehen: – Die Einberufung einer Gläubigerversammlung nach Artikel 1166 OR führt zur Stundung der fälligen Ansprüche der Anleihensgläubigerinnen und -gläu- biger. Für die Einberufung ist der Schuldner zuständig (Art. 1165 Abs. 1 OR). Die Stundung schützt den Schuldner, ohne ihn zu binden. Nach den Bestim- mungen des TIA (Section 36(b)) kann dagegen der Anspruch auf Zahlung des Kapitalbetrages oder der Zinsen nur mit Zustimmung der Gläubigerinnen und Gläubiger eingeschränkt werden.

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– Nach Artikel 1170 Absatz 1 Ziffer 1 kann die Gläubigerversammlung eine Stundung von Zinsen für die Dauer von höchstens 5 Jahren beschliessen (mit der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung um je höchstens 5 Jahre), nach Section 316(a)(2) TIA für höchstens drei Jahre. Diese Konflikte zwischen dem TIA und den Regelungen gemäss den Artikeln 1157 ff. OR verunmöglichen insbesondere das öffentliche Angebot von Bail-in Bonds in den USA, die nach Artikel 126a Absatz 1 Buchstabe b und d ERV von der Schweizer Einheit ausgegeben werden. Mit einer Änderung von Artikel 1186 OR, wonach die Bestimmungen über die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen gemäss den Artikeln 1157 ff. OR heute zwingend sind, soll dieser Konflikt beseitigt werden. Vor dem Hintergrund der heutigen Verhältnisse in den Kapitalmärkten sind die Ver- fahrensbestimmungen von Artikel 1186 OR nicht mehr aktuell und werden mit vor- liegender Anpassung soweit liberalisiert, dass Konflikte mit den auf ausländischen Kapitalmärkten geltenden Bestimmungen vermieden werden können. Den Schweizer Unternehmungen, insbesondere auch den Schweizer Banken, kann so der ungehin- derte Zugang zu diesen Kapitalmärkten ermöglicht werden.

4.3.3 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs

Artikel 173b Absatz 2 Die Anpassung von Artikel 173b Absatz 2 SchKG erfolgt in Zusammenhang mit den vorliegenden Anpassungen des Bankinsolvenzrechts. Absatz 1 wurde bereits im Rah- men des FINIG angepasst (Inkraftsetzung geplant auf 1. Januar 2020) und sieht vor, dass das Konkursgericht bei bestimmten Konkursbegehren die Akten an die FINMA zu überweisen hat, die danach gemäss den spezialgesetzlichen Regeln verfährt. Diese Bestimmung soll beibehalten werden. Neu soll hier in Absatz 2 nun ausdrücklich geregelt werden, dass nur jene Schuldne- rinnen und Schuldner, die gemäss den in Artikel 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 34 (FINMAG) genannten Finanzmarktgesetzen auf dem Schweizer Finanzmarkt mit der dafür erforderlichen Bewilligung tätig sind, in die Konkurszu- ständigkeit der FINMA fallen. Mit der Regelung soll eine klare Abgrenzung der Konkurszuständigkeit der FINMA einerseits und der kantonalen Konkursbehörden andererseits erzielt und dadurch der Gläubigerschutz insgesamt erhöht werden. Seit Einführung der Sonderkonkurszustän- digkeit der FINMA bestehen eine sektorspezifische und eine allgemeine Konkurszu- ständigkeit. Diese Zweiteilung wird im geltenden Recht nicht ausdrücklich geregelt, was in der Praxis bisweilen zu Unklarheiten führte. Derartige Auslegungsprobleme können sich konkursverzögernd und letztlich auch potentiell gläubigerschädigend auswirken. Die FINMA legt ihre Konkurszuständigkeit in ihrer bisherigen Praxis eher breit aus und knüpft sie an die ausgeübte bewilligungspflichtige Tätigkeit und nicht an das Vor- liegen einer Bewilligung. Die Praxis wurde häufig gerichtlich angefochten. Sie erwies sich dabei insbesondere dann als nachteilig, wenn zwar ein Konkursgrund (z.B. eine

34 SR 956.1

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Überschuldung) vorlag, aber strittig war, ob die ausgeübte Tätigkeit auch bewilli- gungspflichtig war. Indem die Konkurszuständigkeit zusätzlich an das Vorliegen einer Bewilligung an- knüpft und nicht mehr an das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit, kön- nen Abgrenzungsprobleme und daraus resultierende Nachteile vermieden werden. Die Tatsache, ob ein Unternehmen über eine Bewilligung verfügt, ist der FINMA bekannt und kann bei einer Konkurseröffnung ohne weiteres nachgewiesen werden. Die Kon- kurszuständigkeit der FINMA beschränkt sich mit der Neuerung richtigerweise auf jene Fälle, in denen die besonderen Kenntnisse der FINMA gefordert sind, namentlich wenn das betroffene Unternehmen mit dem restlichen Finanzmarkt vernetzt ist und dieser Umstand im Rahmen der Konkursliquidation berücksichtigt werden muss. Für illegal im Finanzbereich tätige Unternehmen ist das Spezialwissen der FINMA für das Konkursverfahren nicht erforderlich. Dies insbesondere deshalb, weil sie mangels Be- willigung gerade nicht an den restlichen Finanzmarkt angeschlossen sind. Insgesamt dient die Neuerung der Erhöhung des Gläubigerschutzes. Bei Bewilli- gungsträgern kann die FINMA weiterhin bereits bei einer Unterschreitung der Anfor- derungen an die Eigenmittel (und nicht erst bei Überschuldung) die notwendigen Mas- snahmen ergreifen. Bei den illegal im Finanzbereich tätigen Unternehmen liegt die Konkurszuständigkeit dagegen ausschliesslich bei den kantonalen Behörden, die das Verfahren nach den Regeln des SchKG führen. Entsprechend können diese Schuld- nerinnen und Schuldner neu auch von einzelnen Gläubigerinnen und Gläubigern auf Konkurs betrieben werden.

4.3.4 Bucheffektengesetz

Art. 11a Segregierung Absatz 1 Das geltende BEG sieht bis anhin nicht vor, dass jene Verwahrungsstellen, die mit den Anlegerinnen und Anlegern in einem direkten Vertragsverhältnis stehen (Erstver- wahrungsstellen oder Depotbank), ihre eigenen Bucheffektenbestände (Nostro-Be- stände) von den Kundenbeständen der Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber (Dritt- oder Loro-Bestände) getrennt halten müssen. Auch aus den Rechnungslegungsvor- schriften lässt sich eine solche Pflicht nicht ableiten. Neu soll eine explizite Pflicht zur buchhalterischen Segregierung der Eigen- und Drittbestände im Gesetz geregelt werden. Diese Form der Buchführung ist bereits heute gängige Praxis. Absatz 2 Werden die Bucheffekten in der Schweiz drittverwahrt, müssen die Verwahrungsstel- len die Nostro-Bestände von den Loro-Beständen künftig ebenfalls getrennt halten, d.h. bei der Drittverwahrungsstelle auf verschiedenen Effektenkonten verbuchen las- sen. Entsprechend werden die Drittverwahrungsstellen hier verpflichtet, eine solche Verbuchungsmöglichkeit anzubieten. Dabei genügt überall eine «Omnibus-Kunden- Kontentrennung», also eine Trennung von den Eigenbeständen einerseits und den Kundenbeständen andererseits; eine Kontentrennung nach einzelnen Kunden wird

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nicht verlangt. Eine entsprechende Pflicht sieht das FinfraG bereits für die Zentralver- wahrer vor (Art. 69 FinfraG). Die Segregierungspflicht hängt im Ergebnis somit neu nicht mehr von der Länge der Verwahrungskette ab; vielmehr sollen gleiche Bedin- gungen für alle an einer Verwahrungskette Beteiligten geschaffen werden (Level Playing Field). Als Folge dieser Omnibus-Kunden-Kontentrennung können die Bestände der Kun- dinnen und Kunden nicht mehr in die Befriedigung von Verrechnungs- oder Aufrech- nungsrechten und/oder Sicherungsrechten der Drittverwahrungsstelle gegenüber der Verwahrungsstelle einbezogen würden. Diese Massnahme ist somit geeignet, den Schutz der Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber zu stärken, die nach geltendem Recht nicht vor den Folgen eines Unterbestandes geschützt sind. Darüber hinaus ver- bessert die Segregierung die Überschaubarkeit der Rechtsverhältnisse und dient im Fall des Konkurses der Verwahrungsstelle der Beschleunigung des Verfahrens. Absatz 3 In der Praxis wird ein Grossteil der über Schweizer Verwahrungsstellen gehaltenen Bucheffekten, Wertpapiere und Wertrechte durch ausländische Emittenten ausgege- ben und damit auch durch ausländische Verwahrungsstellen verwahrt. Das geltende Recht lässt dies auch ohne Weiteres zu, wobei die Zustimmung der Kontoinhaberin oder des Kontoinhabers grundsätzlich nicht erforderlich ist (Art. 9 Abs. 1 BEG; die Zustimmung ist nur dann zwingend, wenn die ausländische Verwahrungsstelle keiner Aufsicht untersteht, die ihrer Tätigkeit angemessen ist). Für die ausländischen Ver- wahrungsstellen gilt das eigene Landesrecht. Um bei einer Verwahrung im Ausland den Schweizer Kontoinhaberinnen und Kontoinhabern einen vergleichbaren Schutz wie bei einer Drittverwahrung in der Schweiz zu bieten, werden die Schweizer Ver- wahrungsstellen verpflichtet, mit dem ersten ausländischen Glied in der Verwah- rungskette eine Omnibus-Kunden-Kontentrennung zu vereinbaren. Mit dieser Rege- lung wird nicht nur die Rechtsstellung der Anlegerinnen und Anleger verbessert, son- dern auch die Verwahrung in Staaten mit anerkannten Rechtsordnungen gefördert, die bereits heute eine entsprechende Trennung der Vermögenswerte vorschreiben. In die- sen Staaten entstehen den Verwahrungsstellen durch eine solche Pflicht auch keine zusätzlichen Kosten. Absatz 4 und 5 Es ist infolge der ausländischen Rechtsordnung oder auch aus operationellen Gründen in gewissen Fällen möglich, dass mit der ausländischen Drittverwahrungsstelle keine Vereinbarung gemäss Absatz 3 abgeschlossen werden kann. In diesen Fällen ist die Schweizer Verwahrungsstelle verpflichtet, andere Massnahmen zu ergreifen, die den Kontoinhaberinnen und Kontoinhabern einen vergleichbaren Schutz bieten. Welche Massnahmen hier ergriffen werden können, hängt von den jeweiligen Umständen ab. In bestimmten, in Absatz 5 abschliessend genannten Fällen sind die Schweizer Ver- wahrungsstellen von der soeben erwähnten Pflicht befreit. Dies zum einen dann, wenn die Schweizer Verwahrungsstelle aufgrund der Eigenschaften der Bucheffekten ge- zwungen ist, sie in einem bestimmten ausländischen Staat verwahren zu lassen (weil in einem Land emittierte Effekten zwingend in demselben Staat verwahrt werden müssen). Eine Befreiung gilt zum andern auch dann, wenn die Kontoinhaberin oder

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der Kontoinhaber selber die Schweizer Verwahrungsstelle explizit anweist, die Bucheffekten in einem bestimmten Staat verwahren zu lassen. Absatz 6 Absatz 6 regelt die Informationspflichten der Verwahrungsstellen, da die Risiken ei- ner Verwahrung den Kontoinhaberinnen und Kontoinhabern oft nicht bekannt sind. Diese sind daher darüber in Kenntnis zu setzen, dass die Bucheffekten meist drittver- wahrt werden und dass die Drittverwahrungsstelle ihren Sitz im Ausland haben kann, was wiederum die Anwendung ausländischen Rechts zur Folge hat. Im Falle der Dritt- verwahrung im Ausland hat die Verwahrungsstelle ihre Kontoinhaberinnen und Kon- toinhaber sodann über die damit verbundenen Risiken aufzuklären (z.B. eine gegebe- nenfalls im Vergleich zum Schweizer Recht schlechtere Rechtsstellung im Konkurs der ausländischen Verwahrungsstelle). Die Verwahrungsstellen können die Informa- tionen zu den Risiken in genereller Form abgeben, was sich aus dem Verhältnismäs- sigkeitsprinzip ergibt. Dies entbindet sie jedoch nicht davon, die Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber individuell zu informieren, wenn diese eine individualisierte Risi- koaufklärung verlangen. Schliesslich hat die Verwahrungsstelle Auskunft über die Kosten der Verwahrung von Bucheffekten zu geben (Bst. d). Die Kosten können dabei pauschal ausgewiesen werden, wie dies regelmässig vertraglich vereinbart wird. Sie sind demnach nicht verpflichtet, die einzelnen Positionen für jede Kontoinhaberin o- der jeden Kontoinhaber aufzusplitten (z.B. in Depotgebühren, Courtagen, Beratungs- gebühren). Die Informationen können in standardisierter Form erfolgen, was bedeutet, dass sie in Form eines Merkblattes abgegeben oder auch in elektronischer Form (z.B. über eine Website) zugänglich gemacht werden können.

Art. 11b Datenübermittlung an ausländische Drittverwahrungsstellen Absatz 1 Untersteht die Drittverwahrung nicht den Regeln des BEG, so erwerben die Kontoin- haberinnen und Kontoinhaber mit der Gutschrift auf ihrem (Schweizer) Effektenkonto nur jene Rechte, die die Verwahrungsstelle selbst aus der Drittverwahrung erhält (Art. 10 Abs. 2 BEG). Je nach Rechtsordnung, die auf die Verwahrung im Ausland anwendbar ist, können sich die Rechten und Pflichten der Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber ändern. Ausländische Rechtsordnungen können insbesondere vorsehen, dass die Berechtigungen an den Bucheffekten von den Verwahrungsstellen registriert und die Daten aufbewahrt werden müssen. Einer Offenlegung von Kundendaten ge- genüber der ausländischen Verwahrungsstelle stehen die in der Schweiz geltenden Geheimhaltungspflichten, namentlich das Bankkundengeheimnis, entgegen. In der Praxis sind die Schweizer Verwahrungsstellen deshalb gezwungen, von ihren Konto- inhaberinnen und Kontoinhabern individuelle Entbindungen vom Bankkundenge- heimnis zu verlangen, was sich als zeitaufwändig und kostenintensiv erwiesen hat. Mit dem neuen Artikel 11b E-BEG soll die Schweizer Verwahrungsstelle in jenen Fällen, in denen die Drittverwahrung nicht dem BEG untersteht, der ausländischen Drittverwahrungsstelle alle Daten übermitteln dürfen, über welche die ausländische Drittverwahrungsstelle nach dem auf sie anwendbaren Recht verfügen muss. Eine in- dividuelle Entbindung vom Bankkundengeheimnis ist damit nicht mehr notwendig.

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Artikel 11b E-BEG ist dabei lex specialis zu Artikel 42c Absatz 1−4 FINMAG. Eine Übermittlung erfolgt somit unabhängig davon; die Voraussetzungen der Informa- tionsübermittlung durch Beaufsichtigte gemäss Artikel 42c FINMAG müssen also für die Datenübermittlung nach vorliegender Bestimmung nicht erfüllt sein. Ferner kom- men in den Fällen von Artikel 11b VE-BEG der Artikel 271 des Strafgesetzbuches 35 (StBG) und der Artikel 47 BankG nicht mehr zur Anwendung. Absatz 2 Unter Umständen kann das ausländische Recht vorsehen, dass die ausländischen Ver- wahrungsstellen die ihnen übermittelten Kundendaten den Behörden oder anderen Dritten in ihrem Sitzstaat zugänglich machen müssen. Über diese Möglichkeit müssen die Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber vorab informiert werden. Damit wird von den Verwahrungsstellen die nötige Transparenz geschaffen, damit Kontoinhaberinnen und Kontoinhaber sich rechtzeitig auch gegen den Erwerb bestimmter Bucheffekten bzw. deren Verwahrung im Ausland zu entscheiden.

4.3.5 Finanzmarktinfrastrukturgesetz

Allgemeine Bemerkungen Artikel 34 Absatz 2 FinfraG regelt, wer als Teilnehmer einer Börse oder eines multi- lateralen Handelssystems (MTF) durch den entsprechenden Handelsplatz zugelassen werden kann. Es sind dies nebst Effektenhändlern auch weitere von der FINMA be- aufsichtigte Institute sowie von der FINMA bewilligte ausländische Teilnehmer und die SNB. In der Praxis hat sich gezeigt, dass dieser Teilnehmerkreis zu eng gefasst ist und der damit verbundene Ausschluss von gewissen Teilnehmern vom Gesetzgeber so nicht gewollt worden sein kann. Es rechtfertigt sich, Artikel 34 FinfraG im Rahmen dieser Vorlage anzupassen, weil der Zugang von Stellen der öffentlichen Hand zu den (Repo-)Handelsplätzen gerade in Krisenfällen ähnlich wie die Bestimmungen zur Bankeninsolvenz zur Stärkung der Stabilität des Schweizer Finanzplatzes beitragen. Die heutige Rechtslage lässt sich wie folgt veranschaulichen: Die SIX Repo AG be- treibt einen Handelsplatz u.a. mit dem Segment «CH-Repo-Markt». Dieses ist derzeit der einzige Zugang zu den Repo-Geschäften und zu weiteren Offenmarkt-Operatio- nen der SNB. Der Handelsplatz der SIX Repo AG gilt seit März 2017 als MTF. Auf- grund der Zulassungsregelung in Artikel 34 Absatz 2 FinfraG ist seitdem diversen (auch bisherigen) Teilnehmern der Zugang zum Handelsplatz der SIX Repo AG ver- wehrt. Dies war vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigt. Der Bundesrat ging in der Botschaft zum FinfraG nämlich davon aus, dass die SIX Repo AG unter dem Gel- tungsbereich des FinfraG als organisiertes Handelssystem (OTF) gelten und der Teil- nehmerkreis entsprechend offen sein werde. Der strategische Entscheid bei der SIX Repo AG, ein Bewilligungsgesuch als MTF zu stellen, wurde erst nach Inkraftsetzung des FinfraG im Juni 2015 gefällt. Entsprechend wurde die vorliegende Problematik im Gesetzgebungsprozess nicht erkannt. Das Parlament war sich somit nicht bewusst, dass die zu eng formulierten Teilnehmerkriterien nach Artikel 34 Absatz 2 FinfraG

35 SR 311.0

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dazu führen würden, dass (auch bestehenden) Teilnehmern der Zugang zum Repo- Markt künftig verwehrt werden könnte. Von dieser Gesetzeslücke betroffen sind insbesondere die der Eidgenössischen Fi- nanzverwaltung angegliederte Bundestresorerie, die Suva und die Compenswiss (Ausgleichsfonds AHV, IV und EO). Für diese ist der direkte Zugang zu MTFs wie dem Handelsplatz der SIX Repo AG jedoch wichtig, damit sie ihren gesetzlichen Auf- trag weiterhin erfüllen können. Mit der Neuerung wird eine Gesetzeslücke geschlos- sen und Rechtssicherheit geschaffen, damit es dem Handelsplatz der SIX Repo AG auch künftig möglich sein wird, weitere Teilnehmer zuzulassen, die die gesetzlichen Anforderungen erfüllen.

Art. 34 Zulassung von Teilnehmern Absatz 2 Bst. e (Bund) Das Tresorerie- und Liquiditätsmanagement des Bundes wird über die der Eidgenös- sischen Finanzverwaltung angegliederte Bundestresorerie ausgeübt. Ein auch für die Zukunft gesicherter direkter Zugang zum Handelsplatz der SIX Repo AG, aber auch zu weiteren MTFs ist für die Eidgenössische Finanzverwaltung im Wesentlichen aus den folgenden zwei Gründen wichtig: – Sichere Anlage überschüssiger Liquidität: Die Bundestresorerie hat die für den Zahlungsbedarf nicht benötigten Gelder so anzulegen, dass die Sicherheit und ein marktkonformer Ertrag gewährleistet sind (Art. 62 Abs. 1 des Finanz- haushaltgesetzes vom 7. Oktober 2005 36, [FHG]). Die Bundestresorerie braucht daher von Gesetzes wegen einen breiten Zugang zu den Segmenten des gesicherten Geldmarktes. Der ungesicherte Markt bietet aus Risikoüber- legungen keine gleichwertige Alternative. – Sicherstellung ständiger Zahlungsbereitschaft: Die Bundestresorerie sorgt ge- mäss Artikel 60 Absatz 1 FHG für die ständige Zahlungsbereitschaft des Bun- des. Bei kurzfristigen Finanzierungsengpässen muss sie auch grössere Volu- men rasch am Markt beschaffen können. Gemäss Artikel 11 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Schweizerische Nationalbank vom 3. Oktober 2003 37 (NBG) darf sich der Bund bei der SNB nicht verschulden, weshalb es angesichts der Haushaltsgrösse und der Volatilität der Zahlungsströme not- wendig ist, dass die Bundestresorerie Zugang zu den Segmenten des CH- Geldmarktes hat. Dies ist Voraussetzung dafür, dass der gesetzliche Auftrag der Sicherstellung der jederzeitigen Zahlungsbereitschaft des Bundes erfüllt werden kann. Abs. 2 Bst. f (Suva) Die Suva ist eine autonome Anstalt des öffentlichen Rechts unter Oberaufsicht des Bundes. Sie nimmt seit 2010 am Handelsplatz der SIX Repo AG teil. Für die Suva ist der Zugang zu MTFs wichtig und insbesondere die Teilnahme am Handelsplatz der

36 SR 611.0 37 SR 951.11

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SIX Repo AG ist ein fundamentaler Bestandteil für das Anlagegeschäft und die Li- quiditätssicherstellung. Im Wesentlichen nutzt sie das Segment CH-Repo-Markt für die folgenden zwei Geschäftsvorfälle: – Gesicherte Anlage überschüssiger Liquidität: Die jährlichen Prämieneinnah- men von CHF 4,2 Mrd. fallen zum überwiegenden Teil zu Jahresbeginn an; die Versicherungsleistungen im gleichen Umfang werden jedoch über das ganze Jahr verteilt erbracht. Die Suva ist gemäss Artikel 90 des Bundesgeset- zes über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 38 (UVG) verpflichtet, liquide Mittel zur Finanzierung sämtlicher kurzfristiger Versicherungsleistun- gen und Renten bereit zu halten. Gelder, die nicht für den täglichen Bedarf benötigt werden, sind ertragsbringend anzulegen. – Beschaffung von Liquidität in Stressszenarien: Die Suva verwaltet derzeit ein global diversifiziertes Portfolio von ca. CHF 50 Mrd. Die damit eingegange- nen Fremdwährungsrisiken sichert die Suva systematisch zu 90 % ab. Zusätz- lich werden Zins- und Kreditderivate eingesetzt. Alle diese Transaktionen sind mit Sicherheiten unterlegt und die Wertschwankungen werden täglich ausgeglichen. In einem Stressszenario besteht für diesen Wertausgleich ein kurzfristiger Liquiditätsbedarf von mehreren Milliarden. Nur der Zugang zum CH-Repo-Markt ermöglicht es der Suva, auch in Extremsituationen jederzeit solche Zahlungen bedienen zu können. Abs. 2 Bst. g (compenswiss) Die compenswiss (der Ausgleichsfonds der AHV, IV und EO) nimmt seit 2006 am Handelsplatz der SIX Repo AG teil. Auch für die compenswiss ist die Teilnahme an diesem Handelsplatz sowie an weiteren MTFs wichtig, damit die öffentlichen Aufga- ben hinreichend erfüllt werden können. Bei der compenswiss handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit, welche die Ausgleichsfonds der AHV, IV und EO verwaltet (nachfolgend: Fonds). Ihre Hauptaufgabe besteht darin, die Fonds so sicher zu verwalten, dass die entsprechenden Sozialversicherungen ihre Zahlungsverpflich- tungen jederzeit nachkommen können. Aufgrund ihrer Funktion als Liquiditätsreserve für die Sozialversicherungen müssen die Fonds ständig einen wesentlichen Teil ihres Vermögens als liquide Mittel halten. Dafür ist der CH-Repo-Markt wichtig, da er so- wohl der Anlage der Mittel dient als auch Anleihensgeschäfte ermöglicht. Zudem können die grossen Schwankungen der liquiden Bestände, die durch den monatlichen Rentenzahlungszyklus sowie durch die hohe Saisonalität der öffentlichen Beiträge und der Arbeitnehmerbeiträge verursacht werden, so effizient wie möglich gesteuert werden. Absatz 3 Die Handelsplätze sollen weitere Einrichtungen (z.B. die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, BIZ) zulassen dürfen, sofern diese mit öffentlichen Aufgaben be- traut sind und zur Wahrnehmung dieser Aufgaben auf eine Teilnahme angewiesen

38 SR 832.20

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sind (Bst. a), über eine professionelle Tresorerie verfügen (Bst. b) und der Handels- platz sicherstellt, dass solche Einrichtungen gleichwertige technische und operative (insbesondere auch finanzielle) Voraussetzungen erfüllen wie Effektenhändler. Eine professionelle Tresorerie liegt dann vor, wenn die Stelle mindestens eine fachlich aus- gewiesene, im Finanzbereich erfahrene Person damit betraut, die Finanzmittel des Un- ternehmens dauernd zu bewirtschaften. Dass der Teilnehmer für die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben auf die Teilnahme angewiesen ist, ist entscheidend für die Zulassung. Dies heisst entsprechend nicht, dass der Teilnehmer bei jeder einzelnen Transaktion die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe spezifisch nachweisen muss.

5 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft 5.1 Auswirkungen auf die betroffenen Gruppen 5.1.1 Bankeninsolvenz

Auswirkungen auf die Banken Eine sanierungsbedürftige Bank hat ein starkes Interesse daran, möglichst rasch die Vergangenheit zu klären und Rechtssicherheit für das neu ausgerichtete Institut zu schaffen. Langwierige Beschwerdeverfahren können deshalb die Überlebensfähigkeit eines neu ausgerichteten Instituts schmälern. Die Verkürzung der Beschwerdefristen von bisher 20 auf 10 Tage sowie die Beschränkung des Beschwerdebegehrens bei Beschwerden gegen die Genehmigung des Sanierungsplans auf die Ausrichtung einer Entschädigung erhöhen die Wahrscheinlichkeit, dass eine Bankensanierung erfolg- reich vollzogen werden kann. Die übrigen vorgeschlagenen Anpassungen im Bereich der Bankeninsolvenz haben für die Banken zum jetzigen Zeitpunkt kaum Kostenfolgen. Für Banken mit ausste- henden Bail-in Bonds (dies betrifft hauptsächlich systemrelevante Banken) können höhere Zinskosten in Zukunft dann nicht ausgeschlossen werden, wenn deren Bail-in Bonds nicht mehr als strukturell nachrangig gelten und in der Folge die Investoren eine höhere Risikoprämie verlangen würden. Dies wäre dann der Fall, wenn bei den Konzernobergesellschaften neben den Bail-in Bonds und den Mitarbeiterforderungen noch weitere Verpflichtungen gleichen Ranges bestehen, die mehr als 5 % des Werts der Bail-in Bonds übersteigen. Diese Schwelle wird gegenwärtig bei keiner Bank überschritten, so dass sämtliche Forderungen des zweiten Ranges (gemäss Art. 30c Abs. 5 Bst. b) ausgenommen würden und deshalb gleichzeitig wie die übrigen Forde- rungen unter Bst. c. gewandelt würden.

Auswirkungen auf die Pfandbriefinstitute Der Pfandbrief ist ein börsengehandeltes Anlageinstrument, das in der Schweiz im Namen einer Mitgliedsbank von zwei Instituten emittiert wird (der Pfandbriefbank und der Pfandbriefzentrale der Kantonalbanken) und der sich in der Vergangenheit als krisenresistent gezeigt hat. Aufgrund dieser Krisenresistenz werden Pfandbriefe

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von der SNB als repofähig betrachtet, d.h. sie können bei der SNB als Sicherheit hin- terlegt und am Repomarkt eingesetzt werden. Die Banken sind bereits heute gesetzlich verpflichtet, ihre Deckung bei einem der beiden Pfandbriefinstitute zu verstärken, so- bald der Zinsertrag aus den Hypotheken kleiner ist als der Zinsaufwand für die Pfand- briefdarlehen. Zudem verlangt das PfG von der Bank, gefährdete Aktiven sofort zu ersetzen, d.h. Hypotheken mit Abschreibungen sind bereits heute nicht pfand- brieftauglich. Mit der vorliegenden Anpassung des PfG wird ein Sicherheitselement hinzugefügt, indem die FINMA im Falle eines Konkurses eines Mitgliedbank die De- ckungswerten auf einen anderen Rechtsträger übertragen kann. Aus Gründen der Fi- nanzmarktstabilität sollte eine solche Übertragung erst nach der Konkurseröffnung geschehen, da dies für die betroffene Bank ansonsten, und solange noch die Möglich- keit der Fortführung der Bank besteht, zu einer zusätzlichen Verschlechterung ihrer finanziellen Situation führen und die Fortführung der Bank gefährden könnte.

Auswirkungen auf die Gläubiger und Eigner der Banken (Investoren) Für Gläubigerinnen und Gläubiger sowie Eignerinnen und Eigner von Banken werden die Vorschriften des Beschwerdeverfahrens angepasst. Das um die Hälfte verkürzte Zeitfenster für das Einreichen einer Beschwerde lässt entsprechend weniger Zeit, um eine Beschwerde formulieren zu können. Da sich der Anlegerkreis von Kapitalinstru- menten wie Bail-In Bonds typischerweise auf qualifizierte Anlegerinnen und Anleger beschränkt, ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass eine erfolgreiche Beschwerdefüh- rung aufgrund der engen Fristen zum vornhinein ausgeschlossen ist. Für nicht quali- fizierte Anlegerinnen und Anleger ist die Beschwerdefrist kurz angesetzt. In einer Be- schwerde gegen die Genehmigung des Sanierungsplans kann weder dessen Aufhe- bung noch Anpassung verlangt werden. Als Rechtsbegehren verbleibt damit noch das Verlangen einer Entschädigung. Allfällige von einem Gericht zugesprochene Ent- schädigungen würden hauptsächlich finanziert durch hierfür zurückbehaltene Beteili- gungsrechte. Durch die Ausnahmeregelung nach Artikel 30c Absatz 6 VE-BankG betreffend den zweiten Rang der Bail-in Bonds gemäss Artikel 30c Absatz 5 Bst. b VE-BankG wer- den Bail-in Bonds im Anwendungsfall gleichzeitig wie alle übrigen Forderungen in Eigenkapital gewandelt werden. Zu diesen übrigen Forderungen gehören auch alle als Senior Bonds ausgegebenen Anleihen. Dadurch reduziert sich das Ausfallrisiko für die Inhaber von Bail-in Bonds. Gleichzeitig erhöhen sich jedoch die Risiken für alle Inhaber von Senior Bonds, da diese bisher davon ausgehen durften, dass zuerst alle Anleihen auf niedrigerer Stufe (inkl. Bail-in Bonds) gewandelt würden. Sofern diese Inhaber von Senior Bonds sich diesen gestiegenen Risiken bewusstwerden, werden sie in der Folge höhere Risikoprämien verlangen. Falls sie sich diesen Risiken nicht rechtzeitig bewusstwerden, können in einem Ernstfall höhere Prozessrisiken und des- halb die Gefährdung einer glaubwürdigen Sanierung einer systemrelevanten Bank nicht ausgeschlossen werden. Zur Sicherstellung eines funktionierenden Kapital- markts und zur Vermeidung von allfälligen Prozessrisiken im Ernstfall ist es deshalb unerlässlich, dass die Banken – in Übereinstimmung mit dem internationalen Standard über die Total Loss-Absorbing Capacity (TLAC) – die Gläubiger im Rahmen einer Anleiheemission über die Bedingungen und tatsächlichen Risiken der Anlage aufklä- ren. Dies beinhaltet u.a. die Information, wie hoch der Betrag der bereits ausstehenden

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Verpflichtungen ist, deren Fristigkeiten und effektiven Stellung in der Gläubigerhie- rarchie (also der Betrag, der gleichzeitig bzw. früher gewandelt würde).

5.1.2 Einlagensicherung

Literaturüberblick zur Einlagensicherung Gesamtwirtschaftlicher Nutzen Zum Verständnis des gesamtwirtschaftlichen Nutzens der Einlagensicherung ist es angebracht, diese zunächst anhand des einfachen Modells von Diamond und Dybvig (1983) zu erklären, ein in der Literatur häufig zitierter Beitrag. Um ein vollständigeres Bild über den Nutzen der Einlagensicherung zu erhalten, sind jedoch auch andere Literaturbeiträge zu berücksichtigen. Gemäss ökonomischer Literatur bezweckt die Einlagensicherung die Sicherstellung der Liquidität von Kundinnen und Kunden im Fall des Konkurses einer oder mehrerer Banken. 39 Vereinfachend wird dabei angenommen, dass Banken eine Intermediärs- funktion zwischen Sparern und Investoren einnehmen: Sie nehmen jederzeit abzieh- bare Kundeneinlagen entgegen und geben diese Gelder in Form von Krediten an Un- ternehmen weiter zur Finanzierung von längerfristigen, illiquiden Projekten. 40 In die- ser Intermediärsfunktion vermitteln Banken deshalb zwischen risikofreudigen Unter- nehmern und risikoscheuen Einlegern. Dies ist für die Bank stets mit der bewussten (aber auch unbewussten) Übernahme von Risiken verbunden, deren eigene Tragbar- keit eine Bank laufend beurteilen muss. 41 Ein von den risikoscheuen Einlegern aus- gehendes Risiko ist, dass die Bank sich plötzlich mit höheren Abflüssen von Kunden- einlagen als erwartet konfrontiert sieht. 42 Für die finanzierende Bank wäre eine solche Entwicklung ineffizient, da sie zur Begleichung der Liquiditätsansprüche der Einleger vorzeitig aus den Investitionen aussteigen müsste und die erwartete Rendite möglich- erwiese nicht einfahren kann. Das Verhalten der Einlegerinnen und Einleger bestimmt in diesem Modell das Schicksal der Bank(en) in einer sich selbst erfüllenden Prophe- zeiung: Sobald die Einlegerinnen und Einleger erwarten, dass andere ihre Einlagen frühzeitig von der Bank abheben, wird es für diese rational, sich in einem Akt des Gefangenendilemmas ebenfalls am Bankensturm zu beteiligen und ihre Einlagen ab- zuheben. Die letzten in der Schlange werden nämlich leer ausgehen, da die Liquidi- tätsreserven der Bank nicht zur Befriedigung aller Ansprüche genügen. Eine gesetzli- che Einlagensicherung ist eine vertrauensbildende Massnahme und kann dieses Li- quiditätsrisiko der Banken mindern.

39 CALOMIRIS und JAREMSKI (2016) stellen dieser ökonomischen Erklärung für Einlagensicherungen eine politökonomische gegenüber und finden umfangreiche Evidenz zur Stützung ihrer These. Einlagensicherungen haben gemäss dieser Erklärung ihren Nutzen in der Verfolgung der Interessen Einzelner auf Kosten erhöhter Risiken für den Staat. 40 In der Realität können Banken Kredite auch ohne Verwendung von Kundeneinlagen ver- geben. 41 Die Einschätzung über die Tragbarkeit eines Risikos kann von Bank zu Bank unterschied- lich sein. 42 Die Erklärung basiert auf DIAMOND und DYBVIG (1983).

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Dieser Erklärungsansatz von DIAMOND und DYBVIG ist jedoch unvollständig. Banken könnten nämlich das Liquiditätsrisiko mit einer fristenkongruenteren Finanzierung genaus so gut selber eliminieren: Die goldene Bilanzregel einer Bank besagt nämlich, dass langfristige Investitionen auch langfristig – etwa mit Obligationen oder Aktien – finanziert sein sollen. 43 Unrealistisch ist der Erklärungsansatz aufgrund der Zufälligkeit, mit der quasi «aus heiterem Himmel» und ohne anderweitige Gründe ein Sturm über eine Bank eintreten kann. Eine Einlagensicherung kann indes auch die Schlussfolgerung von vollständigeren und realistischeren Erklärungsansätzen sein. Banken überbrücken nicht nur allfällige Liquiditätsengpässe der Kundinnen und Kun- den bzw. investieren Mittel in aussichtsreiche Projekte, sie leisten auch einen Beitrag zur Reduktion von Informationsasymmetrien und tragen damit zur besseren Funkti- onsweise von Märkten bei. Gemäss CALOMIRIS und KAHN (1991) kann die Finanzie- rung der Banken mit Sichteinlagen anreizkompatibel und das Resultat marktwirt- schaftlichen Verhaltens zur Überwindung von Informationsasymmetrien sein. Die Einlegerinnen und Einleger erhalten dadurch ein Druckmittel, um möglichst zu ver- hindern, dass das Bankmanagement nicht in ihrem Interesse handeln können. Die Furcht vor einem Bankensturm übt in diesem Fall einen disziplinierenden Einfluss auf das Bankmanagement aus. Ein plötzliches Eintreten einer gesamtwirtschaftlichen Re- zession lässt bei den Einlegern nun die Furcht vor Bankverlusten aufkommen, veran- lasst sie dadurch zu einer Neubeurteilung der Risiken von Bankeinlagen und kann dazu führen, dass die Einlegerinnen und Einleger ihre Einlagen von den Banken ab- ziehen. 44 Auslöser einer Bankenpanik können also auch realwirtschaftliche Schocks sein, in deren Folge das Vertrauen des Publikums in das Bankensystem erodiert und gegen die sich ein Individuum ohne übermässige Kosten auf sich zu nehmen nicht selber absichern kann. Als eine wirtschaftspolitische Massnahme kann wiederum eine Einlagensicherung eingesetzt werden, um zu verhindern, dass es zu einem mit hohen Kosten verbundenen Bankensturm kommt. Bemerkenswert an dieser Erklärung ist die Tatsache, dass – entgegen etwa der populären Begründung für die globale Rezession von 2008/2009 – nicht Ausfälle von einzelnen oder mehreren Banken Auslöser von Rezessionen sind. Die Kausalität kann nämlich auch in die andere Richtung zielen: (Schwere) Rückgänge der gesamtwirtschaftlichen Nachfrage – gemeinhin auch als Rezessionen bekannt – können zu Bankenausfällen führen. 45 Gesamtwirtschaftliche Kosten Die gesetzliche Einlagensicherung ist weder eine wirtschaftspolitische Placebo-Mas- snahme noch frei von Nebenwirkungen. So anerkannt in der ökonomischen Literatur die positiven Folgen der Einlagensicherung sind, so anerkannt ist auch, dass diese mit Kosten verbunden sind. Durch die Einlagensicherung greift der Staat in die diszipli- nierenden Marktmechanismen ein und verändert dadurch nachhaltig das Verhalten der

43 Vgl. JACKLIN und BHATTACHARYA (1988). 44 Vgl. CALOMIRIS und GORTON (1991). 45 Gemäss der offiziellen Datierung von NBER hat in den USA die sogenannte Grosse Rezession bereits Ende 2007 eingesetzt, Monate bevor im Herbst 2008 der Konkurs über Lehman Brothers verhängt werden musste und es zu einer Ansteckungsgefahr für das globale Finanzsystem gekommen ist.

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Akteure (Moral Hazard). 46 Die staatliche Einlagensicherung schwächt die Anreize für eigenverantwortliches Handeln der Kundinnen und Kunden, das individuelle Li- quiditätsrisiko etwa durch eine geschickte Diversifikation der Einlagen auf mehrere Institute zu reduzieren und Gelder von insolvenzbedrohten Banken effektiv abzuzie- hen. Die disziplinierende Wirkung auf das Bankmanagement entfällt ebenfalls, da sich diese auf eine Rettung durch die Einlagensicherung o.ä. verlassen. Letztlich be- deutet dies ein risikofreudigeres und leichtfertigeres Verhalten der Einlegerinnen und Einleger und des Bankmanagements, was die positiven Effekte der Einlagensicherung abschwächt. Je stärker dieser Eingriff in die Marktmechanismen ist (d.h. je grosszü- giger die staatliche Einlagensicherung ausgestaltet ist), desto höher fallen auch die gesamtwirtschaftlichen Kosten an (d.h. desto stärker wirken sich die Fehlanreize aus). 47 Wie stark diese gesamtwirtschaftlichen Kosten effektiv ins Gewicht fallen, kann nicht im Voraus bestimmt werden. Hinweise hierfür können höchstens Erfah- rungen aus der Vergangenheit liefern. Die empirische Evidenz zur Stützung der Moral-Hazard-These im Zusammenhang mit der Einlagensicherung erstreckt sich zeitlich von den 1920er Jahren bis in die Ge- genwart. Bis in die 1960er Jahre kannte bis auf die USA kein Staat der Welt eine gesetzliche Einlagensicherung. Erst seit den 1980ern wurde in vielen Industrie- und Entwicklungsländern eine Einlagensicherung in der einen oder anderen Form einge- führt, oftmals im Nachgang zu einer Finanzkrise. 48 Gewachsen ist vielerorts zudem der Deckungsgrad der Versicherung. ANGINER, DEMIRGÜC-KUNT und ZHU (2014) haben über 4‘100 börsengehandelte Banken aus knapp 100 Ländern für die drei Jahre vor sowie nach der Finanzkrise von 2008/2009 nach den eingegangen Risiken analysiert. Es zeigte sich, dass Banken mit einem grosszügigeren Einlagensicherungssystem im Vorfeld der Krise tatsächlich erhöhte Risiken eingegangen sind, sich während der Krise jedoch als stabiler gezeigt haben als vergleichbare Banken in Ländern ohne analoges Einlagensicherungssystem. Die Resultate der Analyse von DEMIRGÜC-KUNT und DETRAGIACHE (2002) – basierend auf Daten aus über 60 Länder für die Periode 1980-1997 – legen ebenfalls nahe, dass die Einlagensicherung mit einer Zunahme der Systemrisiken verbunden ist. Dies gilt besonders für Länder mit einem eher schwachen institutionellen Gefüge. Ähnliche Ergebnisse lassen sich schliesslich auch für amerikanische Banken gegen Anfang des 20. Jahrhunderts finden, als die amerikanische Einlagensicherung Federal Deposit Insurance Corporation FDIC noch nicht eingeführt und erst einzelne US- Bundesstaaten eine Einlagensicherung kannten. CALOMIRIS und JAREMSKI (2016) finden empirische Evidenz, dass das systemische Risiko mit der Einführung der Einlagensicherung zugenommen hat. Gleichzeitig hatten diejenigen Banken mit einer staatlichen Einlagensicherung einen Wettbewerbsvorteil und konnten ihre Einlagen gegenüber den anderen Banken überproportional steigern.

46 Vgl. DIAMOND und DYBVIG (1983). 47 Vgl. ANGINER, DEMIRGÜC-KUNT und ZHU (2014). 48 Vgl. ANGINER, DEMIRGÜC-KUNT und ZHU (2014).

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Auswirkungen auf die Banken Sämtliche Mitgliedinstitute der esisuisse, d. h. sämtliche Banken und Effektenhändler mit gesicherten Einlagen werden von den vorgeschlagenen Massnahmen betroffen sein. Die detaillierten Auswirkungen lassen sich am besten aufgeteilt nach den einzel- nen Massnahmen aufzeigen: Auszahlungsfrist Um die Auszahlung der gesicherten Einlagen durch den Konkursliquidator innert 7 Tagen gewährleisten zu können, müssen die betroffenen Banken und Effektenhändler umfangreiche Bereitstellungs- und Vorbereitungsmassnahmen ergreifen und auf- rechterhalten. Dies ist für die Institute mit Kostenfolgen verbunden. Basierend auf einer Schätzung von 9 Banken 49 fallen dabei hochgerechnet auf alle Banken einma- lige Kosten von CHF 80−100 Mio. und wiederkehrende Kosten im Umfang von CHF 18−20 Mio. pro Jahr an. Dies sind in beiden Fällen hauptsächlich IT- und Per- sonalkosten. Die Kosten im konkreten Anwendungsfall (etwa Druck- und Versand- kosten) sind in diesen Kosten nicht enthalten. Hingegen sind im Umfang von rund einem Viertel der Gesamtkosten die Kosten von IT-Providern berücksichtigt. Die an- gegebenen Gesamtkosten fallen deshalb nicht nur den Banken an, sondern umfassen auch die Kosten Dritter. Ein zumindest teilweises Überwälzen der Kosten der Drittan- bieter auf die Banken kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. Hinterlegung von Wertschriften Die Hinterlegung von Wertschriften im Voraus stellt sicher, dass in einem Anwen- dungsfall auch die von der Insolvenz betroffenen Bank an der Auszahlung der gesi- cherten Einlagen beteiligt würde und nicht nur die Geberbanken. Das bisherige Sys- tem mit Zahlungen im Anwendungsfall hat zur Folge, dass jene Banken, die die Ein- lagensicherung in Anspruch nehmen, nicht an der Bereitstellung der Mittel beteiligt werden können, obschon diese dafür verantwortlich waren. Grundsätzlich werden im Verlauf des Konkursverfahrens die verwendeten Mittel wieder aus der Konkursmasse an die Einlagensicherung rückerstattet. Verluste können dabei jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Dies kann zu Kosten für die Mitgliedsinstitute führen. Solche Kosten müssen im bestehenden System voll von den überlebenden Banken getragen werden. Zur Hinterlegung der Wertschriften soll das bestehende System TCM (Triparty Col- lateral Management) der SIX Securities Services verwendet werden. Die Teilnahme am TCM-System ist möglich für Banken mit einem bereits bestehenden Collateral Pool Account bei der SIX, total sind dies gegenwärtig 139 Institute. Diese halten über 95% der gesicherten Einlagen. Die übrigen rund 133 beitragspflichtigen Banken und Effektenhändler (inkl. Zweigniederlassungen von ausländischen Banken) wickeln das TCM entweder über ihre Hausbank ab oder leisten Bardarlehen an die esisuisse. Insgesamt fallen für das TCM-System direkte jährliche Kosten von CHF 1'077’000 an, die sich aus einer festen Basisgebühr, variablen Gebühren sowie Kosten für Ne- gativzinsen zusammensetzen. Die Basisgebühr beträgt CHF 1’200 pro Institut pro

49 An der Umfrage waren die zwei Banken der Kategorie 1, die drei Banken der Kategorie 2 sowie je zwei Banken der Kategorie 3 und 4 beteiligt. Von der Kategorie 5 war keine Bank beteiligt.

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Jahr. Für die insgesamt 205 Banken, die an TCM entweder bereits angeschlossen sind oder dies noch beabsichtigen, betragen diese Gebühren insgesamt CHF 246’000. Die variablen Gebühren fallen auf dem Betrag der hinterlegten Wertschriften an und sind im Umfang von 1,6 Basispunkten dieses Betrags zu leisten. Zur Erfüllung der gesetz- lichen Anforderungen müssen für ein Gesamttotal der gesicherten Einlagen von CHF 450 Mrd. (Stand: Ende 2017) Wertschriften oder Bareinlagen im Umfang von CHF 3,6 Mrd. hinterlegt werden. Dies entspricht 0,8 % des Gesamttotals der gesicher- ten Einlagen. Mit einer Gebühr von 1,6 Basispunkten auf diesen CHF 3,6 Mrd. erge- ben sich für die Banken wiederkehrende variable Kosten von rund CHF 576‘000. Die gegenwärtig 67 Institute ohne Zugang zu einem Collateral Pool Account bei der SIX müssen ein Bardarlehen an die esisuisse leisten. Es ist vorgesehen, dass esisuisse diesen Barbetrag auf einem nicht überziehbaren Girokonto bei der SNB hält. Im ak- tuellen Zinsumfeld würde auf diesem Bardarlehen von insgesamt CHF 34 Mio. ein Negativzins von -0,75 % (SARON) erhoben, die den betroffenen Banken überwälzt werden. Daher wäre aktuell mit jährlichen Kosten in der Höhe von zusätzlich rund CHF 255’000 zu rechnen. Erhöhung des Deckungsgrades Per Ende 2017 betrug der Deckungsgrad 1,33 % der gesicherten Einlagen. Die Erhö- hung des Deckungsgrades auf 1,6 % führt zu einer Zunahme der Beitragsverpflich- tungen der Mitgliedinstitute der esisuisse um 20,3 %. Die Kosten für die Kapitalun- terlegung dieser Verpflichtungen werden pro Bank um diesen Betrag zunehmen. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass der Deckungsgrad und damit die Kosten der Banken für die Kapitalunterlegung ihrer Beitragsverpflichtungen seit der letzten Anpassung 2008 kontinuierlich um über 30 % (von 1,92 % auf 1,33 % Deckungsgrad) abgenommen haben. Mit der Erhöhung auf einen Deckungsgrad von 1,6 % wird wie- der das Niveau von 2012 erreicht. Aktuell können die 12 Institute, die je gesicherte Einlagen von mehr als CHF 6 Mrd. aufweisen, diese zur Berechnung der Quote für kurzfristige Liquidität (Liquidity Coverage Ratio, LCR) nur bis zur Systemobergrenze von CHF 6 Mrd. als stabile Ein- lagen von Privatkunden mit einer Abflussrate von 5 % ausweisen. Die Erhöhung des Deckungsgrades auf 1,6% resp. aktuell CHF 7,2 Mrd. ermöglicht es diesen Instituten, neu ihre gesicherten Einlagen bis zum Betrag der neuen Obergrenze als sichere Ein- lagen im Rahmen der LCR auszuweisen. Liquiditätsanforderungen und Abflussrate stabiler Einlagen gemäss Basel III-Liquiditätsstandards Die TCM-Hinterlegung von Wertschriften resp. Bargeld oder die Gewährung von Bardarlehen an esisuisse mit gleichzeitiger Abschaffung der Liquiditätsanforderun- gen führt zu Veränderungen bei der Berechnung der LCR. Im Umfang der Hälfte der Beitragsverpflichtung mussten bisher dauernd liquide Mittel gehalten werden, wes- halb diese als Abfluss in der LCR verbucht werden mussten (50 % der Kredit- und Liquiditätsfazilitäten gegenüber der schweizerischen Einlagensicherung gemäss An- hang 2, Ziff. 8.1.5 LiqV). Dieser Abfluss fällt in der Berechnung der LCR neu weg, was bei den Banken zu einer Reduktion der Liquiditätskosten führt, wobei gleichzeitig auch die verpfändeten HQLA-Wertschriften bzw. das Bardarlehen an die esisuisse nicht mehr als HQLA in der LCR erscheint. Somit ändern sich der Zähler und der

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Nenner der LCR durch die Massnahmen in gleichem Umfang und damit die LCR nur geringfügig. Zur Berechnung der LCR ist für stabile Einlagen von Privatkunden, die durch die Schweizer Einlagensicherung vollständig gesichert sind, aktuell eine Abflussrate von 5 % festgelegt. Jede Bank weist ihre gesicherten Einlagen bis zur Obergrenze als stabile Einlagen mit einer Abflussrate von 5 % aus. Die FINMA kann diese Abfluss- rate auf vom Basler Ausschuss zulässige 3 % für ein besonders sicheres Einlagensi- cherungssystem reduzieren. Die Kriterien 50 dazu sind: – die Vorfinanzierung des Einlagensicherungssystems durch den regelmässigen Einzug von Beiträgen der Banken mit gesicherten Einlagen; – die Verfügbarkeit angemessen hoher Bestände an Mitteln, um im Falle einer grossen Beanspruchung ihrer Reserven leichten Zugang zu weiteren Finan- zierungen sicherzustellen (z.B. eine ausdrückliche und rechtsverbindliche Ga- rantie des Staates oder eine dauerhafte Ermächtigung, beim Staat Kredit auf- zunehmen); und – die Gewährleistung des Zugriffs auf die gesicherten Einlagen innerhalb von maximal 7 Geschäftstagen, nachdem die Einlagensicherung ausgelöst wurde. Gemäss der Einschätzung von FINMA und SNB sind diese Kriterien auch mit den vorgeschlagenen Massnahmen (u.a. wegen der fehlenden rechtsverbindlichen Garan- tie des Staates für den Fall, dass der Deckungsgrad der Einlagensicherung überschrit- ten wird) nicht erfüllt, weshalb die Abflussrate weiterhin bei 5% verbleibt. Aufgrund dessen fallen bei den Banken die Liquiditäts- und Eigenmittelkosten gegenüber heute nicht neutral aus, sondern nehmen für die Banken wiederkehrend um insgesamt CHF 15 Mio. pro Jahr zu. Tabelle: Regulierungskosten der Einlagensicherung Einmalige Kos- Laufende Kosten (in ten CHF Mio.) (in CHF Mio.) Verkürzung der Frist zur Auszahlung 80-100 18-20 Hinterlegung von Wertschriften 0 1,077 Erhöhung des Deckungsgrads NA NA Liquiditätsanforderungen NA 15

Auswirkungen auf die esisuisse Für esisuisse reduziert sich durch die vorliegende Reform das Risiko, in einem Ernst- fall zu wenige Reserven zur Verfügung zu haben. Sie erhält zudem Zugang zu einem nicht überziehbaren Girokonto der SNB, für von den Banken geleistete Bardarlehen. Dieses Konto hat kein Ausfallrisiko. Bisher verwendete die esisuisse Konti bei sys- temrelevanten Banken und musste entsprechende Ausfallrisiken in Kauf nehmen. Bis- her waren die Einlagen von esisuisse dem Ausfallrisiko der Grossbanken ausgesetzt.

50 Vgl. Erläuterungsbericht zur Revision der Liquiditätsverordnung vom 17. Januar 2014.

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Auswirkungen auf die Kundinnen und Kunden Die Kundinnen und Kunden der Banken müssen sich um die Stabilität ihrer Einlagen weniger Gedanken machen und gehören deshalb zu den Hauptnutzniessern der Vor- lage. Sie können darauf vertrauen, dass sie im Fall einer Bankenkrise ihre Einlagen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben rasch und unkompliziert ausbezahlt erhalten und brauchen in ruhigen Zeiten weniger Vorsichtsmassnahmen für einen allfälligen Krisenfall zu treffen. Der Nutzen des verbesserten Einlegerschutzes fällt für alle Kun- dinnen und Kunden gleich hoch aus. Kundinnen und Kunden, deren Einlagen den gesetzlichen Maximalbetrag von CHF 100’000 übersteigen, erhalten ihre Einlagen höchstens bis zu diesem Betrag sofort ausbezahlt; dies ist jedoch bereits nach gelten- dem Recht der Fall. Alles darüber hinaus kann für einen Bail-in der Bank herangezo- gen werden. Kundinnen und Kunden, deren Einlagen bei einer Bank unter dem ge- setzlichen Maximalbetrag sind, werden bis zum Erreichen des Deckungsgrads der Einlagensicherung sofort kompensiert.

5.1.3 Segregierung

Auswirkungen auf die Banken In der Schweiz ist die Verwahrungskette gemäss Auskunft der Banken für im Inland gehandelte Wertpapiere im Normalfall 2- oder 3-gliedrig, d.h. es ist höchstens eine Drittverwahrungsstelle zwischengeschaltet. Die Trennung von Eigen- und Kundenbe- ständen im Inland ist in diesen Fällen bereits heute gewährleistet. Verwahrungsketten können jedoch bis zu 4- oder 5-gliedrig sein. Grenzüberschreitende Verwahrungsket- ten – gezählt ab der ersten Stelle im Ausland – sind im Normalfall bei den Schweizer Banken ebenfalls 3-gliedrig. Im Schnitt führen 70−90 % der grenzüberschreitenden Verwahrketten in die EU, die USA oder nach Asien, wobei mit einem Anteil von 40−70 % die EU die grösste Bedeutung hat. Die Betroffenheit durch die Vorlage unter den Banken ist nicht überall gleich. Gemäss einer Umfrage unter 10 der über 250 Banken in der Schweiz, darunter neben den zwei Grossbanken auch einzelne mittlere und kleinere Banken, haben fünf bereits heute eine konsequente Segregierung im Inland, vier stellen auch bereits konsequent sicher, dass bei der ersten Drittverwahrungsstelle im Ausland die Konten segregiert werden. Dabei zeigt sich, dass international tätige Banken zu einem viel grösseren Anteil ihrer Bucheffekten bereits heute eine konsequente Trennung vollzogen haben, während dies bei inlandorientierten Instituten eher weniger bis kaum der Fall ist. Dies kann vorwiegend darauf zurückgeführt werden, dass die Kundinnen und Kunden von inter- national tätigen Banken (insbesondere institutionelle Kundinnen und Kunden aus dem angelsächsischen Raum sowie aus der EU) standardmässig eine strikte Kundenkon- totrennung einfordern oder aufgrund ihrer ausländischen Rechtsordnung einfordern müssen. Die Segregierung der Eigen- und Kundenbestände ist für die Banken auch mit Kosten verbunden. Die erwähnte Umfrage hat ergeben, dass die fünf Banken, die die Segre- gierung im Inland bereits vollzogen haben, insgesamt CHF 3.5 Mio. Umstellungskos- ten auf sich genommen haben. Zu einem überwiegenden Teil waren dies einmalige IT-Kosten. Die anderen fünf Institute, die die Omnibus-Kundenkontotrennung noch

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nicht vollzogen haben, rechnen grössenabhängig mit einmaligen Umstellungskosten zwischen CHF 5‘000−20‘000 für kleinere bis mittlere Institute und bis zu CHF 400‘000 für ein grosses Institut. Wiederkehrende betriebliche Folgekosten, die auch nach der Implementierung regelmässig anfallen, sind nicht zu erwarten, weil die Aussonderung der Eigenbestände bei allen zwischengeschalteten Drittverwahrungs- stellen ein einmaliger Vorgang ist und auch danach bei einem allfälligen Wechsel ei- ner Drittverwahrungsstelle nur geringe Zusatzkosten zu erwarten sind. Die Kosten von anderen Tätigkeiten, die unabhängig von den vorgeschlagenen Massnahmen im Bereich Segregierung sowieso anfallen (etwa die Aktualisierung und der Unterhalt von Software oder die Überwachung der Einhaltung der bisherigen Segregierungsre- geln) dürfen nicht den Regulierungskosten dieser Vorlage angelastet werden. Hinzu würden jedoch die Kosten der Vereinbarung einer vertraglichen Pflicht mit der ersten Drittverwahrungsstelle im Ausland kommen. Aufgrund der oben erwähnten unter- schiedlichen Betroffenheit zwischen national- und international ausgerichteten Insti- tuten, dürfte der grössere Teil der Regulierungskosten bei ersteren anfallen. Den Banken werden zusätzlich Informationspflichten auferlegt, um die Kundinnen und Kunden in standardisierter Weise auf die Risiken im Zusammenhang mit der Ver- wahrung hinzuweisen. Die Beantwortung der spezifischen Anfragen von Kundinnen und Kunden obliegt den jeweiligen Banken. Dies ist mit einem gewissen Zusatzauf- wand verbunden, der jedoch nicht quantifiziert werden kann. Die neue Bestimmung im Zusammenhang mit der Datenübermittlung an ausländische Drittverwahrer führt zu Erleichterungen für die Banken, da diese nicht mehr bei allen Kunden individuell eine Einverständniserklärung der Datenlieferung einholen müs- sen, sondern sich grundsätzlich auch auf das Gesetz berufen kann.

Auswirkungen auf die Kundinnen und Kunden Durch die Segregierung wird der Kundenschutz gestärkt. Die Segregierung bedeutet, dass die Kundenbestände einer Bank von den Eigenbeständen getrennt gehalten wer- den, was die Aussonderung im Falle des Konkurses erleichtert. Dies hat zur Konse- quenz, dass immer alle Kundinnen und Kunden mit einem Wertschriftendepot in glei- cher Weise Nutzen aus der Segregierung ziehen, unabhängig von deren Herkunft oder der Anzahl Titel im Wertschriftendepot. Im Fall von grenzüberschreitenden Verwah- rungsketten gilt es indes zu beachten, dass die Segregierung im Konkursfall noch keine Sicherheit bieten muss, da dies von der ausländischen Rechtsordnung abhängt. Im Bereich der Datenübermittlung an ausländische Drittverwahrer können Verletzun- gen des Datenschutzes im Ausland nicht ausgeschlossen werden. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die gelieferten Informationen von der ausländischen Drittverwahrstelle an eine ausländische Behörde weitergegeben werden, ohne den betroffenen Kunden zu informieren. Zudem können Abgrenzungsschwierigkeiten auftreten, die zu einer Verletzung des Bankgeheimnisses führen.

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5.2 Auswirkungen auf den Wirtschaftsstandort Schweiz und den Wettbewerb 5.2.1 Standortattraktivität und Wettbewerb Das Vertrauen der Bankkundinnen und Bankkunden in einen Finanzplatz hängt stark von den Dienstleistungen und der Sicherheit ab, der dieser bietet. Das starke Vertrauen der in- und ausländischen Bankkundinnen und Bankkunden in den Schweizer Finanz- platz soll erhalten bleiben. Mit der geplanten Stärkung des Einleger- und Anleger- schutzes soll die Rechtssicherheit und Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz gestärkt werden. Eine aktuelle wissenschaftliche Studie stützt dieses Argu- ment: Länder mit einem besser ausgebauten Einlegerschutz verfügen über umfangrei- chere grenzüberschreitende Depositen von Ausländerinnen und Ausländern als Län- der mit einem geringeren Schutzniveau. Defizite in Bezug auf den Einlegerschutz sollten sinnvollerweise in einem stabilen und möglichst normalen Umfeld korrigiert werden wie dies gegenwärtig der Fall ist und nicht erst – wie in der Vergangenheit – in einer angespannten Situation einer Krise mittels Notmassnahmen. Mit dem gewählten Vorgehen können die Banken und die Einlagensicherung das höhere Schutzniveau allmählich aufbauen. Auf die Wettbewerbssituation zwischen den Finanzinstituten in der Schweiz haben die vorgeschlagenen Massnahmen kaum einen Einfluss. Sämtliche Banken und Ef- fektenhändler in der Schweiz mit privilegierten Einlagen sind verpflichtet, sich einer Selbstregulierung anzuschliessen, welche um die Sicherung der Einlagen besorgt ist. Die Massnahmen betreffen somit sämtliche Mitgliedinstitute der esisuisse im Umfang ihrer gesicherten Einlagen. Eine Verzerrung in Bezug auf die Wettbewerbssituation bei der Entgegennahme von Bankeinlagen ergibt sich durch die Massnahmen somit nicht.

5.2.2 Kreditvergabe und gesamtwirtschaftliches Wachstum Obschon in modernen Volkswirtschaften die Kreditvergabe grundsätzlich durch Bi- lanzverlängerung der Bank auch ohne vorherigen Zufluss an Depositen geschehen kann, beruht das klassische Bankgeschäft auf der Entgegennahme von Einlagegeldern und der Vergabe von Krediten durch die Banken. Damit ergibt sich die typische Fris- tentransformation. Die finanziellen Möglichkeiten zur Kreditvergabe hängen somit teilweise unter anderem auch vom Umfang der Depositen ab. Insbesondere in einer Krisensituation kann ein umfangreicher Abzug von Einlagegeldern die Kreditvergabe der Banken einschränken. Dadurch werden die negativen Folgen für die Realwirt- schaft verstärkt. Sämtliche Massnahmen, die das Vertrauen in die Sicherheit der Ein- lagen erhöhen und damit die Wahrscheinlichkeit eines Bankensturms verringern, kön- nen dazu beitragen, die Kreditvergabe durch die Banken zu Krisenzeiten und letzt- endlich das gesamtwirtschaftliche Wachstum zu stabilisieren.

5.2.3 Gesamtwirtschaftliche Risiken Die Festlegung einer fixen Frist für die Auszahlung an die Einlegerinnen und Einle- ger, die Erhöhung der Systemobergrenze sowie die TCM-Hinterlegungslösung stär-

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ken das Vertrauen der Einlegerinnen und Einleger in eine rasche und sichere Auszah- lung ihrer Gelder. Ein hohes Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Einlagensiche- rungssystems mindert das Risiko eines Bankensturms. Dadurch bestehen im Anwen- dungsfall geringere Ansteckungsrisiken. Zu diesem Schluss kam 2014 auch der IWF in seinem Bericht zur Stabilität des Schweizer Finanzsektors. Per November 2018 überstiegen die gesicherten Einlagen von 12 Banken die aktuelle Systemobergrenze von CHF 6 Mrd. Die fünf systemrelevanten Banken sind dabei die- jenigen Banken mit den meisten gesicherten Einlagen. Das grösste Finanzinstitut weist per Ende 2017 CHF 84,7 Mrd. gesicherte Einlagen auf. Insgesamt verfügt das Schweizer Bankensystem über CHF 450 Mrd. an gesicherten Einlagen. Die aktuelle Systemobergrenze ist relativ betrachtet tiefer als zum Zeitpunkt der Sofortmassnah- men 2008. Somit ist das Risiko, dass die Einlagensicherung über ungenügende Mittel für die Sicherung der Einlagen in einem Anwendungsfall verfügen würde, heute deut- lich höher als 2008. Die vorgeschlagene Erhöhung der Systemobergrenze auf 1,6 % der Gesamtsumme der gesicherten Einlagen würde wieder den Zustand im Jahr 2012 herbeiführen.

5.3 Auswirkungen auf den Bund, Kantone und Gemeinden Insbesondere der Bund, aber letztlich auch die Kantone und Gemeinden sind von einer allfälligen Zunahme des gesamtwirtschaftlichen Risikos aufgrund eines gestiegenen Moral Hazards betroffen. Sofern die erhöhte Sicherheit den Kundinnen und Kunden sowie des Bankmanagements Anreize zu leichtfertigerem Verhalten gibt, würde dies die Wahrscheinlichkeit von Bankenausfällen trotz der in jüngerer Vergangenheit ver- schärften Eigenmittelanforderungen erhöhen. Ein Risiko für Bund und Kantone be- steht insofern, als dies in einem Extremfall dazu führen kann, dass es zu einer Ret- tungsaktion von einer oder mehreren Banken durch den Staat kommen kann. Bis auf dieses unsichere und nicht bezifferbare Risiko sind Bund, Kantone und Gemeinden von der Vorlage nicht betroffen.

5.4 Zweckmässigkeit im Vollzug Im Bereich der Einlagensicherung erlaubt es die TCM-Wertschriftenhinterlegung bei der SIX den Banken, ihre Wertschriften weiterhin flexibel zu bewirtschaften. Dies ist zweckmässig, da ansonsten bei esisuisse zusätzliche Stellen im Bereich der Vermö- gensverwaltung aufgebaut werden müssten. Als zweckmässig gilt auch der Vorschlag, Kundinnen und Kunden nur auf deren ausdrücklichen Wunsch hin auf die spezifi- schen Risiken der Wertschriftenverwahrung hinzuweisen statt pauschal alle in glei- cher Weise mit Informationen zu bedienen.

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6 Rechtliche Aspekte 6.1 Verfassungsmässigkeit Die Revision des BankG stützt sich wie dieses selber auf Artikel 98 der Bundesver- fassung.

6.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz Es bestehen keine einzuhaltenden internationalen Verpflichtungen der Schweiz in die- sem Bereich.

6.3 Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen Die Vorlage enthält keine neue Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen.

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